STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY
ELEANOR SHARPSTON
přednesené dne 21. března 2019(1)
Věc C‑526/17
Evropská komise
proti
Italské republice
„Nesplnění povinnosti členským státem – Směrnice 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby – Koncese na stavební práce – Prodloužení stávající koncese na stavbu a správu dálnice bez zveřejnění oznámení o veřejné zakázce“
1. V roce 1969 byla uzavřena koncesní smlouva na stavební práce na stavbu dálnice mezi městy Livorno a Civitavecchia na západním pobřeží Itálie, aniž byly dodrženy postupy při zadávání veřejných zakázek. Uvedená smlouva byla následně změněna dalšími smlouvami z let 1987, 1999 a 2009. V žádném z těchto případů nepředcházelo další smlouvě zadávací řízení.
2. Evropská komise nyní proti Italské republice zahájila řízení pro nesplnění povinnosti podle článku 258 SFEU. Komise je toho názoru, že smlouva uzavřená v roce 2009 představovala podstatnou změnu původní smlouvy, a proto měla být zadána veřejná zakázka v souladu se směrnicí 2004/18/ES(2). Italská republika tento názor zpochybňuje.
Právní rámec
Unijní právo
3. Článek 1 odst. 2 směrnice 2004/18 definuje „veřejné zakázky na stavební práce“ jako „veřejné zakázky, jejichž předmětem je buď provedení, nebo projekt i provedení stavebních prací vztahujících se k jedné z činností uvedených v příloze I[(3)] nebo stavby, nebo provedení stavby, která odpovídá požadavkům stanoveným veřejným zadavatelem, jakýmikoli prostředky“. Článek 1 odst. 2 dále stanoví, že „ ‚[s]tavbou‘ se rozumí výsledek souboru stavebních nebo stavebně inženýrských prací, který je sám o sobě dostačující, aby plnil hospodářskou nebo technickou funkci“. Článek 1 odst. 3 definuje „koncesi na stavební práce“ jako „[smlouvu] stejného druhu jako veřejná zakázka na stavební práce s tou výjimkou, že protiplnění za provedení stavebních prací spočívá buď výhradně v právu využívat stavbu, nebo v tomto právu společně s platbou“.
4. Článek 2 směrnice 2004/18 stanoví, že „[v]eřejní zadavatelé jednají s hospodářskými subjekty na základě zásad rovnosti a zákazu diskriminace a postupují transparentním způsobem“.
5. Článek 56 stanoví, že pravidla pro koncese na stavební práce „se [vztahují] na všechny koncesní smlouvy na stavební práce uzavřené veřejnými zadavateli, jestliže se hodnota těchto smluv rovná nebo je vyšší než 5 150 000 EUR(4)“.
6. Článek 58 stanoví, že:
„1. Veřejní zadavatelé, kteří chtějí udělit koncesi na stavební práce, dají svůj úmysl na vědomí prostřednictvím oznámení.
2. Oznámení o koncesích na stavební práce obsahují informace uvedené v příloze VII C a případně veškeré jiné informace považované veřejným zadavatelem za užitečné, v souladu se standardními formuláři schválenými Komisí postupem podle čl. 77 odst. 2.
3. Oznámení se zveřejňují v souladu s čl. 36 odst. 2 až 8.
4. Článek 37 o zveřejňování oznámení se použije rovněž pro koncese na stavební práce.“
7. Článek 61 stanoví, že:
„Tato směrnice se nevztahuje na dodatečné stavební práce, které nejsou obsaženy v původně uvažovaném projektu, jenž je předmětem koncese, nebo v původní smlouvě, avšak které se v důsledku nepředvídaných okolností staly nezbytné pro provedení stavby v ní popsané, a které veřejný zadavatel svěřil koncesionáři s podmínkou, že jej zadá hospodářskému subjektu, který tuto stavební práci provádí: – nemohou-li být tyto dodatečné práce technicky nebo hospodářsky odděleny od původní zakázky bez velkých obtíží pro veřejného zadavatele, nebo – jsou-li tyto práce, byť oddělitelné od plnění původní zakázky, nezbytně nutné pro její dokončení. Souhrnná hodnota zakázek zadaných na dodatečné práce nesmí překročit 50 % hodnoty koncese na stavební práce.“
8. Článek 80 odst. 1 stanoví, že „[č]lenské státy uvedou v účinnost právní a správní předpisy nezbytné pro dosažení souladu s touto směrnicí do 31. ledna 2006“.
Skutkové okolnosti a řízení
Smlouva z roku 1969
9. Dne 23. října 1969 byla uzavřena koncesní smlouva na stavební práce mezi veřejným zadavatelem Azienda Nazionale Autonoma delle Strade (dále jen „ANAS“) a hospodářským subjektem Società Autostrada Tirenica (dále jen „SAT“)(5) (dále jen „smlouva z roku 1969“).
10. Článek 1 odst. 1 uvedené smlouvy stanovil, že jejím účelem je stavba a správa dálnice A12 z města Livorno (Cecina) do města Civitavecchia (dále jen „dálnice“)(6). Článek 1 odst. 2 stanovil, že celková délka dálnice má být „přibližně 237 km“.
11. Článek 7 stanovil, že „koncese skončí ke konci třicátého roku od okamžiku zahájení provozu celé dálnice; aniž jsou dotčena ustanovení čl. 5 odst. 5 a odst. 6, doba trvání v každém případě nepřekročí třicátý rok ode dne dokončení prací popsaných v obecném plánu provádění prací uvedeném v čl. 5 odst. 1 a odst. 2“.
Smlouva z roku 1987
12. Dne 14. října 1987 tytéž strany uzavřely další smlouvu (dále jen „smlouva z roku 1987“). Podle italské vlády tato smlouva nahradila článek 7 smlouvy z roku 1969 následujícím ustanovením: „Tato koncese trvá třicet let ode dne uvedení celé dálnice do provozu“.
Smlouva z roku 1999
13. Dne 7. října 1999 tytéž strany uzavřely další smlouvu (dále jen „smlouva z roku 1999“). Článek 2 odst. 1 této smlouvy stanovil, že „tato smlouva mezi orgánem udělující koncesi a koncesionářem upravuje správu 36,6 km úseku mezi městy Livorno a Cecina, který byl uveden do provozu dne 3. července 1993 a je nedílnou součástí dálnice A12 Livorno-Civitavecchia, na jejíž stavbu a správu byla udělena koncese SAT“.
14. Článek 2 odst. 3 dále stanovil, že „jakmile budou naplněny právní a skutkové podmínky pro pokračování programu výstavby, na niž byla udělena koncese, bude uzavřen dodatek, který založí smluvní rámec pro stavbu a správu dvou dalších úseků: Cecina-Grosseto a Grosseto-Civitavecchia“.
15. Článek 23 byl nadepsán „Doba trvání koncese“. Stanovil, že „koncese skončí dne 31. října 2028“.
Smlouva z roku 2009
16. Dne 11. března 2009 tytéž strany uzavřely ještě další smlouvu (dále jen „smlouva z roku 2009“). Preambule této smlouvy mimo jiné stanovila, že „dne 7. října 1999 byla mezi ANAS a SAT uzavřena nová smlouva, schválená nařízením ze dne 21. prosince 1999, registrovaná u účetního dvora dne 11. dubna 2000, která nahradila předchozí smlouvu ze dne 23. října 1969 a související dodatek ze dne 14. října 1987 a mimo jiné stanovila, že koncese skončí dne 31. října 2028“.
17. Článek 1.4 stanovil, že „strany se dohodly, že nemají v souvislosti se smlouvou ze dne 7. října 1999 nebo jakýmkoliv jednáním nebo opatřením přijatým před uzavřením této smlouvy žádná práva, úroky nebo nároky, ať už současné, nebo budoucí“.
18. Článek 2.1 stanovil, že „jedině tato smlouva zcela a výlučně upravuje vztah mezi orgánem udělujícím koncesi a koncesionářem, pokud jde o projekt, stavbu a správu všech stavebních prací dříve zadaných na základě koncesní smlouvy uzavřené s ANAS dne 7. října 1999: a) A12 Livorno – Cecina (Rosignano) 36,6 km (uvedena do provozu dne 3. července 1993); b) Cecina (Rosignano) – Grosseto, 110,5 km; c) Grosseto – Civitavecchia, 95,5 km, celkem 242,6 km“.
19. Článek 4.1 první část stanovila, že „s přihlédnutím k dobám, po které bylo provádění stavebních prací přerušeno, jak jsou uvedeny v preambuli a článku 143 legislativního nařízení č. 163/2006, skončí koncese na dokončení dálnice Cecina (Rosignano) – Civitavecchia dne 31. prosince 2046“.
20. Článek 4.1 druhá část stanovila, že „pokud orgán udělující koncesi neschválí finální projekt a související hospodářský a finanční plán (HFP) provedení úseku Cecina – Civitavecchia do 31. prosince 2012, určí strany hospodářské a finanční důsledky z toho vyplývající, včetně investičních nákladů, odkazem na skončení koncese k původně smluvenému dni, tedy k 31. říjnu 2028“.
Postup stavebních prací
21. Preambule smlouvy z roku 2009 uvádí, že stavební práce na dálnici byly pozastaveny v důsledku článku 11 zákona č. 287 ze dne 28. dubna 1971(7) a článku 18a legislativního nařízení č. 376 ze dne 13. srpna 1975(8), které bylo následně přeměněno v zákon č. 492 ze dne 16. října 1975(9). Toto pozastavení bylo následně ukončeno článkem 9 a článkem 14 zákona č. 531/1982 přijatého dne 12. srpna 1982(10).
22. Je nesporné, že první úsek dálnice zahrnující 36,6 kilometrů z města Livorno do města Cecina (Rosignano) byl uveden do provozu dne 3. července 1993. Druhý úsek dálnice z města Cecina (Rosignano) do města Grosseto a třetí úsek dálnice z města Grosseto do města Civitavecchia nebyly v té době postaveny. Následně byly dokončeny pouze menší úseky(11).
23. Preambule smlouvy z roku 2009 dále uvádí, že stavební práce na dálnici byly opět pozastaveny článkem 55 odst. 12 zákona č. 449 ze dne 27. prosince 1997(12) a že toto pozastavení bylo ukončeno zákonem č. 443 ze dne 21. prosince 2001(13). Podle italské vlády zákony č. 286 ze dne 24. listopadu 2006 a č. 101 ze dne 6. června 2008 dále vyžadovaly, aby byly stávající koncesní smlouvy sloučeny. Na tomto základě byla uzavřena smlouva z roku 2009.
24. Ani Komise, ani italská vláda neposkytly žádné informace o jakýchkoli následných změnách italské právní úpravy, které by mohly ovlivnit platnost koncesní smlouvy(14).
Postup před zahájením řízení
25. V roce 2009 Komise obdržela stížnost týkající se prodloužení (z 31. října 2028 do 31. prosince 2046) doby trvání koncesní smlouvy na stavební práce uzavřené se společností SAT. Komise se touto stížností, kterou zapsala pod číslem 2009/4154, dále zabývala. Z korespondence mezi Komisí a Itálií vyplývá, že se Itálie zavázala dobu trvání koncesní smlouvy zkrátit o tři roky do roku 2043 a zadat všechny stavební práce na dálnici v zadávacím řízení. Na základě tohoto závazku se Komise rozhodla v řízení o stížnosti č. 2009/4154 nepokračovat.
26. Podle všeho SAT postoupila provedení stavebních prací o hodnotě přibližně 30 % z celkové hodnoty stavebních prací jí ovládaným společnostem, a to ve dvou tranších v celkové výši 34 724 661 eur a 117 323 225 eur, dne 15. prosince 2009 a 30. března 2012.
27. Dne 22. dubna 2014 Komise zaslala Itálii dopis, ve kterém vyjádřila své formální stanovisko, že prodloužením doby trvání koncesní smlouvy smlouvou z roku 2009 bez zadávacího řízení Itálie porušila směrnici 2004/18, zejména její článek 2 a článek 58, a že se článek 61 uvedené směrnice na dané okolnosti nepoužije.
28. V červnu 2014 Itálie nabídla, že zadá 70 % stavebních prací v zadávacím řízení, a zopakovala svou nabídku, že zkrátí dobu trvání koncese o tři roky.
29. Dne 17. října 2014 Komise zaslala Itálii odůvodněné stanovisko. Odmítla návrh, aby 30 % stavebních prací nebylo předmětem zadávacího řízení. Komise měla za to, že prodloužení smlouvy do roku 2046 je rovnocenné zadání nové smlouvy a že „jelikož ANAS uzavřela smlouvu se společností SAT, která prodloužila datum skončení koncese na dálnici A12 Civitavecchia – Livorno z 31. října 2028 do 31. prosince 2046 bez předchozího zveřejnění oznámení o koncesích, Italská republika nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z článků 2 a 58 směrnice 2004/18/ES“.
30. V návaznosti na odůvodněné stanovisko Itálie navrhla různé závazky s cílem vyřešit spor s Komisí. A tak:
– dne 27. října 2014 Itálie zaslala Komisi návrh smlouvy obsahující zkrácení doby trvání o tři roky a závazek vypsat zadávací řízení na 100 % stavebních prací;
– dne 26. června 2015 Itálie zaslala Komisi návrh smlouvy obsahující zkrácení doby trvání o šest let a závazek vypsat zadávací řízení na 100 % stavebních prací;
– dne 22. července 2015 Itálie zaslala Komisi návrh smlouvy navrhující zkrácení doby trvání z roku 2046 na rok 2040 a zadání 100 % stavebních prací v zadávacím řízení. Kromě toho by SAT přišla o smlouvu, pokud by tyto stavební práce nezadala třetím osobám, a datum skončení doby trvání by bylo posunuto na rok 2028, pokud by návrh smlouvy nebyl schválen do 28. února 2017;
– dne 24. července 2015 Itálie poskytla další vysvětlení, proč bylo nezbytné prodloužit dobu trvání koncese, kdy uvedla, že průtahy stavebních prací byly způsobeny mimo jiné nedostatkem veřejných financí a obavami o veřejnou bezpečnost.
31. Dne 8. března 2016 Komise vyzvala Itálii, aby přijala veškerá nezbytná opatření k ukončení smlouvy o koncesi na stavební práce do 31. října 2028, jak původně stanovila smlouva z roku 1999.
32. Itálie v odpovědi ze dne 18. listopadu 2016 zaslala Komisi důkaz ve formě notářského zápisu, ve kterém se SAT zavázala zadat všechny stavební práce v zadávacím řízení. Itálie rovněž uvedla možnost posunutí data skončení doby trvání koncese z roku 2046 do roku 2038.
Soudní řízení
33. Komise považovala odpovědi Itálie za nedostatečné. Dne 4. září 2017 proto zahájila řízení pro nesplnění povinnosti na základě článku 258 SFEU, ve kterém se domáhá určení, že „Italská republika tím, že prodloužila dobu platnosti koncese na stavební práce týkající se dálnice A12 Civitavecchia-Livorno do 31. prosince 2046 bez jakéhokoli zveřejnění oznámení o koncesích, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z článků 2 a 58 směrnice […] 2004/18/ES […] ve znění pozdějších předpisů“. Komise rovněž požadovala, aby byla Italské republice uložena náhrada nákladů řízení.
34. Komise a italská vláda předložily písemná vyjádření a italská vláda předložila písemnou odpověď na písemnou otázku Soudního dvora, k níž Komise předložila vyjádření.
35. Tato otázka se týkala investic, které společnost SAT již vynaložila na stavbu dálnice, a investic očekávaných až do roku 2028 a celkové investice, za niž by SAT údajně neobdržela adekvátní náhradu, pokud by koncese skončila v roce 2028. Italská vláda v odpovědi Soudnímu dvoru ze dne 3. října 2018 vysvětlila, že:
i) Mezi lety 2009 a 2017 společnost SAT investovala 253,136 milionu eur do dvou úseků dálnice z města Cecina (Rosignano) do města San Pietro in Palazzi a z Tarquina Sud do města Civitavecchia, které byly od té doby uvedeny do provozu.
ii) Podle hospodářského a finančního plánu z roku 2011, který se zakládá na smlouvě z roku 2009, měla SAT na dokončení dálnice do roku 2028 investovat 3 411,7 milionu eur, z nichž se 253,136 milionu eur uvedených výše vztahovalo na stavební práce plánované na období od roku 2009 do roku 2015. Pokud by smlouva skončila v roce 2028, SAT by v období mezi lety 2028 až 2046 nevydělala plánovaných 1 135,7 milionu eur.
iii) Podle hospodářského a finančního plánu z roku 2016, který se zakládal na závazcích, které Itálie navrhla Komisi v průběhu postupu před zahájením řízení, měla celková investice společnosti SAT do roku 2023 činit 1 400 milionů eur. Jelikož 253,136 milionu eur již bylo investováno, zbývalo investovat ještě 1 146,86 milionu eur. Pokud by smlouva skončila v roce 2028, SAT by mezi roky 2028 a 2038 (což je jedno z dat skončení koncese, které Itálie navrhla v průběhu postupu před zahájením řízení) nevydělala plánovaných 505,185 milionu eur(15).
36. Komise ve vyjádření k uvedené písemné odpovědi ze dne 25. října 2018 poukázala na to, že se časový rámec investic uváděný italskou vládou neshoduje s časovým rámcem uvedeným v otázce Soudního dvora. Komise rovněž poznamenala, že podle webové stránky přímo společnosti SAT byl úsek dálnice z města Cecina (Rosignano) do města San Pietro in Palazzi uveden do provozu v roce 2012 a úsek z Tarquina Sud do města Civitavecchia v roce 2016. Komise poznamenala, že celý nyní dokončený úsek dálnice má být dlouhý 54,6 km. To představuje dalších 18 km nad rámec 36,6 km dokončených v roce 1993. Konečně Komise uvedla, že se italská vláda podle novinových zpráv v roce 2017 vzdala dalších prací na plánované dálnici a místo toho se rozhodla opravit stávající silnice(16).
37. Jednání se konalo dne 12. prosince 2018 a Itálie a Komise na něm předložily další vyjádření a odpověděly na otázky Soudního dvora.
Předběžné poznámky
Použitelnost směrnice 2004/18
38. Itálie zpochybňuje použitelnost směrnice 2004/18 na smlouvu uzavřenou původně v roce 1969, tedy před vývojem jakékoliv judikatury nebo relevantních sekundárních právních předpisů k veřejným zakázkám.
39. Tuto pochybnost Itálie nesdílím. Ačkoli sama původní smlouva může spadat mimo oblast působnosti předpisů pro zadávání veřejných zakázek, nevyplývá z toho, že všechny dodatky smlouvy musí stejně tak spadat mimo oblast působnosti předpisů pro zadávání veřejných zakázek.
40. Ve věci Belgacom(17) Soudní dvůr konstatoval, že „zásada právní jistoty, jež je obecnou zásadou unijního práva, může odůvodnit dodržení právních účinků dohody i – v rozsahu, v němž to tato zásada vyžaduje – v případě dohody uzavřené před tím, než Soudní dvůr rozhodl o dopadu primárního práva na dohody tohoto druhu, a která se a posteriori ukáže v rozporu s některými těmito dopady“.
41. Ačkoli Soudní dvůr také stanovil, že se základní zásady zadávání veřejných zakázek za určitých okolností použijí na smlouvy, které jsou formálně vyňaty z oblasti působnosti unijních právních předpisů o veřejných zakázkách(18), nemohou se tyto základní zásady (v projednávané věci zejména zásada rovného zacházení a zásada transparentnosti) použít na smlouvu uzavřenou před tím, než byly dotčené zásady stanoveny Soudním dvorem.
42. Prvním unijním právním nástrojem, který upravil zadávání koncesí na stavební práce, byla směrnice Rady 89/440/EHS ze dne 18. Července 1989, která změnila směrnici 71/305/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce(19). Uvedená směrnice měla být provedena do 19. července 1990(20). Proto se samozřejmě nemohla použít na smlouvu z roku 1969.
43. Soudní dvůr však také stanovil, že v případě, že byla smlouva uzavřena před přijetím unijní právní úpravy o zadávání veřejných zakázek, a tato smlouva tak spadá mimo věcnou i časovou oblast působnosti této právní úpravy, má být jakákoliv podstatná změna smlouvy posuzována s ohledem na unijní právní úpravu platnou v době změny. Zejména zamýšlejí-li strany znovu projednat základní podmínky smlouvy, může být použití pravidel o zadávání veřejných zakázek odůvodněné. V řízení pro nesplnění povinnosti (jako je toto) leží důkazní břemeno na Komisi(21).
44. Je nesporné, že dotčená smlouva spadá pod definici koncese na stavební práce uvedenou v čl. 1 odst. 3 směrnice 2004/18. Zjevně také přesahuje prahovou hodnotu uvedenou v článku 56 směrnice, ve znění pozdějších předpisů. Z toho vyplývá, že smlouva z roku 2009 spadá také do věcné, jakož i časové oblasti působnosti směrnice 2004/18.
45. Z toho vyplývá, že jakákoliv změna zavedená smlouvou z roku 2009 má být posouzena podle směrnice 2004/18. Jak Soudní dvůr vysvětlil ve věci pressetext Nachrichtenagentur(22), rozhodující otázkou je, zda lze změnu považovat za „podstatnou“.
46. Ráda bych také poznamenala, že ačkoli by mohly vyvstat otázky, zda byla smlouva z roku 1987 a smlouva z roku 1999 v souladu s unijní právní úpravou zadávání veřejných zakázek, neexistuje žádný právní základ pro to, aby se Soudní dvůr těmito otázkami v projednávané věci zabýval. Komise zpochybnila pouze soulad smlouvy z roku 2009 s unijním právem. Proto budu v tomto stanovisku odkazovat na předcházející smlouvy, a bude-li to nutné, budu je vykládat pouze v rozsahu, v jakém mohou přispět k pochopení otázky, zda smlouva z roku 2009 přinesla podstatné změny smluvního vztahu mezi společnostmi ANAS a SAT.
Právní posouzení
Žaloba Komise
47. Na Komisi leží v tomto řízení důkazní břemeno k prokázání každého jejího tvrzení(23). Proto je důležité objasnit, na čem se žaloba Komise proti Itálii zakládá.
48. Komise tvrdí, že Itálie porušila článek 2 a článek 58 směrnice 2004/18 tím, že při podstatné změně smlouvy nepostupovala v souladu s postupy při zadávání veřejných zakázek(24). Skutkový základ tohoto tvrzení je relativně stručný, totiž že smlouva z roku 2009 prodloužila dobu trvání koncese na stavební práce z roku 2028, tj. data skončení stanoveného ve smlouvě z roku 1999, do roku 2046. Italská vláda kritizuje jednoduchost tohoto tvrzení. Podle jejího názoru se datum 2028, stanovené smlouvou z roku 1999, vztahovalo pouze k jednomu úseku dálnice, zatímco ve vztahu k ostatním úsekům měla být doba trvání stanovena později. Italská vláda nicméně uznává, že smlouva z roku 2009 nyní stanoví dobu trvání celé koncese na dálnici do roku 2046.
49. Domnívám se, že tento argument italské vlády nemá vliv na přípustnost žaloby Komise. Postoj Komise byl jasně sdělen, a italská vláda tak měla možnost připravit si obhajobu vzhledem k „právním předpisům Společenství platným v době, kdy uplynula lhůta stanovená dotčenému státu Komisí k tomu, aby vyhověl jejímu odůvodněnému stanovisku(25)“.
50. Soudní dvůr může přistoupit k právnímu posouzení tvrzených nesplnění povinností pouze tehdy, jakmile má jasný názor na předmětná smluvní ujednání. Je proto nutné posoudit rozsah původní smlouvy z roku 1969 a zejména datum skončení, které stanovila, a následně posoudit změny zavedené následnými smlouvami.
Výklad smluv
51. Článek 7 smlouvy z roku 1969 stanovil, co je možné označit jako pohyblivou dobu trvání koncese v délce až 30 let, která začíná běžet od okamžiku dokončení celé dálnice z města Livorno do města Civitavecchia. Tato doba trvání byla změněna smlouvou z roku 1987 tak, že má trvat přesně 30 let, nikoli „až 30 let“.
52. Vztahovalo se konečné datum skončení koncese (2028) stanovené ve smlouvě z roku 1999 na celou smlouvu („široký“ výklad), nebo pouze na první úsek dálnice z města Livorno do města Cecina (Rosignano), který byl uveden do provozu v roce 1993, ale který zahrnoval pouze 36,6 kilometrů z plánovaných 240 kilometrů celé dálnice („úzký“ výklad)? Ačkoli by normálně nemělo být pochyb o datu skončení smlouvy, v projednávané věci existuje pochybnost, na jaké aspekty smlouvy z roku 1969 se toto nové datum skončení vztahovalo.
53. Italská vláda upřednostňuje úzký výklad, Komise široký.
54. Ve prospěch úzkého výkladu hovoří skutečnost, že čl. 2 odst. 1 smlouvy z roku 1999 výslovně stanoví, že se uvedená smlouva použije pouze na první úsek dálnice z města Livorno do města Cecina, zatímco čl. 2 odst. 3 stanoví, že nezbytné podmínky pro zbývající dva úseky dálnice mají být ujednány, jakmile bude přijata právní úprava, která umožní pokračování stavebních prací na těchto úsecích. Tento výklad tedy vede k závěru, že se smlouva z roku 1999 použije pouze na tento první úsek dálnice, a nikoli na celou silnici.
55. Ve prospěch širšího výkladu hovoří skutečnost, že článek 23 smlouvy z roku 1999 stanoví, že koncese skončí v roce 2028 a nerozlišuje mezi různými úseky dálnice. To zřejmě podporuje preambule smlouvy z roku 2009, která vysvětluje, že smlouva z roku 1969 a smlouva z roku 1987, které se vztahovaly na celou dálnici bez rozdílu, měly být změněny smlouvou z roku 1999 tak, že koncese měla skončit v roce 2028(26).
56. Druhá část čl. 4.1 smlouvy z roku 2009 výslovně stanoví, že se „původní“ datum skončení, tj. rok 2028, použije na zbývající úseky z města Cecina (Rosignano) do města Civitavecchia(27). První část čl. 4.1 smlouvy z roku 2009 také stanoví nové datum skončení koncese v roce 2046 a rovněž nerozlišuje mezi jednotlivými úseky dálnice(28).
57. Konečně i z odpovědi italské vlády na otázku Soudního dvora a z vyjádření Komise k této odpovědi jasně vyplývá, že stavební práce byly na zbývajících úsecích dálnice provedeny před uzavřením smlouvy z roku 2009. Tato skutečnost hovoří proti úzkému výkladu.
58. Proto upřednostňuji širší výklad smlouvy z roku 1999 uvedený Komisí a jsem toho názoru, že článek 23 smlouvy z roku 2009 změnil datum skončení koncese ve vztahu k celé dálnici z roku 2028, jak stanovila smlouva z roku 1999, na rok 2046.
59. Avšak i kdyby byl upřednostněn úzký výklad, uvádím, že smlouva z roku 2009 mění datum skončení koncese také ve vztahu k druhému a třetímu úseku dálnice. To, jak lze vidět, vychází z čl. 2 odst. 3 smlouvy z roku 1999, který stanovil, že podmínky pro druhý a třetí úsek dálnice mají být stanoveny později.
60. Na základě toho se poté již data skončení koncese stanovená ve smlouvách z let 1969 a 1987 nepoužila pro žádnou část dálnice. Stanovení doby skončení koncese ve smlouvě z roku 2009 tedy představovalo změnu také ve vztahu k druhému a třetímu úseku dálnice.
61. V této souvislosti připomínám, že tvrzení, že dřívější smlouvu nelze napadnout na základě pozdější právní úpravy nebo na základě později stanovených právních zásad, je třeba považovat za výjimku, která musí být podle ustálené judikatury Soudního dvora vykládána restriktivně(29). Jakmile byla tedy smlouva z roku 1969 změněna smlouvou z roku 1999, nemohla být následně změněna zpět na příznivější podmínky v souladu s původní smlouvou.
62. Mám proto za to, že jelikož italská vláda smlouvou z roku 1999 změnila smlouvu z roku 1969 a smlouvu z roku 1987 tak, že stanovila, že podmínky mají být ujednány později, nemůže tvrdit, že tyto podmínky, definované smlouvou z roku 2009, více méně odpovídají původním podmínkám obsaženým ve smlouvě z roku 1969 a smlouvě z roku 1987, a proto by měly být vyňaty z povinností při zadávání veřejných zakázek.
63. Avšak i kdyby byl přijat přístup, který lze označit za „velmi úzký“, tedy že ujednání obsažená ve smlouvě z roku 2009 ve vztahu k druhému a třetímu úseku dálnice mají být srovnávána pouze s podmínkami stanovenými ve smlouvě z roku 1969 a smlouvě z roku 1987, faktem zůstává, že datum skončení koncese bylo změněno z pohyblivé doby 30 let na konečnou dobu 37 let. Proto i pokud bychom přijali tento úzký výklad, zůstává podstata tvrzení Komise nedotčena. Podmínky smlouvy se změnily.
64. Dodávám pouze, že existují-li obtíže a nejistota ohledně správného znění a významu různých smluv, musí ANAS a jejím prostřednictvím italská vláda přijmout odpovědnost za sjednané smluvní texty. Existuje-li pochybnost, neměl by být nejednoznačný text automaticky vykládán v jejich prospěch.
65. Nyní přistoupím k otázce, zda lze změny učiněné na základě smlouvy z roku 2009 charakterizovat jako podstatné.
Podstatné změny
66. Soudní dvůr stanovil demonstrativní výčet okolností a podmínek, za nichž má být změna považována za podstatnou. Soudní dvůr tak konstatoval ve věci pressetext Nachrichtenagentur, že změnu lze považovat za podstatnou, pokud:
– má podstatně odlišnou povahu než původní zakázka, a v důsledku toho prokazuje vůli smluvních stran znovu sjednat základní podmínky této zakázky, nebo
– kdyby byla zavedena v době původního zadávacího řízení, by umožnila, aby byli připuštěni nebo přijati jiní uchazeči, nebo
– značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány, nebo
– mění způsobem, který nebyl v původní zakázce předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána(30).
67. Podle mého názoru jsou v projednávané věci splněna dvě kritéria podstatné změny, která Soudní dvůr stanovil ve věci pressetext Nachrichtenagentur. Smluvní strany zjevně měly vůli znovu sjednat základní podmínky smlouvy. Učinily tak způsobem, který změnil hospodářskou rovnováhu ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.
68. Začnu tím, zda lze datum skončení smlouvy považovat za „základní podmínku této zakázky“ a za podmínku, která „mění hospodářskou rovnováhu“. Předmětné smlouvy se týkají koncese na stavební práce. Čím déle může koncesionář využívat této koncese, tím vyšší zisk může očekávat, jakmile dokončí práce a získá zpět náklady stavby z mýtného za užívání dálnice.
69. Doba trvání smlouvy sjednaná mezi smluvními stranami je podle mého názoru zcela samozřejmě základním prvkem jakékoliv smlouvy upravující takovou koncesi. 29letá doba užívání koncese stanovená ve smlouvě z roku 1999 (do roku 2028) byla smlouvou z roku 2009 prodloužena o dalších 18 let (do roku 2046). To je třeba považovat za změnu základních podmínek a zároveň změnu hospodářské rovnováhy smlouvy ve prospěch koncesionáře.
70. Je pravda, že přijmeme-li velmi úzký výklad a je-li tak 37letá pevná doba užívání uvedená ve smlouvě z roku 2009 porovnávána s pohyblivou 30letou dobou užívání uvedenou ve smlouvě z roku 1969, je těžší posoudit, která z těchto dvou možností je pro koncesionáře hospodářsky výhodnější.
71. Výše jsem však uvedla důvody, proč se domnívám, že velmi úzký výklad nemá úplně podporu ve znění smluv(31). Kromě toho v případě, kdy – jako v projednávané věci – dojde ke změně, která z jakéhokoliv pohledu podstatně mění smlouvu, mám za to, že je na italské vládě, aby prokázala, že by taková změna nicméně neměla být považována za „podstatnou změnu“ ve smyslu věci pressetext Nachrichtenagentur(32). Jsem toho názoru, že to italská vláda v této věci neučinila.
72. Kromě toho pokud by Soudní dvůr dospěl k závěru, že se podstatná změna týkala pouze prvního úseku dálnice (přibližně 36 kilometrů), bylo by tvrzení Komise přesto ve vztahu k tomuto úseku prokázáno.
73. Nepovažuji za významné, že první úsek dálnice představoval pouze 15 % většího smluvního závazku na stavbu 240 kilometrů dálnice. Tato skutečnost nemůže mít vliv na závěr, že nebyly splněny povinnosti při zadávání veřejných zakázek.
74. V důsledku výše uvedeného jsem dospěla k závěru, že smlouva z roku 2009 představovala podstatnou změnu stávajících smluvních ujednání, a že proto měla být předmětem zadávacího řízení.
75. Nyní přistoupím k otázce, zda se italská vláda může dovolávat nějakého důvodu pro vynětí z této povinnosti.
Důvody pro uplatnění výjimky
76. Italská vláda odkazovala na skutkové a právní prvky, které působily od roku 1969, konkrétně na vnější vývoj mimo kontrolu společnosti SAT, který přispěl k prodlení se stavbou dálnice, a tedy k odkladu doby, po kterou je SAT schopna využívat koncesi. Italská vláda tvrdí, že prodloužení doby využívání koncese bylo nezbytné za účelem „zajištění vyváženosti smlouvy“. Italská vláda tvrdí, že pokud by doba využívání koncese nebyla prodloužena, došlo by k narušení rovnováhy.
77. Tento argument odmítám ze dvou důvodů.
78. Zaprvé Soudní dvůr již objasnil, že „skutečnost, že k podstatné změně podmínek smlouvy o veřejné zakázce vedl nikoli úmysl veřejného zadavatele a úspěšného uchazeče znovu sjednat podmínky této smlouvy, nýbrž jejich vůle nalézt formou narovnání řešení objektivních obtíží, které vyvstaly při plnění uvedené smlouvy, ani objektivně nepředvídatelná povaha některých plnění nemůže odůvodnit skutečnost, že o této změně bylo rozhodnuto, aniž byla dodržena zásada rovného zacházení, která musí být uplatněna na všechny subjekty, které mohou mít potenciálně zájem o veřejnou zakázku(33)“.
79. Zadruhé ze skutečností, které jsem shrnula výše(34), jasně vyplývá, že prodlení se stavbou dálnice bylo způsobeno v první řadě určitými legislativními podněty přijatými samotnou italskou vládou. Ať už mohly být důvody pro zavedení dotčené právní úpravy jakékoliv, zůstává skutečností, že italská vláda přijetím právní úpravy učinila explicitní volbu, která se přímo dotkla možnosti společnosti SAT stavět a využívat dálnici podle původně navrženého rozvrhu.
80. Z ustálené judikatury Soudního dvora vyplývá, že „se členský stát nemůže dovolávat praktických nebo správních obtíží, aby odůvodnil nedodržení povinností a lhůt stanovených směrnicí. Stejně je tomu v případě finančních obtíží, které musí členské státy překonat přijetím příslušných opatření(35)“. Z toho vyplývá, že ačkoli italská vláda mohla mít přesvědčivé důvody k přijetí opatření, která měla vliv na dříve udělenou koncesi na stavební práce, a ačkoli si italská vláda možná přála zmírnit dopad této právní úpravy na společnost SAT tím, že prodloužila dobu využívání koncese, nemohla tak učinit v rozporu s unijním právem veřejných zakázek.
81. Italská vláda dále tvrdí, že neexistenci zadávacího řízení v roce 2009 (a tedy odchylku od zásady rovného zacházení) lze odůvodnit odkazem na právo společnosti SAT dovolávat se zásady právní jistoty a zásady legitimních očekávání.
82. Tímto argumentem se italská vláda zjevně dovolává argumentu a contrario odvozeného z rozhodnutí Soudního dvora ve věci Promoimpresa a další, kde Soudní dvůr konstatoval, že „[k]oncese dotčené v původním řízení však byly uděleny, když již bylo určeno, že na smlouvy, které mají nepochybný přeshraniční význam, se musí vztahovat povinnost transparentnosti, takže zásady právní jistoty se nelze za účelem odůvodnění rozdílného zacházení zakázaného článkem 49 SFEU dovolávat(36)“.
83. Jak tomu rozumím, italská vláda se v projednávané věci odvolává na (nespornou) skutečnost, že smlouva z roku 1969 byla uzavřena před tím, než se unijní právní předpisy a zásady pro zadávání veřejných zakázek staly použitelné, a tím tvrdí, že by měla být vyňata z přezkumu podle unijního práva. Otázkou však není, zda je smlouva z roku 1969 v souladu s relevantními unijními právními předpisy. Otázkou je, zda je s nimi v souladu smlouva z roku 2009(37).
84. Kromě toho jak Komise správně poukázala, zásady právní jistoty se nelze „dovolávat za účelem rozšíření účelu dohody, které by bylo v rozporu se zásadami rovného zacházení a zákazu diskriminace, jakož i z nich vyplývající povinností transparentnosti. V tomto ohledu je nepodstatné, že toto rozšíření účelu může představovat vhodné řešení pro ukončení sporu, ke kterému došlo mezi dotyčnými stranami z důvodů zcela nezávislých na jejich vůli, ohledně dosahu dohody, kterou jsou vázány“(38). Podle mého názoru není důvod, proč tento výrok nepoužít na smlouvu z roku 1969.
85. Samotnou povahou koncese je, že většina rizika musí přejít na koncesionáře(39). Na rozdíl od ostatních typů smluv koncesionář (v projednávané věci společnost SAT) tedy musí při uzavírání počáteční smlouvy přijmout neodmyslitelný prvek budoucího rizika. Běžná obchodní obezřetnost zajistí, že nutnost zohlednit toto riziko ovlivní předloženou nabídku nebo podrobná jednání o samotné smlouvě.
86. Je třeba poznamenat, že Soudní dvůr skutečně konstatoval, že ustanovení původní smluvní dokumentace zadávacího řízení může výslovně umožnit následné podstatné změny(40).
87. V tomto kontextu se italská vláda mohla snažit tvrdit, že by čl. 2 odst. 3 smlouvy z roku 1999, podle něhož měly být smluvní podmínky vztahující se k druhému a třetímu úseku dálnice ujednány v pozdější fázi, „jakmile budou naplněny právní a skutkové podmínky pro pokračování programu výstavby, na niž byla udělena koncese“, měl být považován za výhradu analogickou k výhradě uvedené ve smluvních dokumentech.
88. Podle mého názoru tomu tak být nemůže ze dvou důvodů.
89. Zaprvé neexistovala žádná původní “smluvní dokumentace“ vyplývající ze zadávacího řízení, jelikož žádná z dotčených smluv nebyla předmětem zadávacího řízení.
90. Zadruhé právo použít takovou výhradu jako základ pro pozdější podstatnou změnu je třeba považovat za výjimku z obecné zásady, že by se všechny nutné prvky vyplývající ze zadávacího řízení měly odrážet ve smluvních dokumentech připravených veřejným zadavatelem. Podle ustálené judikatury mají být výjimky vykládány úzce. Bylo by nepřijatelné, kdyby smlouva, která byla původně vyňata z povinností při zadávání veřejných zakázek, mohla být později „doplněna“ vložením výhrady, která zavedla podstatnou změnu v době, kdy by se na tuto smlouvu jinak vztahovaly povinnosti při zadávání veřejných zakázek podle unijního práva.
91. I když tedy vykládáme smlouvu z roku 1999 tak, že obsahuje výhradu budoucích změn, nemůže tato výhrada sloužit jako základ pro osvobození smlouvy z roku 2009 od povinnosti být v souladu se směrnicí 2004/18.
92. Konečně mám za to, že se Itálie nemůže dovolávat článku 61 směrnice 2004/18, který umožňuje změny s ohledem na „dodatečné stavební práce“. Podstatná změna mezi lety 1999 a 2009 se netýkala rozsahu původních stavebních prací, které měl koncesionář provést, nýbrž času poskytnutého společnosti SAT k tomu, aby získávala zisk z těchto stavebních prací po jejich dokončení. Taková změna nespadá do oblasti věcné působnosti článku 61.
93. Podle mého názoru představovala změna doby trvání koncese zavedená článkem 4.1 smlouvy z roku 2009 podstatnou změnu, jak je definována ve věci pressetext Nachrichtenagentur(41), bez ohledu na to, zda je posuzována ve vztahu ke smlouvě z roku 1999 (jak tvrdí Komise), nebo ve vztahu ke smlouvě z roku 1969 (což je přístup, který navrhuje italská vláda). Uzavření smlouvy z roku 2009 bez dodržení postupu při zadávání veřejných zakázek tedy představovalo porušení povinnosti rovného zacházení stanovené v článku 2 směrnice 2004/18 a povinnosti zveřejnit oznámení o koncesi stanovené článkem 58 uvedené směrnice.
Náklady řízení
94. Podle čl. 138 odst. 1 jednacího řádu Soudního dvora se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Jelikož mám za to, že by Soudní dvůr měl vyhovět návrhovým žádáním Evropské komise, měla by být Italské republice uložena náhrada nákladů řízení.
Závěry
95. S ohledem na výše uvedené navrhuji, aby Soudní dvůr:
„1) prohlásil, že prodloužení doby trvání koncese na stavební práce na stavbu a správu dálnice A12, k němuž došlo v roce 2009, z roku 2028 do roku 2046, představovalo změnu podstatného prvku smlouvy z roku 1999 uzavřené mezi veřejným zadavatelem (Azienda Nazionale Autonoma delle Strade) a koncesionářem (Società Autostrada Tirrenica) a že Italská republika tím, že tuto změnu nepodrobila postupu pro zadávání veřejných zakázek, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z článků 2 a 58 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, ve znění pozdějších předpisů,
2) uložil Italské republice náhradu nákladů řízení.“