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Vorabentscheidungsersuchen der Krajowa Izba Odwoławcza (Polen), eingereicht am 29. Januar 2021 – Konsortium: ANTEA POLSKA S.A., „Pectore-Eco“ sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy/Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie

(Rechtssache C-54/21)

Verfahrenssprache: Polnisch

Vorlegendes Gericht

Krajowa Izba Odwoławcza

Parteien des Ausgangsverfahrens

Beschwerdeführer: Konsortium: ANTEA POLSKA S.A., „Pectore-Eco“ sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy

Beschwerdegegner: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie

Vorlagefragen

Erlauben der in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU1 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (im Folgenden: Richtlinie 2014/24/EU) niedergelegte Grundsatz der gleichen und nichtdiskriminierenden Behandlung der Wirtschaftsteilnehmer sowie der Grundsatz der Transparenz eine Auslegung von Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU und Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie (EU) 2016/9432 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2016 über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung (im Folgenden: Richtlinie 2016/943), insbesondere der darin enthaltenen Wendungen „weder in ihrer Gesamtheit noch in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile … allgemein bekannt oder ohne weiteres zugänglich sind“ und „sind von kommerziellem Wert, weil sie geheim sind“ sowie des Hinweises, dass „ein öffentlicher Auftraggeber keine ihm von den Wirtschaftsteilnehmern übermittelten und von diesen als vertraulich eingestuften Informationen weiter[gibt]“, die dazu führt, dass ein Wirtschaftsteilnehmer sich beliebige Informationen als Geschäftsgeheimnis vorbehalten kann, weil er diese Informationen nicht gegenüber mit ihm konkurrierenden Wirtschaftsteilnehmern offenlegen will?

Erlauben der in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU niedergelegte Grundsatz der gleichen und nichtdiskriminierenden Behandlung der Wirtschaftsteilnehmer sowie der Grundsatz der Transparenz eine Auslegung von Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU und Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2016/943, die dazu führt, dass die Wirtschaftsteilnehmer, die sich um einen öffentlichen Auftrag bewerben, sich die in den Art. 59 und 60 und in Anhang XII der Richtlinie 2014/24/EU genannten Unterlagen ganz oder teilweise als Geschäftsgeheimnis vorbehalten können, insbesondere in Bezug auf den Nachweis ihrer Erfahrungen, Referenzen, die Liste der für die Ausführung des Auftrags vorgeschlagenen Personen und ihrer beruflichen Qualifikationen, die Bezeichnung und die Leistungsfähigkeit von Unternehmen, auf deren Leistungsfähigkeit sie sich berufen, oder von Subunternehmern, wenn diese Unterlagen erforderlich sind für den Nachweis der Erfüllung der Voraussetzungen für die Teilnahme am Verfahren oder die Beurteilung nach den Kriterien für die Bewertung der Angebote oder um die Übereinstimmung des Angebots mit anderen in den Verfahrensunterlagen (Bekanntmachung, Verdingungsunterlagen) enthaltenen Anforderungen des Auftraggebers festzustellen?

Erlauben es der in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU niedergelegte Grundsatz der gleichen und nichtdiskriminierenden Behandlung der Wirtschaftsteilnehmer sowie der Grundsatz der Transparenz in Verbindung mit Art. 58 Abs. 1, Art. 63 Abs. 1 und Art. 67 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2014/24/EU, dass der öffentliche Auftraggeber eine Erklärung des Wirtschaftsteilnehmers, dass er über die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten oder von sich aus erklärten personellen Kapazitäten oder Kapazitäten anderer Unternehmen, die er in Anspruch nehmen will, sowie Subunternehmer verfügt, was dem öffentlichen Auftraggeber vorschriftsgemäß nachzuweisen ist, und gleichzeitig eine Erklärung annimmt, dass bereits die Offenlegung von Daten dieser Personen oder Unternehmen (Namen, Bezeichnungen, Erfahrungen, Qualifikationen) gegenüber mit ihm konkurrierenden Wirtschaftsteilnehmern ein „Abwerben“ durch diese Wirtschaftsteilnehmer zur Folge haben kann, weshalb eine Einstufung dieser Informationen als Geschäftsgeheimnis notwendig sei? Kann in Anbetracht des Vorstehenden eine solche unbeständige Verbindung zwischen dem Wirtschaftsteilnehmer und diesen Personen und Unternehmen als Nachweis für die Verfügbarkeit dieser Kapazitäten angesehen werden, und können dem Wirtschaftsteilnehmer insbesondere zusätzliche Punkte nach den Kriterien für die Bewertung der Angebote zuerkannt werden?

Erlauben der in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU niedergelegte Grundsatz der gleichen und nichtdiskriminierenden Behandlung der Wirtschaftsteilnehmer sowie der Grundsatz der Transparenz eine Auslegung von Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU und Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2016/943, die dazu führt, dass sich Wirtschaftsteilnehmer, die sich um einen öffentlichen Auftrag bewerben, Unterlagen, die zur Prüfung der Übereinstimmung des Angebots mit den Anforderungen des Auftraggebers gemäß den Verdingungsunterlagen (u. a. der Beschreibung des Auftragsgegenstands) oder zum Zweck der Bewertung des Angebots anhand der Kriterien für die Bewertung der Angebote erforderlich sind, als Geschäftsgeheimnis vorbehalten können, insbesondere wenn diese Unterlagen die Erfüllung von Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers betreffen, die sich aus den Verdingungsunterlagen, Rechtsvorschriften oder anderen allgemein oder den Betroffenen zugänglichen Unterlagen ergeben, insbesondere wenn diese Bewertung nicht anhand objektiv vergleichbarer Schemas sowie messbarer und mathematisch oder physikalisch vergleichbarer Indikatoren, sondern nach eigener Einschätzung des öffentlichen Auftraggebers erfolgt? Können demzufolge Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU und Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2016/943 dahin ausgelegt werden, dass eine von einem Wirtschaftsteilnehmer im Rahmen seines Angebots abgegebene Erklärung, den Auftragsgegenstand nach den Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers gemäß den Verdingungsunterlagen auszuführen, die vom öffentlichen Auftraggeber auf ihre Einhaltung hin überwacht und bewertet werden, als Geschäftsgeheimnis des betreffenden Wirtschaftsteilnehmers angesehen werden kann, obwohl es dem Wirtschaftsteilnehmer obliegt, die Methoden zu wählen, mit denen das vom öffentlichen Auftraggeber geforderte Ergebnis (der Auftragsgegenstand) erreicht werden soll?

Erlauben der in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU niedergelegte Grundsatz der gleichen und nichtdiskriminierenden Behandlung der Wirtschaftsteilnehmer sowie der Grundsatz der Transparenz in Verbindung mit Art. 67 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU, wonach die Zuschlagskriterien nicht zur Folge haben dürfen, dass dem öffentlichen Auftraggeber uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen wird, sowie die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleisten und eine wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen ermöglichen müssen, damit bewertet werden kann, wie gut die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen, es dem öffentlichen Auftraggeber, ein bestimmtes Kriterium für die Bewertung der Angebote festzulegen, insbesondere ein Kriterium, das nach eigener Einschätzung des öffentlichen Auftraggebers bewertet wird, obwohl bereits zum Zeitpunkt der Festlegung des Kriteriums bekannt ist, dass die Teile des Angebots, die sich auf dieses Kriterium beziehen, von den Wirtschaftsteilnehmern als Geschäftsgeheimnis eingestuft werden, ohne dass der öffentliche Auftraggeber dem widerspricht, mit der Folge, dass bei den miteinander konkurrierenden Wirtschaftsteilnehmern, die nicht in der Lage sind, die Angebote der Mitbewerber zu prüfen und mit ihren eigenen Angeboten zu vergleichen, der Eindruck entstehen kann, dass der öffentliche Auftraggeber die Angebote nach gänzlich freiem Ermessen prüft und bewertet?

Können der in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU niedergelegte Grundsatz der gleichen und nichtdiskriminierenden Behandlung der Wirtschaftsteilnehmer sowie der Grundsatz der Transparenz in Verbindung mit Art. 67 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU, wonach die Zuschlagskriterien nicht zur Folge haben dürfen, dass dem öffentlichen Auftraggeber uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen wird, sowie die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleisten und eine wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen ermöglichen müssen, damit bewertet werden kann, wie gut die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen, dahin ausgelegt werden, dass der öffentliche Auftraggeber danach berechtigt ist, ein Zuschlagskriterium wie im vorliegenden Fall die Kriterien „Arbeitskonzept“ und „Beschreibung der Art und Weise der Auftragsausführung“ festzulegen?

Ist Art. 1 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 2007/66/EG3 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge (im Folgenden: Nachprüfungsrichtlinie), wonach die Mitgliedstaaten den Wirtschaftsteilnehmern die Möglichkeit, Entscheidungen von öffentlichen Auftraggebern wirksam nachprüfen zu lassen, gewährleisten und sicherstellen müssen, dass Nachprüfungsverfahren einer Person zur Verfügung stehen, die ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat und der durch einen behaupteten Verstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht, dahin auszulegen, dass die Feststellung der entscheidenden Stelle, dass die von den Wirtschaftsteilnehmern in einem bestimmten Verfahren vorbehaltenen Unterlagen nicht als Geschäftsgeheimnisse anzusehen sind, so dass dem öffentlichen Auftraggeber aufzugeben ist, sie offenzulegen und konkurrierenden Wirtschaftsteilnehmern zur Verfügung zu stellen, dann, wenn eine solche Rechtsfolge nicht ausdrücklich gesetzlich vorgesehen ist, zur Folge hat, dass die entscheidende Stelle verpflichtet ist, eine Entscheidung mit einem Inhalt zu erlassen, der es dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer ermöglicht, in Bezug auf den Inhalt dieser Unterlagen, den er vorher nicht kannte, weshalb es ihm nicht möglich war, wirksam einen Rechtsbehelf in Anspruch zu nehmen, eine erneute Beschwerde gegen Handlungen einzulegen, gegen die er wegen des Ablaufs der dafür vorgesehenen Frist keine Beschwerde einlegen könnte, z. B. dadurch, dass die Prüfung und Bewertung von Angeboten, bei denen die fraglichen Unterlagen als Geschäftsgeheimnis vorbehalten werden, für nichtig erklärt wird?

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1     ABl. 2014, L 94, S. 65.

2     ABl. 2016, L 157, S. 1.

3     ABl. 2007, L 335, S. 31.