ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Oitava Secção alargada)
28 de novembro de 2019 (*)
«União Económica e Monetária — União Bancária — Mecanismo Único de Resolução de instituições de crédito e de certas empresas de investimento (MUR) — Fundo Único de Resolução (FUR) — Decisão do CUR sobre as contribuições ex ante para 2016 — Recurso de anulação — Afetação direta e individual — Admissibilidade — Formalidades essenciais — Autenticação da decisão — Procedimento de adoção da decisão — Dever de fundamentação»
No processo T‑365/16,
Portigon AG, com sede em Dusseldórfia (Alemanha), representada por D. Bliesener, V. Jungkind e F. Geber, advogados,
recorrente,
contra
Conselho Único de Resolução (CUR), representado por B. Meyring, T. Klupsch e S. Ianc, advogados,
recorrido,
apoiado por
Comissão Europeia, representada por A. Steiblytė e K.‑P. Wojcik, na qualidade de agentes,
interveniente,
que tem por objeto, com base no artigo 263.o TFUE, um pedido de anulação, em primeiro lugar, da Decisão do CUR na sessão executiva de 15 de abril de 2016 sobre as contribuições ex ante para 2016 para o Fundo Único de Resolução (SRB/ES/SRF/2016/06) e, em segundo lugar, da Decisão do CUR na sessão executiva de 20 de maio de 2016 sobre o ajustamento das contribuições ex ante para 2016 para o Fundo Único de Resolução, que completa a Decisão do CUR na sessão executiva de 15 de abril de 2016 sobre as contribuições ex ante para 2016 para o Fundo Único de Resolução (SRB/ES/SRF/2016/13), na parte em que dizem respeito à recorrente,
O TRIBUNAL GERAL (Oitava Secção alargada),
composto por: A. M. Collins, presidente, M. Kancheva, R. Barents, J. Passer (relator) e G. De Baere, juízes,
secretário: N. Schall, administradora,
vistos os autos e após a audiência de 14 de fevereiro de 2019,
profere o presente
Acórdão
Quadro jurídico
1 O presente processo insere‑se no segundo pilar da união bancária, relativo ao Mecanismo Único de Resolução (MUR), instituído pelo Regulamento (UE) n.o 806/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de julho de 2014, que estabelece regras e um procedimento uniformes para a resolução de instituições de crédito e de certas empresas de investimento no quadro de um Mecanismo Único de Resolução e de um Fundo Único de Resolução bancária e que altera o Regulamento (UE) n.o 1093/2010 (JO 2014, L 225, p. 1). A criação do MUR tem por objetivo o reforço da integração do quadro de resolução nos Estados‑Membros da zona euro e nos Estados‑Membros que não fazem parte da zona euro e optam por participar no Mecanismo Único de Acompanhamento (MUA) (a seguir «Estados‑Membros participantes»).
2 Mais especificamente, este processo diz respeito ao Fundo Único de Resolução (FUR) instituído pelo artigo 67.o, n.o 1, do Regulamento n.o 806/2014. O FUR é financiado pelas contribuições das instituições cobradas no âmbito nacional, nomeadamente sob a forma de contribuições ex ante, nos termos do artigo 67.o, n.o 4, do do mesmo regulamento. Nos termos do artigo 3.o, n.o 1, ponto 13 do referido regulamento, o conceito de instituição refere‑se a uma instituição de crédito ou uma empresa de investimento abrangida pela supervisão em base consolidada nos termos do artigo 2.o, alínea c) do mesmo regulamento. As contribuições são transferidas para a União Europeia em conformidade com o acordo intergovernamental sobre a transferência e progressiva mutualização das contribuições para o FUR, assinado em Bruxelas em 21 de maio de 2014 (a seguir «Acordo AIG»).
3 O artigo 70.o do Regulamento n.o 806/2014, intitulado «Contribuições ex ante», dispõe:
«1. A contribuição de cada instituição é cobrada pelo menos uma vez por ano e é calculada proporcionalmente ao montante do seu passivo (excluindo os fundos próprios) menos os depósitos cobertos, em relação ao passivo agregado (excluindo os fundos próprios) menos os depósitos cobertos, de todas as instituições autorizadas no território de todos os Estados‑Membros participantes.
2. Todos os anos, o CUR, após consulta do BCE ou da autoridade nacional competente, e em estreita cooperação com as autoridades nacionais de resolução, calcula as contribuições individuais para garantir que as contribuições devidas por todas as instituições autorizadas no território de todos os Estados‑Membros participantes não excedem 12,5 % do nível‑alvo.
Cada ano, o cálculo das contribuições de instituições individuais deve ter por base:
a) Uma contribuição fixa, calculada proporcionalmente com base no montante do passivo, excluindo os fundos próprios e os depósitos cobertos, em relação ao passivo total, excluindo os fundos próprios e os depósitos cobertos, das instituições autorizadas no território dos Estados‑Membros participantes; e
b) Uma contribuição adaptada ao risco, que deve ser feita com base nos critérios estabelecidos no artigo 103.o, n.o 7, da Diretiva 2014/59/UE, tendo em conta o princípio da proporcionalidade, sem criar distorções entre estruturas do setor bancário dos Estados‑Membros.
A relação entre a contribuição fixa e as contribuições adaptadas ao risco deve ter em conta uma distribuição equilibrada das contribuições entre os diferentes tipos de bancos.
Em qualquer caso, o montante agregado das contribuições individuais de todas as instituições autorizadas no território de todos os Estados‑Membros participantes, calculadas nos termos das alíneas a) e b), não pode exceder, anualmente, 12,5 % do nível‑alvo.
[…]
6. São aplicados os atos delegados que especificam a noção de ajustamento das contribuições em proporção ao perfil de risco das instituições, adotados pela Comissão nos termos do artigo 103.o, n.o 7, da Diretiva 2014/59/UE.
7. O Conselho, deliberando sob proposta da Comissão, adota, no âmbito dos atos delegados referidos no n.o 6, atos de execução para determinar as condições de aplicação dos n.os 1, 2 e 3 e, em especial, no que diz respeito:
a) À aplicação do método de cálculo das contribuições individuais;
b) Às modalidades práticas de atribuição às instituições dos fatores de risco especificados no ato delegado.»
4 O Regulamento n.o 806/2014 foi completado, no que se refere a estas contribuições ex ante, pelo Regulamento de Execução (UE) 2015/81 do Conselho, de 19 de dezembro de 2014, que especifica condições de aplicação uniformes do Regulamento n.o 806/2014 no que se refere às contribuições ex ante para o FUR (JO 2015, L 15, p. 1).
5 Por outro lado, o Regulamento n.o 806/2014 e o Regulamento de Execução 2015/81 fazem referência a certas disposições contidas em dois outros atos:
– por um lado, a Diretiva 2014/59/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, que estabelece um enquadramento para a recuperação e a resolução de instituições de crédito e de empresas de investimento e que altera a Diretiva 82/891/CEE do Conselho e as Diretivas do Parlamento Europeu e do Conselho 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE e 2013/36/UE e os Regulamentos do Parlamento Europeu e do Conselho n.o 1093/2010 e (UE) n.o 648/2012 (JO 2014, L 173, p. 190).
– por outro, o Regulamento Delegado (UE) 2015/63 da Comissão, de 21 de outubro de 2014, que complementa a Diretiva 2014/59/UE do Parlamento Europeu e do Conselho no que se refere às contribuições ex ante para os mecanismos de financiamento da resolução (JO 2015, L 11, p. 44).
6 O Conselho Único de Resolução (CUR) foi criado como agência da União (artigo 42.o do Regulamento n.o 806/2014). Inclui, nomeadamente, uma sessão plenária e uma sessão executiva (artigo 43.o, n.o 5, do Regulamento n.o 806/2014). O CUR em sessão executiva toma todas as decisões para efeitos da aplicação do Regulamento n.o 806/2014, salvo disposto em contrário nesse regulamento [artigo 54.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento n.o 806/2014].
7 Por Decisão de 29 de abril de 2015 (CUR/PS/2015/8), o CUR, em sessão plenária, aprovou as suas Normas de Procedimento em Sessão Executiva (a seguir «NPSE»).
8 O artigo 9.o, n.os 1 a 3, das NPSE dispõe:
«1. As decisões podem igualmente ser tomadas por procedimento escrito, salvo se pelo menos dois membros da sessão executiva referida no artigo 3.o, n.o 1, que participem no procedimento escrito levantarem objeções nas primeiras 48 horas após o início do procedimento escrito. Nesse caso, o assunto será incluído na ordem do dia da próxima sessão executiva.
2. O procedimento escrito exige normalmente um mínimo de cinco dias úteis para ser considerado por cada membro da sessão executiva. Se forem necessárias medidas urgentes, o presidente poderá fixar um prazo mais curto para a adoção de uma decisão por consenso. Será apresentada a razão para a redução do período.
3. Se não for possível chegar a consenso por procedimento escrito, o presidente poderá iniciar um procedimento normal de votação em conformidade com o artigo 8.o»
Antecedentes do litígio
9 A recorrente, Portigon AG, anteriormente WestLB AG, é uma instituição de crédito estabelecida num Estado‑Membro participante.
10 Em 2009, no interior da autoridade de resolução alemã, o Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung (Serviço Federal de Estabilização dos Mercados Financeiros, Alemanha, a seguir «FMSA»), foi criado o Erste Abwicklungsanstalt (primeira estrutura de liquidação, a seguir «EAA»), um estabelecimento de direito público orgânico e economicamente autónomo com capacidade jurídica limitada.
11 Em 20 de dezembro de 2011, a Comissão Europeia adotou a Decisão 2013/245/UE, relativa ao auxílio estatal C 40/2009 e C 43/2008 para a reestruturação do WestLB AG (JO 2013, L 148, p. 1).
12 No âmbito dessa reestruturação, parte dos setores de atividade e carteiras da recorrente (a seguir «carteira EAA») foi transferida para a EAA. Parte da carteira EAA foi efetivamente transferida para a EAA através de uma cisão. O resto da carteira EAA, incluindo uma carteira de derivados OTC [over the counter — mercado de balcão], não foi efetivamente transferido para a EAA, tendo sido apenas objeto de uma transferência económica (transferência sintética). A este respeito, foram celebrados com a EAA acordos de subparticipação em numerário, de garantia ou de assunção de riscos.
Declaração da recorrente para efeitos do cálculo da sua contribuição ex ante para 2016
13 Em 28 de janeiro de 2016, através da aplicação ExtraNet do Deutsche Bundesbank (Banco Central alemão), a recorrente apresentou à FMSA a sua declaração relativa à contribuição ex ante para 2016.
14 Por carta do mesmo dia, a recorrente explicou à FMSA que, nessa declaração, o total do balanço de acordo com os campos 2A 1[total do passivo] e 4A 17 [total dos ativos] não incluía o valor do balanço dos ativos ou passivos detidos pela recorrente como agente fiduciário, resultantes da carteira de derivados OTC, transferidos sinteticamente para a EAA. No campo 4D 17, relativo ao artigo 6.o, n.o 8, alínea a), do Regulamento Delegado 2015/63, tinha respondido negativamente, por não pertencer a nenhum grupo sujeito a reorganização no seguimento do recebimento de fundos públicos ou comparáveis, como por exemplo um mecanismo de resolução de financiamento.
15 Na mesma carta, «[p]or uma questão de clareza, mas também para evitar estimativas desnecessárias e sobrestimadas», a recorrente anexou (em formato papel) uma versão alternativa da sua declaração, que «deve estar em conformidade com o parecer jurídico da FMSA».
16 Por mensagem de correio eletrónico de 3 de março de 2016, a FMSA informou a recorrente de que tinha revisto as questões suscitadas na sua carta de 28 de janeiro de 2016 e que tinha «consultado o CUR». De acordo com a FMSA, todas as rubricas do balanço correspondentes às contas anuais tinham de ser reportadas nos campos 2A 1 e 4A 17. No que se refere ao campo 4D 17, a FMSA indicou que o indicador de risco referido no artigo 6.o, n.o 8, alínea a), do Regulamento Delegado 2015/63 era igualmente aplicável às instituições que não pertenciam a nenhum grupo e, por conseguinte, também à recorrente.
17 Por carta de 9 de março de 2016, a recorrente informou a FMSA de que mantinha na íntegra a sua declaração referida no n.o 13, supra.
Primeira decisão recorrida e aviso de cobrança relativo a essa decisão
18 Por Decisão de 15 de abril de 2016 relativa às contribuições ex ante para 2016 para o FUR (SRB/ES/SRF/2016/06) (a seguir «primeira decisão recorrida»), o CUR, na sua sessão executiva, decidiu, nos termos do artigo 54.o, n.o 1, alínea b), e do artigo 70.o, n.o 2, do Regulamento n.o 806/2014, o montante da contribuição ex ante de cada instituição, incluindo a recorrente, para 2016.
19 O anexo dessa decisão contém um quadro com as contribuições ex ante para 2016 de todas as instituições assim como um conjunto de outras rubricas, intituladas nomeadamente «Método (ZA)» [método da (zona euro)] e «Risk adjustment factor in the EA environment» (Fator de ajustamento em função do perfil de risco no contexto da zona euro).
20 No mesmo dia, o CUR forneceu às autoridades nacionais de resolução (a seguir «ANR») uma cópia do ficheiro de dados relativos aos estabelecimentos situados nos respetivos territórios em que tinha competência.
21 Por aviso de cobrança de 22 de abril de 2016, recebido em 29 de abril de 2016, a FMSA, na sua qualidade de autoridade de resolução alemã na aceção do artigo 3.o, n.o 1, ponto 3, do Regulamento n.o 806/2014, informou a recorrente de que o CUR tinha adotado a sua contribuição ex ante para 2016 para o FUR e indicou o montante a pagar (a seguir «primeiro aviso de cobrança»).
Segunda decisão recorrida e aviso de cobrança relativo a essa decisão
22 Por Decisão de 20 de maio de 2016 relativa ao ajustamento das contribuições ex ante para 2016 para o FUR, que completa a primeira decisão recorrida (SRB/ES/SRF/2016/13) (a seguir «segunda decisão recorrida»), o CUR reduziu a contribuição da recorrente.
23 O anexo da presente decisão indica, para cada instituição, os montantes iniciais das contribuições ex ante para 2016, os montantes das contribuições ex ante para 2016 «after IPS impact» [após o impacto do indicador da participação num sistema de proteção institucional] e a diferença entre esses montantes, bem como, em especial, o método (zona euro) e o fator de ajustamento do perfil de risco no contexto da zona euro.
24 Em 22 de maio de 2016, o CUR forneceu às ANR uma cópia do ficheiro de dados relativos aos estabelecimentos situados nos respetivos territórios em que tinha competência.
25 Por ofício do mesmo dia, o CUR informou as ANR das razões da adoção dessa decisão.
26 Por ofício de 23 de maio de 2016, a FMSA informou o Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschlands e.V. (Associação Federal dos Bancos Públicos Alemães, Alemanha) da necessidade de retificar o cálculo inicial das contribuições ex ante para 2016 e das razões subjacentes a essa necessidade. Essa associação transmitiu esse ofício à recorrente.
27 Por aviso de cobrança de 10 de junho de 2016, recebido em 13 de junho de 2016, a FMSA ordenou à recorrente que pagasse o montante do aumento referido no n.o 22, supra (a seguir «segundo aviso de cobrança»).
Pedido de acesso aos documentos apresentado pela recorrente
28 Por carta de 22 de junho de 2016, a recorrente requereu ao CUR acesso aos seguintes documentos:
– Decisão do CUR sobre a sua obrigação de contribuição;
– Decisão do CUR sobre o cálculo das contribuições ex ante para 2016 para o FUR, a pagar por ela;
– Decisão que altera o cálculo das contribuições referidas, supra.
29 Por ofício de 3 de agosto de 2016, o CUR pôs à disposição da recorrente uma cópia da primeira e segunda decisões recorridas (a seguir, em conjunto, «decisões recorridas»), cujos anexos só foram apresentados na medida em que diziam respeito à recorrente, uma cópia do ficheiro de dados relativos à recorrente e cópias das seguintes decisões:
– Decisão do CUR na sua sessão executiva de 14 de setembro de 2015 sobre a definição do pilar «indicadores de risco adicionais a determinar pela autoridade de resolução» (SRB/ES/SRF/2015/00);
– Decisão do CUR na sua sessão plenária de 30 de setembro de 2015 sobre o formulário de declaração de contribuições de 2016 (SRB/PS/SRF/2015/01);
– Decisão do CUR na sua sessão plenária de 23 de outubro de 2015 sobre a alteração do formulário de declaração de contribuições de 2016 (SRB/PS/SRF/2015/02);
– Decisão do CUR na sua sessão executiva de 30 de novembro de 2015 sobre as regras comuns para o cálculo das contribuições ex ante de 2016 para o FUR no que respeita à discretização na etapa 2 (SRB/ES/SRF/2015/03);
– Decisão do CUR na sua sessão executiva de 30 de novembro de 2015 sobre as garantias adicionais relativas aos dados previstos para o cálculo das contribuições ex ante para 2016 para o FUR (SRB/ES/SRF/2015/04);
– Decisão do CUR na sessão executiva de 30 de novembro de 2015 sobre as regras comuns para o cálculo das contribuições ex ante de 2016 para o FUR no que respeita à data de referência dos auxílios de Estado (SRB/ES/SRF/2015/05);
– Decisão do CUR na sua sessão executiva de 24 de fevereiro de 2016 sobre o tratamento dos dados em falta após o fornecimento dos conjuntos de dados finais (SRB/ES/SRF/2016/00/A);
– Decisão do CUR na sua sessão executiva de 10 de março de 2016 sobre o nível‑alvo do FUR para 2016 (SRB/ES/SRF/2016/01);
– Decisão do CUR na sua sessão executiva de 10 de março de 2016 sobre a dedução das contribuições ex ante de 2015 das contribuições ex ante para 2016 (SRB/ES/SRF/2016/03);
– Decisão do CUR na sua sessão executiva de 6 de abril de 2016 sobre a alteração do formulário de declaração de contribuições de 2016 (SRB/ES/SRF/2016/04);
– Decisão do CUR na sua sessão executiva de 6 de abril de 2016 sobre a alteração do tratamento dos dados em falta após o fornecimento dos conjuntos de dados finais (SRB/ES/SRF/2016/05/A).
Tramitação do processo e pedidos das partes
30 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 8 de julho de 2016, a recorrente interpôs o presente recurso.
31 Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 9 de novembro de 2016, a Comissão pediu para intervir em apoio do pedido do CUR.
32 Por Decisão de 10 de janeiro de 2017, o presidente da Oitava Secção do Tribunal Geral deferiu o pedido de intervenção da Comissão.
33 Com uma primeira medida de organização do processo ordenada em 9 de outubro de 2017 nos termos do artigo 89.o do Regulamento de Processo, o Tribunal Geral convidou o CUR a apresentar uma cópia integral do original das decisões recorridas, incluindo os seus anexos.
34 Por requerimento de 26 de outubro de 2017, o CUR indicou que não podia dar cumprimento à medida de organização do processo ordenada em 9 de outubro de 2017, referindo‑se, nomeadamente, ao caráter confidencial dos dados contidos nos anexos das decisões recorridas.
35 Por Despacho de diligências de instrução de 14 de dezembro de 2017 (a seguir «primeiro despacho»), o Tribunal Geral ordenou ao CUR, com base no artigo 24.o, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia e no artigo 91.o, alínea b), artigo 92.o, n.o 3, e artigo 103.o do Regulamento de Processo, que apresentasse, em versões não confidenciais e confidenciais, uma cópia integral do original das decisões recorridas, incluindo os respetivos anexos.
36 Por requerimento de 15 de janeiro de 2018, o CUR respondeu ao primeiro pedido e apresentou, em versão não confidencial e em versão confidencial, quatro documentos, dois documentos relativos à primeira decisão recorrida e dois documentos relativos à segunda decisão recorrida, correspondentes, cada um, em primeiro lugar, ao texto da decisão recorrida, um documento de duas páginas sob a forma de reconhecimento por digitalizador, em formato PDF, de um documento em papel assinado e, em segundo lugar, um documento sob a forma de geração digital, em formato PDF, de dados digitais e que constitui o anexo da decisão em causa.
37 Perante a resposta do CUR ao primeiro despacho, o Tribunal Geral ordenou, em 12 de março de 2018, uma segunda medida de organização do processo e convidou o CUR, primeiro, a clarificar o formato dos anexos no momento da adoção das decisões recorridas e, segundo, no caso de estes terem sido apresentados em formato digital, a prestar explicações e a fornecer todos os elementos técnicos de autenticação necessários para demonstrar que a geração de dados digitais em PDF apresentada em juízo corresponde ao que foi efetivamente apresentado para assinatura e adotado pelo CUR, na sua sessão executiva, nas reuniões de 15 de abril e 20 de maio de 2016, e, em terceiro lugar, a apresentar as suas observações sobre a questão da existência jurídica das decisões recorridas e sobre a questão do respeito das formalidades essenciais.
38 Por requerimento de 27 de março de 2018, o CUR respondeu à segunda medida de organização do processo. No que se refere ao segundo pedido mencionado no n.o 37, supra, o CUR indicou que não o podia cumprir devido à confidencialidade de certos documentos que teria de apresentar e requereu a adoção de uma diligência de instrução.
39 Em 2 de maio de 2018, o Tribunal Geral proferiu novo despacho de diligências de instrução, ordenando ao CUR que desse cumprimento ao segundo pedido que constava da medida de organização do processo de 12 de março de 2018 (a seguir «segundo despacho»).
40 Por requerimento de 18 de maio de 2018, regularizado em 29 de junho de 2018, o CUR deu cumprimento ao segundo despacho e apresentou, em versão confidencial e em versão não confidencial, um documento intitulado «Informações Técnicas de Identificação», o texto de quatro mensagens de correio eletrónico do CUR datadas de 13 de abril de 2016, às 17 h 41, de 15 de abril de 2016, às 19 h 04 e às 20 h 06, e de 19 de maio de 2016, às 21 h 25, bem como uma chave USB com dois ficheiros em formato XLSX e dois ficheiros em formato TXT.
41 Por Decisão de 11 de julho de 2018, na sequência do exame previsto no artigo 103.o, n.o 1, do Regulamento de Processo, o Tribunal Geral retirou dos autos as versões confidenciais dos documentos apresentados pelo CUR em resposta ao primeiro e ao segundo despachos — exceto os ficheiros em formato TXT que constavam das chaves USB apresentadas em 18 de maio de 2018 pelo CUR e que não continham nenhuma informação confidencial — que foram anexados aos autos em papel.
42 Em 11 de julho de 2018, através de uma terceira medida de organização do processo ordenada nos termos do artigo 89.o do Regulamento de Processo, o Tribunal Geral convidou a recorrente e a Comissão a apresentarem as suas observações sobre as respostas do CUR às medidas de organização do processo e diligências de instrução referidas nos n.os 33, 35, 37 e 39, supra.
43 Em 12 de julho de 2018, a recorrente invocou um novo fundamento.
44 Em 27 e 30 de julho de 2018, a Comissão e a recorrente apresentaram as suas observações sobre as respostas do CUR às medidas de organização do processo e diligências de investigação referidas nos pontos 33, 35, 37 e 39, supra.
45 Por ofício de 17 de agosto de 2018, o CUR apresentou as suas observações sobre o novo fundamento invocado pela recorrente.
46 Sob proposta da Oitava Secção do Tribunal Geral, este decidiu, nos termos do artigo 28.o do Regulamento de Processo, remeter o processo para uma formação de julgamento alargada.
47 Em 19 de novembro de 2018, por uma quarta medida de organização do processo ordenada nos termos do artigo 89.o do Regulamento de Processo, o Tribunal Geral convidou o CUR a esclarecer de que modo tinha sido associado à discussão entre a FMSA e a recorrente sobre a declaração desta última para efeitos do cálculo da sua contribuição ex ante para 2016, e convidou as partes a responderem a certas questões e a clarificar melhor, na audiência, a sua posição quanto ao respeito do dever de fundamentação das decisões recorridas pelo CUR.
48 Em 3 e 4 de dezembro de 2018, as partes deram cumprimento a esse pedido.
49 Por Despacho de 20 de dezembro de 2018, o Tribunal Geral ordenou que o CUR juntasse, em versões não confidencial e confidencial, cópias das mensagens de correio eletrónico trocadas entre o CUR e a FMSA a respeito da discussão entre esta e a recorrente sobre a declaração desta última para efeitos do cálculo da sua contribuição ex ante para 2016, mencionadas na resposta do CUR à carta do Tribunal Geral de 19 de novembro de 2018.
50 Em 10 de janeiro de 2019, o CUR deu cumprimento a esse despacho.
51 Por Decisão de 24 de janeiro de 2019, na sequência da análise prevista no artigo 103.o, n.o 1, do Regulamento de Processo, o Tribunal Geral retirou dos autos as versões confidenciais das cópias das mensagens de correio eletrónico apresentadas pelo CUR.
52 A recorrente pede, em substância, que o Tribunal Geral se digne:
– anular as decisões recorridas;
– condenar o CUR nas despesas.
53 O CUR conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
– julgar o recurso inadmissível ou, alternativamente, improcedente;
– condenar a recorrente nas despesas.
54 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
– negar provimento ao recurso;
– condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
Quanto à admissibilidade
55 Segundo o CUR, as decisões recorridas não produzem efeitos jurídicos para terceiros nem, de forma nenhuma, para a recorrente.
56 Com efeito, entende que a aprovação dos montantes das contribuições ex ante pelo CUR na sua sessão executiva não cria nenhuma obrigação para as instituições, uma vez que tal só ocorre se e quando a ANR competente adotar um ato jurídico ao abrigo do direito nacional. Assim, as decisões recorridas não põem termo ao procedimento, que só é concluído quando as ANR recebem as contribuições das instituições sob a respetiva jurisdição.
57 Do mesmo modo, entende que o cálculo das contribuições ex ante pelas CUR não afeta diretamente a situação jurídica das instituições, uma vez que estas só são diretamente afetadas quando as ANR cobram as contribuições.
58 Cabe, portanto, à recorrente impugnar os avisos de cobrança da FMSA nos tribunais nacionais, que podem eventualmente submeter ao Tribunal de Justiça questões prejudiciais relativas à validade ou à interpretação das decisões do CUR.
59 Mesmo comparando o sistema de contribuições ex ante com o sistema de auxílios de Estado, a jurisprudência recente nesse domínio reforça o argumento do CUR de que o presente recurso é inadmissível. Afirma que, com efeito, o Tribunal de Justiça já decidiu que, quando uma decisão relativa a um auxílio de Estado é dirigida apenas a um Estado‑Membro (ou seja, uma decisão não vinculativa para outras pessoas) e não define as suas consequências para terceiros (consequências que assumirão a forma de atos administrativos), um recurso de anulação da mesma é inadmissível.
60 A recorrente contesta estes argumentos.
61 Segundo o artigo 263.o, quarto parágrafo, TFUE, qualquer pessoa singular ou coletiva pode interpor recursos dos atos de que seja destinatária ou que lhe digam direta e individualmente respeito, bem como dos atos regulamentares que lhe digam diretamente respeito e não necessitem de medidas de execução.
62 Assim, o artigo 263.o, quarto parágrafo, TFUE limita os recursos de anulação interpostos por uma pessoa singular ou coletiva a três categorias de atos: em primeiro lugar, os atos de que é destinatária, em segundo lugar, os atos de que não é destinatária mas que lhe dizem direta e individualmente respeito e, em terceiro lugar, os atos regulamentares de que não é destinatária, mas que lhe digam diretamente respeito e não necessitem de medidas de execução (v. Despacho de 10 de dezembro de 2013, von Storch e o./BCE, T‑492/12, não publicado, EU:T:2013:702, n.o 29 e jurisprudência aí referida).
63 Quanto ao pressuposto previsto no artigo 263.o, primeiro parágrafo, TFUE, resulta de jurisprudência constante que só constituem atos ou decisões suscetíveis de recurso de anulação as medidas que produzam efeitos jurídicos vinculativos suscetíveis de afetar os interesses do recorrente, modificando de forma caracterizada a sua situação jurídica (v. Despacho de 21 de abril de 2016, Borde e Carbonium/Comissão, C‑279/15 P, não publicado, EU:C:2016:297, n.o 37 e jurisprudência aí referida).
64 Por outro lado, nos casos de atos ou decisões cuja elaboração se efetua em várias fases, nomeadamente no termo de um procedimento interno, só constituem atos recorríveis as medidas que fixem definitivamente a posição da instituição no termo desse procedimento, com exclusão das medidas interlocutórias cujo objetivo é preparar a decisão final (v. Despacho de 9 de março de 2016, Port autonome du Centre et de l’Ouest e o./Comissão, T‑438/15, EU:T:2016:142, n.o 20 e jurisprudência aí referida).
65 Por outro lado, resulta da jurisprudência que, quando um recorrente não privilegiado interpõe recurso de anulação de um ato de que não é destinatário, a necessidade de os efeitos jurídicos vinculativos da medida impugnada serem suscetíveis de afetar os interesses desse recorrente, modificando de forma caracterizada a sua situação jurídica, sobrepõe‑se com os pressupostos previstos no artigo 263.o, quarto parágrafo, TFUE (v. Despacho de 6 de março de 2014, Northern Ireland Department of Agriculture and Rural Development/Commissão, C‑248/12 P, não publicado, EU:C:2014:137, n.o 33 e jurisprudência aí referida).
66 A esse respeito, é jurisprudência constante que uma pessoa singular ou coletiva que não seja a destinatária de uma decisão só pode alegar que esta lhe diz individualmente respeito se a afetar devido a certas qualidades específicas suas ou a uma situação de facto que a caracteriza em relação a qualquer outra pessoa e assim a individualiza de forma análoga à de um destinatário (Acórdãos de 15 de julho de 1963, Plaumann/Comissão, 25/62, EU:C:1963:17, p. 223, e de 2 de abril de 1998, Greenpeace Council e o./Comissão, C‑321/95 P, EU:C:1998:153, n.os 7 e 28).
67 Por outro lado, segundo jurisprudência constante, o pressuposto de a decisão recorrida dizer diretamente respeito a uma pessoa singular ou coletiva exige que o ato recorrido produza efeitos diretos na situação jurídica do recorrente e não deixe nenhum poder de apreciação aos seus destinatários encarregados da sua implementação, tendo esta caráter puramente automático e decorrendo apenas da regulamentação da União, sem aplicação de normas intermédias (v. Acórdão de 22 de março de 2007, Regione Siciliana/Comissão, C‑15/06 P, EU:C:2007:183, n.o 31 e jurisprudência aí referida).
68 Ora, resulta da jurisprudência que, mesmo que o ato impugnado, para produzir efeitos na situação jurídica dos particulares, exija necessariamente a adoção de medidas de execução, se considera preenchido o pressuposto da afetação direta se esse ato impuser obrigações ao destinatário para a execução e se esse destinatário for automaticamente obrigado a adotar medidas que alterem a situação jurídica do recorrente (v., neste sentido, Acórdão de 7 de julho de 2015, Federcoopesca e o./Comissão, T‑312/14, EU:T:2015:472, n.o 38 e jurisprudência aí referida).
69 Com efeito, como lembrou o advogado‑geral M. Wathelet nas suas Conclusões no processo Stichting Woonpunt e o./Comissão (C‑132/12 P, EU:C:2013:335, n.o 68 e jurisprudência aí referida), a inexistência de margem de manobra dos Estados‑Membros anula a aparente inexistência de uma relação direta entre um ato da União e a pessoa em causa. Noutros termos, para impedir a afetação direta, a margem de apreciação do autor do ato intermédio que aplica o ato da União não pode ser puramente formal. Deve ser ela a fonte da afetação jurídica do recorrente.
70 No caso, em primeiro lugar, resulta claramente da regulamentação aplicável e, especialmente, do artigo 54.o, n.o 1, alínea b) e do artigo 70.o, n.o 2, do Regulamento n.o 806/2014 que tanto o autor concreto do cálculo das contribuições individuais como o autor da decisão que aprova essas contribuições é o CUR. O facto de existir cooperação entre o CUR e as ANR não altera esta conclusão (Despacho de 19 de novembro de 2018, Iccrea Banca/Comissão e CUR, T‑494/17, EU:T:2018:804, n.o 27).
71 Com efeito, só o CUR tem a competência para calcular, «após consulta do BCE ou da autoridade nacional competente, e em estreita cooperação com as [ANR]», as contribuições ex ante das instituições (artigo 70.o, n.o 2, do Regulamento n.o 806/2014). Além disso, as ANR têm a obrigação decorrente do direito da União de cobrar essas contribuições conforme fixadas pela decisão do CUR (artigo 67.o, n.o 4, do Regulamento n.o 806/2014).
72 As decisões do CUR que fixam, nos termos do artigo 70.o, n.o 2, do Regulamento n.o 806/2014, as contribuições ex ante são, portanto, definitivas.
73 Consequentemente, as decisões recorridas não podem ser qualificadas de medidas de natureza puramente preparatória ou de medidas intercalares, uma vez que fixam definitivamente a posição do CUR sobre as contribuições no final do procedimento.
74 Refira‑se, em segundo lugar, que, independentemente das variações terminológicas existentes entre as versões linguísticas do artigo 5.o do Regulamento de Execução 2015/81, os órgãos aos quais o CUR, autor da decisão que fixa as contribuições ex ante, as dirige são as ANR e não as instituições. As ANR são, na realidade e em conformidade com a regulamentação aplicável, as únicas entidades às quais o autor da decisão em causa é obrigado a enviá‑la e, portanto, em última análise, os destinatários dessa decisão na aceção do artigo 263.o, quarto parágrafo, TFUE (Despacho de 19 de novembro de 2018, Iccrea Banca/Comissão e CUR, T‑494/17, EU:T:2018:804, n.o 28).
75 A conclusão de que as ANR são destinatárias da decisão do CUR na aceção do artigo 263.o, quarto parágrafo, TFUE é confirmada pelo facto de, no sistema instituído pelo Regulamento n.o 806/2014 e de acordo com o artigo 67.o, n.o 4, desse regulamento, serem responsáveis pela cobrança das contribuições individuais às instituições, decididas pelo CUR (Despacho de 19 de novembro de 2018, Iccrea Banca/Comissão e CUR, T‑494/17, UE:T:2018:804, n.o 29).
76 Embora as instituições não sejam, por conseguinte, destinatárias das decisões recorridas, contrariamente ao que alega a interveniente, essas decisões dizem‑lhes individual e diretamente respeito, na medida em que as afetam por causa de certas qualidades específicas suas ou de uma situação de facto que as caracteriza perante qualquer outra pessoa, individualizando‑as assim de forma análoga à do destinatário e na medida em que produzem diretamente efeitos na sua situação jurídica e não deixam nenhuma margem de apreciação aos destinatários dessa medida responsáveis pela sua execução.
77 A esse respeito, por um lado, as decisões recorridas mencionam expressamente cada uma das instituições e fixam ou, no caso da segunda decisão recorrida, ajustam a sua contribuição individual. Daí resulta que as decisões recorridas dizem individualmente respeito às instituições, das quais faz parte a recorrente.
78 Por outro lado, no que se refere à afetação direta, refira‑se que as ANR, que são responsáveis pela execução das decisões recorridas, não dispõem de nenhuma margem de apreciação quanto aos montantes das contribuições individuais determinados nessas decisões. Especialmente, as ANR não podem alterar esses montantes e são obrigadas a cobrá‑los às instituições em causa.
79 Além disso, no que respeita à referência feita pelo CUR ao acordo AIG para contestar a afetação direta da recorrente, refira‑se que esse acordo não diz respeito à cobrança pelas ANR das contribuições ex ante para 2016 às instituições, mas apenas à transferência dessas contribuições para o FUR.
80 Com efeito, como resulta das disposições do Regulamento n.o 806/2014 (v. considerando 20 e artigo 67., n.o 4, desse regulamento) e do acordo AIG [v. considerando 7, artigo 1.o, alínea a), e artigo 3.o do acordo AIG], a cobrança das contribuições é feita nos termos do direito da União (a saber, a Diretiva 2014/59 e o Regulamento n.o 806/2014), ao passo que a transferência dessas contribuições para o FUR é feita nos termos do acordo AIG.
81 Assim, apesar de a obrigação legal de as instituições libertarem para as contas indicadas pelas ANR os montantes devidos pelas suas contribuições ex ante exigir a adoção de atos nacionais pelas ANR, não é menos verdade que as decisões do CUR que fixam o montante das suas contribuições individuais continuam a afetar diretamente essas instituições.
82 Resulta destas considerações que as decisões recorridas dizem individual e diretamente respeito à recorrente.
83 Perante estas considerações, improcede a exceção de inadmissibilidade arguida pelo CUR.
Quanto ao mérito
84 A recorrente invoca oito fundamentos de recurso. A título principal, alega, em substância, que o CUR devia tê‑la excluído da obrigação de pagar uma contribuição ex ante (primeiro e segundo fundamentos). A título subsidiário, alega que, em qualquer caso, o CUR, em primeiro lugar, deveria ter excluído dos passivos selecionados para a cobrança da contribuição a carteira de derivados OTC referida no n.o 12, supra (terceiro fundamento), em segundo lugar, deveria ter tido em conta o valor líquido e não o valor bruto dos seus contratos de derivados OTC (quarto fundamento) e, em terceiro lugar, deveria ter considerado que ela não é uma instituição em reestruturação (quinto fundamento). Alega ainda que o CUR violou o direito de audiência (sexto fundamento), o dever de fundamentação (sétimo fundamento) e as regras de procedimento (novo fundamento).
85 No caso, o Tribunal Geral considera oportuno analisar primeiro a questão da autenticação das decisões recorridas, que tem por objetivo garantir a segurança jurídica fixando definitivamente o texto aprovado pelo autor do ato e constitui uma formalidade essencial (v., neste sentido, Acórdãos de 15 de junho de 1994, Comissão/BASF e o., C‑137/92 P, EU:C:1994:247, n.os 75 e 76, e de 6 de abril de 2000, Comissão/ICI, C‑286/95 P, EU:C:2000:188, n.os 40 e 41) cuja preterição constitui um fundamento de ordem pública, de conhecimento oficioso do juiz da União (v., neste sentido, Acórdão de 13 de dezembro de 2013, Hongrie/Comissão, T‑240/10, EU:T:2013:645, n.o 70 e jurisprudência aí referida).
Quanto à autenticação das decisões recorridas
86 Há que lembrar que o Tribunal de Justiça declarou que, uma vez que o elemento intelectual e o elemento formal constituem um todo indissociável, a forma escrita do ato é a expressão necessária da vontade da autoridade que o pratica (Acórdãos de 15 de junho de 1994, Comissão/BASF e o., C‑137/92 P, EU:C:1994:247, n.o 70, e de 6 de abril de 2000, Comissão/ICI, C‑286/95 P, EU:C:2000:188, n.o 38).
87 O Tribunal de Justiça considerou igualmente que a preterição de uma formalidade essencial é constituída pela simples falta de autenticação do documento, sem que seja necessário demonstrar também que o documento está ferido de outro vício ou que a falta de autenticação causou danos a quem a invoca (Acórdão de 6 de abril de 2000, Comissão/ICI, C‑286/95 P, EU:C:2000:188, n.o 42).
88 A fiscalização do respeito da formalidade da autenticação e, assim, do caráter certo do ato é prévia a qualquer outra fiscalização como a da competência do autor do ato, do respeito do princípio da colegialidade ou ainda do respeito do dever de fundamentação dos atos (Acórdão de 6 de abril de 2000, Comissão/ICI, C‑286/95 P, EU:C:2000:188, n.o 46).
89 Se, do exame do ato que lhe é apresentado, o juiz da União verificar que este não foi regularmente autenticado, deve conhecer oficiosamente do fundamento de preterição de uma formalidade essencial de falta de autenticação regular e, consequentemente, anular o ato ferido desse vício (Acórdão de 6 de abril de 2000, Comissão/ICI, C‑286/95 P, EU:C:2000:188, n.o 51).
90 Pouco importa, a esse respeito, que a falta de autenticação não tenha causado qualquer dano a uma das partes no litígio. Com efeito, a autenticação de documentos é uma formalidade essencial na aceção do artigo 263.o TFUE, essencial para a segurança jurídica, cuja preterição leva à anulação do ato viciado, sem que seja necessário demonstrar a existência desse dano (Acórdão de 6 de abril de 2000, Comissão/ICI, C‑286/95 P, EU:C:2000:188, n.o 52; v. também, para o efeito, Acórdão de 8 de setembro de 2016, Goldfish e o./Comissão, T‑54/14, EU:T:2016:455, n.o 47).
91 No caso, em resposta ao primeiro despacho, que lhe ordenava a apresentação de uma cópia integral do original das decisões recorridas, incluindo os seus anexos únicos, o CUR apresentou, em 15 de janeiro de 2018, por cada decisão, no que respeita ao seu texto, um documento de duas páginas sob a forma de um reconhecimento por digitalizador, em formato PDF, de um documento em papel assinado, o que sugeria que essas páginas eram efetivamente cópias do original, ou seja, cópias do documento que fora formalmente apresentado para assinatura e adotado pelo CUR na sua sessão executiva. O CUR não apresentou nenhuma cópia do original dos anexos das decisões recorridas, mas apenas, por cada decisão, um documento sob a forma de uma geração digital em formato PDF de dados digitais, sem elementos que garantissem a sua autenticidade.
92 Numa segunda medida de organização do processo e, em seguida, com o segundo despacho, o Tribunal Geral pediu ao CUR que clarificasse o formato dos anexos no momento da adoção das decisões recorridas e, caso tivessem sido apresentados em formato digital, que se explicasse e fornecesse todos os elementos técnicos de autenticação necessários para provar que os documentos gerados em formato PDF apresentados em juízo correspondiam ao que tinha sido efetivamente apresentado para assinatura e adotado pelo CUR em sessão executiva nas suas reuniões de 15 de abril de 2016 e 20 de maio de 2016. O Tribunal Geral convidou igualmente o CUR a apresentar as suas observações sobre a questão da existência jurídica das decisões recorridas e sobre a questão do respeito das formalidades essenciais.
93 Nas suas respostas de 27 de março e 18 de maio de 2018 à segunda medida de organização do processo e ao segundo despacho, o CUR alegou, pela primeira vez, que as decisões recorridas não tinham sido adotadas nas reuniões dos membros da sessão executiva do CUR, mas sim por procedimento escrito, em formato eletrónico, nos termos do artigo 7.o, n.o 5, das NPSE — segundo o qual todas as comunicações e documentos relevantes para a sessão executiva devem, em princípio, ser efetuados por via eletrónica, em conformidade com as regras de confidencialidade, nos termos do artigo 15.o das NPSE — e do artigo 9.o das NPSE.
94 Especialmente, no que respeita ao processo de adoção da primeira decisão recorrida, resulta dos autos que, por correio eletrónico de 13 de abril de 2016, enviado pelo CUR aos membros da sessão executiva às 17 h 41 e contendo três anexos, incluindo um documento em formato PDF intitulado «Memorandum 2_Final results.pdf», foi pedida na sessão executiva do CUR a aprovação formal das contribuições ex ante para 2016 até 15 de abril de 2016 às 12 h 00.
95 Por correio eletrónico de 15 de abril de 2016 enviado às 19 h 04, o CUR indicou que tinha sido cometido um erro no cálculo das contribuições, anunciou o envio de uma versão alterada de um documento intitulado «Memorando 2» e mencionou que, salvo objeção dos destinatários, se considerava que a aprovação já dada abrangia também os montantes corrigidos.
96 Por correio eletrónico de 15 de abril de 2016 enviado às 20 h 06, o documento anunciado foi enviado em formato XLSX, sob o nome «Final results15042016.xlsx».
97 No que respeita ao processo de adoção da segunda decisão recorrida, o CUR esclareceu que, em 19 de maio de 2016, às 21 h 25, tinha enviado uma mensagem eletrónica aos membros da sessão executiva para iniciar um procedimento escrito, pedindo a aprovação do ajustamento dos resultados do cálculo ex ante das contribuições de 2016, e que incluía, no anexo, um ficheiro em formato XLSX denominado «Delta», que representava os resultados dos cálculos ajustados. A aprovação foi pedida — «devido à urgência do caso» — para o dia 20 de maio de 2016 às 17 horas.
98 Por último, o CUR declarou, na audiência, que os instrumentos das decisões recorridas tinham sido assinados eletronicamente pela presidente do CUR.
99 Não se pode deixar de observar, porém, que o CUR — longe de apresentar ou mesmo propor a prova de tal afirmação, que, em princípio, consiste na apresentação de instrumentos digitais e de certificados de assinatura eletrónica que garantam a sua autenticidade — apresenta elementos que, na realidade, contradizem essa afirmação.
100 Com efeito, no que respeita ao texto das decisões recorridas, o CUR apresenta documentos PDF que contêm, na última página, a aparência de uma assinatura manuscrita que parece ter sido aposta por «copiar e colar» de um ficheiro de imagem e sem certificados de assinatura eletrónica.
101 Quanto aos anexos das decisões recorridas, que contêm respetivamente os montantes das contribuições e as suas adaptações e que constituem, desse modo, um elemento essencial das decisões, também não contêm nenhuma assinatura eletrónica, apesar de não estarem de modo nenhum indissociavelmente ligadas ao texto das decisões recorridas.
102 Para comprovar a autenticidade dos anexos das decisões recorridas, o CUR apresentou, em resposta ao segundo despacho, documentos em formato TXT para determinar a identidade dos valores de hash (hash value) desses anexos com os valores de hash referidos para os documentos em formato XLSX, respetivamente anexos à mensagem de correio eletrónico de 15 de abril de 2016 enviada às 20 h 06 e à mensagem de correio eletrónico de 19 de maio de 2016 enviada às 21 h 25.
103 Contudo, há que observar que, para fazer prova de que os anexos das decisões recorridas tinham sido sujeitos a assinatura eletrónica como alega o CUR (v. n.o 98, supra), este deveria ter apresentado certificados de assinatura eletrónica ligados a esses anexos e não a documentos TXT com valor de hash. A apresentação de tais documentos TXT sugere que o CUR não estava na posse de certificados de assinatura eletrónica e que os anexos das decisões recorridas, contrariamente ao que alega, não foram assinados eletronicamente.
104 Além disso, os documentos TXT apresentados pelo CUR de forma nenhuma estão, objetiva ou inseparavelmente, ligados aos anexos em causa.
105 Por último, refira‑se por acréscimo que, de qualquer forma, a autenticação exigida não é a dos projetos enviados para aprovação por correio eletrónico de 15 de abril de 2016, enviado às 20 h 06, e por correio eletrónico de 19 de maio de 2016, enviado às 2 1h 25, mas sim a dos instrumentos que se supõe terem sido constituídos após essa aprovação. Com efeito, só após a aprovação é que o instrumentum é constituído e autenticado pela aposição de uma assinatura.
106 Resulta destas considerações que o requisito de autenticação das decisões recorridas não está preenchido.
107 Além destas considerações relativas à falta de autenticação das decisões recorridas, que, segundo a jurisprudência lembrada nos n.os 87 a 90, supra, só por si impõe a anulação das decisões recorridas, o Tribunal Geral considera adequado examinar também, no interesse de uma boa administração da justiça, o fundamento novo — baseado em factos revelados no decurso do processo e apresentados pela recorrente nos termos do artigo 84.o, n.o 2, do Regulamento de Processo — e o sétimo fundamento.
Quanto ao novo fundamento, relativo à violação das regras processuais relativas à adoção das decisões recorridas
108 Segundo a recorrente, o CUR adotou as decisões recorridas em preterição das formalidades processuais gerais decorrentes do artigo 41.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, do artigo 298.o TFUE e dos princípios gerais de direito, bem como das NPSE.
109 Antes de mais, a recorrente alega que, na medida em que defende um ponto de vista jurídico diferente do do CUR a respeito da sua obrigação contributiva e do montante da sua contribuição (v. n.os 13 a 17, supra), o CUR deveria ter levado o seu ponto de vista ao conhecimento dos membros da sessão executiva. No entanto, o CUR só lhe forneceu os resultados dos cálculos das contribuições.
110 Seguidamente, as decisões recorridas foram adotadas num prazo inferior ao período mínimo fixado para a fase escrita. Com efeito, afirma que a duração do primeiro processo de adoção da primeira decisão recorrida foi inferior a 48 horas e que os membros da sessão executiva tiveram apenas algumas horas quando a segunda decisão foi adotada. Em nenhum de ambos os casos, o CUR justificou a necessidade de prazos tão curtos. A segunda decisão recorrida foi igualmente precedida de um procedimento escrito demasiado curto, ou seja, um procedimento com a duração aproximada de 19 horas. O secretariado alegadamente justificou o curto prazo com uma referência genérica à urgência, que não explicou. Entende que, por conseguinte, o CUR violou as disposições do artigo 9.o, n.os 1 e 2, das NPSE.
111 Por último, o segundo procedimento de adoção da primeira decisão recorrida viola também o artigo 9.o, n.o 3, das NPSE. Esta disposição exige a adoção por unanimidade, sem ter em conta as abstenções. Entende que, de qualquer modo, a duração do segundo processo de adoção da primeira decisão recorrida foi demasiado curta. Com efeito, dada a transmissão tardia e o tempo de reação extremamente curto, o secretariado do CUR não podia ter a certeza de que todos os membros da sessão executiva estavam cientes da decisão ou da necessidade de expressar ativamente o seu desacordo.
112 O CUR contesta estes argumentos.
113 Em primeiro lugar, alega que o direito a uma boa administração não implica que os membros do órgão de decisão de uma instituição, órgão ou organismo tenham de examinar pessoalmente todos os elementos de facto e de direito que estejam de alguma forma ligados a uma decisão. Entende que este critério não é viável na prática, uma vez que as decisões recorridas dizem respeito a um cálculo ex ante das contribuições de quase 3 800 instituições. Além disso, o direito a uma boa administração inclui também a obrigação de a administração decidir eficazmente.
114 No caso, as decisões recorridas foram alegadamente preparadas em pormenor pela unidade responsável no seio do CUR, os membros da sessão executiva do CUR foram todos informados do método e do procedimento de cálculo e acompanharam a evolução do procedimento, que teve início em setembro de 2015, incluindo o cálculo das contribuições em todas as fases preparatórias. Assim, na fase da decisão formal sobre a contribuição, não havia, na prática, questões pendentes sobre as quais os membros da UCR tivessem que deliberar ou decidir, menos ainda no respeitante ao próprio método de cálculo.
115 Além disso, a recorrente não cumpriu integralmente a sua obrigação de prestar informações. A contribuição ex ante da recorrente baseou‑se, porém, nos dados que ela própria tinha apresentado, a saber, os dados comunicados numa fase posterior e em papel e, segundo as suas próprias palavras, «em conformidade com o parecer jurídico da FMSA».
116 Em segundo lugar, o CUR sublinha que os membros da sessão executiva não se opuseram à decisão de utilizar um procedimento escrito. Por outro lado, a validação dos resultados do cálculo constituiria uma conclusão formal de um processo a longo prazo. Afirma que esses membros estiveram devidamente envolvidos nesse processo e não necessitavam, portanto, de 48 horas, menos ainda de cinco dias úteis, para validar os resultados do cálculo.
117 De qualquer modo, os membros da sessão executiva do CUR tiveram conhecimento da necessidade de fornecer urgentemente os resultados dos cálculos às ANR. No contexto da sua estreita cooperação com as ANR, o CUR comprometeu‑se a fornecer‑lhes esses resultados até meados de abril de 2016. Por outro lado, por força do artigo 3.o, n.o 2, do acordo CIG, os montantes da contribuição ex ante para 2016, recolhidos a nível nacional, tinham de ser transferidos para o FUR antes de 30 de junho de 2016.
118 De acordo com o CUR, esta interpretação das NPSE também respeita a necessidade de flexibilidade e rapidez no funcionamento da administração. Em qualquer caso, as alegadas violações do artigo 9.o, n.os 1 e 2, das NPSE não podem ser qualificadas de preterição de formalidades essenciais na aceção do artigo 263.o, n.o 2, TFUE. Pelo contrário, trata‑se de normas processuais internas que os terceiros não podem invocar. Além disso, se uma norma processual for violada sem impedir a realização dos objetivos por ela prosseguidos, não resulta daí nenhuma preterição de formalidades essenciais. No caso, não é necessário respeitar os prazos previstos no artigo 9.o, n.os 2 e 3, das NPSE e estas regras não podem ser interpretadas no sentido de que obrigam os membros da sessão executiva do CUR que participam na sessão executiva a respeitar o prazo mínimo, mesmo que esse prazo não seja necessário para tomar uma decisão.
119 Por último, no que respeita ao segundo processo de adoção da primeira decisão recorrida, o CUR sustenta que o Tribunal de Justiça já declarou que a aceitação consensual de uma decisão deixa de ser válida se existir oposição manifesta à sua adoção. Do mesmo modo, a recorrente não podia legitimamente inferir da prática do CUR na sua sessão executiva que o consenso exige sempre uma votação ativa. O facto de ser necessário chegar a um consenso num prazo muito curto também não constitui uma violação do artigo 9.o, n.os 2 e 3, das NPSE, pois mesmo esse curto período de tempo teria sido suficiente nas circunstâncias do caso, especialmente porque os montantes ajustados que foram divulgados por correio eletrónico em 15 de abril de 2016 às 20 h 06 seriam apenas ligeiramente diferentes dos já aprovados no primeiro processo de adoção da primeira decisão recorrida.
120 No caso, tal como indicado no n.o 94, supra, o procedimento escrito para a adoção da primeira decisão recorrida foi iniciado por uma mensagem de correio eletrónico datada de 13 de abril de 2016, enviada às 17 h 41, fixando aos membros da sessão executiva do CUR um prazo para a aprovação do projeto de decisão até 15 de abril de 2016 às 12 h 00, ou seja, um prazo inferior a dois dias úteis, apesar de o prazo previsto no artigo 9.o, n.o 2, das NPSE ser «normalmente não inferior a cinco dias úteis». Contrariamente aos requisitos das NPSE, a mensagem de correio eletrónico de 13 de abril de 2016 não apresenta nenhuma justificação para a redução do prazo. Também não menciona o artigo 9.o, n.o 2, das NPSE.
121 De resto, refira‑se por acréscimo que o CUR não faz prova de que era urgente tomar uma decisão em 15 de abril de 2016 e não em 20 de abril de 2016, data que teria assegurado o cumprimento das regras processuais. A este respeito, é de observar que o dia 15 de abril de 2016 não é uma data imposta pela regulamentação. Esta redução do prazo de adoção da decisão constitui uma primeira irregularidade processual.
122 Além disso, o artigo 9.o, n.o 1, das NPSE dispõe que as decisões podem ser adotadas por procedimento escrito, salvo se pelo menos dois membros da sessão executiva levantarem objeções nas primeiras 48 horas após o lançamento desse procedimento escrito.
123 A esse respeito, verifica‑se que o CUR também não cumpriu as NPSE, uma vez que o tempo fixado para o procedimento escrito foi seis horas inferior às 48 horas previstas para a expressão de uma objeção à utilização do procedimento escrito. Ora, admitindo que fosse necessária a adoção de uma decisão em 15 de abril de 2016, nada impedia que se fixasse o prazo de resposta às 18 horas desse dia. Isto constitui uma segunda irregularidade processual.
124 O CUR tenta erradamente justificar essas violações das NPSE pela inexistência de objeções dos membros da sessão executiva do CUR. Basta notar, por um lado, que o CUR tem a obrigação de aplicar a regulamentação que rege o seu processo decisório, que organiza precisamente a redução dos prazos desde que sejam respeitadas certas regras e, por outro, que a alegada inexistência de objeções de modo nenhum elimina a violação cometida ab initio quando o CUR impôs um prazo contrário ao disposto nas NPSE.
125 Seguidamente, embora a mensagem de correio eletrónico de 13 de abril de 2016 convidasse os membros da sessão executiva do CUR a enviar a sua aprovação formal por correio eletrónico para a caixa funcional do CUR, este não apresenta nenhuma mensagem de correio eletrónico de aprovação. O único elemento que evoca uma aprovação é a afirmação do CUR, na mensagem de correio eletrónico de sexta‑feira, 15 de abril de 2016, enviada às 19 h 04, de que esta foi dada.
126 Além disso, nessa mensagem de correio eletrónico de sexta‑feira, 15 de abril de 2016, enviada às 19 h 04, que não foi enviada a todos os membros da sessão executiva, pelo menos inicialmente (A, membro da sessão executiva do CUR, não recebeu essa mensagem, que lhe foi enviada 21 minutos depois), o CUR comunicou um erro no cálculo das contribuições ex ante e anunciou o envio de uma versão alterada do «Memorando 2» por correio eletrónico separado. A mensagem de correio eletrónico das 19 h 04 acrescentou, sem prever nenhum prazo para uma eventual reação, que, na ausência de qualquer objeção pelos membros da sessão executiva do CUR, se consideraria que a sua aprovação já dada se aplicaria também aos montantes das contribuições alteradas. Ao fazê‑lo, o CUR iniciou um procedimento de adoção na falta de objeções, procedimento certamente não desconhecido das disposições das NPSE, mas que, no entanto, se inicia em condições concretas irregulares, tendo em conta especialmente a inexistência de indicação de um prazo para a adoção da decisão. Isto constitui, além das duas irregularidades já identificadas nos n.os 120 a 123, supra, uma terceira irregularidade processual.
127 Seguidamente, no mesmo dia, às 20 h 06, foi enviada a mensagem de correio eletrónico separada do CUR, com um documento XLSX, intitulado «Final results15042016.xlsx» no anexo. Mais uma vez, essa mensagem não foi enviada para A. Isto constitui uma quarta irregularidade processual.
128 Além disso, decorre da data da primeira decisão recorrida (15 de abril de 2016) que, apesar de não ter sido indicado nenhum prazo na mensagem de correio eletrónico de 15 de abril de 2016, enviada às 19 h 04, se considerou alcançado o consenso no mesmo dia, ou seja, logicamente à meia‑noite. É certo que o CUR expressara, na sua mensagem de correio eletrónico de 13 de abril de 2016 (anexa à mensagem de correio eletrónico de 15 de abril de 2016 enviada às 19 h 04), a sua intenção de adotar a decisão em 15 de abril. Admitindo que esta informação fosse suficiente para indicar que qualquer objeção tinha de ser feita antes da meia‑noite de 15 de abril de 2016, não é menos verdade que, no caso, foi implementado um procedimento de aprovação por consenso numa sexta‑feira à noite às 19 h 04 para conclusão no fim desse mesmo dia à meia‑noite. Estas circunstâncias agravam os efeitos da terceira irregularidade processual declarada no n.o 126, supra.
129 Está ainda menos demonstrado que esse procedimento de consenso era regular quando, além da inexistência do envio da mensagem de correio eletrónico das 20 h 06 (v. n.o 127, supra) a A, que, só por si, vicia o procedimento, o CUR não faz prova de que os outros membros da sessão executiva do CUR tivessem tomado conhecimento do envio dessa mensagem das 20 h 06 (ou sequer da mensagem das 19 h 04) nem do seu conteúdo. O CUR apresentou alguns elementos de verificação para demonstrar que as expedições das 19 h 04 e 20 h 06 chegaram às caixas de correio dos destinatários. No entanto, independentemente de essa verificação, realizada por amostragem, não dizer respeito a todos os membros da sessão executiva do CUR, de nenhuma forma prova que os membros da sessão executiva do CUR tinham conhecimento pelo menos da existência dessas mensagens de correio eletrónico antes da meia‑noite desse mesmo dia.
130 Ora, dada a própria natureza de um procedimento de consenso, que consiste em inferir a aprovação da falta de objeções, esse procedimento exige necessariamente e pelo menos que se demonstre, antes da adoção da decisão, que as pessoas que participam no procedimento de aprovação por consenso tomaram conhecimento desse procedimento e puderam examinar o projeto apresentado para aprovação. No caso, tendo em conta tanto as informações contidas no seu texto como o envio dos ficheiros de dados relativos a essa decisão às ANR no mesmo dia (v. n.o 20, supra), a primeira decisão recorrida foi adotada no máximo até 15 de abril de 2016 à meia‑noite. Ora, o CUR não fez prova de que, antes da meia‑noite, os membros da sessão executiva do CUR tinham podido tomar conhecimento do projeto de decisão alterado, ou sequer da existência das mensagens de correio eletrónico das 19 h 04 e das 20 h 06.
131 Por outro lado, e incidentalmente, refira‑se que, enquanto o anexo da primeira decisão recorrida proposto para aprovação em 13 de abril de 2016 era um documento digital em formato PDF (v. n.os 94 e 120, supra), o anexo proposto para aprovação na noite de 15 de abril de 2016 era um documento digital em formato XLSX (v. n.os 96 e 127, supra).
132 Assim, há que observar que, se não existisse o erro referido nas mensagens de 15 de abril de 2016 à noite (v. n.o 95, supra), a primeira decisão recorrida teria incluído no anexo um documento digital em formato PDF e não um ficheiro XLSX.
133 O Tribunal Geral só pode concluir, a respeito dessa diferença, que o CUR, apesar de responsável por assegurar a unidade e a coerência formal dos documentos submetidos à aprovação e depois adotados, mudou os formatos eletrónicos. Esta imprecisão tem consequências que vão além da natureza puramente processual, uma vez que os elementos transmitidos pelo ficheiro PDF não fornecem pormenores sobre as células de cálculo de um ficheiro XLSX e esse ficheiro PDF contém, pelo menos neste caso, valores arredondados, ao contrário de um ficheiro XLSX. Assim, no que respeita ao único fator de ajustamento do perfil de risco que consta da primeira decisão recorrida, a saber, o relativo ao contexto europeu, resulta dos elementos contidos nas respostas do CUR que o valor indicado na primeira decisão recorrida, conforme apresentado em resposta ao primeiro despacho, isto é, num ficheiro PDF, não é o valor exato que consta do ficheiro XLSX — que tem catorze casas decimais —, mas sim um arredondamento em duas casas decimais que não pode ser utilizado para verificar o cálculo da contribuição.
134 Resulta destas considerações que, mesmo além da falta de autenticação referida no n.o 106, supra, que leva à anulação das decisões recorridas, o processo de adoção da primeira decisão recorrida foi conduzido em manifesto desrespeito dos requisitos processuais relativos à aprovação dessa decisão pelos membros da sessão executiva do CUR e à obtenção dessa aprovação.
135 A esse respeito, há que observar que não é o facto de as pessoas singulares ou coletivas não poderem invocar a violação de normas que não se destinem a garantir a proteção dos particulares e que tenham por objeto organizar o funcionamento interno dos serviços no interesse de uma boa administração (v., neste sentido, Acórdão de 7 de maio de 1991, Nakajima/Conselho, C‑69/89, EU:C:1991:186, n.os 49 e 50) que significa que um particular nunca pode invocar utilmente a violação de uma norma que rege o processo decisório que leva à adoção de um ato da União. Com efeito, entre as disposições que regem os procedimentos internos de uma instituição, há que distinguir aquelas cuja infração não pode ser invocada por pessoas singulares e coletivas, porque apenas dizem respeito aos procedimentos operacionais internos da instituição que não são suscetíveis de afetar a sua situação jurídica, daquelas cuja violação pode, pelo contrário, ser invocada, por criarem direitos e proporcionarem segurança jurídica a essas pessoas (Acórdão de 17 de fevereiro de 2011, Zhejiang Xinshiji Foods e Hubei Xinshiji Foods/Conselho, T‑122/09, não publicado, EU:T:2011:46, n.o 103).
136 No caso, a análise da tramitação do procedimento de adoção da primeira decisão recorrida revela um grande número de violações das regras relativas à organização de um procedimento escrito eletrónico de adoção de decisões. Apesar de o artigo 9.o das NPSE não o prever expressamente, é evidente que qualquer procedimento escrito implica necessariamente o envio do projeto de decisão a todos os membros do órgão de decisão envolvido nesse procedimento. Particularmente, no que respeita ao procedimento de adoção de uma decisão por consenso, como no caso presente (v. n.os 126 a 130, supra), a decisão só pode ser adotada se se demonstrar, pelo menos, que todos os membros tiveram a oportunidade de tomar previamente conhecimento do projeto de decisão. Por último, este procedimento exige a indicação de um prazo que permita aos membros do referido órgão tomar posição sobre o projeto.
137 Ora, estas regras processuais, que visam garantir o cumprimento dos requisitos processuais essenciais de qualquer procedimento escrito eletrónico e de qualquer procedimento de adoção por consenso, foram violadas no caso presente. Essas violações têm impacto direto na segurança jurídica, pois resultam na adoção de uma decisão que não se demonstrou ter sido sujeita não só à aprovação pelo órgão competente mas também ao conhecimento prévio de todos os seus membros.
138 O desrespeito destas regras processuais necessárias para a expressão do consentimento constitui uma preterição de formalidades essenciais de que o juiz da União pode conhecer oficiosamente (Acórdãos de 24 de junho de 2015, Espanha/Comissão, C‑263/13 P, EU:C:2015:415, n.o 56, e de 20 de setembro de 2017, Tilly‑Sabco/Comissão, C‑183/16 P, EU:C:2017:704, n.o 116).
139 Por último, no que respeita à segunda decisão recorrida, refira‑se que não substitui a primeira decisão recorrida, que fixou os montantes das contribuições, procedendo apenas a um ajustamento desses montantes num ponto técnico limitado. A anulação da primeira decisão recorrida leva necessariamente à anulação da segunda.
140 Decorre de todas estas considerações, e sem que seja necessário conhecer dos outros argumentos da recorrente, que as decisões recorridas também devem ser anuladas por violação das regras processuais relativas à sua adoção.
Quanto ao sétimo fundamento, relativo a uma violação do dever de fundamentação
141 A recorrente lembra que, segundo a jurisprudência, a exigência de fundamentação deve ser apreciada à luz do interesse que os destinatários ou outras pessoas a quem o ato diga direta e individualmente respeito possam ter em receber explicações.
142 Ora, segundo a recorrente, nem a fundamentação contida nas decisões recorridas nem a fundamentação contida nos avisos de cobrança podem ser consideradas suficientes.
143 Em primeiro lugar, essas razões não permitiram determinar se o CUR se baseou na sua declaração eletrónica (corrigida) ou na sua declaração escrita, valor até ao qual o total do balanço (corrigido dos instrumentos derivados fiduciários OTC ou não corrigido) foi incluído no cálculo da contribuição, e se o cálculo efetuado nas decisões recorridas se baseou num valor bruto ou num valor líquido dos contratos de instrumentos derivados.
144 Em segundo lugar, afirma que o anexo 2 do primeiro aviso de cobrança se referia exclusivamente à contribuição de 2015. Contudo, embora o anexo 1 do primeiro aviso de cobrança dissesse respeito à contribuição de 2016, apenas revelava o produto do cálculo, excluindo os seus parâmetros. Entende que nem as decisões recorridas nem os avisos de cobrança estabelecem claramente as etapas dos cálculos nem as classificações aplicadas à recorrente. Afirma que não apresentam um verdadeiro cálculo da contribuição que indique os valores declarados pela recorrente (tais como o passivo total, capitais próprios, depósitos garantidos, obrigações resultantes de todos os contratos de derivados, etc.). Afirma ainda ser impossível a recorrente saber em que medida o CUR efetuou avaliações que se desviassem dos dados indicados na declaração escrita. A este respeito, a recorrente lembra que apresentou dois formulários de declaração, dos quais apenas um, na sua conceção jurídica, considerava dever ser utilizado.
145 A remissão das decisões recorridas para as suas bases jurídicas também não pode compensar a falta de fundamentação. Por um lado, as decisões recorridas referem‑se apenas ao artigo 70.o, n.o 2, do Regulamento n.o 806/2014, sem referência à Diretiva 2014/59 ou ao Regulamento Delegado 2015/63, apesar do seu caráter decisivo para o cálculo da contribuição. Por outro lado, a remissão, mesmo que exaustiva, para as bases jurídicas não é suficiente neste caso. Os requisitos de fundamentação são tanto mais rigorosos quanto o contexto jurídico da decisão adotada seja desconhecido e a medida adotada seja contestada entre as partes interessadas.
146 A recorrente reconhece que o cálculo das contribuições ex ante é complexo. No entanto, essa complexidade exige precisamente que os sujeitos passivos possam verificar se o CUR efetuou um cálculo juridicamente sólido das contribuições. De resto, a fundamentação dá também ao CUR a possibilidade de autocontrolo. Além disso, ao contrário do que acontece no domínio do direito dos cartéis, os parâmetros para o cálculo das contribuições ex ante do CUR estão previstos em pormenor na regulamentação aplicável. Consequentemente, o CUR não teria dificuldades intransponíveis em explicar à recorrente as etapas dos cálculos que tinha de efetuar para chegar aos resultados obtidos.
147 Um eventual interesse na confidencialidade das outras instituições também não exclui a existência de uma fundamentação adequada das decisões recorridas, uma vez que a recorrente apenas pretende ter conhecimento dos seus dados pessoais.
148 Além disso, o acesso ao processo concedido, após a interposição do presente recurso, por iniciativa da recorrente, não corrige a falta de fundamentação.
149 A segunda decisão recorrida também não está suficientemente fundamentada. Com efeito, o ofício de 22 de maio de 2016, dirigido pelo CUR às ANR, indica simplesmente que uma adaptação do «pilar IV» impunha a alteração da primeira decisão recorrida do CUR. A nota técnica (technical note with further background) a que se refere esse ofício não foi anexada à segunda decisão recorrida nem ao segundo aviso de cobrança.
150 Quanto ao ofício de 23 de maio de 2016, que a FMSA enviou à associação federal de bancos públicos alemães, anunciava que a variação média do montante da contribuição anual cobrada às instituições aprovadas na Alemanha seria de 1,21 %. Ora, no caso da recorrente, o aumento fixado pela segunda decisão recorrida corresponde a 11,45 % da contribuição de 2016 fixada até então.
151 Além disso, a razão invocada no segundo aviso de cobrança em apoio da retificação respeita ao parâmetro relativo ao sistema de proteção institucional. Esse aviso remete para os campos CD 133 e CD 134 do seu anexo. No entanto, nenhum valor aparece no campo CD 134. Além disso, as alterações não se limitam aos dois domínios mencionados, supra.
152 O CUR contesta estes argumentos.
153 Alega que a recorrente não é destinatária das decisões recorridas nem diretamente afetada pelas mesmas. Afirma que essas decisões se destinavam à FMSA e a sua exposição de motivos era suficiente para a FMSA, que, como todas as outras ANR, estava estreitamente envolvida no cálculo das contribuições ex ante para 2016. Em todo o caso, entende estarem suficientemente fundamentadas mesmo em relação à recorrente.
154 Em primeiro lugar, as decisões recorridas referem o Regulamento n.o 806/2014 como base jurídica. Ora, esse regulamento, o Regulamento Delegado 2015/63, o Regulamento de Execução 2015/81 e a Diretiva 2014/59 expõem em pormenor o método a aplicar para o cálculo das contribuições ex ante. Por conseguinte, as decisões recorridas foram adotadas num contexto bem conhecido da recorrente. Em segundo lugar, afirma que esta esteve estreitamente associada ao processo. Teve conhecimento do raciocínio principal, uma vez que o cálculo se baseia, por um lado, no método de base explicado nos atos referidos, supra, e, por outro, nos dados pormenorizados por ela fornecidos. Em terceiro lugar, a recorrente recebeu explicações extremamente pormenorizadas sobre o cálculo e o raciocínio seguido nos avisos de cobrança. Além disso, recebeu informações adicionais, nomeadamente os valores de entrada, o cálculo intermédio e o resultado final do cálculo, na sequência do seu pedido de acesso aos documentos.
155 Entende que a recorrente vai além dos requisitos do dever de fundamentação quando alega que deve estar em condições de recalcular o montante exato das suas contribuições ex ante. Afirma que as contribuições ex ante das instituições estão interligadas e que as diferentes etapas do procedimento de cálculo de uma instituição implicam a utilização de dados de todas ou, pelo menos, de um grande número de instituições. Neste contexto, o dever de fundamentação deve ser conciliado com a obrigação de proteger o segredo profissional de outras instituições. Ora, a recorrente já teve acesso a todas as informações que lhe dizem respeito e não ligadas a outros estabelecimentos.
156 Na sua resposta a uma questão submetida pelo Tribunal Geral na audiência, a Comissão acrescentou a este respeito que, embora, do ponto de vista económico, fosse certamente possível avaliar o perfil de risco de uma instituição apenas com base nos seus próprios dados, a interdependência das contribuições ex ante de todas as instituições era imposta, no caso, pela regulamentação aplicável, nomeadamente pelo artigo 69.o, n.o 1, e pelo artigo 70.o, n.o 2, do Regulamento n.o 806/2014.
157 De resto, na opinião do CUR, um critério que não permita um novo cálculo integral do montante das contribuições ex ante respeita também a prática administrativa seguida noutros domínios do direito da União, especialmente no direito da concorrência. Além disso, as possibilidades práticas e técnicas do dever de fundamentação devem ser tidas em conta no prazo fixado para a adoção das decisões recorridas.
158 No que respeita à segunda decisão recorrida, afirma que a FMSA foi informada do procedimento e das razões do ajustamento numa carta assinada pelo vice‑presidente do CUR e comunicada a todas as ANR juntamente com a segunda decisão recorrida. A fundamentação pormenorizada e os pormenores do novo cálculo foram fornecidos à recorrente no segundo aviso de cobrança.
159 Por último, uma vez que a alegação de erro no cálculo (revisto) das contribuições ex ante para 2016 relativamente à recorrente não tem nenhum suporte, a recorrente não tem, segundo o CUR, nenhum interesse legítimo na anulação das decisões recorridas por um eventual vício de forma.
160 Segundo jurisprudência constante, a fundamentação exigida pelo artigo 296.o TFUE deve ser adaptada à natureza do ato em causa e deixar transparecer, de forma clara e inequívoca, o raciocínio da instituição autora do ato, de forma a permitir aos interessados conhecerem as razões da medida adotada e ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização (v. Acórdão de 20 de dezembro de 2017, Comunidad Autónoma de Galicia e Retegal/Comissão, C‑70/16 P, EU:C:2017:1002, n.o 59 e jurisprudência aí referida).
161 A exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso concreto, designadamente o conteúdo do ato, a natureza dos fundamentos invocados e o interesse que os destinatários ou outras pessoas a que o ato diga diretamente e individualmente respeito possam ter em obter explicações. Não é necessário que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito relevantes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um ato cumpre os requisitos do artigo 296.o TFUE deve ser apreciada não só à luz do seu teor literal mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regem a matéria em causa (v. Acórdão de 7 de março de 2013, Acino/Comissão, T‑539/10, não publicado, EU:T:2013:110, n.o 124 e jurisprudência aí referida).
162 Além disso, a fundamentação de um ato deve ser lógica, não apresentando, nomeadamente, nenhuma contradição interna que impeça uma compreensão adequada das razões subjacentes ao ato (v. Acórdão de 15 de julho de 2015, Pilkington Group/Comissão, T‑462/12, EU:T:2015:508, n.o 21 e jurisprudência aí referida).
163 A título preliminar, há que lembrar que, contrariamente ao que alega o CUR, embora, no sistema instituído pelo Regulamento n.o 806/2014 e pelo Regulamento de Execução 2015/81, as decisões que fixam as contribuições ex ante sejam notificadas às ANR, essas decisões dizem individual e diretamente respeito às instituições responsáveis pelo pagamento dessas contribuições, incluindo a recorrente (v. n.os 61 a 82, supra).
164 Por conseguinte, o interesse que essas instituições possam ter em receber explicações deve também ser tido em conta ao avaliar a extensão do dever de fundamentar essas decisões. Além disso, há que lembrar que a fundamentação tem igualmente por função permitir ao juiz da União exercer a sua fiscalização.
165 No caso, e sem que seja necessário examinar os argumentos da recorrente relativos à falta, na primeira decisão recorrida, de indicações sobre quais das suas declarações foram tidas em conta pelo CUR para efeitos do cálculo e com que fundamentos, refira‑se que o CUR cometeu várias violações do dever de fundamentação.
166 Por um lado, no que respeita ao texto da primeira decisão recorrida, contém apenas uma referência ao Regulamento n.o 806/2014, especialmente ao seu artigo 70.o, n.o 2, a referência a consultas e à cooperação com organismos [Banco Central Europeu (BCE) e autoridades nacionais] e o facto de o cálculo ser efetuado de forma que o conjunto das contribuições individuais não exceda um determinado nível (isto é, 12,5 % do nível‑alvo fixado no artigo 69.o, n.o 1, do Regulamento n.o 806/2014). Não inclui nenhuma informação relativa às etapas sucessivas do cálculo da contribuição da recorrente nem os valores relativos a essas diferentes etapas.
167 É certo que uma leitura do artigo 70.o do Regulamento n.o 806/2014, referido na primeira decisão recorrida, especialmente do seu n.o 6, permite compreender que as contribuições ex ante são calculadas pelo CUR em aplicação, nomeadamente, «[d]os atos delegados que especificam a noção de ajustamento das contribuições em proporção ao perfil de risco das instituições, adotados pela Comissão nos termos do artigo 103.o, n.o 7, da Diretiva 2014/59/UE», ou seja, no caso vertente, do Regulamento Delegado 2015/63.
168 Além disso, o Regulamento Delegado 2015/63 contém regras pormenorizadas que o CUR deve aplicar no cálculo das contribuições.
169 No entanto, estes elementos não são suficientes para compreender como é que o CUR aplicou essas regras no caso da recorrente, para chegar ao montante da sua contribuição indicado no anexo da primeira decisão recorrida.
170 Acresce que a primeira decisão recorrida não menciona as decisões intercalares tomadas pelo CUR para a aplicação da regulamentação relativa ao cálculo das contribuições, a saber, pelo menos, as decisões referidas no n.o 29, supra.
171 Ora, não se pode deixar de observar, por um lado, que essas decisões intercalares determinam os elementos do procedimento de cálculo, bem como o próprio cálculo das contribuições. Por outro lado, essas decisões intercalares não só implementam, como também, algumas delas, complementam a regulamentação aplicável. De qualquer forma, uma vez que estas decisões intercalares não foram publicadas ou de outra forma comunicadas às instituições, não pode proceder o argumento do CUR de que a fundamentação da primeira decisão recorrida era suficiente pelo facto de o Regulamento n.o 806/2014, o Regulamento Delegado 2015/63, o Regulamento de Execução 2015/81 e a Diretiva 2014/59 exporem detalhadamente o método a utilizar no cálculo das contribuições ex ante (v. n.o 154, supra).
172 Basta referir dois exemplos entre as decisões intercalares referidas no n.o 29, supra, a saber, primeiro, a Decisão SRB/ES/SRF/2016/01 (v. n.o 29, oitavo travessão, supra), cujo artigo 1.o fixa o nível‑alvo para 2016, que constitui um elemento a ter em conta no cálculo da contribuição ex ante da recorrente (v. artigo 4.o do Regulamento de Execução 2015/81 e anexo I, parte 6, do Regulamento Delegado 2015/63), e, segundo, a Decisão SRB/ES/SRF/2015/00 (v. n.o 29, primeiro travessão, supra), que deu execução ao artigo 6.o, n.o 1, alínea d), do Regulamento Delegado 2015/63 relativo à determinação pelo CUR dos indicadores adicionais de risco que compõem o pilar de risco IV, um dos pilares aplicados pelo CUR no caso presente, segundo o que resulta do ficheiro de dados igualmente mencionado no n.o 29, supra.
173 Ora, embora essas decisões intercalares tenham sido comunicadas à recorrente pelo CUR, só foram comunicadas em 3 de agosto de 2016, ou seja, após a interposição do presente recurso.
174 A esse respeito, há que lembrar que o respeito do dever de fundamentação deve ser apreciado em função dos elementos de informação de que a recorrente dispunha no momento da interposição do recurso (v. Acórdão de 12 de novembro de 2008, Evropaïki Dynamiki/Comissão, T‑406/06, não publicado, EU:T:2008:484, n.o 50 e jurisprudência aí referida).
175 Por outro lado, no que respeita ao anexo da primeira decisão recorrida, há que observar que, embora contenha um montante para o fator de ajustamento do perfil de risco no contexto europeu, não contém nenhuma indicação semelhante quanto ao fator de ajustamento do perfil de risco para a parte do cálculo efetuado no contexto nacional. Do mesmo modo, embora especifique o tipo de método de cálculo utilizado no contexto europeu, não fornece nenhuma indicação quanto ao método de cálculo utilizado pelo CUR com referência ao contexto nacional.
176 Contudo, conforme resulta do artigo 8.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento de Execução 2015/81, a parte do cálculo das contribuições efetuada pelo CUR por referência ao contexto nacional, em 2016, entra em 60 % no cálculo da contribuição das instituições e a parte europeia apenas em 40 %. A fundamentação contida na primeira decisão recorrida revela‑se, portanto, insuficiente a este respeito.
177 Acresce que, contrariamente ao que alega o CUR, a insuficiência de fundamentação da primeira decisão recorrida não pode ser compensada pela fundamentação contida no primeiro aviso de cobrança adotado pela FMSA em execução dessa decisão.
178 É verdade que, no caso, o primeiro aviso de cobrança contém explicações mais pormenorizadas sobre o cálculo da contribuição da recorrente, tanto para a sua parte «europeia» como «nacional».
179 Contudo, no sistema instituído pela regulamentação aplicável, é o CUR que calcula e fixa as contribuições ex ante. As decisões do CUR sobre o cálculo dessas contribuições são dirigidas apenas às ANR (artigo 5.o, n.o 1, do Regulamento de Execução 2015/81) e compete às ANR comunicá‑las às instituições (artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento de Execução 2015/81) e cobrar as contribuições das instituições com base nessas decisões (artigo 67.o, n.o 4, do Regulamento n.o 806/2014).
180 Assim, quando o CUR atua ao abrigo do artigo 70.o, n.o 2, do Regulamento n.o 806/2014, adota decisões com caráter definitivo e que dizem direta e individualmente respeito às instituições.
181 Consequentemente, enquanto autor dessas decisões, cabe ao CUR fundamentá‑las. Essa obrigação não pode ser delegada às ANR, nem a sua violação sanada pelas mesmas, salvo ignorando a qualidade do CUR de autor dessas decisões e a sua responsabilidade a esse respeito, e, dada a diversidade das ANR, dando origem a um risco de desigualdade de tratamento das instituições no que respeita à fundamentação das decisões do CUR.
182 Em qualquer caso, refira‑se que os dados do anexo 1 do primeiro aviso de cobrança, apresentados como pormenores do cálculo da contribuição ex ante da recorrente, não são identificados como sendo do CUR. Pelo contrário, são apresentados como parte integrante do aviso de cobrança, que é um ato de direito alemão, pelo que não é possível distinguir os elementos de que a FMSA é autora dos que eventualmente emanam do CUR.
183 Refira‑se ainda que, apesar de o fator de ajustamento em função do perfil de risco ter de incluir necessariamente todas as casas decimais exigidas, a menos que o cálculo passe a ser aproximativo, o fator de ajustamento constante do anexo do primeiro aviso de cobrança (com quatro casas decimais) não corresponde nem ao do anexo da primeira decisão recorrida (com duas casas decimais), tal como foi comunicado à recorrente pelo CUR em 3 de agosto de 2016 (v. n.o 29, supra) e submetido ao Tribunal Geral no anexo A.22 da petição, nem ao desse mesmo anexo (com quinze casas decimais) que foi comunicado ao Tribunal Geral em resposta ao segundo despacho.
184 Do mesmo modo, outros valores que exigem a mesma precisão e que surgem (com quatro casas decimais) no primeiro aviso de cobrança [v. campos CD 21 (rácio de alavancagem), CD 35 (indicador composto do pilar I), CD 36 (indicador composto do pilar IV), CD 37 (indicador composto) ou CD 38 (indicador composto final) no anexo 1 desse aviso] não correspondem aos contidos (apenas com duas casas decimais) no ficheiro de dados fornecido pelo CUR à recorrente em 3 de agosto de 2016 (v. n.o 29, supra) e apresentado ao Tribunal Geral no anexo A.25 da petição.
185 Além disso, no que respeita a este último ficheiro de dados fornecido pelo CUR à recorrente, importa recordar a jurisprudência já referida no n.o 174, segundo a qual o cumprimento do dever de fundamentação deve ser apreciado à luz das informações de que a recorrente dispunha no momento em que a ação foi intentada.
186 Ora, resulta do exposto que, tal como as decisões também mencionadas no n.o 29, supra, esse processo só foi comunicado à recorrente pelo CUR após a interposição do presente recurso.
187 No que respeita à segunda decisão recorrida, refira‑se que ela própria viola o dever de fundamentação, pelas mesmas razões da primeira decisão recorrida e pela razão adicional de não apresentar nenhuma fundamentação relativa ao ajustamento que efetua.
188 É certo que as razões para este ajustamento foram expostas no ofício de 22 de maio de 2016 do CUR às ANR com a segunda decisão recorrida e no ofício de 23 de maio de 2016 da FMSA às instituições alemãs.
189 No entanto, esses ofícios contêm apenas explicações gerais sobre as razões para o ajustamento efetuado pela segunda decisão recorrida. Quanto à nota técnica a que se refere o ofício de 22 de maio de 2016, não foi apresentada pelo CUR.
190 No que diz respeito às razões contidas no segundo aviso de cobrança e no ficheiro de dados fornecido à recorrente em 3 de agosto de 2016, remete‑se para as considerações expressas nos n.os 177 a 184, supra.
191 Além disso, refira‑se ainda que, no que diz respeito ao fator de ajustamento em função do perfil de risco no contexto da zona euro (risk adjustment factor in the EA environnement), além de os documentos em causa também não indicarem um valor exato para esse fator, mas sim com arredondamento a nove ou mesmo duas casas decimais, indicam também um valor diferente [(confidencial) para o segundo aviso de cobrança e (confidencial) para o ficheiro de dados] do indicado no anexo da segunda decisão recorrida (confidencial).
192 Por último, improcede a argumentação do CUR referida no n.o 159, supra. Com efeito, embora resulte da jurisprudência que um recorrente não tem nenhum interesse legítimo na anulação por vício de forma, falta ou insuficiência de fundamentação de uma decisão no caso de a anulação da decisão apenas poder levar, quanto ao mérito, à adoção de uma nova decisão idêntica à decisão anulada [v., neste sentido, Acórdão de 4 de maio de 2017, Schräder/OCVV — Hansson (SEIMORA), T‑425/15, T‑426/15 e T‑428/15, não publicado, EU:T:2017:305, n.o 109 e jurisprudência aí referida], não se pode deixar de observar que, no caso, não se pode excluir a possibilidade de a anulação das decisões recorridas levar à adoção de decisões diferentes. Com efeito, na falta de informações completas sobre as determinações e cálculos intercalares do CUR e de todos os dados relativos às outras instituições, apesar da interdependência da contribuição da recorrente com a contribuição de cada uma das outras instituições, nem a recorrente nem o Tribunal Geral estão em condições de verificar, no caso presente, se a anulação dessas decisões conduzirá necessariamente à adoção de uma nova decisão idêntica quanto ao mérito.
193 Resulta do exposto que, além dos fundamentos de anulação já referidos nos n.os 86 a 107 e 120 a 140, supra, as decisões recorridas são igualmente passíveis de anulação por violação do dever de fundamentação.
194 Consequentemente, há que anular as decisões recorridas, sem que seja necessário examinar os seis primeiros fundamentos invocados pela recorrente.
Quanto às despesas
195 Nos termos do artigo 134.o, n.o 1, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo o CUR sido vencido, há que condená‑lo nas suas próprias despesas e nas despesas da recorrente, em conformidade com o pedido por esta deduzido.
196 Em conformidade com o artigo 138.o, n.o 1, do Regulamento de Processo, a Comissão suportará as suas próprias despesas.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Oitava Secção alargada)
decide:
1) A Decisão do Conselho Único de Resolução (CUR) na sessão executiva de 15 de abril de 2016 sobre as contribuições ex ante para 2016 para o Fundo Único de Resolução (SRB/ES/SRF/2016/06) e a Decisão do CUR na sessão executiva de 20 de maio de 2016 sobre o ajustamento das contribuições ex ante para 2016 para o Fundo Único de Resolução, que completa a Decisão do CUR na sessão executiva de 15 de abril de 2016 sobre as contribuições ex ante para 2016 para o Fundo Único de Resolução (SRB/ES/SRF/2016/13), são anuladas na parte em que dizem respeito à Portigon AG.
2) O CUR suportará, além das suas próprias despesas, as despesas da Portigon.
3) A Comissão Europeia suportará as suas próprias despesas.
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 28 de novembro de 2019.
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