ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre)
24 mars 2011(*)
« Marque communautaire – Procédure de nullité – Marque communautaire verbale AK 47 – Motif absolu de refus – Caractère descriptif – Article 7, paragraphe 1, sous c), et article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement (CE) n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑503/09,
Cybergun SA, établie à Bondoufle (France), représentée par Me S. Guyot, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. G. Schneider, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le Tribunal, étant
Umarex Sportwaffen GmbH & Co. KG, établie à Arnsberg (Allemagne), représentée par Me M. Hoffmann, avocat,
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la première chambre de recours de l’OHMI du 8 octobre 2009 (affaire R 645/2008-1), relative à une procédure de nullité entre Umarex Sportwaffen GmbH & Co. KG et Cybergun SA,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre),
composé de MM. S. Papasavvas (rapporteur), président, V. Vadapalas et K. O’Higgins, juges,
greffier : Mme C. Heeren, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 16 décembre 2009,
vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 30 mars 2010,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 18 mars 2010,
vu la décision du 20 mai 2010 refusant d’autoriser le dépôt d’un mémoire en réplique,
vu les observations de la requérante, de l’OHMI et de l’intervenante déposées au greffe du Tribunal respectivement le 15, le 8 et le 20 octobre 2010 concernant la jonction éventuelle de la présente affaire et de l’affaire T‑419/09 aux fins de la procédure orale,
vu l’ordonnance du 21 octobre 2010 portant jonction des affaires T‑419/09 et T‑503/09 aux fins de la procédure orale,
à la suite de l’audience du 17 novembre 2010,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 3 novembre 2005, la requérante, Cybergun SA, a obtenu auprès de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) l’enregistrement du signe verbal AK 47 en tant que marque communautaire, en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].
2 Les produits et les services pour lesquels l’enregistrement a été effectué relèvent des classes 9, 28 et 38 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
– classe 9 : « Appareils et instruments de mesure, de visée ou de simulation pour le tir ; jeux vidéos enregistrés ; jeux automatiques à prépaiement ; appareils pour jeux et divertissements conçus pour être utilisés seulement avec un récepteur de télévision, appareils pour jeux conçus pour être utilisés avec des répliques d’armes pour tirs virtuels » ;
– classe 28 : « Jeux, jouets, pistolets (jouets), maquettes et répliques d’armes ; pièces détachées (à l’exception des lunettes de visée) ; projectiles et munitions pour ces maquettes et répliques ; maquettes et répliques d’armes pour tirs virtuels et leurs pièces détachées ; maquettes et répliques d’armes pour usage avec une cible et/ou un dispositif d’affichage électroniques ainsi que leurs pièces détachées et accessoires » ;
– classe 38 : « Communications par terminaux d’ordinateur utilisées avec des maquettes et des répliques d’armes pour tirs virtuels ou avec des maquettes ou répliques d’armes utilisant une cible et/ou un dispositif d’affichage électroniques ».
3 Le 4 juillet 2006, l’intervenante, Umarex Sportwaffen GmbH & Co. KG, a présenté une demande en nullité de cette marque sur le fondement de l’article 51 du règlement n° 40/94 (devenu article 52 du règlement n° 207/2009).
4 Le 21 février 2008, la division d’annulation a rejeté la demande en nullité.
5 Le 21 avril 2008, l’intervenante a formé un recours contre la décision de la division d’annulation.
6 Par décision du 8 octobre 2009 (ci-après la « décision attaquée »), la première chambre de recours a annulé la décision de la division d’annulation et a déclaré la nullité de la marque en cause. En substance, elle a fait valoir, en prenant appui sur sa décision du 5 août 2009 dans l’affaire R 1101/2007-1, que, s’agissant des produits relevant de la classe 28, la marque en cause serait comprise comme faisant référence au célèbre fusil d’assaut conçu par M. Kalachnikov et mis en service dans l’armée de l’Union soviétique en 1947, et était donc descriptive. S’agissant des produits relevant de la classe 9, elle a relevé que certains d’entre eux étaient des produits destinés à être utilisés avec des fusils ou des répliques d’armes et que les autres étaient des jeux ainsi que des accessoires destinés notamment à des jeux de tir virtuel, de sorte que la marque en cause serait perçue comme faisant référence au fusil d’assaut, et non comme une marque indiquant que le jeu ou l’accessoire en question avait été fabriqué sous le contrôle d’une entreprise déterminée. Enfin, s’agissant des services relevant de la classe 38, elle a constaté qu’il s’agissait de services informatiques liés à des jeux de tir, auxquels son raisonnement précédent s’appliquait également.
Conclusions des parties
7 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée en ce que la chambre de recours a déclaré nulle la marque AK 47 ;
– condamner l’OHMI aux dépens.
8 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
9 L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours et confirmer la décision attaquée ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
10 À l’appui de son recours, la requérante invoque, en substance, un moyen unique tiré d’une violation de l’article 7, paragraphe 1, sous c), et de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009.
11 La requérante soutient, premièrement, que le signe AK 47 constitue une indication d’origine commerciale des produits sur lesquels il est apposé, étant donné qu’il fait directement référence à M. Kalachnikov et à l’usine russe ayant assuré la production de l’arme à feu du même nom, deuxièmement, que ledit signe a acquis un caractère distinctif par l’usage avant son enregistrement et, troisièmement, qu’il est dans l’intérêt du consommateur concerné que ce signe soit enregistré en tant que marque communautaire. Lors de l’audience, la requérante a également fait valoir, en substance, que la chambre de recours avait violé son obligation de motivation de la décision attaquée.
12 L’OHMI et l’intervenante contestent les arguments de la requérante.
13 Le Tribunal rappelle que l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009 dispose :
« La nullité de la marque communautaire est déclarée, sur demande présentée auprès de l’[OHMI] ou sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon :
a) lorsque la marque communautaire a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 ;
[…] »
14 Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009, sont refusées à l’enregistrement les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci. En outre, l’article 7, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 énonce que son paragraphe 1 est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de l’Union européenne.
15 Les signes et les indications visés par l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009 sont ceux qui peuvent servir, dans un usage normal du point de vue du public ciblé, pour désigner, soit directement, soit par la mention d’une de ses caractéristiques essentielles, le produit ou le service pour lequel l’enregistrement est demandé [arrêt de la Cour du 20 septembre 2001, Procter & Gamble/OHMI, C‑383/99 P, Rec. p. I‑6251, point 39, et arrêt du Tribunal du 22 juin 2005, Metso Paper Automation/OHMI (PAPERLAB), T‑19/04, Rec. p. II‑2383, point 24].
16 Il en résulte que, pour qu’un signe tombe sous le coup de l’interdiction énoncée par cette disposition, il faut qu’il présente avec les produits ou les services en cause un rapport suffisamment direct et concret de nature à permettre au public concerné de percevoir immédiatement, et sans autre réflexion, une description des produits et des services en cause ou d’une de leurs caractéristiques (arrêt PAPERLAB, précité, point 25).
17 Partant, l’appréciation du caractère descriptif d’un signe ne peut être opérée que, d’une part, par rapport aux produits ou aux services concernés et, d’autre part, par rapport à la compréhension qu’en a le public pertinent [voir arrêt du Tribunal du 16 mars 2006, Telefon & Buch/OHMI – Herold Business Data (WEISSE SEITEN), T‑322/03, Rec. p. II‑835, point 90, et la jurisprudence citée].
18 En l’espèce, il convient tout d’abord de constater que les produits et les service concernés, qui, eu égard à leur description, relèvent du domaine du jeu, des jouets ou des loisirs, sont, pour la plupart, destinés à la consommation générale et non pas aux seuls professionnels ou amateurs, dès lors que toute personne est susceptible à un moment ou à un autre d’acquérir de tels produits de manière soit régulière soit ponctuelle [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 11 mai 2005, Naipes Heraclio Fournier/OHMI – France Cartes (Épée d’un jeu de cartes, Cavalier de massue et Roi d’épée), T‑160/02 à T‑162/02, Rec. p. II‑1643, point 45]. Seuls certains produits relevant de la classe 9, en l’occurrence, les appareils et instruments de mesure, de visée ou de simulation pour le tir, et les services relevant de la classe 38 peuvent, le cas échéant, être destinés, non seulement au consommateur moyen, mais également à un public plus spécialisé. Dès lors, à l’exception de ces derniers produits et services pour lesquels il pourra aussi être particulièrement attentif, il y a lieu de considérer que le public pertinent est le consommateur moyen de l’Union normalement informé, raisonnablement attentif et avisé [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal Épée d’un jeu de cartes, Cavalier de massue et Roi d’épée, précité, point 45, et du 19 mai 2010, Ravensburger/OHMI – Educa Borras (EDUCA Memory game), T‑243/08, non publié au Recueil, point 24]. C’est donc à tort que la requérante fait valoir, de manière générale, que le public pertinent dispose d’un haut niveau d’attention et possède une connaissance approfondie de l’armement.
19 Il convient ensuite d’examiner, sur la base d’une signification donnée du signe AK 47, s’il existe, du point de vue du public ciblé, un rapport suffisamment direct et concret entre ce signe et les produits concernés [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 12 juin 2007, MacLean-Fogg/OHMI (LOKTHREAD), T‑339/05, non publié au Recueil, point 42, et la jurisprudence citée].
20 À cet égard, il est constant entre les parties, ainsi que cela a été confirmé lors de l’audience, d’une part, que le signe AK 47 fait référence à un fusil d’assaut automatique notoirement connu, conçu par l’ingénieur soviétique M. Kalachnikov, et, d’autre part, que, dans ce signe, l’élément « a » désigne le type d’arme, à savoir une arme automatique, l’élément « k » désigne son créateur, à savoir M. Kalachnikov, et l’élément « 47 » désigne l’année de sa création, à savoir 1947.
21 Aussi, dans le contexte des produits relevant de la classe 28, le public pertinent comprendra le signe en cause, non comme une indication de leur origine commerciale, mais comme faisant référence, comme la chambre de recours l’a relevé à bon droit, au célèbre fusil d’assaut AK 47.
22 En effet, ces produits, parmi lesquels figurent notamment des jouets ayant la forme d’un pistolet, des maquettes et des répliques d’armes, des pièces détachées, des accessoires, des projectiles et des munitions pour celles-ci, ont trait, dans le domaine du jeu, des jouets ou des loisirs, aux armes ou à l’armement. Le signe en cause informe donc immédiatement et sans équivoque le public pertinent que ces produits soit sont des jouets, des maquettes, ou des répliques reproduisant le célèbre fusil d’assaut AK 47, ou possédant les caractéristiques de celui-ci, soit sont destinés à un produit reproduisant ledit fusil ou possédant lesdites caractéristiques.
23 Partant, pour le public pertinent, le signe en cause désigne une des caractéristiques des produits concernés, en l’occurrence, leur espèce ou leur type.
24 Force est, par ailleurs, de constater qu’il ressort des éléments de preuve présentés à l’OHMI que le signe AK 47 est effectivement utilisé, dans le commerce, par plusieurs fabricants pour désigner des jouets ayant la forme d’une arme ou des armes dites « airsoft », reproduisant, le cas échéant en taille réduite, le célèbre fusil d’assaut. Cela ressort tant d’annonces publicitaires et de catalogues de vente que d’extraits de revues spécialisées, qui ont été produits devant l’OHMI.
25 Dans ces conditions, il y a lieu de considérer qu’il existe un rapport suffisamment direct et concret entre le signe AK 47 et les produits relevant de la classe 28.
26 La même conclusion s’impose s’agissant des produits relevant de la classe 9, dans la mesure où ils s’adressent au consommateur moyen. En effet, il s’agit, de manière générale, soit de produits liés au tir, soit de jeux, et notamment de jeux vidéo, qui sont susceptibles d’inclure des jeux de tir, soit enfin d’accessoires destinés notamment à des jeux de tir virtuel avec des répliques d’armes.
27 Il en va également ainsi, dans la mesure où ils s’adressent au consommateur moyen, s’agissant des services relevant de la classe 38, étant donné qu’il s’agit, de manière générale, de services informatiques liés à des maquettes et à des répliques d’armes pour des tirs virtuels ou utilisant une cible électronique.
28 Le fait, relevé au point 18 ci‑dessus, que, pour certains produits relevant de la classe 9, en l’occurrence les appareils et instruments de mesure, de visée ou de simulation pour le tir, et les services relevant de la classe 38, le public pertinent puisse être composé non seulement du consommateur moyen, mais également du consommateur plus spécialisé, est sans influence sur les considérations précédentes, dès lors que, en tout état de cause, il existe, ainsi qu’il ressort des points 26 et 27 ci-dessus, un rapport suffisamment direct et concret entre le signe en cause et ces services pour la partie du public composée du consommateur moyen.
29 Il résulte de ce qui précède que le signe AK 47 est, ainsi que la chambre de recours l’a relevé à bon droit, descriptif, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement n° 207/2009, des produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé. À cet égard, à supposer même que ledit signe ne soit pas descriptif pour tous les produits inclus dans les catégories visées au point 2 ci-dessus, il importe de préciser que la requérante a demandé l’enregistrement de ce signe pour l’ensemble des produits relevant desdites catégories sans faire de distinction entre eux. Dès lors, il y a lieu de confirmer l’appréciation de la chambre de recours en ce qu’elle porte sur l’ensemble de ces produits [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 7 juin 2001, DKV/OHMI (EuroHealth), T‑359/99, Rec. p. II‑1645, point 33 ; du 27 février 2002, Streamserve/OHMI (STREAMSERVE), T‑106/00, Rec. p. II‑723, point 46, et du 20 mars 2002, DaimlerChrysler/OHMI (TRUCKCARD), T‑358/00, Rec. p. II‑1993, point 37].
30 Aucun des arguments avancés par la requérante ne permet de remettre en cause cette conclusion.
31 S’agissant, en premier lieu, de l’argument de la requérante selon lequel le signe AK 47 fait directement référence à M. Kalachnikov et à l’usine de fabrication russe ayant assuré la production de l’arme à feu du même nom, il suffit de constater que, même à supposer qu’un lien entre ledit signe et cette personne ou cette usine soit établi, cela n’impliquerait pas que ce signe fasse référence à une origine commerciale déterminée, l’inventeur d’un produit ou l’usine assurant la production de celui-ci ne correspondant pas nécessairement à l’entreprise qui commercialise un tel produit. Tel est d’autant plus le cas que, ainsi qu’il ressort du point 21 ci‑dessus, le signe en cause est utilisé dans le commerce par plusieurs fabricants pour désigner des produits imitant le célèbre fusil d’assaut.
32 Quant à l’allégation de la requérante selon laquelle seuls les fabricants dûment autorisés par M. Kalachnikov ou ses ayants droit produisent des armes et des jouets revêtus dudit signe, elle doit être rejetée. En effet, d’une part, la requérante n’a avancé aucun élément concret susceptible de démontrer que des droits exclusifs sur le signe AK 47, qui permettraient un tel contrôle, seraient détenus par M. Kalachnikov. Elle a d’ailleurs indiqué, lors de l’audience, que ce dernier ne possédait aucun droit de marque sur ledit signe. D’autre part, l’affirmation de la requérante selon laquelle les différents pays produisant des armes reproduisant les caractéristiques de celles créées par M. Kalachnikov ont donné à leurs fusils des appellations différentes n’est pas en mesure de démontrer que seuls les fabricants dûment autorisés utilisent le signe AK 47. Elle n’est de surcroît pas en mesure de démontrer que ce signe ne sera pas, quant à lui, associé au célèbre fusil d’assaut.
33 Dans ces conditions, c’est à tort que la requérante fait valoir que le public pertinent présume nécessairement que les produits revêtus du signe AK 47 ont été fabriqués et commercialisés avec l’accord de M. Kalachnikov ou de ses ayants droit.
34 En deuxième lieu, il convient également d’écarter l’argument de la requérante pris du prétendu caractère distinctif du signe en cause acquis par l’usage avant son enregistrement. En effet, en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du règlement n° 207/2009, le motif absolu de refus visé à l’article 7, paragraphe 1, sous c), dudit règlement ne s’oppose pas à l’enregistrement d’une marque si celle-ci, pour les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé, a acquis un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait. Il ressort de la jurisprudence que l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage de la marque exige qu’au moins une fraction significative du public pertinent identifie, grâce à la marque, les produits ou les services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée [voir arrêt du Tribunal du 12 septembre 2007, Glaverbel/OHMI (Texture d’une surface de verre), T‑141/06, non publié au Recueil, point 32, et la jurisprudence citée]. Or, en l’espèce, tel n’est pas le cas. En effet, ainsi qu’il ressort de l’ensemble des considérations précédentes, aucun élément ne permet de considérer que le public identifiera, grâce au signe AK 47, les produits ou les services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée et que ce signe permettra de distinguer ces produits et ces services de ceux d’une autre entreprise. Il ressort au contraire du point 21 ci-dessus que ce signe est utilisé par plusieurs fabricants pour désigner leurs produits imitant le célèbre fusil d’assaut AK 47.
35 En troisième lieu, s’agissant de l’argument de la requérante selon lequel l’intérêt général commande l’enregistrement du signe en cause dans le but de permettre au consommateur d’identifier clairement l’origine du produit et de lui éviter d’acheter une imitation, force est de constater que le règlement n° 207/2009 ne prévoit pas d’exception aux motifs absolus de refus d’enregistrement visés à l’article 7 de celui-ci qui serait justifiée par un tel intérêt. À cet égard, la requérante ne saurait valablement prendre appui sur l’arrêt de la Cour du 11 juin 2009, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (C‑529/07, Rec. p. I‑4893). En effet, cet arrêt concerne l’appréciation de l’existence de la mauvaise foi du demandeur de marque au sens de l’article 52, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. Il n’énonce pas de principe concernant un prétendu dépôt qui s’imposerait dans l’intérêt général et permettant l’enregistrement d’une marque communautaire tombant dans le champ d’application de l’article 7 dudit règlement.
36 En quatrième lieu, s’agissant du grief invoqué par la requérante lors de l’audience, qui est pris de la violation de l’obligation de motivation de la décision attaquée, il convient de constater que la chambre de recours a exposé, en particulier aux considérants 14 à 17 de ladite décision, les raisons pour lesquelles elle a considéré que la marque en cause était descriptive des produits et des services concernés et devait être annulée. À cet égard, elle a tout d’abord rappelé les motifs, exposés dans sa décision du 5 août 2009 dans l’affaire R 1101/2007-1, pour lesquels elle a déclaré la marque verbale AK 47 nulle en raison du fait qu’elle était descriptive des produits concernés dans cette affaire (considérant 14). Elle a ensuite exposé les raisons pour lesquelles elle a estimé que ces motifs s’appliquaient également aux produits et aux services concernés en l’espèce (considérants 15 à 17). La requérante a ainsi été en mesure de connaître les justifications de la décision attaquée et le Tribunal de contrôler la légalité de cette décision. Il s’ensuit que le présent grief doit être écarté.
37 Au vu de l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu de rejeter le moyen unique et, par voie de conséquence, le recours.
Sur les dépens
38 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens exposés par l’OHMI et par l’intervenante, conformément aux conclusions de ceux-ci.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Cybergun SA est condamnée aux dépens.
Papasavvas | Vadapalas | O’Higgins |
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 24 mars 2011.
Signatures