CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. Campos Sánchez-Bordona
van 21 maart 2017 (1)
Zaak C‑76/16
INGSTEEL spol. s r.o.,
Metrostav, a.s.,
tegen
Úrad pre verejné obstarávanie
[verzoek van de Najvyšší súd Slovenskej republiky (hoogste rechterlijke instantie van de Slowaakse Republiek) om een prejudiciële beslissing]
„Overheidsopdrachten – Kwalitatieve selectiecriteria – Bewijs van de financiële en economische draagkracht van de inschrijver – Beroep in rechte tegen een besluit tot uitsluiting van een inschrijver van een aanbestedingsprocedure”
1. De Najvyšší súd Slovenskej republiky (hoogste rechterlijke instantie van de Slowaakse Republiek) stelt in zijn prejudiciële verwijzing naar het Hof drie vragen over de uitlegging van het Unierecht inzake de criteria voor gunning van overheidsopdrachten en het beroep tegen besluiten van de aanbestedende diensten.
2. De eerste twee vragen gaan over het aantonen van de economische en financiële draagkracht van de inschrijvers, in de zin van richtlijn 2004/18/EG(2). De twijfel van de verwijzende rechter betreft het bewijs van deze draagkracht en het moment waarop dat bewijs betrekking dient te hebben. De derde vraag gaat over de beroepsprocedures waarin richtlijn 89/665/EEG(3) voorziet en waarover de Najvyšší súd in wezen wil weten of deze nog steeds doeltreffend zijn wanneer de overeenkomst praktisch in haar geheel is uitgevoerd op het moment waarop beslist moet worden op het beroep.
I – Toepasselijke bepalingen
A – Unierecht
1. Handvest van de grondrechten van de Europese Unie
3. Artikel 47, eerste en tweede alinea, bepaalt:
„Eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, heeft recht op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden.
Eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld. Eenieder heeft de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen.”
2. Richtlijn 2004/18
4. Overweging 33 van de richtlijn luidt:
„De voorwaarden voor de uitvoering van een opdracht zijn verenigbaar met deze richtlijn voor zover zij niet rechtstreeks of onrechtstreeks discriminerend zijn en zij in de aankondiging van opdracht of in het bestek zijn vermeld. Zij kunnen met name ten doel hebben de beroepsopleiding op de werkplek of de arbeidsparticipatie van moeilijk in het arbeidsproces te integreren personen te bevorderen, de werkloosheid te bestrijden of het milieu te beschermen. Als voorbeeld kan onder andere worden verwezen naar de verplichtingen om voor de uitvoering van de opdracht langdurig werklozen aan te werven of in opleidingsacties voor werklozen of jongeren te voorzien, om inhoudelijk de belangrijkste verdragen van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) na te leven indien deze niet in het nationale recht zijn omgezet, en om een groter dan het bij de nationale wetgeving voorgeschreven aantal gehandicapten aan te werven.”
5. Overweging 39 luidt als volgt:
„De beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers, in het geval van openbare procedures, en van de gegadigden, in het geval van niet-openbare procedures, procedures van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht, en concurrentiegerichte dialoog, alsmede hun selectie, dienen op transparante wijze te geschieden. Daartoe dienen niet-discriminerende criteria te worden aangegeven die de aanbestedende diensten kunnen gebruiken om de mededingers te selecteren, alsmede de middelen die de ondernemers kunnen gebruiken om aan te tonen dat zij aan deze criteria voldoen. Uit dit oogpunt van transparantie dient de aanbestedende dienst gehouden te zijn vanaf de oproep tot mededinging voor een opdracht de selectiecriteria aan te geven die hij voor de selectie zal hanteren, alsmede het niveau van specifieke bekwaamheden dat hij eventueel van ondernemers eist opdat deze tot de aanbestedingsprocedure kunnen worden toegelaten.”
6. Artikel 26 („Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd”) bepaalt:
„De aanbestedende diensten kunnen bijzondere voorwaarden bepalen waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, mits deze verenigbaar zijn met het Gemeenschapsrecht en in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld. De voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, kunnen met name verband houden met sociale of milieuoverwegingen.”
7. Lid 2 van artikel 44 („Controle van de geschiktheid en selectie van de deelnemers, en gunning van de opdrachten”) luidt:
„De aanbestedende diensten kunnen minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden overeenkomstig de artikelen 47 en 48 stellen waaraan de gegadigden en de inschrijvers moeten voldoen.
De in de artikelen 47 en 48 bedoelde inlichtingen en de minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden moeten verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
Deze minimumeisen worden vermeld in de aankondiging van de opdracht.”
8. Artikel 47 („Economische en financiële draagkracht”) bepaalt:
„1. In het algemeen kan de financiële en economische draagkracht van de ondernemer worden aangetoond door een of meer van de volgende referenties:
a) passende bankverklaringen of, in voorkomend geval, het bewijs van een verzekering tegen beroepsrisico’s;
[...]
4. De aanbestedende diensten geven in de aankondiging van de opdracht of in de uitnodiging tot inschrijving de in lid 1 bedoelde referentie of referenties aan die zij verlangen, evenals de andere bewijsstukken die ter inzage moeten worden over[ge]legd.
5. Wanneer de ondernemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere bescheiden die de aanbestedende dienst geschikt acht.”
3. Richtlijn 89/665(4)
9. Artikel 1 („Toepassingsgebied en beschikbaarheid van beroepsprocedures”), lid 1, luidt:
„[...]
De lidstaten nemen met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18/EG vallen, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van deze richtlijn, op grond van het feit dat door die besluiten het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat Gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.”
10. Artikel 2 („Voorschriften voor beroepsprocedures”) bepaalt:
„1. De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende de in artikel 1 bedoelde beroepsprocedures voorzien in de nodige bevoegdheden om:
a) zo snel mogelijk en in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde inbreuk ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de gunningsprocedure voor een overheidsopdracht of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten dan wel te doen opschorten;
b) onwettig genomen besluiten nietig te verklaren dan wel nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de gunningsprocedure;
c) schadevergoeding toe te kennen aan degenen die door een inbreuk schade hebben geleden.
[...]
4. Behalve zoals bepaald in lid 3 en in artikel 1, lid 5, behoeven de beroepsprocedures niet noodzakelijk een automatische opschortende werking te hebben voor de gunningsprocedures waarop zij betrekking hebben.
[...]
6. De lidstaten kunnen bepalen dat, wanneer schadevergoeding wordt gevorderd omdat het besluit onwettig is genomen, het aangevochten besluit eerst nietig moet worden verklaard door een instantie die daartoe bevoegd is.
7. Behalve de gevallen waarin de artikelen 2 quinquies tot en met 2 septies voorzien, worden de gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 van dit artikel bedoelde bevoegdheden voor een na de gunning van een opdracht gesloten overeenkomst, door het nationale recht bepaald.
Voorts mag, behalve in gevallen waarin een besluit moet worden nietig verklaard voordat schadevergoeding wordt toegekend, een lidstaat bepalen dat na de overeenkomstig artikel 1, lid 5, lid 3 van dit artikel of de artikelen 2 bis tot en met 2 septies tot stand gekomen sluiting van de overeenkomst de bevoegdheden van de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie zich beperken tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een inbreuk schade heeft geleden.
8. De lidstaten zorgen ervoor dat de besluiten van de instanties die verantwoordelijk zijn voor de beroepsprocedures, op doeltreffende wijze kunnen worden gehandhaafd.
[...]”
11. Artikel 2 quinquies („Onverbindendheid”) luidt:
„1. De lidstaten zorgen ervoor dat een overeenkomst door een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid van de overeenkomst het gevolg is van een besluit van zulke onafhankelijke beroepsinstantie, in de volgende gevallen:
a) indien de aanbestedende dienst een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie, zonder dat dit op grond van richtlijn 2004/18/EG is toegestaan;
b) in het geval van een inbreuk op artikel 1, lid 5, artikel 2, lid 3, of artikel 2 bis, lid 2, van deze richtlijn indien de inschrijver die beroep instelt, door deze inbreuk geen precontractuele rechtsmiddelen heeft kunnen doen gelden, zulks in combinatie met een inbreuk op richtlijn 2004/18/EG, indien deze laatste inbreuk de kansen heeft beïnvloed van de inschrijver die beroep instelt, om de opdracht te krijgen;
c) in de gevallen als bedoeld in de tweede alinea van artikel 2 ter, onder c), indien de lidstaten gebruik hebben gemaakt van de afwijking van de opschortende termijn voor opdrachten op grond van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem.
2. De gevolgen van de onverbindendheid van een overeenkomst worden bepaald door het nationaal recht.
Het nationaal recht kan voorzien in vernietiging met terugwerkende kracht van alle contractuele verbintenissen of in een beperking van de werking van de nietigverklaring tot de verbintenissen die nog moeten worden uitgevoerd. In dat laatste geval voorzien de lidstaten in de toepassing van andere sancties in de zin van artikel 2 sexies, lid 2.
3. De lidstaten kunnen bepalen dat de van de aanbestedende dienst onafhankelijke beroepsinstantie kan besluiten een overeenkomst niet onverbindend te verklaren, ook al is die overeenkomst onwettig gegund om de in lid 1 genoemde redenen, indien de beroepsinstantie van mening is, nadat zij alle relevante aspecten heeft onderzocht, dat dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de overeenkomst verbindend blijft. In dat geval voorzien de lidstaten in alternatieve sancties in de zin van artikel 2 sexies, lid 2, die in de plaats daarvan van toepassing zijn.
Wat de verbindendheid van een overeenkomst betreft, mogen economische belangen alleen als dwingende redenen worden beschouwd indien onverbindendheid in uitzonderlijke omstandigheden onevenredig grote gevolgen zou hebben.
Economische belangen die rechtstreeks verband houden met de betrokken overeenkomst, mogen evenwel geen dwingende redenen van algemeen belang vormen. Economische belangen die rechtstreeks verband houden met de overeenkomst, omvatten onder meer de kosten die voortvloeien uit de vertraging bij de uitvoering van de overeenkomst, de kosten van een nieuwe aanbestedingsprocedure, de kosten die veroorzaakt worden door het feit dat een andere onderneming de overeenkomst uitvoert, en de kosten van de juridische verplichtingen die voortvloeien uit de onverbindendheid.
[...]”
B – Slowaaks recht
1. Wet op de overheidsopdrachten)
12. Artikel 27 („Economische en financiële draagkracht”) luidt:
„1. Het bewijs van de financiële en economische draagkracht kan in de regel worden geleverd door:
a) verklaringen van banken of van filialen van buitenlandse banken, zoals een leningsverbintenis van de bank of van het filiaal van een buitenlandse bank;
[...]
3. Wanneer de inschrijver of de gegadigde om gegronde redenen niet in staat is zijn financiële en economische draagkracht aan te tonen door een bepaald document over te leggen, kan de aanbestedende dienst toestaan dat hij dat bewijs levert met een ander document.”
II – Feiten en prejudiciële vragen
13. De Slovensky futbalový zväz (Slowaakse voetbalbond) heeft een aanbesteding uitgeschreven(5) voor de „heropbouw, modernisering en bouw van voetbalstadions” (hierna: „opdracht”)(6), met als doel de bouw van tribunes in 16 voetbalstadions (acht van categorie 2, zeven van categorie 3 en één van categorie 4).(7)
14. Volgens de aankondiging van de opdracht moesten de deelnemers hun economische en financiële draagkracht aantonen door „het overleggen van verklaringen van banken of filialen van buitenlandse banken betreffende de toekenning van een lening met een minimum van 3 miljoen EUR gedurende de tijd van de opdracht (48 maanden)”.(8)
15. Concreet werd overlegging verlangd van een „verklaring van de bank (kredietovereenkomst of krediettoezegging) dat zij tot kredietverlening verplicht is, waarin vaststaat dat, indien de offerte van de inschrijver wordt geaccepteerd, deze inschrijver over voldoende financiële middelen zal beschikken om de uitvoering van de opdracht te garanderen, met een minimum van 3 miljoen EUR. Uit dat document moet blijken dat de inschrijver na het sluiten van de overeenkomst over die middelen kan beschikken. Het document moet worden bekrachtigd door een daartoe door de bank gemachtigde persoon.”
16. De ondernemingen INGSTEEL spol. s r.o. en Metrostav, a.s. (hierna: „Ingsteel en Metrostav”) namen aan de aanbesteding deel als groep van ondernemers. De Autoriteit bevestigde de afwijzing van hun gezamenlijke kandidatuur op grond dat zij niet hadden voldaan aan de voorwaarde van onderverdeling III.2.2 van de aankondiging van de opdracht.
17. Concreet aanvaardde de Autoriteit als bewijs van de solventie van Ingsteel en Metrosav noch de verklaring van een bank dat zij op regelmatige wijze hun verplichtingen nakwamen (de verklaring bevatte ook informatie over de opening van een rekening-courantkrediet voor een bedrag van meer dan 5 miljoen EUR), noch de verklaring op eer van beide ondernemingen waarin zij vastlegden dat zij, indien hun de opdracht werd gegund, op hun rekening een bedrag van ten minste 3 miljoen EUR zouden hebben staan, zowel op het moment van het sluiten van de overeenkomst, als gedurende de gehele periode van de uitvoering daarvan.
18. Ingsteel en Metrostav wendden zich tot de Krajský súd Bratislava (regionale rechter Bratislava, Slowakije) met een verzoek tot nietigverklaring van het besluit dat hen uitsloot van de aanbestedingsprocedure. Het beroep werd bij beslissing van 13 januari 2015 verworpen.
19. De beslissing van deze lagere rechter werd door hen aangevochten voor de Najvyšší súd, die het Hof thans vragen stelt over de uitlegging van artikel 47 van richtlijn 2004/18, en in het bijzonder van lid 1, onder a), en lid 4 daarvan. De Najvyšší súd vraagt zich af of de Autoriteit in overeenstemming met die bepalingen handelt wanneer zij, op basis van de documenten die door de inschrijver zijn overgelegd, het standpunt inneemt dat hij niet heeft aangetoond dat zijn economische en financiële situatie voldoet aan de voorwaarden die in de aankondiging van de opdracht zijn vastgesteld.
20. De Najvyšší súd wijst op de eis om, als bewijs van de economische en financiële draagkracht, een bindende krediettoezegging over te leggen, alsook op de weigering om de verklaring van een nationale bank als bewijs toe te laten die formeel als een dergelijke bindende krediettoezegging is afgegeven, maar de toekenning van het krediet afhankelijk stelt van bepaalde voorwaarden die in een latere overeenkomst zullen worden opgenomen. De verwijzende rechter vraagt zich af of, in die situatie, de economische en financiële draagkracht op andere wijze kan worden bewezen en of een verklaring op eer omtrent het bestaan van een kredietrelatie met een bank, voor een bedrag dat hoger is dan wat in de aankondiging van de opdracht wordt verlangd, daartoe voldoende is.
21. Ten slotte vraagt de verwijzende rechter of de omstandigheid dat de opdracht al bijna was voltooid, een beletsel vormt om de rechtsbescherming te bieden die door richtlijn 89/665, in samenhang met artikel 47 van het Handvest, wordt verlangd.
22. De Najvyšší súd stelt het Hof derhalve de volgende prejudiciële vragen:
„1) Handelt een nationale autoriteit in overeenstemming met het doel van artikel 47, met name lid 1, onder a), en lid 4, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, wanneer zij vaststelt dat een inschrijver voor een opdracht waarvan de waarde op 3 miljoen EUR wordt geschat, niet aan het selectiecriterium inzake de economische en financiële draagkracht voldoet, terwijl de verklaring op eer die hij heeft afgeleverd en de verklaring die hij van zijn bank heeft gekregen, bevestigen dat hij in staat is om krachtens een banklening die niet voor een bepaald doel is bestemd, bedragen op te nemen tot een limiet die hoger is dan de waarde van de opdracht?
2) Is de gedraging van een bank op de markt van bankdiensten van een lidstaat waarbij zij in het kader van een bindende krediettoezegging de terbeschikkingstelling van de gevraagde middelen onderwerpt aan de voorwaarden van de leningsovereenkomst, die op het moment van de aanbestedingsprocedure niet concreet zijn bepaald, een gegronde reden in de zin van artikel 47, lid 5, van richtlijn 2004/18 waardoor de inschrijver niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, en zo ja, kan de inschrijver dan zijn economische en financiële draagkracht aantonen met een verklaring op eer die bevestigt dat de kredietrelatie tussen de inschrijver en de bank ruim genoeg is?
3) Wordt de nationale rechter die zich moet uitspreken over een beroep van een door een besluit van de nationale autoriteit voor overheidsopdrachten uitgesloten inschrijver geconfronteerd met een objectief beletsel dat hem verhindert te voldoen aan artikel 47, eerste en tweede alinea, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, gelezen in samenhang met artikel 1, lid 1, en artikel 2, leden 3, 6, 7 en 8, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, wanneer de uitvoering van de verschillende opdrachten door de gekozen inschrijver bijna is voltooid?”
III – Procedure bij het Hof
23. De verwijzingsbeslissing is bij de griffie van het Hof ingekomen op 11 februari 2016.
24. Op 23 maart 2016 heeft het Hof de Najvyšší súd verzocht om specificatie van de waarde van de opdracht die voorwerp is van het geding. In het antwoord van 25 april 2016 werd aangegeven dat het ging om een opdracht ter waarde van 25 500 000 EUR exclusief btw.
25. De Slowaakse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Ingsteel en Metrostav hebben niet willen optreden bij de behandeling van de prejudiciële vragen. Het houden van een zitting is niet nodig geacht.
IV – Samenvatting van de standpunten van partijen
A – Eerste prejudiciële vraag
26. De Slowaakse regering stelt dat de bankverklaring die de inschrijvers moesten overleggen een garantie moest inhouden die hoger was dan 3 miljoen EUR gedurende de gehele termijn van de overeenkomst (48 maanden). Die voorwaarde blijkt weliswaar niet uit de tekst van artikel 47, leden 1 en 4, van richtlijn 2004/18, maar de zienswijze dat de inschrijver gedurende de periode van uitvoering van de opdracht over de noodzakelijke middelen moet beschikken, vindt steun in de systematiek en het doel van die richtlijn. Naar analogie is dat ook af te leiden uit artikel 47, lid 2, van diezelfde richtlijn, waarin staat dat de inschrijver voor de uitvoering van de opdracht ook gebruik mag maken van de draagkracht van andere lichamen.
27. Volgens de Slowaakse regering is het in strijd met het beginsel van doeltreffendheid van de aanbestedingsprocedure als iemand eraan deelneemt zonder dat de aanbestedende dienst het bewijs van diens effectieve economische en financiële draagkracht kan verlangen om de uitvoering van de opdracht te garanderen.
28. De Commissie meent dat artikel 47 van richtlijn 2004/18 betrekking heeft op de economische en financiële draagkracht van de inschrijver op het moment van de gunning van de opdracht. De economische en financiële solventie gedurende de uitvoering van de opdracht valt daarentegen onder artikel 26 van die richtlijn, dat ziet op de voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht. Gelet op de bewoordingen van de prejudiciële vraag, stelt de Commissie in elk geval voor om de aan de inschrijver gestelde voorwaarde zowel te onderzoeken vanuit het gezichtspunt van artikel 26 als uit dat van artikel 47 van richtlijn 2004/18.
29. Volgens de Commissie verlangt artikel 26 van richtlijn 2004/18 dat de voorwaarden voor de uitvoering in de aankondiging van de opdracht zijn opgenomen, hetgeen hier het geval is, en dat zij in overeenstemming zijn met het Unierecht. Zij haalt de rechtspraak van het Hof aan ter ondersteuning van haar standpunt dat, aangezien richtlijn 2004/18 de bijzondere voorwaarden voor de uitvoering niet uitputtend regelt, deze voorwaarden mogen worden beoordeeld conform het Verdragsrecht van de Unie.
30. Vanuit de invalshoek van artikel 47 van richtlijn 2004/18 wijst de Commissie erop, na te hebben erkend dat de aanbestedende dienst een ruime keuzevrijheid bezit, dat deze vrijheid vooral betrekking heeft op de vorm waarin de economische en financiële draagkracht mag worden aangetoond. Zij twijfelt of in de aankondiging van de opdracht wel helder de eis is vermeld dat de inschrijver kan beschikken over een lening ten behoeve van de uitvoering van de opdracht (waarmee de aanbestedende dienst de zekerheid kan hebben dat de door de bank verleende financiële middelen inderdaad voor de uitvoering van de opdracht zullen worden gebruikt). Aangezien de voorwaarden voor deelname zo helder en precies in de aankondiging van de opdracht moeten worden vermeld, kan een inschrijver niet worden uitgesloten op grond dat hij niet heeft aangetoond dat hem een krediet is verleend dat specifiek is bestemd voor de uitvoering van de opdracht, tenzij die voorwaarde precies en eenduidig in de genoemde aankondiging van de opdracht is vermeld.
B – Tweede prejudiciële vraag
31. Volgens de Slowaakse regering heeft de groep bestaande uit Ingsteel en Metrostav de documenten die zijn economische en financiële draagkracht moesten aantonen, overgelegd op de dag van indiening van de offertes, maar niet bewezen dat hij over die middelen zou beschikken gedurende de hele periode van uitvoering van de opdracht, en daardoor niet voldaan aan de voorwaarden voor de aanbesteding.
32. Wat betreft de mogelijkheid om gebruik te maken van een verklaring op eer als middel om de solventie te bewijzen in de situatie van artikel 47, lid 5, van richtlijn 2004/18, is de Slowaakse regering van mening dat er geen omstandigheden zijn die dat rechtvaardigen. Daarbij baseert zij zich op het onderzoek naar de Slowaakse bankpraktijk betreffende kredietverlening met een specifiek doel.
33. Volgens de Commissie is de omstandigheid dat er sprake is van objectieve feiten die niet aan de inschrijver te wijten zijn en die hem beletten de documenten over te leggen die door de aanbestedende dienst worden verlangd om zijn economische en financiële draagkracht aan te tonen, een voldoende grond voor de toepassing van artikel 47, lid 5, van richtlijn 2004/18.
C – Derde prejudiciële vraag
34. De Slowaakse regering gaat ervan uit dat richtlijn 89/665 geen opschortende werking toekent aan beroepen die worden ingesteld tegen besluiten tot gunning van overheidsopdrachten en dat in die richtlijn bepalingen zijn opgenomen zowel om het gunningsbesluit of het besluit tot het aangaan van de overeenkomst inzake de opdracht nietig te verklaren, als om een schadevergoeding toe te kennen.
35. De Commissie is van mening dat de verwijzende rechter met zijn prejudiciële vraag wenst te vernemen of het feit dat de opdracht al wordt uitgevoerd, ook al is er beroep ingesteld tegen het besluit om een inschrijver uit te sluiten, een voldoende reden is om de gerechtelijke procedure te schorsen. Zij meent dat richtlijn 89/665 onvoldoende grond biedt voor een dergelijke schorsing.
V – Beoordeling
A – Eerste prejudiciële vraag
36. Hoewel het niet gemakkelijk is om een scheidslijn te trekken – zo die er al is – tussen enerzijds de toepassing en anderzijds de uitlegging van rechtsregels, is het de taak van de verwijzende rechter om zijn nationale recht toe te passen (inclusief, in deze zaak, de bepalingen in de aankondiging van de opdracht) en de taak van het Hof om hem de uitlegging van artikel 47, lid 1, onder a), en lid 4, van richtlijn 2004/18 te verschaffen. Het is niet de taak van het Hof maar van de nationale rechter, te onderzoeken of de door Ingsteel en Metrostav overgelegde documentatie als bewijs van hun economische en financiële draagkracht voldeed aan de voorwaarden van de aankondiging van de opdracht.
37. Ik maak deze opmerking omdat de verwijzende rechter in de eerste prejudiciële vraag aangeeft dat de nationale Autoriteit voor de gunning van overheidsopdrachten had geoordeeld dat de offerte van Ingsteel en Metrostav niet voldeed aan één van de voorwaarden in de aankondiging van de opdracht. Of dat besluit juridisch juist is of niet, is iets wat enkel de nationale rechter kan beoordelen. Bij de uitlegging van richtlijn 2004/18 kan het Hof de nationale rechter uitleggingscriteria verschaffen, maar het kan hem niet vervangen in diens eigen taak, die onder meer bestaat uit het verrichten van een gedetailleerd onderzoek van de documentatie die de uitgesloten inschrijver heeft overgelegd en het vaststellen of die documentatie voldoet aan de concrete voorwaarden van de aankondiging van de opdracht.
38. Conform de artikelen 44 en 47 van richtlijn 2004/18 mag, om de geschiktheid vast te stellen van degenen die deelnemen aan de aanbesteding van een opdracht, een minimumniveau van economische en financiële draagkracht worden verlangd, welk niveau zij, hetzij door de middelen en referenties die in de aankondiging van de opdracht worden omschreven (leden 1 en 4 van artikel 47), hetzij met andere bescheiden die de aanbestedende dienst daarvoor geschikt acht (lid 5), moeten aantonen.
39. Het is vaste rechtspraak van het Hof dat „aanbestedende diensten op grond van artikel 47 van richtlijn 2004/18 een tamelijk grote vrijheid [genieten]”, want, in tegenstelling tot artikel 48, „bepaalt artikel 47 immers uitdrukkelijk dat aanbestedende diensten kunnen kiezen welke bewijsstukken gegadigden of inschrijvers ter inzage moeten overleggen om hun economische en financiële draagkracht aan te tonen. Aangezien artikel 44, lid 2, van richtlijn 2004/18 een verwijzing naar artikel 47 bevat, geldt dezelfde keuzevrijheid voor de minimumeisen inzake economische en financiële draagkracht.”(9)
40. Onderverdeling III.2.2 van de aankondiging van de opdracht verlangde als bewijs voor de economische en financiële draagkracht van de inschrijvers dat in de verklaring van de bank inzake de toekenning van een krediet voor een minimumbedrag van 3 miljoen EUR is opgenomen dat deze toekenning geldt „gedurende de periode van de opdracht (48 maanden)”.
41. Er bestaat geen meningsverschil tussen partijen over het noodzakelijke solventieniveau (dat zich vertaalt in het bedrag van de bancaire lening), en evenmin over de eis om dit aan te tonen met een verklaring van de bank. Het geschil betreft veeleer de duur van de in de aankondiging van de opdracht gevraagde bancaire dekking: het krediet moet beschikbaar blijven „gedurende de periode van de opdracht”, namelijk gedurende de 48 maanden waarin de opdracht moet worden uitgevoerd. Is deze concrete eis in strijd met de artikelen 44 en 47 van richtlijn 2004/18? Om de hierna uiteengezette redenen meen ik van niet.
42. Zoals ik al heb opgemerkt, maakt de Commissie een onderscheid tussen de stelsels van de artikelen 26 en 47 van richtlijn 2004/18. Dit laatste artikel zou zien op het aantonen van de economische en financiële draagkracht van de inschrijver op het moment van de gunning van de opdracht, terwijl artikel 26 de voorwaarden voor de periode van uitvoering ervan zou regelen.
43. Ik deel die mening niet. Artikel 26 van richtlijn 2004/18 legt de nadruk op bepaalde bijzondere voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht, die met name verband houden met sociale of milieuoverwegingen. Dat blijkt duidelijk uit overweging 33(10) van de richtlijn, waarin het heet dat de voorwaarden voor de uitvoering van een opdracht „met name ten doel kunnen hebben de beroepsopleiding op de werkplek of de arbeidsparticipatie van moeilijk in het arbeidsproces te integreren personen te bevorderen, de werkloosheid te bestrijden of het milieu te beschermen”.
44. De artikelen 44 en 47 van richtlijn 2004/18 veronderstellen, bij hun eis van een bepaalde minimumdraagkracht, daarentegen dat het bewijs van die draagkracht betrekking heeft op de periode van uitvoering van de opdracht. Het zou niet zinvol zijn om die solventie enkel te verlangen op het moment van de gunning, en het zou niet redelijk zijn wanneer de aanbestedende dienst niet de bevoegdheid zou hebben om de garantie te vragen dat de economische en financiële draagkracht van de toekomstige opdrachtnemer gedurende de periode van uitvoering van de opdracht gehandhaafd blijft.
45. Naar mijn mening komt het met die uitlegging overeen dat artikel 47, lid 4, van richtlijn 2004/18, als uitdrukking van de grote keuzevrijheid die aan de aanbestedende dienst is toegekend, het mogelijk maakt dat aan de bewijsmiddelen van lid 1 nog „andere bewijsstukken” worden toegevoegd, en dat lid 2 van datzelfde artikel het de inschrijver toestaat „zich te beroepen op de draagkracht van andere lichamen”, wanneer hij ten opzichte van de aanbestedende dienst bewijst dat hij, bij zijn deelname aan de inschrijving, over de middelen zal beschikken om zijn offerte gestand te doen.
46. De rechtspraak van het Hof levert nuttige aanwijzingen op ten aanzien van het doel van deze regeling. Onder het regime van richtlijn 92/50/EEG(11) heeft het Hof in het arrest Holst Italia(12) vastgesteld dat „de aanbestedende dienst [...] de geschiktheid van de dienstverleners [moet] toetsen aan de opgesomde criteria. Deze toetsing beoogt de aanbestedende dienst met name de garantie te geven, dat de inschrijvende onderneming tijdens de uitvoering van de opdracht inderdaad gebruik kan maken van de soorten middelen waarover [z]ij stelt te beschikken.” Het Hof vervolgde, sprekend over middelen van andere rechtssubjecten waarmee de onderneming banden heeft, dat de onderneming, „om tot een aanbestedingsprocedure te worden toegelaten, ten bewijze van haar technische bekwaamheid en financiële en economische draagkracht [...] dient te bewijzen dat zij werkelijk kan beschikken over de aan hen ten dienste staande, niet aan haarzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn”.(13)
47. Deze opvatting dat de capaciteit beoordeeld moet worden als indicator van de geschiktheid voor een goede uitvoering van de opdracht klinkt nog steeds door in de rechtspraak tot uitlegging van richtlijn 2004/18. In het arrest van 18 oktober 2012, Édukövízig en Hochtief Solutions(14), heeft het Hof uiteengezet dat de door de aanbestedende dienst gekozen onderdelen (in die zaak een gegeven uit de balans van de onderneming) „bij het stellen van een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht [...] objectief geschikt [moeten] zijn voor het bieden van informatie over die draagkracht van een ondernemer, en [dat] de vastgestelde drempel [...] aan de omvang van de betrokken opdracht [moet] worden aangepast, zodat deze drempel objectief een positieve aanwijzing is voor een voldoende economische en financiële basis voor de uitvoering van die opdracht”.(15)
48. Ten slotte heeft het Hof, in andere zaken waarin het heeft onderzocht of inschrijvers gebruik konden maken van de draagkracht van derden, daaraan de voorwaarde verbonden dat zij bij de aanbestedende dienst aantonen dat zij werkelijk zullen kunnen beschikken over de voor de uitvoering van die opdracht noodzakelijke middelen.(16) Het is redelijk te verlangen dat financiële of economische middelen niet enkel gedurende een bepaald moment beschikbaar zijn, maar beschikbaar blijven totdat aan de contractuele verplichtingen is voldaan.
49. Naar mijn mening staan de artikelen 44 en 47 van richtlijn 2004/18 de aanbestedende diensten niet alleen toe om van de inschrijvers een minimumniveau van financiële en economische draagkracht te eisen, maar ook om in de betreffende aankondigingen van een opdracht de overlegging te verlangen van bepaalde bewijzen dat zij over een economische en financiële basis beschikken die voldoende is voor de uitvoering van de opdracht, gedurende de gehele periode die daarvoor is vastgesteld. Bij de concrete invulling van die eis hebben de aanbestedende diensten, zoals ik al heb opgemerkt, een grote keuzevrijheid.
50. Ik ben van mening dat de aanbestedende dienst, gebruikmakend van zijn vrijheid om de voorwaarden te bepalen inzake de draagkracht en de middelen om die aan te tonen, in deze zaak om overlegging van de bancaire documenten mocht vragen overeenkomstig de bewoordingen van onderverdeling III.2.2 van de aankondiging van de opdracht, aangezien:
– het bedrag van het krediet, tot 3 miljoen EUR, verband hield met het voorwerp van de opdracht en daarmee in verhouding stond (de totale waarde van de opdracht was meer dan 25 miljoen EUR), zoals artikel 44, lid 2, van richtlijn 2004/18 voorschrijft;
– de periode waarover deze door een bank gegeven waarborg voor hun draagkracht zich moest uitstrekken, samenviel met die van de uitvoering van de opdracht, hetgeen – ik herhaal – logisch (en redelijk) is tegen de achtergrond van al het bovenstaande.
51. Al bij al is het de taak van de verwijzende rechter te beoordelen of, in dit concrete geval, het documentair bewijs dat door Ingsteel en Metrostav is overgelegd, voldoende is in het licht van de bepalingen in de aanbesteding over hun economische en financiële draagkracht, inclusief de voorwaarde omtrent de tijdsduur van het bancair krediet en de bestemming daarvan gedurende de tijd die voor de uitvoering van de opdracht nodig is.
B – Tweede prejudiciële vraag
52. Artikel 47, lid 5, van richtlijn 2004/18 luidt: „Wanneer de ondernemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere bescheiden die de aanbestedende dienst geschikt acht.”
53. Voordat deze bepaling op de onderhavige zaak kan worden toegepast, moet worden aangetoond dat Ingsteel en Metrostav niet in staat waren aan de „normale” voorwaarden te voldoen die de aanbestedende dienst voor het bewijs van hun economische en financiële draagkracht had gesteld. Dat zou het geval zijn als een inschrijver in Slowakije bij de banken geen krediet kon krijgen dat gebonden is aan de uitvoering van de opdracht, in de zin van onderverdeling III.2.2 van de aankondiging van de opdracht.
54. In die situatie vraagt de verwijzende rechter of een verklaring op eer van de inschrijver effectief zou zijn waarin deze stelt dat hij, indien hem de opdracht tot uitvoering van werken wordt gegund, beschikt over een minimumbedrag van 3 miljoen EUR op zijn rekening, overeenkomstig het vereiste krediet, zowel op het moment van het sluiten van de overeenkomst met de aanbestedende dienst, als gedurende de gehele periode van de uitvoering van de opdracht.
55. Wil artikel 47, lid 5, van de richtlijn kunnen worden toegepast, dan mag de ondernemer in de eerste plaats niet in staat zijn de door de aanbestedende dienst gevraagd referenties te vergaren. In de tweede plaats moet er voor de onmogelijkheid daartoe een „gegronde reden” zijn. Enkel als er sprake is van beide omstandigheden, mag de inschrijver andere bewijsmiddelen aandragen om zijn solventie aan te tonen.
56. In de onderhavige zaak zou dus de „objectieve” onmogelijkheid(17) moeten worden aangetoond om een bancair krediet te verkrijgen dat bestemd is voor de nakoming van de overeenkomst, gedurende de periode van uitvoering van de opdracht. Dit is een puur feitelijke vraag, die de nationale rechter moet beantwoorden. Deze moet onderzoeken of het de praktijk van de Slowaakse banken is, dat ondernemers die aan een aanbesteding willen deelnemen, zoals Ingsteel en Metrostav, geen bankverklaring kunnen verkrijgen in de zin van het bestek.(18)
57. Als de verwijzende rechter tot de conclusie komt dat het mogelijk is om in Slowakije een dergelijke bancaire toezegging te verkrijgen, dan valt het argument voor de toepassing van lid 5 van artikel 47 van richtlijn 2004/18 gewoon weg.
58. Als het daarentegen onmogelijk is om die bancaire toezegging te verkrijgen, zou kunnen worden overgegaan tot beoordeling van alternatieve bewijzen die de inschrijver heeft overgelegd om zijn draagkracht aan te tonen. Ik wil er echter op wijzen dat de vraag of het onmogelijk is om de in het bestek verlangde referenties over te leggen, vanuit een objectief gezichtspunt moet worden onderzocht. Het enkele feit dat de deelnemende ondernemingen door een aantal bijzondere omstandigheden die juist worden gekenmerkt door het ontbreken van voldoende financiële middelen, geen toegang hadden tot een bancair krediet dat wél in overeenstemming was met de bepalingen van het bestek, is nog geen „gegronde reden”.
59. Volgens de verwijzingsbeslissing legde de inschrijver als alternatief bewijsmiddel de verklaring op eer over die ik al noemde. De bewijskracht van deze verklaring omtrent de eigen solventie moet in de eerste plaats worden beoordeeld door de aanbestedende dienst, want die bezit volgens artikel 47, lid 5, in fine, van richtlijn 2004/18 de bevoegdheid om te beoordelen of het document voor dat doel „geschikt” is.
60. Het besluit om dat document niet als bewijs te accepteren kan logischerwijs worden aangevochten bij de nationale rechter, die dan op zijn beurt de gronden en de motivering ervan moet onderzoeken bij zijn beslissing of de aanbestedende dienst de beoordelingsvrijheid heeft overschreden die artikel 47, lid 5, in fine, hem toekent om het door de inschrijver overgelegde alternatieve bewijsmiddel „geschikt te achten”. Ook voor deze beslissing – die vooral afhankelijk is van feitelijke factoren – kan het Hof zich niet in de plaats van de nationale rechter stellen. Evenmin kan het Hof beslissen of de verklaring op eer van de inschrijver in een concrete situatie een voldoende economische en financiële waarborg vormt voor de uitvoering van de opdracht.
C – Derde prejudiciële vraag
61. Ik ben het met de Slowaakse regering eens dat de derde vraag van de Najvyšší súd, zowel wat de beschreven feiten als wat de inhoud ervan betreft, niet geheel helder is.
62. Met betrekking tot de feiten neemt de verwijzende rechter enerzijds het standpunt van het Autoriteit over, dat de situatie „een onomkeerbaar proces is dat ook als de raad van de Autoriteit de gunning van de opdracht zou herzien, niet kan worden gewijzigd”, omdat de opdrachten al werden uitgevoerd.(19) Anderzijds laat de verwijzingsbeslissing, als uitgangspunt voor de prejudiciële vraag, de hypothese toe „dat het voorwerp van de oorspronkelijke voorziening, namelijk de deelname aan de openbare aanbesteding, is verdwenen of [...] dat de aanbestedingsprocedure niet kan worden overgedaan, gezien de uitvoering van de opdracht door de gekozen inschrijver”.
63. Wat de verwijzende rechter dus kortom lijkt te willen vernemen is of, tegen de achtergrond van artikel 47 van het Handvest in samenhang met artikel 1, lid 1, en artikel 2, leden 3, 6, 7 en 8, van richtlijn 89/665, het feit dat de opdracht bijna voltooid is, een beletsel vormt voor de uitgesloten inschrijver om de hem toekomende vorderingen (beroepen) uit te oefenen tegen het gunningsbesluit, en om nietigverklaring ervan te verzoeken.
64. De door de verwijzende rechter geciteerde artikelen van richtlijn 89/665 zijn genomen uit de oorspronkelijke versie, die niet meer van kracht was op het moment dat de opdracht werd aanbesteed (16 november 2013). De toepasselijke bepalingen zijn dus die van de geconsolideerde versie na de inwerkingtreding van de wijziging door richtlijn 2007/66.(20)
65. In mijn conclusie in de zaak Connexxion Taxi Services(21) heb ik het volgende benadrukt: „De lidstaten moeten er met betrekking tot besluiten van de aanbestedende diensten (uiteraard bij opdrachten die onder de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 vallen) voor zorgen dat de belanghebbenden over adequate beroepsmogelijkheden beschikken om snel en doeltreffend te beoordelen of zij in strijd zijn met het Unierecht inzake overheidsopdrachten of de nationale regels tot omzetting ervan. Dat is tenslotte het door richtlijn 89/665 beoogde doel”.
66. Met het oog op dat algemene doel beschrijft artikel 2 van richtlijn 89/665 twee verschillende processuele mogelijkheden: a) kort geding, waarin voorlopige maatregelen kunnen worden genomen in de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst en b) de overige beroepsprocedures, gericht op nietigverklaring van het gunningsbesluit en eventueel op schadevergoeding, waarbij het beroepsorgaan ook enkel die schadevergoeding kan toewijzen.
67. Aangezien de vordering die door Ingsteel en Metrostav bij de Slowaakse rechterlijke instanties is ingesteld, gericht is op nietigverklaring, zou het eventuele slagen van hun vordering in beginsel mogelijk moeten maken dat het besluit tot gunning van de opdracht nietig wordt verklaard.(22) De verwijzende rechter gaat er echter van uit(23) dat nietigverklaring in de praktijk niet betekent dat de procedure wordt teruggedraaid of dat de ontstane situatie kan worden gewijzigd.
68. Aangezien artikel 2, lid 4, van richtlijn 89/665 aanvaardt dat het instellen van beroep niet automatisch schorsende werking heeft, is het logisch dat de richtlijn in de mogelijkheid voorziet dat een vordering tot nietigverklaring wordt ingesteld inzake een opdracht die hetzij in uitvoering is, hetzij al is voltooid.
69. Feitelijk geeft richtlijn 89/665 geen eenduidige oplossing hiervoor. In sommige gevallen (artikelen 2 quinquies tot en met 2 septies) wordt de regeling van de richtlijn zelf toegepast(24), die zelfs toestaat dat de beroepsinstanties van de lidstaten een opdracht, ook al is die onwettig gegund, niet onverbindend verklaren wanneer dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de gevolgen van de overeenkomst gehandhaafd worden. Wel kunnen er dan andere sancties worden opgelegd en kan er schadevergoeding worden toegekend.(25) In andere gevallen daarentegen (artikel 2, lid 7, van de richtlijn) moet het nationale recht vaststellen wat het gevolg van de beroepsprocedures moet zijn voor de gesloten overeenkomsten.
70. Wat echter ontoelaatbaar zou zijn binnen deze waaier van mogelijkheden waarmee de verwijzende rechter (of de beroepsinstantie in eerste aanleg) rekening moet houden, is dat de feitelijke stand van de uitvoering van de opdracht als een onoverkomelijke barrière kan worden beschouwd voor de beantwoording van de vraag of het besluit waarmee de inschrijver werd uitgesloten, wettig was. Wat ook de procedurele oplossing is die het meest aan richtlijn 89/665 (en aan het nationale recht waarin de richtlijn is omgezet) voldoet, en wat ook de praktische impact daarvan is op de gevolgen van de overeenkomst, het belang van de verzoekers blijft overeind om de hun toekomende gerechtelijke uitspraak te verkrijgen, zodat zij ten minste, als hun vordering wordt toegewezen, vergoeding kunnen krijgen van de schade die zij hebben geleden door onwettig te zijn uitgesloten van de selectieprocedure.
71. Het is, ook hier, de taak van de nationale rechter de gevolgen te onderzoeken van een mogelijke nietigverklaring van het besluit tot gunning van de opdracht.
VI – Conclusie
72. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om op de vragen van de Najvyšší súd Slovenskej republiky te antwoorden als volgt:
„1) Artikel 47, met name lid 1, onder a), en lid 4, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, verzet zich er niet tegen dat een aankondiging van een opdracht, als selectiecriterium inzake de financiële en economische draagkracht van de te kiezen inschrijver, de voorwaarde bevat die was opgenomen in de aankondiging die aanleiding was voor het hoofdgeding. Het is de taak van de nationale rechter, te onderzoeken of de uitgesloten inschrijvers aan dat criterium hebben voldaan.
2) Het is de taak van de verwijzende rechter te onderzoeken of er een ‚gegronde reden’ bestond in de zin van artikel 47, lid 5, van richtlijn 2004/18 waardoor de inschrijver niet in staat was de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen. Als er sprake is van een gegronde reden, dan moet hij tevens onderzoeken of volgens het Slowaakse recht een verklaring op eer van de inschrijver over zijn draagkracht kan worden toegelaten als een geschikte economische en financiële garantie.
3) Het feit dat de opdracht door de gekozen inschrijver bijna geheel is uitgevoerd, vormt geen beletsel voor de uitgesloten inschrijvers om de hun toekomende vorderingen in te stellen overeenkomstig artikel 47, eerste en tweede alinea, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, gelezen in samenhang met de artikelen 1 en 2 van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken.”