URTEIL DES GERICHTS (Zweite Kammer)
7. Dezember 2022(*)
„Unionsmarke – Verfallsverfahren – Unionswortmarke Fohlenelf – Ernsthafte Benutzung der Marke – Art. 58 Abs. 1 Buchst. a, Art. 94 Abs. 1 und Art. 97 Abs. 1 Buchst. d der Verordnung (EU) 2017/1001“
In der Rechtssache T‑747/21,
Borussia VfL 1900 Mönchengladbach GmbH mit Sitz in Mönchengladbach (Deutschland), vertreten durch Rechtsanwalt R. Kitzberger,
Klägerin,
gegen
Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch A. Söder und E. Nicolás Gómez als Bevollmächtigte,
Beklagter,
anderer Beteiligter im Verfahren vor der Beschwerdekammer des EUIPO und Streithelfer vor dem Gericht:
David Neng, wohnhaft in Brüggen (Deutschland), vertreten durch Rechtsanwalt D. Breuer,
erlässt
DAS GERICHT (Zweite Kammer)
zum Zeitpunkt der Beratung unter Mitwirkung der Präsidentin V. Tomljenović, des Richters F. Schalin (Berichterstatter) und der Richterin P. Škvařilová-Pelzl,
Kanzler: E. Coulon,
aufgrund des schriftlichen Verfahrens,
aufgrund des Umstands, dass keine der Parteien innerhalb von drei Wochen nach der Bekanntgabe des Abschlusses des schriftlichen Verfahrens die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des darauf gemäß Art. 106 Abs. 3 der Verfahrensordnung des Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne mündliches Verfahren zu entscheiden,
folgendes
Urteil
1 Mit ihrer auf Art. 263 AEUV gestützten Klage beantragt die Klägerin, die Borussia VfL 1900 Mönchengladbach GmbH, die Aufhebung der Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Amts der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) vom 28. September 2021 (Sache R 2126/2020‑4) (im Folgenden: angefochtene Entscheidung).
Vorgeschichte des Rechtsstreits
2 Am 6. August 2019 reichte der Streithelfer, Herr David Neng, beim EUIPO einen Antrag auf Erklärung des Verfalls des am 23. Oktober 2013 angemeldeten und hierauf als Unionsmarke eingetragenen Wortzeichens Fohlenelf ein.
3 Bei den von der angegriffenen Marke erfassten Waren und Dienstleistungen, für die der Verfall beantragt wurde, handelt es sich um folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 4, 6, 8, 9, 14, 16, 18, 20, 21, 24 bis 26, 28, 32, 34 bis 36, 38, 39, 41 bis 43 und 45 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung:
– Klasse 3: „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Seifen; Parfümeriewaren; ätherische Öle; Haarwässer“;
– Klasse 4: „Kerzen“;
– Klasse 6: „Flaschenkapseln aus Metall; Innenrollos aus Metall; Jalousien aus Metall“;
– Klasse 8: „Messerschmiedewaren, Gabeln und Löffel, auch aus Edelmetallen, Handwerkzeuge“;
– Klasse 9: „Bespielte und unbespielte Tonträger, insbesondere Compactdiscs; bespielte und unbespielte Bildträger, insbesondere Videocassetten, DVD’s und Foto-CD’s; belichtete Filme und Dias, Brillen; Software für Video- und Computerspiele“;
– Klasse 14: „Ziergegenstände oder kunstgewerbliche Gegenstände, hergestellt aus Edelmetallen und deren Legierungen oder damit plattiert; Figuren und Statuetten; aus Edelmetallen oder deren Legierungen hergestellte oder damit plattierte Abzeichen; Juwelier- und Schmuckwaren, Uhren und Zeitmessinstrumente; Accessoires; angepasste Etuis und Behältnisse für die vorgenannten Waren“;
– Klasse 16: „Papier- und Schreibwaren; Druckschriften, Zeitschriften, Magazine, Broschüren, Faltblätter, Prospekte, Programmhefte; Pressemappen, Alben, Bücher, Plakate (Poster), Transparente, Eintrittskarten, Teilnahmekarten, Ausweise; Fotografien, Bilder, Drucke und Gemälde; Kalender; Post- und Grußkarten, Tauschkarten, bedruckte Notizbücher, Adressbücher; Rubbelbilder, Geschenkpapier; Lehr- und Unterrichtsmittel, nichtelektrische Büroartikel (ausgenommen Möbel); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, Selbstklebefolien aus Papier oder Kunststoff, Selbstklebeetiketten, Untersetzer aus Papier, Bieruntersetzer aus Papier oder Pappe; Papiermesser; Schreibnecessaires; Farbstifte; Kugelschreiber; Fahnen, Flaggen und Wimpel aus Papier; Aufkleber, Stickers, Abzeichen (Papeteriewaren), Abziehbilder (auch solche aus Vinyl und zum Aufbügeln); Dekorationen für Partyzwecke aus Papier“;
– Klasse 18: „Waren aus Leder oder Lederimitationen, Koffer, Taschen, Ruck- und Packsäcke, Reisenecessaires, Schirme, Geldbörsen“;
– Klasse 20: „Sitzkissen; Ziergegenstände oder kunstgewerbliche Gegenstände; Schilder aus Holz und Kunststoff; Innenrollos aus Kunststoff; Spiegel“;
– Klasse 21: „Papierkörbe aus Metall; Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall), Kämme und Schwämme, Putzzeug; Glas‑, Porzellan- und Steingutwaren; Untersetzer aus Holz; Papierteller; Bieruntersetzer aus Kunststoff“;
– Klasse 24: „Webstoffe und Textilwaren; Textilstoffe, Gardinen, Innenrollos aus textilem Material; Haushaltswäsche, Tisch- und Bettwäsche, Bett- und Tischdecken; Textilhand- und Textilbadetücher; Fahnen, Flaggen, Banner und Wimpel aus Stoff“;
– Klasse 25: „Bekleidungsstücke, Schuhe, Kopfbedeckungen“;
– Klasse 26: „Gestickte Abzeichen; Kleider- und Gürtelschließen; Anstecker (Buttons)“;
– Klasse 28: „Spielkarten, Kartenspiele; Spiele, Spielwaren, Turn- und Sportartikel, Sportgeräte, Spielbälle, Golfsäcke, Puppenkleidung, Christbaumschmuck“;
– Klasse 32: „Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, entalkoholisierte Getränke; Biere“;
– Klasse 34: „Feuerzeuge; Streichhölzer“;
– Klasse 35: „Personalmanagementberatung; Unternehmens- und Organisationsberatung, Werbung; Verbreitung von Werbeanzeigen in Printmedien und im Internet (Werbung); Fernsehwerbung, Radiowerbung, Planung von Werbemaßnahmen; Public Relations (Öffentlichkeitsarbeit); Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Merchandising; Werbung für Spenden (Zuwendungen); Werbung im Internet für Dritte, Online-Werbung in einem Computernetzwerk, Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien, Vermietung von Werbeflächen im Internet, Vermittlung von Handels- und Wirtschaftskontakten, auch über das Internet; Sammeln von Informationen in Computerdatenbanken; Bereitstellung von Online-Märkten für Verkäufer und Käufer von Waren und Dienstleistungen; Dienstleistungen des Einzelhandels und des Großhandels über das Internet in den Bereichen chemische Erzeugnisse, Anstrichmittel, Drogeriewaren, Kosmetikwaren und Haushaltswaren, Brennstoffe und Treibstoffe, Waren des Gesundheitssektors, Maschinen, Werkzeuge und Metallwaren, Bauartikel, Heimwerkerartikel und Gartenartikel, Hobbybedarf und Bastelbedarf, Elektrowaren und Elektronikwaren, Tonträger und Datenträger, sanitäre Anlagen, Fahrzeuge und Fahrzeugzubehör, Feuerwerkskörper, Uhren und Schmuckwaren, Musikinstrumente, Druckereierzeugnisse, Papierwaren und Schreibwaren, Büroartikel, Täschnerwaren und Sattlerwaren, Einrichtungswaren und Dekorationswaren, Zelte, Planen, Bekleidungsartikel, Schuhe und Textilwaren, Spielwaren, Sportwaren, Lebensmittel und Getränke, landwirtschaftliche Erzeugnisse, gartenwirtschaftliche Erzeugnisse und forstwirtschaftliche Erzeugnisse, Tabakwaren und sonstige Genussmittel; Handel und Verkauf von Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege, Seifen, Parfümeriewaren, ätherischen Ölen, Haarwässern, Kerzen, Flaschenkapseln aus Metall, Innenrollos aus Metall, Jalousien aus Metall, Messerschmiedewaren, Gabeln und Löffel[n], auch aus Edelmetallen, Handwerkzeugen, bespielten und unbespielten Tonträgern, insbesondere Compactdiscs, bespielten und unbespielten Bildträgern, insbesondere Videocassetten, DVD’s und Foto-CD’s, belichteten Filmen und Dias, Brillen, Software für Video- und Computerspiele, Ziergegenständen oder kunstgewerblichen Gegenständen, hergestellt aus Edelmetallen und deren Legierungen oder damit plattiert, Figuren und Statuetten, aus Edelmetallen oder deren Legierungen hergestellten oder damit plattierten Abzeichen, Juwelier- und Schmuckwaren, Uhren und Zeitmessinstrumenten, Accessoires, angepassten Etuis und Behältnissen, Papier- und Schreibwaren, Druckschriften, Zeitschriften, Magazinen, Broschüren, Faltblättern, Prospekten, Programmheften, Pressemappen, Alben, Büchern, Plakaten (Poster), Transparenten, Eintrittskarten, Teilnahmekarten, Ausweisen, Fotografien, Bildern, Drucken und Gemälden, Kalendern, Post- und Grußkarten, Tauschkarten, bedruckten Notizbücher[n], Adressbüchern, Rubbelbildern, Geschenkpapier, Lehr- und Unterrichtsmitteln, nichtelektrischen Büroartikeln (ausgenommen Möbel), Verpackungsmaterial aus Kunststoff, Selbstklebefolien aus Papier oder Kunststoff, Selbstklebeetiketten, Untersetzern aus Papier, Bieruntersetzern aus Papier oder Pappe, Papiermessern, Schreibnecessaires, Farbstiften, Kugelschreibern, Fahnen, Flaggen und Wimpel, aus Papier, Aufklebern, Stickers, Abzeichen (Papeteriewaren), Abziehbildern (auch solche aus Vinyl und zum Aufbügeln), Dekorationen für Partyzwecke aus Papier, Waren aus Leder oder Lederimitationen, Koffern, Taschen, Ruck- und Packsäcken, Reisenecessaires, Schirmen, Geldbörsen, Sitzkissen, Ziergegenständen oder kunstgewerblichen Gegenständen, Schilder[n] aus Holz und Kunststoff, Innenrollos aus Kunststoff, Spiegeln, Papierkörben aus Metall, Behältern für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall), Kämmen und Schwämmen, Putzzeug, Glas‑, Porzellan- und Steingutwaren, Untersetzern aus Holz, Papiertellern, Bieruntersetzern aus Kunststoff, Webstoffen und Textilwaren, Textilstoffen, Gardinen, Innenrollos aus textilem Material, Haushaltswäsche, Tisch- und Bettwäsche, Bett- und Tischdecken, Textilhand- und Textilbadetüchern, Fahnen, Flaggen, Bannern und Wimpeln aus Stoff, Bekleidungsstücken, Schuhen, Kopfbedeckungen, gestickten Abzeichen, Kleider- und Gürtelschließen, Ansteckern (Buttons), Spielkarten, Kartenspielen, Spielen, Spielwaren, Turn- und Sportartikeln, Sportgeräten, Spielbällen, Golfsäcken, Puppenkleidung, Christbaumschmuck, Mineralwässern und kohlensäurehaltigen Wässern und anderen alkoholfreien Getränken, Fruchtgetränken und Fruchtsäften, entalkoholisierten Getränken, Bieren, Feuerzeugen, Streichhölzern“;
– Klasse 36: „Sammeln von Spenden; Finanzdienstleistungen, nämlich Ermöglichung des Geldtransfers über elektronische Kommunikationsnetze; Verrechnung und Abstimmung von Finanztransaktionen über elektronische Kommunikationsnetze; Online-Banking, Telebanking, elektronische Kapitaltransfers“;
– Klasse 38: „Telekommunikation mittels Plattformen und Portalen im Internet, Network-Telekommunikation, Kommunikation durch Computernetzwerke; Bereitstellung von Internet-Chatrooms, elektronischer Austausch von Nachrichten mittels Chatlines, Chatrooms und Internetforen; E‑Mail-Dienste; Weiterleiten von Nachrichten aller Art an Internetadressen (Web-Messaging), Übermittlung von Grußkarten über das Internet; Telekommunikationsdienstleistungen, nämlich Übermittlung von Daten‑, Bild- und Sprachdienstleistungen; Sammeln und Liefern von Nachrichten und Übermittlung von Daten; Daten‑, Nachrichten- und Bildübermittlung mittels Computer; Online-Dienste, nämlich Bereitstellung des Zugangs zu und Übermittlung von Informationssendungen und Nachrichten aller Art in Bild und Ton, Bereitstellung des Zugriffs auf Informationen im Internet; Bereitstellung von Telekommunikationskanälen für Teleshopping‑Dienste, Ausstrahlung von Teleshopping‑Sendungen; Bereitstellung von Portalen zur Ermöglichung des Erwerbs von Produkten und Dienstleistungen, die von Dritten angeboten werden, über elektronische Kommunikationsnetze; Bereitstellung des Zugangs zu globalen Informationsnetzen und anderen Netzsystemen, Bereitstellung des Zugangs zu Computerdatenbanken“;
– Klasse 39: „Veranstaltung von Reisen“;
– Klasse 41: „Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; Sportveranstaltungen und ‑darbietungen, Veranstaltung sportlicher Wettbewerbe, Sport‑, Gymnastik- und Turnunterricht und Kurse, Vermietung von Sportanlagen und ‑einrichtungen, sportliche und kulturelle Aktivitäten; Betrieb einer Sportstätte; Herausgabe von Verlagsdruck- und Druckereierzeugnissen in elektronischer Form (ausgenommen für Werbezwecke), auch im Internet; Publikation von Zeitschriften und Büchern in elektronischer Form, auch im Internet; Online-Bereitstellen von elektronischen nicht herunterladbaren Publikationen; Erstellen von Bildreportagen; Ticketvorverkauf für Unterhaltungsveranstaltungen und Veranstaltungen sportlicher Wettbewerbe; Durchführung von Spielen im Internet, von einem Computernetzwerk online angebotene Spieldienstleistungen; Erstellung von Printmedien in Form von Texten zur Veröffentlichung, insbesondere in Druckschriften, Zeitschriften, Magazinen, Broschüren, Faltblättern, Prospekten, Programmheften, Pressemappen, Alben, Büchern sowie auf Plakaten (Postern) und Transparenten“;
– Klasse 42: „Bereitstellung von Suchmaschinen für das Internet, Nachforschungen und Recherchen in Datenbanken und im Internet für Wissenschaft und Forschung, Zurverfügungstellung oder Vermietung von elektronischen Speicherplätzen (Webspace) im Internet, Erstellung und Aktualisierung von Internetseiten, Beratung bei der Gestaltung von Homepages und Internetseiten, Installation und Wartung von Software für Internetzugänge; Einstellen von Webseiten in das Internet für Dritte“;
– Klasse 43: „Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen; Buchung von Unterkünften für Dritte“;
– Klasse 45: „Vergabe und Verwertung von Fernseh- und Hörfunkrechten, Handel mit Film‑, Fernseh- und Videolizenzen; Vergabe von Lizenzen an gewerblichen Schutzrechten; Vergabe und Verwertung von Urheberrechten; Vergabe von Lizenzen für Franchisekonzepte; Sicherheitsdienste bei öffentlichen Veranstaltungen“.
4 Der Antrag auf Erklärung des Verfalls wurde auf Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EU) 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über die Unionsmarke (ABl. 2017, L 154, S. 1) gestützt.
5 Am 15. Oktober 2020 erklärte die Nichtigkeitsabteilung den Verfall der angefochtenen Marke für alle oben in Rn. 3 genannten Waren und Dienstleistungen mit Ausnahme der Dienstleistungen „Unterhaltung; Sportveranstaltungen und ‑darbietungen, Veranstaltung sportlicher Wettbewerbe, Vermietung von Sportanlagen und ‑einrichtungen, sportliche und kulturelle Aktivitäten; Betrieb einer Sportstätte; Ticketvorverkauf für Unterhaltungsveranstaltungen und Veranstaltungen sportlicher Wettbewerbe“ der Klasse 41 sowie „Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen“ der Klasse 43.
6 Am 10. November 2020 erhob die Klägerin beim EUIPO Beschwerde gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung.
7 Mit der angefochtenen Entscheidung gab die Beschwerdekammer der Beschwerde teilweise statt. Sie stellte insbesondere fest, dass der Nichtigkeitsabteilung mit der Entscheidung, dass keine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke für „Shampoos“, „Papier- und Schreibwaren; Kugelschreiber; Aufkleber“, „Schirme“, „Bekleidungsstücke, Schuhe, Kopfbedeckungen“ und „Spielkarten, Kartenspiele; Spielbälle“ der Klassen 3, 16, 18, 25 und 28 vorliege, ein Fehler unterlaufen sei. Die Beschwerdekammer hob die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung daher insoweit auf, als diese den Verfall der angefochtenen Marke für diese Waren erklärt hatte. Im Übrigen stellte die Beschwerdekammer fest, dass die angegriffene Marke für die Dienstleistungen der Klassen 41 und 43 eingetragen bleibe. Im Hinblick auf die anderen von der angegriffenen Marke erfassten Waren und Dienstleistungen bestätigte die Beschwerdekammer indessen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung, soweit diese dem Antrag auf Verfall der angefochtenen Marke stattgegeben hatte (siehe Rn. 5 oben).
Anträge der Parteien
8 Die Klägerin beantragt,
– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
– dem EUIPO die Kosten einschließlich der Kosten der Verfahren vor der Beschwerdekammer und der Nichtigkeitsabteilung aufzuerlegen.
9 Das EUIPO und der Streithelfer beantragen,
– die Klage abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
10 Die Klägerin stützt ihre Klage im Wesentlichen auf zwei Klagegründe und macht erstens einen Verstoß gegen Art. 58 Abs. 1 Buchst. a und Art. 94 Abs. 1 der Verordnung 2017/1001 sowie zweitens einen Verstoß gegen Art. 97 Abs. 1 Buchst. d dieser Verordnung in Verbindung mit Art. 10 Abs. 4 der Delegierten Verordnung (EU) 2018/625 der Kommission vom 5. März 2018 zur Ergänzung der Verordnung 2017/1001 und zur Aufhebung der Delegierten Verordnung (EU) 2017/1430 (ABl. 2018, L 104, S. 1) geltend.
11 Das EUIPO tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und trägt im Wesentlichen vor, dass die Klage zum einen aufgrund des nicht vorhandenen Rechtsschutzinteresses der Klägerin hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 16, 18, 25, 28, 41 und 43 sowie zum anderen aufgrund der unzureichenden Begründung der Klageschrift in Bezug auf die Waren und Dienstleistungen der Klassen 4, 6, 8, 14, 25, 34, 36, 38, 39 und 41 bis 43 teilweise unzulässig sei.
Rechtsschutzinteresse der Klägerin
12 Das EUIPO macht geltend, die Klage sei gemäß Art. 72 Abs. 4 der Verordnung 2017/1001 unzulässig, soweit sie die oben in Rn. 7 genannten Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 16, 18, 25, 28, 41 und 43 betreffe, für die dem Antrag auf Erklärung des Verfalls der angegriffenen Marke nicht stattgegeben worden sei. Hinsichtlich der Dienstleistungen der Klassen 41 und 43 habe die Nichtigkeitsabteilung den Anträgen der Klägerin nämlich bereits stattgegeben, indem sie den Antrag auf Erklärung des Verfalls der angegriffenen Marke zurückgewiesen habe, so dass diese Dienstleistungen nicht Gegenstand der Beschwerde vor der Beschwerdekammer gewesen seien. Ebenso habe die Beschwerdekammer in Bezug auf die Waren der Klassen 3, 16, 18, 25 und 28 den Anträgen der Klägerin stattgegeben, indem sie den Verfall der angegriffenen Marke für diese Waren verweigert habe.
13 Nach Art. 72 Abs. 4 der Verordnung 2017/1001 steht beim Gericht die Klage gegen eine Entscheidung einer Beschwerdekammer des EUIPO „den an dem Verfahren vor der Beschwerdekammer Beteiligten zu, soweit sie durch deren Entscheidung beschwert sind“. Nach ständiger Rechtsprechung stellt das Rechtsschutzinteresse einer klagenden Partei zudem die wesentliche Grundvoraussetzung für jede Klage dar und muss im Hinblick auf den Klagegegenstand bei Klageerhebung gegeben sein; andernfalls ist die Klage unzulässig. Das Rechtsschutzinteresse setzt voraus, dass die Klage der Partei, die sie erhoben hat, im Ergebnis einen Vorteil verschaffen kann (vgl. Urteil vom 25. September 2015, Copernicus-Trademarks/HABM – Bolloré [BLUECO], T‑684/13, EU:T:2015:699, Rn. 27 und die dort angeführte Rechtsprechung).
14 Nach der Rechtsprechung ist ein Beteiligter am Verfahren vor der Beschwerdekammer durch deren Entscheidung nicht beschwert, wenn sie dem Antrag dieses Beteiligten auf der Grundlage eines der Eintragungshindernisse oder der Gründe für die Nichtigkeit einer Marke oder, allgemeiner, nur eines Teils der von diesem Beteiligten vorgebrachten Argumente stattgibt, selbst wenn sie es unterlässt, die anderen von ihm angeführten Gründe oder Argumente zu prüfen, oder wenn sie diese zurückweist (vgl. Urteil vom 25. September 2015, BLUECO, T‑684/13, EU:T:2015:699, Rn. 28 und die dort angeführte Rechtsprechung).
15 Im vorliegenden Fall ist dem EUIPO darin zuzustimmen, dass die Nichtigkeitsabteilung den Anträgen der Klägerin stattgegeben hat, indem sie für einen Teil der Dienstleistungen der Klassen 41 und 43 die angegriffene Marke nicht für verfallen erklärt hat, und dass die Klägerin die Beurteilung der ernsthaften Benutzung in Bezug auf diese Klassen vor der Beschwerdekammer nicht in Abrede gestellt hat. Ebenso hat die Beschwerdekammer die Benutzung der angegriffenen Marke für „Shampoos“, „Schreibwaren …; Aufkleber …; Kugelschreiber“, „Schirme“, „Bekleidungsstücke, Schuhe, Kopfbedeckungen“ und „Spielkarten, Kartenspiele; Spielbälle“ der Klassen 3, 16, 18, 25 und 28 festgestellt und damit den Anträgen der Klägerin in Bezug auf diese Waren stattgegeben. Daher ist davon auszugehen, dass der Klägerin ein Rechtsschutzinteresse dafür fehlt, die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung in Bezug auf die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen zu beantragen, so dass die Klage insoweit unzulässig ist.
Zulässigkeit der Klage im Hinblick auf die Anforderungen von Art. 177 Abs. 1 Buchst. d der Verfahrensordnung des Gerichts
16 Das EUIPO macht geltend, dass es ihm nicht möglich sei, sich zu verteidigen, da aus der Klage nicht ersichtlich sei, auf welcher Grundlage die angefochtene Entscheidung angegriffen werde. Die Klägerin habe die Feststellung der Nichtbenutzung der angegriffenen Marke für die übrigen Waren und Dienstleistungen der Klassen 4, 6, 8, 14, 25, 34, 36, 38, 39 und 41 bis 43 durch die Beschwerdekammer durch nichts in Abrede gestellt.
17 Nach Art. 177 Abs. 1 Buchst. d der Verfahrensordnung des Gerichts muss die Klageschrift insbesondere den Streitgegenstand sowie die geltend gemachten Klagegründe und Argumente enthalten. Diese Angaben müssen so klar und genau sein, dass sie dem Beklagten die Vorbereitung seiner Verteidigung und dem Gericht – gegebenenfalls auch ohne weitere Informationen – die Entscheidung über die Klage ermöglichen. Um die Rechtssicherheit und eine ordnungsgemäße Rechtspflege zu gewährleisten, ist es für die Zulässigkeit einer Klage erforderlich, dass die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Umstände, auf denen die Klage beruht, zumindest in gedrängter Form, jedenfalls aber zusammenhängend und verständlich, aus dem Wortlaut der Klageschrift selbst hervorgehen (vgl. in diesem Sinne entsprechend Beschluss vom 25. Mai 2016, Stagecoach Group/EUIPO [MEGABUS.COM], T‑805/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:336, Rn. 16 und 17 und die dort angeführte Rechtsprechung).
18 Im vorliegenden Fall sind, wie es den Rn. 12 bis 15 oben zu entnehmen ist, die Dienstleistungen der Klassen 41 und 43 nicht Gegenstand der vorliegenden Klage, so dass das diesbezügliche Vorbringen des EUIPO zur Unzulässigkeit der Klage nicht erneut zu prüfen ist.
19 Im Übrigen ist mit dem EUIPO festzustellen, dass die Klägerin in Bezug auf die Waren und Dienstleistungen der Klassen 4, 6, 8, 14, 25, 34, 36, 38, 39 und 42 kein konkretes Argument vorgebracht und in der Klageschrift nicht klargestellt hat, für welche dieser Waren und Dienstleistungen eine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke nachgewiesen worden sei.
20 Da das Vorbringen der Klägerin zu den Waren und Dienstleistungen der Klassen 4, 6, 8, 14, 25, 34, 36, 38, 39 und 42 nicht den Mindestanforderungen des Art. 177 Abs. 1 Buchst. d der Verfahrensordnung genügt, ist die Klage, soweit sie diese Waren und Dienstleistungen betrifft, als unzulässig abzuweisen.
Begründetheit
21 Das Gericht hält es für zweckmäßig, zunächst das Vorbringen zum zweiten Klagegrund zu prüfen und sich anschließend mit dem ersten Klagegrund zu befassen.
Zum zweiten Klagegrund: fehlerhafte Anwendung von Art. 97 der Verordnung 2017/1001 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 4 der Delegierten Verordnung 2018/625
22 Die Klägerin macht geltend, dass die Beschwerdekammer zu Unrecht den klägerischen Antrag auf Zeugeneinvernahme zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke als unzulässig verworfen habe. Art. 10 Abs. 4 der Delegierten Verordnung 2018/625, der im Wesentlichen den Rückgriff auf Zeugenvernehmungen, wie in Art. 97 der Verordnung 2017/1001 vorgesehen, einschränke, gelte nicht für Verfahren über den Verfall einer eingetragenen Marke. Jede andere Auslegung stelle einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung dar.
23 Das EUIPO und der Streithelfer treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
24 Nach Art. 97 Abs. 1 Buchst. a und d der Verordnung 2017/1001 handelt es sich sowohl bei der Vernehmung der Beteiligten als auch bei der Vernehmung von Zeugen um in den Verfahren vor dem EUIPO zulässige Beweismittel.
25 Aus Art. 10 Abs. 4 der Delegierten Verordnung 2018/625 geht jedoch auch hervor, dass die ernsthafte Benutzung einer Marke anhand von Beweisen zu belegen ist, die sich auf die Vorlage bestimmter Dokumente und Beweisstücke wie Kataloge, Rechnungen oder auch schriftliche Erklärungen beschränken, die unter Eid oder an Eides statt abgegeben werden; hierzu zählt indessen nicht die Zeugenvernehmung. Art. 19 Abs. 1 dieser Verordnung ist zu entnehmen, dass diese Bestimmungen für den Nachweis der ernsthaften Benutzung einer Marke im Zusammenhang mit einem Antrag auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit entsprechend gelten.
26 Vor diesem Hintergrund hat die Beschwerdekammer keinen Fehler begangen, als sie den Antrag der Klägerin auf Zeugenvernehmung als unzulässig zurückgewiesen hat, so dass ihr insoweit kein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung vorgeworfen werden kann. Im Übrigen hat die Klägerin keine Einrede der Rechtswidrigkeit gegen Art. 10 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 der Delegierten Verordnung 2018/625 erhoben.
27 Der zweite Klagegrund ist folglich als unbegründet zurückzuweisen.
Zum ersten Klagegrund: Verstoß gegen Art. 58 Abs. 1 Buchst. a und Art. 94 Abs. 1 der Verordnung 2017/1001
28 Der erste Klagegrund besteht im Wesentlichen aus fünf Teilen. Erstens werden Fehler bei der Beurteilung der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke, wie sie sich aus den Fankatalogen ergibt, geltend gemacht. Zweitens werden die fehlerhafte Würdigung anderer Beweise als der Kataloge sowie eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 94 Abs. 1 der Verordnung 2017/1001 gerügt. Drittens wird ein Fehler bei der Beurteilung der Art der Benutzung der angegriffenen Marke für „Biere“ der Klasse 32 geltend gemacht. Viertens wird eine fehlerhafte Beurteilung der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke für die Dienstleistungen der Klassen 35 und 45 gerügt. Fünftens werden Beurteilungsfehler bei der Bestimmung der Gruppen von Waren geltend gemacht, für die eine ernsthafte Benutzung nachgewiesen wurde.
Zum ersten Teil des ersten Klagegrundes: Fehler bei der Beurteilung der Fankataloge zur Begründung der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke
29 Nach Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001 wird die Unionsmarke auf Antrag beim EUIPO oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren für verfallen erklärt, wenn die Marke innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der Europäischen Union für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, nicht ernsthaft benutzt worden ist und keine berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.
30 Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen (vgl. entsprechend Urteil vom 11. März 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, Rn. 43).
31 Bei der Auslegung des Begriffs der ernsthaften Benutzung ist zu berücksichtigen, dass die ratio legis des Erfordernisses der ernsthaften Benutzung der Marke nicht darauf abzielt, den kommerziellen Erfolg oder die wirtschaftliche Strategie eines Unternehmens zu beurteilen oder den Schutz von Marken ausschließlich ihren quantitativ bedeutenden kommerziellen Verwertungen vorzubehalten (Urteil vom 12. März 2020, Maternus/EUIPO – adp Gauselmann [Jokers WILD Casino], T‑321/19, nicht veröffentlicht, EU:T:2020:101, Rn. 32).
32 Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu prüfen, die die tatsächliche geschäftliche Verwertung der Marke belegen können; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu halten oder hinzuzugewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (Urteil vom 8. Juli 2004, Sunrider/HABM – Espadafor Caba [VITAFRUIT], T‑203/02, EU:T:2004:225, Rn. 40).
33 In Bezug auf den Umfang der Benutzung der älteren Marke sind insbesondere das Handelsvolumen aller Benutzungshandlungen sowie die Länge des Zeitraums, in dem Benutzungshandlungen erfolgt sind, und die Häufigkeit dieser Handlungen zu berücksichtigen (Urteil vom 8. Juli 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, Rn. 41).
34 Was ferner den Nachweis der ernsthaften Benutzung einer Marke angeht, ist darauf hinzuweisen, dass Art. 10 Abs. 3 der Delegierten Verordnung 2018/625 nicht bestimmt, dass jedes Beweisstück notwendigerweise Angaben über jeden der vier Aspekte, auf die sich der Nachweis der ernsthaften Benutzung beziehen muss, nämlich Ort, Zeit, Art und Umfang der Benutzung, enthalten müsste. Ein Bündel von Beweisstücken kann geeignet sein, die nachzuweisenden Tatsachen zu belegen, auch wenn jedes einzelne dieser Beweisstücke für sich genommen nicht geeignet wäre, den Nachweis zu erbringen, dass diese Tatsachen zutreffen (vgl. entsprechend Urteil vom 5. März 2019, Meblo Trade/EUIPO – Meblo Int [MEBLO], T‑263/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:134, Rn. 84 und die dort angeführte Rechtsprechung).
35 Insoweit beschränkt sich der Nachweis der Benutzung einer Marke nach Art. 19 Abs. 1 der Delegierten Verordnung 2018/625 in Verbindung mit deren Art. 10 Abs. 4 grundsätzlich auf die Vorlage von Dokumenten und Beweisstücken wie Verpackungen, Etiketten, Preislisten, Katalogen, Rechnungen, Fotografien, Zeitungsanzeigen und auf die in Art. 97 Abs. 1 Buchst. f der Verordnung 2017/1001 genannten schriftlichen Erklärungen.
36 Nach der Rechtsprechung wird, wenn eine Marke für eine Gruppe von Waren oder Dienstleistungen eingetragen worden ist, die hinreichend weit gefasst ist, um diese Gruppe in verschiedene Untergruppen aufteilen zu können, die sich jeweils als selbständig ansehen lassen, der Schutz, der durch den Nachweis ausgelöst wird, dass die Marke für einen Teil dieser Waren oder Dienstleistungen ernsthaft benutzt worden ist, nur derjenigen Untergruppe oder denjenigen Untergruppen zuteil, zu der oder zu denen die Waren oder Dienstleistungen gehören, für die die Marke tatsächlich benutzt worden ist (Urteile vom 12. Dezember 2018, Der Grüne Punkt/EUIPO – Halston Properties [Darstellung eines Kreises mit zwei Pfeilen], T‑253/17, EU:T:2018:909, Rn. 29, und vom 29. April 2020, Lidl Stiftung/EUIPO – Plásticos Hidrosolubles [green cycles], T‑78/19, nicht veröffentlicht, EU:T:2020:166, Rn. 26).
37 Da im vorliegenden Fall der Antrag auf Erklärung des Verfalls am 6. August 2019 gestellt wurde, erstreckt sich der in Art. 58 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001 vorgesehene Zeitraum von fünf Jahren, wie die Beschwerdekammer zutreffend festgestellt hat, vom 6. August 2014 bis zum 5. August 2019 (im Folgenden: maßgeblicher Zeitraum).
38 Zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke hat die Klägerin im Verfahren vor dem EUIPO im Wesentlichen folgende Unterlagen vorgelegt:
– eine eidesstattliche Versicherung ihres Direktors ihrer Verwaltung vom 8. November 2019, in der der Jahresumsatz von 2014 bis 2019 für einen Teil der Waren und Dienstleistungen genannt wird, für die die angegriffene Marke eingetragen ist;
– sieben Fankataloge mit den Bezeichnungen „Fankatalog Winter 2014/2015“, „Fankatalog Frühjahr 2015“, „Fankatalog Saison 2015/2016“, „Fankatalog Winter Saison 2015/2016“, „Fankatalog Saison 2016/2017“, „Fankatalog Saison 2017/2018“, „Fankatalog Herbst/Winter Saison 2017/2018“, die verschiedene Merchandisingartikel samt den dazugehörigen Informationen wie der Artikelnummer oder des Preises enthalten;
– zwei Auszüge aus den Katalogen „Fanartikel-Katalog Sommer 2018“ und „Fanartikel-Katalog Winter 2018/2019“, die bestimmte Waren der angegriffenen Marke enthalten;
– zwei Auszüge aus den Katalogen „Fankatalog Saison 2016/2017“ und „Fankatalog Herbst/Winter Saison 2017/2018“, die die Verkaufsstellen nannten, bei denen die Produkte erhältlich sind;
– Screenshots ihres Online-Shops „Fohlenshop“;
– Fotos der angegriffenen Marke u. a. auf verschiedenen Waren, in den sozialen Netzwerken und in einer Online-Anwendung;
– Auszüge von Webseiten, über die bestimmte Waren der angegriffenen Marke erworben werden können;
– verschiedene Rechnungen für bestimmte Waren und Dienstleistungen aus den Jahren 2014 bis 2019;
– eine Tabelle mit den jährlichen Verkaufszahlen für bestimmte Artikel, die die angegriffene Marke zeigen;
– ein Verwaltungsdokument zu den technischen Merkmalen der Etikette, auf denen die angegriffene Marke abgebildet ist.
39 Was den Ort der Benutzung angeht, ist das Ergebnis zu bestätigen, zu dem die Beschwerdekammer in Rn. 27 der angefochtenen Entscheidung gelangt ist und wonach die vorgelegten Beweise, insbesondere die Kataloge, im Wesentlichen eine überregionale Benutzung belegen, von der anzunehmen ist, dass sie ganz Deutschland umfasst. Diese Schlussfolgerungen erscheinen nämlich im Hinblick auf die in den Verfahrensakten enthaltenen Angaben zutreffend und werden im Übrigen von den Parteien nicht beanstandet.
40 Hinsichtlich Art, Dauer und Umfang der Benutzung hat die Beschwerdekammer in den Rn. 23 bis 25 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass allgemein bekannt sei, dass der Fußballverein der Klägerin, Borussia Mönchengladbach, in Deutschland zu den bekanntesten Klubs zähle. Vor diesem Hintergrund vertrat sie unter Berücksichtigung der Branchengewohnheiten die Ansicht, dass das in den Fankatalogen angebotene Kernsortiment im Hinblick darauf, dass noch weitere Beweise vorlägen, tatsächlich verkauft werde, da diese Kataloge den gesamten maßgeblichen Zeitraum abdeckten und ein im Wesentlichen konstantes Sortiment von Waren enthielten. Das Vorgehen der Beschwerdekammer, das auf einem Bündel von Beweisen beruht – wobei den Katalogen eine besondere Bedeutung zukommt – ist zu bestätigen.
41 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass sich zum einen aus Art. 19 Abs. 1 der Delegierten Verordnung 2018/625 in Verbindung mit deren Art. 10 Abs. 4 ergibt, dass die zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke vorgelegten Beweise Kataloge umfassen können, und dass zum anderen die Vorlage von Buchführungsunterlagen mit den Verkaufszahlen oder von Rechnungen für den Nachweis einer ernsthaften Benutzung der Marke nicht unerlässlich ist (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 23. Oktober 2017, Galletas Gullón/EUIPO – O2 Holdings [Form einer Kekspackung], T‑404/16, nicht veröffentlicht, EU:T:2017:745, Rn. 60).
42 Was die Frage betrifft, inwieweit die von der Klägerin zur Verfügung gestellten Kataloge zum Nachweis einer ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke beitragen, so trifft es zu, dass die Klägerin keine Belege für eine weite Verbreitung dieser Kataloge vorgelegt hat, die auf eine erhebliche Benutzung der Marke für alle von ihr erfassten Waren, wie sie in diesen Katalogen enthalten sind, schließen ließen. Eine Gesamtwürdigung der verschiedenen maßgeblichen Aspekte des vorliegenden Falls ermöglicht jedoch insofern den Nachweis einer ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke für diejenigen Waren, die regelmäßig in diesen Katalogen erscheinen, als die Kataloge einen nicht unerheblichen Teil des maßgeblichen Zeitraums abdecken.
43 Die Klägerin legte nämlich sieben Fankataloge vor, die den gesamten maßgeblichen Zeitraum umfassen und die Waren abbilden, die von der Klägerin insbesondere unter der angegriffenen Marke verkauft werden. Die genannten Kataloge enthalten außerdem Angaben wie den Preis, eine kurze Beschreibung und eine Artikelnummer. Die Klägerin übermittelte auch über 100 Rechnungen, auf denen die angegriffene Marke systematisch abgebildet ist, die den gesamten maßgeblichen Zeitraum abdecken und Nummern enthalten, die Waren aus den Katalogen entsprechen, wie u. a. „Shampoos“, „Trinkflaschen“ oder „Kugelschreiber“. Zwar nehmen diese Rechnungen nicht auf alle von der angegriffenen Marke erfassten Waren Bezug oder betreffen möglicherweise nur geringe Mengen; unter Berücksichtigung der Gewohnheiten in dieser Branche, in der häufig einzelne Artikel verkauft werden, ist dies aber nachvollziehbar, und den Rechnungen kommt ein bestimmter Beispielcharakter zu, was sich aus ihrer Nummerierung und dem Umstand ergibt, dass sie an unterschiedlichen Tagen des maßgeblichen Zeitraums erstellt wurden, weshalb sie die Kataloge untermauern.
44 Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass der Klägerin eine in Deutschland berühmte Fußballmannschaft gehört und dass in diesem Bereich allgemein bekannt ist, dass die großen Klubs ein Merchandising betreiben, das meist nicht unwesentlich zu ihren Einnahmen beiträgt. Außerdem werden in den Katalogen und in den Auszügen aus den Katalogen sowohl die Webseite der Klägerin, über die diese Waren erworben werden können, als auch die verschiedenen Verkaufsstellen genannt, die diese Waren ebenfalls vertreiben – eine davon befindet sich unmittelbar im Fußballstadion der Klägerin.
45 Daher ist im Einklang mit der oben in Rn. 34 angeführten Rechtsprechung im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass anhand einer Gesamtbeurteilung der verschiedenen maßgeblichen Aspekte der Nachweis einer ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke für diejenigen Waren möglich ist, die regelmäßig in den Katalogen erscheinen, die einen nicht unerheblichen Teil des maßgeblichen Zeitraums abdecken.
46 Zu den Waren, für die die Beschwerdekammer die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke als nicht nachgewiesen erachtet hat, führte sie in den Rn. 40 bis 53 der angefochtenen Entscheidung aus, dass die von der Klägerin vorgelegten Beweise für eine bestimmte Anzahl von Waren keine entsprechende Benutzung belegten. Insbesondere wies sie in Bezug auf das „Grillbuch“ der Klasse 16 darauf hin, dass es nicht möglich gewesen sei, zu ermitteln, ob es sich um einen markenmäßigen Gebrauch oder um einen titelmäßigen Gebrauch (für ein einzelnes Werk) handele. Zu den Waren der Klasse 18 stellte sie fest, dass auf „Geldbörsen“ die angegriffene Marke nicht klar in Erscheinung trete, dass die Kataloge keine „Koffer“, sondern „Kofferhüllen“ enthielten und dass die „Smartphonetaschen“ in keine Gruppe von Waren der Klasse 18 oder der Klasse 9 fielen, für die die angegriffene Marke eingetragen sei. Hinsichtlich der „Tassen und Trinkflaschen“ sowie der „Gartenzwerge“ könne nicht festgestellt werden, ob sie tatsächlich in die Klasse 21 fielen. Die Waren „Topflappen, Strandtuch, Fleecedecke, Fahnen“, die von der Klägerin der Klasse 24 zugeordnet würden, zeigten entweder nicht die angegriffene Marke oder ließen sich keiner der Waren zuordnen, für die die Marke eingetragen sei. Schließlich hielt die Beschwerdekammer eine Aufrechterhaltung der Rechte an der angegriffenen Marke in Bezug auf „Turn- und Sportartikel“ der Klasse 28 für nicht gerechtfertigt, da kein Beweis für einen Bezug zu anderen Sportarten als Fußball vorliege.
47 Die Klägerin macht indessen geltend, die Beschwerdekammer habe die Beweise, die sie zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke vorgelegt habe, falsch gewürdigt. Insbesondere trägt sie vor, dass die von ihr übermittelten Kataloge die Benutzung der angegriffenen Marke in Bezug auf „Brillen“, „Druckschriften, Zeitschriften, Magazine, Broschüren, …, Prospekte, …, Bücher, Plakate (Poster), … Geschenkpapier“, „Waren aus Leder, Koffer, Taschen, … Geldbörsen“, „kunstgewerbliche Gegenstände oder Ziergegenstände“, „Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall), …, Glas‑, Porzellan- und Steingutwaren, … Bieruntersetzer aus Kunststoff“, „Textilstoffe, … Haushaltswäsche, … Bettwäsche, Tisch- und Bettdecken; Textilhand- und Textilbadetücher; Fahnen … aus Stoff“, „Anstecker (Buttons)“ und „Spielkarten, Kartenspiele; Spiele, Spielwaren, Turn- und Sportartikel, Sportgeräte“ der Klassen 9, 16, 18, 20, 21, 24, 26 und 28 belegten.
48 Das EUIPO und der Streithelfer vertreten hingegen die Auffassung, dass der Beschwerdekammer bei der Würdigung der in Rede stehenden Beweise kein Fehler unterlaufen sei.
49 Hierbei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass, wie den vorstehenden Rn. 41 bis 45 zu entnehmen ist, die ernsthafte Benutzung auf der Grundlage der Kataloge nur nachgewiesen werden kann, soweit die betreffende Ware regelmäßig in den Fankatalogen erscheint, die einen nicht unerheblichen Teil des maßgeblichen Zeitraums abdecken.
50 In Bezug auf „Brillen“ (Klasse 9), „Druckschriften, Zeitschriften, Magazine, Broschüren, … Prospekte“, „Bücher“, „Plakate (Poster)“, „Geschenkpapier“ (Klasse 16), „Geldbörsen“, „Koffer“, „Waren aus Leder, Taschen“ (Klasse 18), „Ziergegenstände oder kunstgewerbliche Gegenstände“ (Klasse 20), „Bieruntersetzer aus Kunststoff“ (Klasse 21), „Textilstoffe, Haushaltswäsche“, „Bettwäsche“, „Tisch- und Bettdecken“ und „Fahnen … aus Stoff“ (Klasse 24) sowie „Turn- und Sportartikel, Sportgeräte“ (Klasse 28) hat die Klägerin jeweils lediglich zwischen einem und drei Katalogen („Fankatalog“) übermittelt, die innerhalb des maßgeblichen Zeitraums allenfalls einen verkürzten Zeitraum von zwei Jahren abdecken.
51 Folglich reichen diese Beweise nicht aus, um eine ernsthafte Benutzung der fraglichen Waren nachzuweisen.
52 Was „Glas‑, Porzellan- und Steingutwaren“ der Klasse 21 betrifft, so liegt der Klägerin zufolge eine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke vor, weil der Vertrieb von Tassen aus Keramik und von Tassen aus Glas nachgewiesen worden sei. In Rn. 47 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer jedoch im Wesentlichen die Ansicht vertreten, dass nicht klar erkennbar sei, aus welchem Material die „Tassen“ und „Trinkflaschen“ bestünden, die in den Katalogen erschienen seien und in die allgemeinere Kategorie „Behälter für Haushalt und Küche“ fielen, so dass diese Waren keinem der Begriffe der Klasse 21 zugeordnet werden könnten, für die die angegriffene Marke eingetragen sei.
53 Zwar ist dieser Schlussfolgerung der Beschwerdekammer in Bezug auf „Glaswaren“ zuzustimmen, doch ergibt sich aus den verschiedenen von der Klägerin vorgelegten Beweisen, dass das Material der „Tassen aus Keramik“ in den Katalogen erkennbar war.
54 Im „Fankatalog Saison 2015/2016“ war nämlich auf derselben Seite wie die Tasse, die die angegriffene Marke zeigte, auch eine Beschreibung dieser Tasse mit der entsprechenden Artikelnummer abgedruckt. Dieser Beschreibung neben der Tasse konnte entnommen werden, dass es sich um eine Keramiktasse handelt. Da die Nummer und das Bild des Artikels mit den Angaben im „Fankatalog Frühjahr 2015“ und im „Fankatalog Saison 2016/2017“ übereinstimmen, ermöglicht eine Gesamtbetrachtung der Beweise die Bestimmung der Art der Ware. Außerdem findet sich die Beschreibung zweier weiterer Tassenmodelle, die die angegriffene Marke zeigen, auch im „Fankatalog Saison 2017/2018“ und im „Fankatalog Herbst/Winter Saison 2017/2018“, einschließlich der Angabe, dass die Tassen aus Keramik bestehen.
55 Somit ist festzustellen, dass durch eine Zusammenschau dieser Beweise, die einen nicht unerheblichen Teil des maßgeblichen Zeitraums, nämlich die Jahre 2015 bis 2018 abdecken, die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke zur Bezeichnung von „Porzellan- und Steingutwaren“ der Klasse 21 nachgewiesen werden kann.
56 Ebenso ist darauf hinzuweisen, dass die Kataloge „Fankatalog Saison 2016/2017“, „Fankatalog Saison 2017/2018“ und „Fankatalog Herbst/Winter Saison 2017/2018“ eine Beschreibung von zwei Trinkflaschen enthalten, die die angegriffene Marke zeigen und die Angabe enthalten, dass sie aus Aluminium bestehen. Eines dieser Modelle findet sich auch im „Fankatalog Saison 2015/2016“.
57 Im Sinne der oben in Rn. 34 angeführten Rechtsprechung kann daher anhand einer Gesamtbetrachtung dieser Beweise nur für „Trinkflaschen“, die eine kohärente Untergruppe der „Behälter für Haushalt und Küche“ bilden, auf eine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke geschlossen werden. Es ist jedoch nicht geboten, die Benutzung der Marke für die Warengruppe in ihrer Gesamtheit anzuerkennen, die unter einem weiten Oberbegriff zusammengefasst wird, da die Klägerin als Beleg für den Verkauf der Waren „Flaschenöffner“ und „Seifenspender“ jeweils nur einen einzigen Katalog vorgelegt hat, was nicht ausreicht, um eine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke in Bezug auf sämtliche Waren der fraglichen Kategorie nachzuweisen.
58 Folglich ist festzustellen, dass die Beschwerdekammer hinsichtlich der „Porzellan- und Steingutwaren“ sowie der „Trinkflaschen“ der Klasse 21 zu Unrecht keine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke anerkannt hat.
59 In Bezug auf „Textilhand- und Textilbadetücher“ der Klasse 24 macht die Klägerin geltend, dass aufgrund der Vermarktung der Ware „Strandtuch“ eine Benutzung der angegriffenen Marke vorliege. Die Beschwerdekammer stellte jedoch in Rn. 49 der angefochtenen Entscheidung fest, dass diese Waren die angegriffene Marke entweder nicht zeigten oder sich keinem der eingetragenen Begriffe zuordnen ließen.
60 Das EUIPO, unterstützt durch den Streithelfer, macht im Wesentlichen geltend, dass es, wenn es sich nicht um ein Kernprodukt eines Fußballvereins handele, nicht möglich sei, auf der Grundlage einiger Kataloge vom Vertrieb dieser Waren auszugehen, und verweist hinsichtlich dieser Waren auf die Argumentation der Beschwerdekammer in Rn. 49 der angefochtenen Entscheidung.
61 Zur Ware „Strandtuch“ ist festzustellen, dass aus dem „Fankatalog Saison 2015/2016“, dem „Fankatalog Saison 2016/2017“ und dem „Fankatalog Saison 2017/2018“ hervorgeht, dass die Marke jeweils auf den fraglichen Waren abgebildet war und dass Strandtücher in die Kategorie „Textilbadetücher“ der Klasse 24 fallen, für die die angegriffene Marke eingetragen ist. Im Übrigen ist angesichts der Tatsache, dass es sich um eine Ware handelt, die hauptsächlich im Sommer verwendet wird – was erklärt, warum sie etwa im „Fankatalog Winter Saison 2015/2016“ oder im „Fankatalog Herbst/Winter Saison 2017/2018“ nicht enthalten ist –, festzustellen, dass ausreichend Beweise für den Nachweis der Benutzung der angegriffenen Marke vorliegen, die einen großen Teil des maßgeblichen Zeitraums abdecken.
62 Folglich hat die Beschwerdekammer zu Unrecht keine Benutzung der angegriffenen Marke für „Textilbadetücher“ der Klasse 24 angenommen.
63 Dem ersten Teil des ersten Klagegrundes ist daher teilweise stattzugeben, da er teilweise begründet ist.
Zum zweiten Teil des ersten Klagegrundes: fehlerhafte Würdigung anderer Beweise als der Kataloge und Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 94 Abs. 1 der Verordnung 2017/1001
64 Die Beschwerdekammer war im Wesentlichen der Auffassung, dass es zwar möglich sei, sich zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke auf die Kataloge zu stützen, dass umgekehrt aber keine Beweise aus dem Internet, wie etwa aus einem sozialen Netzwerk oder aus einem Online-Shop, berücksichtigt werden könnten. Die Klägerin habe nicht dargetan, warum die im Internet angebotenen Waren nicht in den Katalogen enthalten seien und online vertrieben werden sollten. Für die Ware „andere alkoholfreie Getränke“ der Klasse 32 ließen die aus dem Internet stammenden Beweise keine dauerhafte Benutzung bei „Energydrinks“ erkennen, da diese, gemessen an der Größe des Marktes und an den Konsumgewohnheiten auf dem betreffenden Markt, nicht in ausreichender Menge verkauft worden seien.
65 Die Klägerin macht geltend, dass die Beschwerdekammer zu Unrecht davon ausgegangen sei, dass auf der Grundlage der aus dem Internet (z. B. aus einem sozialen Netzwerk oder aus einem Online-Shop) stammenden Beweise nicht auf eine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke geschlossen werden könne. Die Beschwerdekammer habe nämlich anerkannt, dass die Kataloge in Anbetracht der Branchengewohnheiten auch ohne die Vorlage von Rechnungen ausreichten, um eine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke für die darin abgedruckten Waren nachzuweisen. Umgekehrt habe sie aber die Ansicht vertreten, dass aus dem Internet stammende Beweise außen vor zu bleiben hätten, da die Klägerin nicht begründet habe, warum das Angebot in den Katalogen unvollständig sei. Hierzu macht die Klägerin geltend, dass sie keine Gelegenheit bekommen habe, sich zum nicht abschließenden Charakter der Kataloge zu äußern, was eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 94 Abs. 1 der Verordnung 2017/1001 dargestellt habe. Auch zu dem Umstand, dass die Waren der Klasse 32, die über das Internet vertrieben worden seien, nicht in die Kataloge hätten aufgenommen werden können, da es sich um Aktionsware gehandelt habe, die schnell nicht mehr verfügbar sei, sei sie nicht gehört worden. Außerdem würde durch die von ihr vorgelegten Beweise eine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke für „Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke“ der Klasse 32 nachgewiesen.
66 Das EUIPO und der Streithelfer treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
67 Die Beurteilung, ob die Benutzung der angegriffenen Marke ernsthaft ist, hat anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu erfolgen, die die tatsächliche geschäftliche Verwertung der Marke belegen können; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu halten oder hinzuzugewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. September 2011, Centrotherm Systemtechnik/HABM – centrotherm Clean Solutions [CENTROTHERM], T‑434/09, EU:T:2011:481, Rn. 27).
68 Außerdem kann nach der Rechtsprechung ein geringes Volumen von unter der angegriffenen Marke vertriebenen Waren oder Dienstleistungen durch eine große Häufigkeit oder gewisse zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 15. September 2011, CENTROTHERM, T‑434/09, EU:T:2011:481, Rn. 28).
69 Im vorliegenden Fall stützt sich die Klägerin zum Nachweis der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke für die Waren „Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke“ der Klasse 32 ausschließlich auf den Vertrieb von Waren mit limitierter Auflage, nämlich Getränke wie „Cola Zero“ und „Energydrinks“, die die angegriffene Marke zeigen. Die Beweise reichen jedoch offensichtlich nicht aus, um eine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke zu belegen.
70 Zu den „Energydrinks“ ist nämlich festzustellen, dass eine einzige Anlage übermittelt wurde, die aber keine Angaben enthält, die einen Bezug zum maßgeblichen Zeitraum herstellen, so dass daraus keine Rückschlüsse auf die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke gezogen werden können.
71 Ebenso kann in Bezug auf die Getränke der Art „Cola Zero“ den verschiedenen von der Klägerin vorgelegten Beweisen entnommen werden, dass zwischen 2014 und 2015 eine limitierte Auflage von 100 000 „Cola Zero“-Dosen von ihr vertrieben wurde, die die angegriffene Marke zeigten. Diese Beweise beziehen sich jedoch nur auf eine limitierte Auflage der fraglichen Waren, die kurzlebig und notwendigerweise zeitlich begrenzt war. Unter diesen Umständen reichen die übermittelten Beweise nicht aus, um die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke für Waren des täglichen Bedarfs nachzuweisen, bei denen im vorliegenden Fall nichts darauf hindeutet, dass ihr Vertrieb Teil einer weiter gehenden Wirtschaftsstrategie wäre, die darauf abzielt, durch die Benutzung der angegriffenen Marke Marktanteile zu halten oder hinzuzugewinnen.
72 Darüber hinaus kann die von der Klägerin tatsächlich verkaufte Menge anhand der fraglichen Beweise nicht ermittelt werden. Wie das EUIPO zu Recht geltend macht, und entgegen dem Vorbringen der Klägerin, ist diesem Beweisstück, das aus einem Auszug aus einem Online-Shop besteht, nämlich lediglich zu entnehmen, dass das Getränk „Cola Zero“ „derzeit nicht verfügbar“ ist, was nicht bedeutet, dass alle zum Verkauf angebotenen Artikel abgesetzt wurden, nichts über die tatsächlich über diese Website vertriebene Menge aussagt und jedenfalls den kurzlebigen Charakter der Benutzung bestätigt.
73 Somit ergibt sich aus dem Vorstehenden, dass die Beschwerdekammer mit der Feststellung, dass der Nachweis einer ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke zur Bezeichnung der Waren „Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke“ der Klasse 32 nicht erbracht worden sei, keinen Fehler begangen hat.
74 Im Übrigen ist das Vorbringen der Klägerin, mit dem eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 94 Abs. 1 der Verordnung 2017/1001 geltend gemacht wird, als ins Leere gehend zurückzuweisen. Aufgrund einer solchen Unregelmäßigkeit kann das Verwaltungsverfahren nämlich nur dann mit einem Fehler behaftet sein, wenn nachgewiesen ist, dass es andernfalls möglicherweise zu einem anderen Ergebnis geführt hätte (vgl. Urteil vom 11. April 2019, Adapta Color/EUIPO – Coatings Foreign IP [ADAPTA POWDER COATINGS], T‑223/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:245, Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
75 Selbst wenn man im vorliegenden Fall unterstellt, dass die Klägerin die Möglichkeit gehabt hätte, sich zur Unvollständigkeit der Kataloge zu äußern und die Gründe für ihre Entscheidung für den Vertrieb von „Cola Zero“ und „Energydrinks“ über das Internet darzulegen, wäre die Benutzung, die belegt werden sollte, angesichts ihrer Kurzlebigkeit nicht geeignet, die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke für „Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke“ der Klasse 32 nachzuweisen, so dass das Vorbringen der Klägerin, dass ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei, ins Leere geht.
76 Der zweite Teil des ersten Klagegrundes ist daher als teils unbegründet und teils ins Leere gehend zurückzuweisen.
Zum dritten Teil des ersten Klagegrundes: fehlerhafte Beurteilung der Art der Benutzung der angegriffenen Marke
77 Die Klägerin wendet sich gegen die Beurteilung der Beschwerdekammer, dass die Benutzung der angegriffenen Marke in Form der Angabe „Älteste Fohlenelf der Welt“ der angegriffenen Marke ihre Kennzeichnungskraft nehme und dass diese Angabe auf dem „Partyfass Bolten“, das zur Klasse 32 gehöre und insbesondere in mehreren Fankatalogen angeboten werde, nicht auf eine rechtserhaltende Benutzung schließen lasse. Insoweit macht die Klägerin geltend, dass der deutsche Begriff „Fohlenelf“ nur dank ihr existiere und dass die maßgeblichen Verkehrskreise diesen stets als Herkunftshinweis auf ihre Marke wahrnähmen, unabhängig davon, wie der Begriff verwendet werde. Zudem spiele der deutsche Ausdruck „Älteste Fohlenelf der Welt“ auf das sogenannte „Altbier“ sowie auf die angegriffene Marke an. Die Rechnungen und Kataloge belegten eine ernsthafte Benutzung im Zusammenhang mit dem „Bolten-Fass“.
78 Das EUIPO und der Streithelfer treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
79 Nach Art. 18 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2017/1001 umfasst der Nachweis der ernsthaften Benutzung einer Marke auch den Nachweis ihrer Benutzung in einer Form, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft dieser Marke beeinflusst wird.
80 Der Zweck dieser Bestimmung, die es vermeidet, eine strikte Übereinstimmung zwischen der verwendeten Form der Marke und derjenigen, in der die Marke eingetragen worden ist, vorzuschreiben, besteht darin, es dem Inhaber der letztgenannten Marke zu erlauben, im Rahmen seines Geschäftsbetriebs Veränderungen an dem Zeichen vorzunehmen, die es, ohne die Kennzeichnungskraft der Marke zu beeinflussen, erlauben, sie den Anforderungen der Vermarktung und der Förderung des Absatzes der betreffenden Waren oder Dienstleistungen besser anzupassen. Dem Zweck dieser Bestimmung entsprechend ist ihr sachlicher Geltungsbereich als auf die Situationen beschränkt zu betrachten, in denen das Zeichen, das vom Inhaber einer Marke konkret zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, verwendet wird, die Form darstellt, in der diese Marke gewerblich genutzt wird. Für solche Situationen sieht die genannte Bestimmung vor, dass der Pflicht zur Benutzung der Marke dann, wenn das im Handelsverkehr verwendete Zeichen von der Form, in der es eingetragen worden ist, nur in geringfügigen Bestandteilen abweicht und die beiden Zeichen somit als insgesamt gleichwertig betrachtet werden können, dadurch genügt werden kann, dass der Nachweis der Benutzung des Zeichens erbracht wird, das die im Handelsverkehr benutzte Form der eingetragenen Marke darstellt (vgl. entsprechend Urteil vom 13. Juni 2019, Pielczyk/EUIPO – Thalgo TCH [DERMÆPIL SUGAR EPIL SYSTEM], T‑398/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:415, Rn. 36 und die dort angeführte Rechtsprechung).
81 Die Beschwerdekammer hat in Rn. 31 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass die Benutzung der angegriffenen Marke in Form der Angabe „Älteste Fohlenelf der Welt“, wie sie auf dem „Partyfass Bolten“ angebracht sei, deren Kennzeichnungskraft verändere, da das Wortelement „Fohlenelf“ nicht unmittelbar auf die Fußballmannschaft Borussia Mönchengladbach Bezug nehme, sondern allgemein auf eine „Fohlenelf“ unter vielen.
82 Diesen Schlussfolgerungen ist zuzustimmen.
83 Dem EUIPO ist nämlich auch darin beizupflichten, dass der deutsche Begriff „Fohlenelf“ in einem der gebräuchlichsten Wörterbücher der deutschen Sprache enthalten ist und aus zwei leicht verständlichen Wörtern zusammengesetzt ist, nämlich „Fohlen“ und „elf“. Die deutschen Ausdrücke „älteste“ und „der Welt“ haben in Bezug auf die betreffenden Waren die gleiche Kennzeichnungskraft wie die angegriffene Marke. Der auf dem „Partyfass Bolten“ angebrachte deutsche Ausdruck „Älteste Fohlenelf der Welt“ kann daher leicht als Slogan verstanden werden, der „die älteste Mannschaft aus elf Fohlen auf der ganzen Welt“ bedeutet. Diese Bedeutung impliziert, dass es mehrere „Fohlenelf“-Mannschaften gibt, wodurch die angegriffene Marke ihre Eigenart verliert und ihre Kennzeichnungskraft verändert wird.
84 Die Klägerin bestreitet zwar, dass der Ausdruck auf diese Art verstanden werden kann, hat aber nicht nachgewiesen, dass die Verbraucher den deutschen Begriff „Fohlenelf“ systematisch als Anspielung auf die Klägerin wahrnähmen. Insoweit wird ihr Argument, wonach Biertrinker eine Verbindung zum Fußball hätten, so dass sie den deutschen Begriff „Fohlenelf“ unabhängig vom Kontext immer als Hinweis auf die Klägerin verstünden, in keiner Weise belegt. Auch die Hypothese, dass die Verbraucher das Wort „älteste“ nicht im Sinne von „am ältesten“, sondern als eine Anspielung auf „Altbier“ wahrnähmen, wurde nicht dargetan und erfordert im Übrigen mehrere Gedankenschritte.
85 Die Beschwerdekammer ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass die Kennzeichnungskraft der angegriffenen Marke in der auf dem „Partyfass Bolten“ angebrachten Form verändert wurde und dass für „Biere“ der Klasse 32 keine ernsthafte Benutzung dieser Marke anerkannt werden konnte.
86 Der dritte Teil des ersten Klagegrundes ist daher als unbegründet zurückzuweisen.
Zum vierten Teil des ersten Klagegrundes: fehlerhafte Beurteilung der ernsthaften Benutzung der angegriffenen Marke für die Dienstleistungen der Klassen 35 und 45
87 Die Beschwerdekammer hat festgestellt, dass die Klägerin die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke für die Dienstleistungen der Klasse 35, darunter insbesondere die Dienstleistungen „Werbung“ oder „Einzelhandel“, nicht nachgewiesen habe, da sich diese Dienstleistungen auf die Werbung für und die Förderung des Absatzes von Waren Dritter beziehen müssten, nicht auf jene der Klägerin selbst.
88 Die Klägerin macht geltend, die Beschwerdekammer habe einen Fehler begangen, als sie die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke für die Dienstleistungen des „Merchandising“ der Klasse 35 nicht anerkannt habe, obwohl sie in den Rn. 20 bis 25 der angefochtenen Entscheidung festgestellt habe, dass eine solche Benutzung nicht allein deshalb verweigert werden könne, weil es sich um „Merchandisingartikel“ eines Fußballvereins handele und der Verein die genannten Waren nicht selbst hergestellt habe. Die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke müsse in Bezug auf die Dienstleistungen „Werbung; Verbreitung von Werbeanzeigen in Printmedien und im Internet (Werbung); Fernsehwerbung, Radiowerbung, … Planung von Werbemaßnahmen; Public Relations (Öffentlichkeitsarbeit); … Werbung im Internet für Dritte, Online-Werbung in einem Computernetz, Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien, Vermietung von Werbeflächen im Internet“ der Klasse 35 anerkannt werden, da allgemein bekannt sei, dass „Sponsoring“ bei Fußballvereinen eine gängige Praxis darstelle und auf den in den Katalogen abgebildeten Mannschaftstrikots eine Vielzahl von Sponsorenmarken abgebildet sei. Das Gleiche gelte für die Dienstleistungen „Vergabe und Verwertung von Fernseh- und Hörfunkrechten, Handel mit Film‑, Fernseh- und Videolizenzen; Vergabe von Lizenzen an gewerblichen Schutzrechten; Vergabe und Verwertung von Urheberrechten; Vergabe von Lizenzen für Franchisekonzepte; Sicherheitsdienste bei öffentlichen Veranstaltungen“ der Klasse 45, da die Klägerin Lizenzen an Dritte vergebe, was durch Zeugenvernehmungen belegt werden könne.
89 Das EUIPO und der Streithelfer treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
90 Was zunächst die Dienstleistungen des „Merchandising“ betrifft, kann nicht nur aus dem Grund angenommen werden, dass eine solche Benutzung für diese Dienstleistungen zwangsläufig anerkannt werden müsse, weil die Beschwerdekammer in den Rn. 20 bis 25 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, dass eine ernsthafte Benutzung nicht allein deshalb verneint werden könne, weil es sich um „Merchandisingartikel“ eines Fußballvereins handele, die dieser nicht selbst hergestellt habe. Der Vertrieb eigener Waren unter einer eigenen Marke wie im Fall der Klägerin kann nämlich für diese Art von Dienstleistungen nicht als rechtserhaltende Benutzung der angegriffenen Marke angesehen werden, da es sich nicht um eine externe Dienstleistung handelt, die Dritten angeboten wird, und eine Dienstleistung im Allgemeinen eine wirtschaftliche Gegenleistung voraussetzt (vgl. in diesem Sinne und entsprechend Urteil vom 30. September 2016, Alpex Pharma/EUIPO – Astex Pharmaceuticals [ASTEX], T‑355/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:591, Rn. 37 und 38).
91 Was sodann die Dienstleistungen „Werbung“ oder „Sponsoring“ der Klasse 35 betrifft, hat die Beschwerdekammer zu Recht festgestellt, dass Werbeaktionen keine Dienstleistungen mit dem Ziel darstellen dürfen, den Verkauf der eigenen Waren des Inhabers einer Marke zu fördern, da der Empfänger dieser Dienstleistungen ein gewerbliches Unternehmen sein müsse und nicht der Endverbraucher (siehe Rn. 90 oben). Außerdem ist festzustellen, dass keiner der verschiedenen von der Klägerin vorgelegten Beweise die Feststellung ermöglicht, unter welcher Marke sie Sponsoring-Tätigkeiten angeboten haben soll. Insoweit geht aus den verschiedenen Katalogen nicht hervor, dass die angegriffene Marke zur Bezeichnung einer solchen Tätigkeit benutzt wurde. Dies ergibt sich auch nicht aus den verschiedenen von der Klägerin vorgelegten Rechnungen, die im Übrigen unter der Bezeichnung „Borussia Sponsoring“ verzeichnet sind.
92 Was schließlich die Dienstleistungen der Klasse 45 betrifft, kann aufgrund der von der Klägerin vorgelegten Beweise nicht auf eine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke geschlossen werden. Den Rechnungen lässt sich nicht entnehmen, unter welcher Marke die Klägerin Lizenzen vergeben haben soll. Außerdem trägt eine der drei übermittelten Rechnungen die Bezeichnung „Borussia Lizenzvertrag“, was zeigt, dass diese Vereinbarungen nicht unter der angegriffenen Marke geschlossen wurden.
93 Folglich hat die Beschwerdekammer keinen Fehler begangen, als sie festgestellt hat, dass die Klägerin die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke für die Dienstleistungen der Klassen 35 und 45 nicht nachgewiesen habe.
94 Der vierte Teil des ersten Klagegrundes ist daher als unbegründet zurückzuweisen.
Zum fünften Teil des ersten Klagegrundes: Fehler bei der Abgrenzung der in Rede stehenden Warenkategorien
95 Zunächst hat die Beschwerdekammer die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke für „Shampoos“ der Klasse 3 anerkannt, soweit diese Waren nach der Nizzaer Klassifikation zur umfassenderen Kategorie der „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ gehörten, aber gleichzeitig festgestellt, dass diese Kategorie zu weit gefasst sei, um für sie insgesamt eine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke anzuerkennen. Sodann hat sie ausgeführt, dass der Begriff „Aufkleber“, der die gleichnamigen Waren der Klasse 16 bezeichne, alle gleichartigen Arten von Waren abdecke, für die die Klägerin eine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke geltend gemacht habe. Schließlich hat sie festgestellt, dass in Bezug auf „Spielkarten, Kartenspiele; Spielbälle“ der Klasse 28 eine ernsthafte Benutzung vorliege, die angegriffene Marke aber auf den von der Klägerin vertriebenen Waren „Greifring“ und „Spielzeugbus“ derselben Klasse nicht sichtbar sei.
96 Die Klägerin macht geltend, die Beschwerdekammer habe einen Fehler begangen, als sie die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke nur für die Waren anerkannt habe, für die sie die Benutzung dieser Marke konkret nachgewiesen habe, obwohl eine solche Benutzung auch in Bezug auf die gesamte kohärente Warenuntergruppe hätte anerkannt werden müssen. Daher sei die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke auch für „Körperreinigungs- und Pflegepräparate; Seifen“ (Klasse 3), „Selbstklebefolien aus Papier oder Kunststoff, Selbstklebeetiketten, Sticker“ (Klasse 16) und „Spiele, Spielwaren“ (Klasse 28) anzuerkennen und nicht nur für „Shampoos“, „Aufkleber“ und „Spielkarten, Kartenspiele“ der jeweils genannten Klassen.
97 Das EUIPO und der Streithelfer treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
98 Nach der Rechtsprechung wird dann, wenn eine Marke für eine Gruppe von Waren oder Dienstleistungen eingetragen worden ist, die so weit ist, dass darin verschiedene Untergruppen ausgemacht werden können, die sich jeweils als selbständig ansehen lassen, der Schutz, der aus dem Nachweis fließt, dass die Marke für einen Teil dieser Waren oder Dienstleistungen ernsthaft benutzt worden ist, nur derjenigen Untergruppe oder denjenigen Untergruppen zuteil, zu der oder zu denen die Waren oder Dienstleistungen gehören, für die die Marke tatsächlich benutzt worden ist (Urteil vom 11. April 2019, Formanu/EUIPO – Fujifilm Imaging Germany [Darstellung eines Schmetterlings], T‑323/18, nicht veröffentlicht, EU:T:2019:243, Rn. 47).
99 Wenn der Begriff der teilweisen Benutzung nämlich bezweckt, dass Marken, die für eine bestimmte Warengruppe nicht benutzt worden sind, weiterhin zur Verfügung stehen, so darf dieser Begriff nicht bewirken, dass der Inhaber dieser Marke jeden Schutz für Waren verliert, die zwar nicht völlig mit den Waren identisch sind, für die er eine ernsthafte Benutzung hat nachweisen können, die sich jedoch von diesen nicht wesentlich unterscheiden und zu ein und derselben Gruppe gehören, bei der jede Unterteilung willkürlich wäre. Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass es dem Inhaber einer Marke praktisch unmöglich ist, deren Benutzung für alle denkbaren Varianten der von der Eintragung betroffenen Waren nachzuweisen (vgl. Urteil vom 16. Juni 2010, Kureha/HABM – Sanofi-Aventis [KREMEZIN], T‑487/08, nicht veröffentlicht, EU:T:2010:237, Rn. 57 und die dort angeführte Rechtsprechung).
100 In Bezug auf die von der angegriffenen Marke erfassten Waren „Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Seifen; Parfümeriewaren; ätherische Öle; Haarwässer“ der Klasse 3 war die Beschwerdekammer der Ansicht, dass die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke lediglich für „Shampoos“ der Klasse 3 nachgewiesen worden sei. Der Klägerin ist jedoch darin beizupflichten, dass, da die von ihr vertriebene Ware mit der Bezeichnung „Hair & Body Shampoo“ eine Ware darstellt, die sowohl zur Reinigung des Körpers als auch der Haare bestimmt ist, deren Vertrieb auch geeignet ist, eine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke für die Kategorie „Seifen“ nachzuweisen.
101 Auch in Bezug auf „Selbstklebefolien aus Papier oder Kunststoff, Selbstklebeetiketten, Sticker“ und „Spielkarten, Kartenspiele; Spiele, Spielwaren“ der Klassen 16 bzw. 28 geht aus den Akten hervor, dass die Beschwerdekammer die Benutzung der angegriffenen Marke nur für die Kategorie „Aufkleber“ (Klasse 16) und für „Spielkarten, Kartenspiele“ (Klasse 28) bestätigt hat. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdekammer ist jedoch die Benutzung der angegriffenen Marke für diese Waren auch geeignet, die durch diese Marke verliehenen Rechte für die kohärente Gruppe der „Selbstklebefolien aus Papier oder Kunststoff, Selbstklebeetiketten“ und der „Spiele, Spielwaren“ der Klassen 16 und 28 zu wahren.
102 Folglich hat die Beschwerdekammer zu Unrecht die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke für „Seifen“, „Selbstklebefolien aus Papier oder Kunststoff, Selbstklebeetiketten“ und „Spiele, Spielwaren“ der Klassen 3, 16 und 28 verneint.
103 Dem fünften Teil des ersten Klagegrundes ist daher stattzugeben.
104 Nach alledem, insbesondere aufgrund der Erwägungen in den Rn. 54 bis 62 und 100 bis 102 dieses Urteils, ist dem ersten Klagegrund teilweise stattzugeben und die angefochtene Entscheidung aufzuheben, soweit darin zu Unrecht festgestellt wird, dass eine ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke in Bezug auf „Seifen“ der Klasse 3, „Selbstklebefolien aus Papier oder Kunststoff, Selbstklebeetiketten“ der Klasse 16, „Porzellan- und Steingutwaren“ sowie „Trinkflaschen“ der Klasse 21, „Textilbadetücher“ der Klasse 24 und „Spiele, Spielwaren“ der Klasse 28 nicht nachgewiesen worden sei. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.
Kosten
105 Wenn mehrere Parteien unterliegen, entscheidet das Gericht nach Art. 134 Abs. 2 der Verfahrensordnung über die Verteilung der Kosten. Da im vorliegenden Fall die Klägerin, das EUIPO und der Streithelfer teilweise unterlegen sind, sind ihnen jeweils ihre eigenen Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Zweite Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des Amtes der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) vom 28. September 2021 (Sache R 2126/2020‑4) wird aufgehoben, soweit der Nachweis einer ernsthaften Benutzung der Unionswortmarke Fohlenelf für die Waren „Seifen“ der Klasse 3, „Selbstklebefolien aus Papier oder Kunststoff, Selbstklebeetiketten“ der Klasse 16, „Porzellan- und Steingutwaren“ der Klasse 21 sowie für „Trinkflaschen“, soweit es sich dabei um eine Warenuntergruppe der „Behälter für Haushalt und Küche“ derselben Klasse 21 handelt, „Textilbadetücher“ der Klasse 24 und „Spiele, Spielwaren“ der Klasse 28 nicht anerkannt wurde.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.
Tomljenović | Schalin | Škvařilová-Pelzl |
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 7. Dezember 2022.
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