CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
JULIANE KOKOTT
presentate il 26 settembre 2013 (1)
Causa C‑167/12
CD
contro
ST
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Employment Tribunal Newcastle upon Tyne (Regno Unito)]
«Politica sociale – Direttiva 92/85/CEE – Sfera di applicazione – Maternità surrogata – Congedo di maternità – Direttiva 2006/54/CE – Parità di trattamento fra uomini e donne – Divieto di trattamento meno favorevole in ragione della gravidanza»
I – Introduzione
1. Una donna ha diritto al congedo di maternità anche quando non abbia partorito ella stessa, ma il figlio sia stato dato alla luce da una cosiddetta madre surrogata o in affitto (2)? È questa la questione su cui verte la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dall’Employment Tribunal di Newcastle upon Tyne (Regno Unito).
2. Secondo la medicina riproduttiva, la maternità surrogata o in affitto inizia con una fecondazione artificiale della madre surrogata o con l’impianto di un embrione nella medesima. La gravidanza viene quindi portata avanti – e il bambino viene dato alla luce – dalla madre surrogata. Geneticamente il bambino può essere concepito dai cosiddetti genitori affidatari, i quali dopo la nascita ne assumono l’affidamento, oppure dal padre e dalla madre surrogata oppure da quest’ultimo e una terza donna.
3. Le legislazioni nazionali degli Stati membri dell’Unione europea sulla maternità surrogata divergono tra loro in maniera considerevole (3). In molti Stati membri la maternità surrogata è vietata, nel Regno Unito è, invece, ammessa a certe condizioni. Tuttavia, nel Regno Unito non esiste una disciplina specifica riguardo al congedo di maternità delle madri affidatarie (4) .
4. Nel caso di specie si pone la questione se la madre affidataria possa far discendere tale beneficio dal diritto dell’Unione, in particolare dalla direttiva 92/85/CEE del Consiglio, del 19 ottobre 1992, concernente l’attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro (5) delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento.
5. La Corte di giustizia ha già avuto modo di pronunciarsi una volta su un caso di fecondazione artificiale (6), nel quale si discuteva dell’interpretazione della direttiva 92/85. Ora ha l’occasione di sviluppare ulteriormente la propria giurisprudenza in merito alla direttiva 92/85.
II – Contesto normativo
A – La normativa dell’Unione
1. La direttiva 92/85
6. La direttiva 92/85, come risulta chiaramente dall’articolo 1, paragrafo 1, della stessa, ha per oggetto «il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento».
7. Ai sensi dell’art. 2 della direttiva 92/85:
«Ai fini della presente direttiva si intende per:
a) lavoratrice gestante, ogni lavoratrice gestante che informi del suo stato il proprio datore di lavoro, conformemente alle legislazioni e/o prassi nazionali;
b) lavoratrice puerpera, ogni lavoratrice puerpera ai sensi delle legislazioni e/o prassi nazionali che informi del suo stato il proprio datore di lavoro, conformemente a dette legislazioni e/o prassi;
c) lavoratrice in periodo di allattamento, ogni lavoratrice in periodo di allattamento ai sensi delle legislazioni e/o prassi nazionali, che informi del suo stato il proprio datore di lavoro, conformemente a dette legislazioni e/o prassi».
8. L’articolo 8 della direttiva 92/85 disciplina il congedo di maternità e stabilisce:
«1. Gli Stati membri adottano le misure necessarie affinché le lavoratrici di cui all’articolo 2 fruiscano di un congedo di maternità di almeno quattordici settimane ininterrotte, ripartite prima e/o dopo il parto, conformemente alle legislazioni e/o prassi nazionali.
2. Il congedo di maternità di cui al paragrafo 1 deve includere un congedo di maternità obbligatorio di almeno due settimane, ripartite prima e/o dopo il parto, conformemente alle legislazioni e/o prassi nazionali».
9. L’art. 11 della direttiva 92/85 così dispone:
«(...)
2. nel caso contemplato all’articolo 8, devono essere garantiti:
(...)
b) il mantenimento di una retribuzione e/o il versamento di un’indennità adeguata alle lavoratrici di cui all’articolo 2;
(...)».
2. La direttiva 2006/54
10. L’articolo 2 della direttiva 2006/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 luglio 2006, riguardante l’attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego (7), così recita:
«1. Ai sensi della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni:
a) discriminazione diretta: situazione nella quale una persona è trattata meno favorevolmente in base al sesso di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra persona in una situazione analoga;
b) discriminazione indiretta: situazione nella quale una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri possono mettere in una situazione di particolare svantaggio le persone di un determinato sesso rispetto a persone dell’altro sesso, a meno che detta disposizione, criterio o prassi siano oggettivamente giustificati da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari;
(…)
2. Ai fini della presente direttiva, la discriminazione comprende:
(...)
c) qualsiasi trattamento meno favorevole riservato ad una donna per ragioni collegate alla gravidanza o al congedo per maternità ai sensi della direttiva 92/85/CEE».
11. L’art. 14, paragrafo 1, della direttiva dispone:
«È vietata qualsiasi discriminazione diretta o indiretta fondata sul sesso nei settori pubblico o privato, compresi gli enti di diritto pubblico, per quanto attiene:
(...)
c) all’occupazione e alle condizioni di lavoro, comprese le condizioni di licenziamento e la retribuzione come previsto all’articolo 141 del trattato [ora articolo 157 TFUE];
(...)»
12. L’articolo 15 della direttiva 2006/54 disciplina il «[r]ientro dal congedo di maternità» e stabilisce:
«Alla fine del periodo di congedo per maternità, la donna ha diritto di riprendere il proprio lavoro o un posto equivalente secondo termini e condizioni che non le siano meno favorevoli, e a beneficiare di eventuali miglioramenti delle condizioni di lavoro che le sarebbero spettati durante la sua assenza».
B – La normativa nazionale
13. Lo Human Fertilisation and Embryology Act 2008 (legge del 2008 sulla fertilizzazione e l’embriologia umana, in prosieguo: lo «HFEA») stabilisce quali persone devono essere considerate genitori, nel caso in cui il bambino sia stato dato alla luce da una madre surrogata. In via di principio, viene considerata giuridicamente madre del bambino, in primo luogo, la madre surrogata, la quale ha dato alla luce il bambino, e ciò indipendentemente dal fatto che, geneticamente, ne sia o meno la madre. Tuttavia, ai sensi dell’articolo 54 dello HFEA, il giudice, su apposita richiesta dei genitori affidatari, può disporre un cosiddetto provvedimento di attribuzione della potestà genitoriale («parental order»), in base al quale il bambino, dal punto di vista giuridico, viene considerato figlio dei richiedenti. Le condizioni necessarie a tal fine sono, inter alia, che siano stati impiegati i gameti di almeno uno dei richiedenti ai fini della formazione dell’embrione, che tra i richiedenti sussista il vincolo coniugale o un vincolo equiparabile, che la richiesta venga presentata entro sei mesi dalla nascita del bambino e che la madre surrogata sia d’accordo con la richiesta.
14. Secondo il Maternity and Parental Leave etc. Regulations 1999 (regolamento del 1999 sul congedo di maternità e parentale), il congedo di maternità (maternity leave) è riservato alle donne in relazione alla loro gravidanza. Il Paternity and Adoption Leave Regulations 2002 (regolamento del 2002 sul congedo di paternità e di adozione), nel caso di adozione prevede, inter alia, in presenza di determinate condizioni, il diritto al congedo di adozione (adoption leave). Le persone cui sia stata assegnata la responsabilità di genitori di un figlio nato da una madre surrogata possono godere, per effetto del provvedimento di attribuzione della potestà genitoriale, a determinate condizioni, di un congedo non retribuito.
15. Ai sensi dell’Equality Act 2010 (legge del 2010 in materia di parità di trattamento), in caso di trattamento sfavorevole a motivo della gravidanza e della maternità si deve presumere la sussistenza di una discriminazione della donna interessata.
III – Fatti e questioni pregiudiziali
16. La ricorrente nel procedimento principale (in prosieguo: C.D.) è impiegata in uno degli ospedali del resistente. Quest’ultimo è un National Health Service Foundation (una fondazione rientrante nel sistema sanitario nazionale) e, quindi, un’istituzione statale.
17. C.D. intendeva realizzare il proprio desiderio di maternità con l’ausilio di una madre surrogata. Per il concepimento del bambino venivano utilizzati gli spermatozoi del suo compagno, ma non gli ovociti di C.D.
18. La madre surrogata dava alla luce il bambino il 26 agosto 2011. C.D. iniziava ad occuparsi del bambino e, in particolare, ad allattarlo al seno entro un’ora dalla nascita e continuava l’allattamento al seno per un periodo di complessivi tre mesi. Il 19 dicembre 2011, in accoglimento della domanda, veniva emanato un provvedimento di attribuzione della potestà genitoriale ai sensi dello HFEA, per effetto del quale veniva trasferita alla ricorrente e al suo compagno la piena e definitiva responsabilità di genitori nei confronti del bambino.
19. Già prima della nascita del bambino C.D. aveva inutilmente richiesto al resistente nel procedimento principale – in assenza di specifica disciplina di legge o aziendale per il caso di maternità surrogata – la concessione un congedo retribuito «per maternità surrogata» (8) in base alle regole sul congedo di adozione. A fronte di una nuova domanda, nel giugno 2011, e quindi ancor prima della nascita del bambino, il resistente nel procedimento principale, modificando peraltro la propria posizione originaria, applicava a quel punto la disciplina corrispondente in materia di adozione concedendo a C.D. un congedo retribuito.
20. Con il proprio ricorso presentato dinanzi al giudice del rinvio in relazione all’iniziale rigetto della propria domanda, C.D. contesta una discriminazione illegittima a motivo del sesso e/o della gravidanza e della maternità. Inoltre, sostiene di aver patito un danno a motivo della gravidanza e della maternità nonché per aver inteso beneficiare del proprio diritto al congedo di maternità.
21. Il resistente nel procedimento principale nega di aver violato la legge, in quanto C.D. non avrebbe alcun diritto al congedo retribuito e, più precisamente, né al congedo di maternità né a quello di adozione, essendo tale diritto riservato a donne che abbiano partorito o adottato un bambino.
22. L’Employment Tribunal Newcastle upon Tyne decideva di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se l’articolo 1, paragrafo 1, e/o l’articolo 2, lettera c), e/o l’articolo 8, paragrafo 1, e/o l’articolo 11, punto 2, lettera b), della direttiva 92/85/CEE sulle lavoratrici gestanti riconoscano il diritto al congedo di maternità a favore della madre affidataria che abbia avuto un figlio per effetto di un contratto di maternità surrogata.
2) Se la direttiva 92/85 sulle lavoratrici gestanti riconosca un diritto al congedo di maternità alla madre affidataria che abbia avuto un figlio per effetto di un contratto di maternità surrogata, nel caso in cui essa:
a) possa allattare al seno dopo la nascita e/o
b) allatti al seno dopo la nascita.
3) Se il diniego del datore di lavoro di accordare il congedo di maternità alla madre affidataria che abbia avuto un figlio per effetto di un contratto di maternità surrogata violi il combinato disposto dell’articolo 14 e dell’articolo 2, paragrafo 1, lettere a) e/o b), e/o dell’articolo 2, paragrafo 2, lettera c), della direttiva 2006/54 (rifusione) sulla parità di trattamento.
4) Se, in considerazione del rapporto sussistente tra la lavoratrice e la madre surrogata del bambino, il diniego di concessione del congedo di maternità alla madre affidataria che abbia avuto un figlio per effetto di un contratto di maternità surrogata possa costituire violazione del combinato disposto dell’articolo 14 e dell’articolo 2, paragrafo 1, lettere a) e/o b), e/o dell’articolo 2, paragrafo 2, lettera c), della direttiva 2006/54 (rifusione) sulla parità di trattamento.
5) Se, in considerazione del rapporto sussistente tra la madre affidataria e la madre surrogata del bambino, il trattamento meno favorevole riservato alla madre affidataria che abbia avuto un figlio per effetto di un contratto di maternità surrogata possa costituire violazione del combinato disposto dell’articolo 14 e dell’articolo 2, paragrafo 1, lettere a) e/o b), e/o dell’articolo 2, paragrafo 2, lettera c), della direttiva 2006/54 (rifusione) sulla parità di trattamento.
6) Se, in caso di risposta affermativa alla questione sub 4), lo status di madre affidataria sia sufficiente ad attribuire a quest’ultima il diritto al congedo di maternità, in qualità di madre affidataria, sulla base del suo rapporto con la madre surrogata del bambino.
7) In caso di risposta affermativa a una delle questioni sub 1), 2), 3) o 4):
7.1. se la direttiva 92/85 sulle lavoratrici gestanti abbia effetti diretti per quanto qui di rilievo; e
7.2. se la direttiva 2006/54 (rifusione) sulla parità di trattamento abbia effetti diretti per quanto qui di rilievo».
IV – Procedimento dinanzi alla Corte di giustizia
23. Nel procedimento dinanzi alla Corte di giustizia, oltre a C.D. e al resistente nel procedimento principale, hanno presentato osservazioni scritte e orali il governo irlandese e quello greco nonché la Commissione europea. Alla fase scritta hanno inoltre partecipato il governo spagnolo e quello portoghese nonché il governo del Regno Unito.
V – Valutazione giuridica
A – Sulla ricevibilità
24. Si pone, in limine, la questione della ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale, tenuto conto del fatto che a C.D. il congedo retribuito richiesto è stato infine concesso.
25. Su specifica domanda, all’udienza, il difensore di C.D. ha fatto presente che il congedo è stato concesso da parte del datore di lavoro della sua assistita solamente in via discrezionale e non perché a C.D. sia stato riconosciuto un diritto in tal senso. Intendendo portare alla luce un altro figlio avvalendosi di una madre surrogata, il suo interesse ad agire nel procedimento nazionale risiederebbe nell’esigenza di acclarare la situazione giuridica pro futuro. Né C.D. né il giudice del rinvio hanno precisato in quale misura la domanda sia ammissibile nel Regno Unito.
26. Spetta al giudice del rinvio pronunciarsi, in base al proprio diritto nazionale, sulla sussistenza di un interesse ad agire nel procedimento principale. Non è compito della Corte di giustizia valutare tale questione.
27. La Corte può rifiutarsi di rispondere a una domanda di pronuncia pregiudiziale posta da un giudice nazionale più precisamente solo qualora risulti manifestamente che l’interpretazione o la valutazione della validità di una norma dell’Unione, richiesta dal giudice nazionale, non ha alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto del procedimento principale, oppure qualora il problema sia di natura ipotetica, oppure nel caso in cui la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una risposta utile alle questioni che le vengono sottoposte (9).
28. Nella specie, sussiste una sufficiente relazione con l’oggetto del procedimento principale, poiché C.D. si richiama espressamente alle disposizioni del diritto dell’Unione di cui si discute nelle questioni pregiudiziali e il resistente nel procedimento principale contesta tale domanda. Le questioni di diritto sollevate non sono di natura ipotetica e possono essere valutate alla luce della dettagliata esposizione fornita dal giudice del rinvio in relazione agli elementi di fatto e di diritto. La domanda di pronuncia pregiudiziale è, pertanto, ricevibile.
B – Analisi delle questioni pregiudiziali
29. Le questioni pregiudiziali riguardano, da un lato, la direttiva 92/85 e, dall’altro, la direttiva 2006/54. Nell’esaminare la direttiva 92/85 occorre verificare se e, in caso di risposta affermativa, in presenza di quali condizioni essa accordi ad una madre affidataria il diritto al congedo di maternità. Il giudice del rinvio si chiede, inoltre, se la mancata concessione del diritto al congedo di maternità in circostanze come quelle del procedimento principale rappresenti, alla luce della direttiva 2006/54, una discriminazione fondata sul sesso.
1. Questioni pregiudiziali riguardanti la direttiva 92/85
30. Con le due prime questioni e con la prima parte della settima questione pregiudiziale il giudice del rinvio chiede se dalla direttiva 92/85 possa discendere il diritto della «intended mother», quindi della madre affidataria, al congedo di maternità retribuito. A tal riguardo, il giudice del rinvio chiede, in particolare, se rilevi ai fini della risposta il fatto che la madre affidataria allatti il bambino ovvero possa allattarlo.
31. In virtù dell’articolo 8 della direttiva 92/85, «le lavoratrici di cui all’articolo 2» di detta direttiva hanno diritto al congedo di maternità.
32. Tale direttiva non contiene una disciplina relativa alla maternità surrogata. Da un lato, non è chiaro se la madre affidataria rientri nella sfera di applicazione della direttiva, dall’altro, quest’ultima non la esclude espressamente.
33. Pertanto, si pone anzitutto la questione se le madri affidatarie rientrino o meno nell’ambito di applicazione della direttiva 92/85.
a) Applicabilità della direttiva 92/85 alle madri affidatarie
34. Nell’esaminare se la direttiva 92/85 possa applicarsi alle madri affidatarie occorre basarsi sull’articolo 2 della direttiva 92/85. Questa disposizione descrive la cerchia di persone che, in base agli obiettivi indicati nell’articolo 1 della direttiva 92/95, possono godere del congedo di maternità di cui all’articolo 8 della medesima direttiva. Tale diritto sussiste dunque per le lavoratrici gestanti [articolo 2, lettera a)], per le puerpere [articolo 2, lettera b)] e per le lavoratrici in periodo di allattamento [articolo 2, lettera c)].
i) Tenore dell’articolo 2 della direttiva 92/85
35. La madre affidataria non è mai stata, ella stessa, in stato di gravidanza e, di conseguenza, nemmeno puerpera, ragion per cui le disposizioni di cui all’articolo 2, lettere a) e b), della direttiva 92/85 evidentemente non le si applicano in virtù del loro stesso tenore letterale.
36. Tuttavia, si deve senz’altro far rientrare nella nozione di «lavoratrice in periodo di allattamento» [articolo 2, lettera c), della direttiva 92/85] una madre affidataria lavoratrice dipendente che allatti il figlio al seno. Una madre affidataria che non allatti al seno non ricade, invece, nell’ambito di applicazione della direttiva 92/85.
37. Appare tuttavia dubbio se la struttura logico-sistematica e la ratio della direttiva 92/85, di cui occorre tener conto nella sua interpretazione (10), ostino ad un’applicazione alla madre affidataria.
ii) Collocazione sistematica dell’articolo 2, lettera c), nel tessuto normativo della direttiva 92/85.
38. Il resistente nel procedimento principale, la Commissione, il Regno Unito e il Regno di Spagna non ravvisano nelle «lavoratrici di cui all’articolo 2» della direttiva 92/85 dei gruppi separati di persone distinti gli uni dagli altri. Vi è una caratteristica che accomuna tutte queste persone, ossia che esse stesse hanno dato o daranno alla luce un bambino. Si tratterebbe dunque sempre della madre biologica del bambino stesso. A tal proposito, la Commissione rinvia, inter alia, all’articolo 8 della direttiva 92/85, il quale escluderebbe le madri affidatarie già per il sol fatto che tale disposizione, riguardo al congedo di maternità, fa riferimento al periodo «prima e/o dopo il parto» e riguarda, pertanto, soltanto le donne che abbiano esse stesse dato alla luce un bambino. Il governo irlandese rinvia, inoltre, all’articolo 10 della direttiva 92/85, ai sensi del quale sussiste una tutela uniforme contro il licenziamento «tra l’inizio della gravidanza e il termine del congedo di maternità».
39. La struttura logico-sistematica e normativa della direttiva 92/85 depone, in effetti, nel senso di far riferimento, nella sua applicazione, anzitutto a un concetto biologico-monistico di maternità. L’ipotesi che la lavoratrice gestante e la lavoratrice in periodo di allattamento possano essere due persone distinte sembra non essere stata nemmeno contemplata dal legislatore. A tal proposito, la direttiva 92/85 dev’essere peraltro considerata nel suo contesto storico. All’inizio degli anni ‘90 del secolo scorso la prassi della maternità surrogata era infatti, in confronto ad oggi, un fenomeno poco diffuso. Non stupisce, pertanto, che la direttiva 92/85, nella sua struttura normativa, assuma a fattispecie di riferimento il caso normale della madre biologica.
– Conclusione interlocutoria
40. A titolo di conclusione interlocutoria, possiamo quindi affermare che solamente delle madri affidatarie in periodo di allattamento rientrano nel tenore letterale dell’articolo 2 della direttiva 92/85 e che la struttura logico-sistematica di tale direttiva sembra ignorare il fenomeno della maternità surrogata.
41. Ciò non significa peraltro che, anche qualora tale ipotesi eccezionale non dovesse essere stata specificamente contemplata dal legislatore, alla madre affidataria debba essere negata qualsiasi tutela ai sensi della direttiva 92/85. Ai fini della decisione si deve, piuttosto, far riferimento agli obiettivi della direttiva 92/85 e rispondere alla questione se le madri affidatarie debbano parimenti ricadere nell’ambito di tutela della direttiva 92/85.
iii) Inclusione delle madri affidatarie nell’articolo 2 della direttiva 92/85 alla luce degli obiettivi perseguiti dalla direttiva medesima
42. Come giustamente osservato dai governi irlandese, portoghese e spagnolo con riferimento, inter alia, all’articolo 1 della direttiva 92/85, quest’ultimo è volto a tutelare la salute delle lavoratrici di cui all’articolo 2 in considerazione della loro particolare «vulnerabilità» (11). Le lavoratrici in questione, a motivo della loro condizione fisica di future madri o puerpere possono essere infatti esposte a rischi specifici sul luogo di lavoro. La direttiva 92/85 non richiede, peraltro, un rischio concreto (12), bensì tutela la cerchia di persone indicate all’articolo 2 della stessa in via generale ed astratta, laddove necessario, dal rischio di un’esposizione ad agenti, processi (13) nonché, in generale, a condizioni di lavoro pericolosi per la salute, come il lavoro notturno (14). Inoltre, in relazione alla particolare tutela contro il licenziamento, ai sensi del considerando 15, devono essere evitati effetti dannosi per «lo stato fisico e psichico delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento».
43. Per le madri affidatarie non sussistono tutti i potenziali rischi elencati nella direttiva 92/85. Dato che le madri affidatarie non si trovano in stato di gravidanza, nel loro caso non sussiste alcuna minaccia per la gravidanza derivante da particolari condizioni di lavoro. Dopo la nascita del bambino esse non sono esposte agli stessi rischi per la salute di una puerpera e l’esigenza di riposo fisico come conseguenza del parto è del tutto assente.
44. La situazione della madre affidataria che allatta al seno è, invece, del tutto paragonabile a quella della madre biologica che allatta al seno. In entrambi i casi sussistono rischi per la salute, come nel caso di esposizione professionale ad agenti chimici o in particolari condizioni di lavoro. Inoltre, in entrambi i casi, è richiesto un particolare impegno di tempo, tenuto conto della cura del bambino.
45. La direttiva 92/85 e, in particolare, il congedo di maternità ivi previsto, come riconosciuto dalla Corte, non è unicamente volta alla tutela della lavoratrice. Il congedo di maternità intende, piuttosto, proteggere anche la particolare relazione tra madre e figlio durante il periodo immediatamente successivo alla gravidanza e al parto, in conformità, tra l’altro, dell’articolo 24, paragrafo 3 e dell’articolo 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Questa relazione non deve essere pregiudicata in una prima fase dal contemporaneo svolgimento di un’attività lavorativa da parte della madre (15).
46. Questa finalità di tutela della relazione madre-figlio suggerisce, anzi, di applicare in via generale la direttiva 92/85 alle madri affidatarie, indipendentemente dalla questione se una madre affidataria allatti al seno il figlio oppure no (16). In ogni caso, peraltro, detta finalità rileva particolarmente e, in misura ancora maggiore, nel caso di madri che allattino al seno quale la ricorrente nel procedimento principale. Allo stesso modo di una donna che abbia dato alla luce un bambino, la madre affidataria ha la custodia di un lattante, del cui bene è responsabile. Nondimeno, proprio per il fatto di non aver condotto, essa stessa, la gravidanza, si trova di fronte all’esigenza di costruire un legame con tale bambino, di integrarlo nella famiglia e di abituarsi al suo ruolo di madre. Queste «particolari relazioni tra la donna e il bambino, durante il periodo successivo alla gravidanza ed al parto» nel caso della madre affidataria sono meritevoli di tutela allo stesso modo che nel caso della madre biologica.
47. Non risulta, pertanto, convincente il ragionamento della Commissione, fondato essenzialmente su considerazioni di sistematica legislativa, secondo cui, nell’ambito della direttiva 92/85, la maternità non può essere considerata in modo distinto dallo stato di gravidanza. La medicina riproduttiva ha superato, medio tempore, la struttura logico-sistematica accolta dal legislatore, senza tuttavia con ciò creare una fattispecie che vanifichi la volontà del legislatore con riguardo alla madre affidataria. Analogamente a quanto accadeva un tempo quando si ricorreva ad una balia, il ruolo di madre nei casi di maternità surrogata viene piuttosto ripartito tra due donne, alle quali deve essere garantita la tutela di cui alla direttiva 92/85 per i periodi rispettivamente rilevanti per ciascuna di loro: la madre surrogata, che porta a compimento la gravidanza, pur non accudendo il bambino dopo la nascita, ha bisogno di essere tutelata in quanto lavoratrice gestante e puerpera; nel caso della madre affidataria, la quale non ha condotto la gravidanza, ma ha la custodia del lattante allattandolo anche eventualmente, sussiste un’esigenza di protezione dopo la nascita del bambino.
48. In considerazione delle possibilità offerte dal progresso medico, le finalità perseguite con la direttiva 92/85 richiedono, di conseguenza, di interpretare la cerchia di persone definita nell’articolo 2 della direttiva in senso non biologico-monistico, bensì funzionale. La madre affidataria, che in virtù di un previo accordo concluso con la madre surrogata, come previsto, inizia a prendersi cura del lattante immediatamente dopo la sua nascita, al posto della madre biologica e allo stesso modo di questa, subentra successivamente alla nascita al posto della madre biologica e, da tale momento, le spettano gli stessi diritti che sarebbero altrimenti stati riconosciuti alla madre surrogata.
49. Sotto tal profilo, sussiste una differenza rispetto al caso dell’adozione in cui, tipicamente, non sussiste alcuna relazione avviata dalla madre affidataria già prima della nascita, su base convenzionale tra le due donne, ai fini della determinazione concreta del destino del nascituro.
50. La sentenza della Corte nella causa Mayr (17) non si pone in contrasto con questo ragionamento. Nel causa Mayr si discuteva della questione del momento a partire dal quale una lavoratrice debba essere considerata, nel caso di inseminazione artificiale, in stato di gravidanza ai sensi della direttiva 92/85. Nella sua sentenza la Corte, da un lato, non ha escluso l’applicabilità della direttiva 92/85 anche nel caso di impiego di misure di medicina riproduttiva e, dall’altro lato, ha fatto riferimento, ai fini dell’applicabilità della suddetta direttiva, al momento in cui, anche nel caso di riproduzione naturale, si possa considerare accertato l’inizio della gravidanza (18).
51. Trasferendo questo ragionamento al caso della maternità surrogata e ai diritti riconosciuti dalla direttiva 92/85 alla madre affidataria, ne risulta che la madre affidataria può avvalersi della tutela di cui alla direttiva 92/85 solamente - ma in ogni caso - quando abbia assunto la custodia del bambino e, in tal modo, il proprio ruolo di madre, poiché, da tale momento in poi, si trova in una situazione paragonabile a quella di una madre biologica.
52. Qualora, invece, la madre affidataria venisse esclusa dall’ambito di applicazione dell’articolo 2, della direttiva 92/85, ciò inciderebbe, in definitiva, a svantaggio dei figli nati da una madre surrogata, risultando in contrasto con il principio sancito nell’articolo 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, secondo il quale in tutti gli atti relativi ai minori, siano essi compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, l’interesse superiore del minore deve essere considerato preminente.
– Conclusione interlocutoria
53. A titolo di ulteriore conclusione interlocutoria, si può affermare che la madre affidataria che allatti si trova comunque in una situazione che, con riguardo agli obiettivi perseguiti con la direttiva 92/85, corrisponde a quella di una madre biologica in allattamento. Inoltre, entrambe – sia la madre affidataria sia quella madre biologica – possono essere ricomprese nella nozione di «lavoratrice in periodo di allattamento».
54. La direttiva 92/85 potrebbe poi essere peraltro applicabile anche nei confronti di madri affidatarie che non allattino.
iv) Applicabilità dell’articolo 2 della direttiva 92/85 a madri affidatarie che non allattino
55. Nel prosieguo occorre verificare se la finalità di tutela della direttiva 92/85 imponga di applicare l’articolo 2 della stessa anche a madri affidatarie che, in quanto madri, si prendano cura di un bambino successivamente alla nascita, pur senza allattare al seno .
56. Per quanto riguarda il procedimento principale, si deve tuttavia ritenere che la madre affidataria abbia effettivamente allattato il bambino. Allo stesso tempo il giudice del rinvio chiede espressamente, con la sua seconda questione, di esprimersi in merito alla rilevanza dell’allattamento in relazione al diritto al congedo di maternità, per cui occorre approfondire tale questione. Secondo costante giurisprudenza della Corte, infatti, spetta anzitutto al giudice nazionale, cui sia stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna causa, la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Se le questioni sollevate dai giudici nazionali vertono sull’interpretazione di una norma di diritto dell’Unione, la Corte è pertanto tenuta, in linea di principio, a pronunciarsi (19).
57. Ciò vale a maggior ragione qualora alla base del procedimento principale vi sia una controversia sulla sussistenza o meno di un «diritto al congedo retribuito per maternità surrogata» di carattere generale, analogo al congedo per adozione, quindi eventualmente anche indipendente dalla questione dell’allattamento. La questione relativa alla rilevanza dell’allattamento nella specie non è, pertanto, ipotetica e deve essere chiarita.
58. È anzitutto dubbio se la nozione di «lavoratrice in periodo di allattamento» consenta un’interpretazione che comprenda non solo la madre affidataria che allatti in senso proprio, bensì, in generale, qualsiasi madre affidataria che si prenda cura del proprio bambino.
59. In senso contrario depone, in primo luogo, il tenore della disposizione, che fa concreto riferimento alla nutrizione al seno del bambino. Il datore di lavoro dovrà essere informato al riguardo, affinché possa adeguare corrispondentemente le condizioni di lavoro alle particolari esigenze della lavoratrice in allattamento. Quest’obbligo di informazione non ricorre per quelle donne che non allattino i propri neonati.
60. L’articolo 2 della direttiva 92/85 non riconosce alle donne solamente una tutela sul luogo di lavoro, bensì offre loro la possibilità di far valere anche il diritto al congedo di maternità ai sensi dell’articolo 8 della direttiva 92/85. Nel rispondere alla questione dell’individuazione della cerchia di soggetti legittimati a tal riguardo, occorrerà non solo far riferimento al tenore dell’articolo 2 della direttiva 92/85, ma anche tenere in considerazione la finalità di tutela perseguita con il congedo di maternità. Tale tutela comprende, come esposto supra, lo sviluppo indisturbato della relazione madre-figlio durante il periodo successivo alla nascita. Il congedo di maternità gode, sotto tal profilo, della protezione di diritto primario degli articoli 7 e 24 della Carta dei diritti fondamentali. Il diritto di ogni minore, sancito dall’articolo 24, paragrafo 3, della Carta dei diritti fondamentali, di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i propri genitori vale in particolar modo per il lattante e per la sua relazione con la madre che si prende cura di lui e rappresenta uno dei principi portanti per i quali la direttiva 92/85 riconosce il congedo di maternità.
61. A tal proposito, la questione relativa alla concreta nutrizione del lattante riveste un ruolo subordinato. La questione se il bambino venga allattato o alimentato con il biberon dipende da circostanze che la madre può influenzare solo in parte e non può essere quindi determinante ai fini della concessione o meno del congedo di maternità alla madre affidataria del bambino.
62. Anche per la madre biologica, la quale ha già diritto al congedo di maternità ai sensi dell’articolo 2, lettere a) e b), della direttiva 92/85, il diritto al congedo di maternità dopo la nascita non viene meno qualora essa opti per l’alimentazione con il biberon. Lo stesso deve valere per la madre affidataria, tanto più che questa, a causa della suddivisione dei compiti funzionali con la madre surrogata, in genere può usufruire del congedo di maternità soltanto dopo la nascita. Non risulterebbe sufficientemente garantita la finalità di tutela, sancita a livello di diritti fondamentali, consistente nel garantire lo sviluppo indisturbato della relazione madre-figlio, qualora, nel decidere se concedere alla madre affidataria il congedo di maternità dopo la nascita, si facesse riferimento decisivo al tipo di alimentazione del bambino.
63. Pertanto, con riferimento alla madre affidataria, per quanto riguarda la concessione del congedo di maternità, in base a considerazioni attinenti al diritto primario e teleologiche, l’articolo 2 della direttiva 92/85 deve essere interpretato in modo da comprendere anche le lavoratrici che, in concreto, non allattino il bambino al seno. Nel caso in cui uno Stato membro riconosca la maternità surrogata e, quindi, la ripartizione funzionale del ruolo di madre tra due donne, occorrerà trarne parimenti la conseguenza che alla madre affidataria devono essere concessi corrispondenti diritti in relazione al congedo di maternità.
64. Partendo da questo principio, che si fonda sul riconoscimento della maternità surrogata nello Stato membro interessato, si potrebbe peraltro porre l’ulteriore questione, tuttavia non determinante ai fini della decisione, se la direttiva 92/85 possa trovare applicazione alle madri affidatarie solamente quando la nozione di maternità surrogata trovi riconoscimento nella normativa nazionale dello Stato membro interessato.
65. Nella specie si può soprassedere ad ulteriori approfondimenti, poiché in base alla normativa nazionale rilevante l’accordo di maternità surrogata è giuridicamente valido e alla madre affidataria, in virtù del provvedimento di attribuzione della potestà genitoriale, era stata trasferita la responsabilità di genitore sul bambino.
66. Parimenti, alla luce delle circostanze del procedimento principale, non occorre verificare in qual modo debbano essere valutate eventuali fattispecie transfrontaliere nelle quali la nozione di maternità surrogata sia sì riconosciuta dalla legge del paese di origine della madre affidataria, ma non invece dalla legge vigente sul luogo di lavoro.
67. L’applicabilità della direttiva de qua alla madre affidataria, che subentri alla madre surrogata immediatamente dopo la nascita del bambino, deve essere in ogni caso affermata quando lo Stato membro, in cui vengano fatti valere diritti fondati sulla direttiva 92/85, riconosca effettivamente la relazione esistente tra la madre affidataria ed il bambino.
v) Conclusione intermedia in merito alla questione sub a)
68. Alla luce dei suesposti rilievi una madre affidataria, in circostanze come quelle di specie nel procedimento principale, deve essere considerata, per quanto riguarda la concessione del congedo di maternità, quale «lavoratrice di cui all’articolo 2 [della direttiva 92/85]» e, di conseguenza, la direttiva 92/85 deve trovare applicazione nei suoi confronti, laddove assuma la custodia del bambino dopo la sua nascita.
b) Diritto al congedo di maternità ai sensi dell’articolo 8 della direttiva 92/85
69. La madre affidataria, in quanto lavoratrice di cui all’articolo 2 della direttiva 92/85, ha conseguentemente diritto al congedo di maternità ai sensi dell’articolo 8 della direttiva 92/85.
70. Benché la direttiva 92/85 si fondi sul principio di un congedo di maternità ininterrotto e spettante a una sola e medesima persona, tale principio, nel caso della maternità surrogata, deve essere peraltro modulato per tener conto della particolare situazione delle donne interessate. Infatti entrambe, e per una parte anche contemporaneamente, sono titolari di diritti ex articolo 8 della direttiva 92/85.
71. Prima della nascita, solamente la madre surrogata può aver diritto al congedo di maternità in quanto lavoratrice gestante [articolo 2 lettera a), della direttiva 92/85]. Dopo la nascita hanno diritto al congedo la madre surrogata in quanto puerpera [articolo 2, lettera b), della direttiva 92/85] e la madre affidataria, quando quest’ultima assume la custodia del bambino dopo la sua nascita.
72. Si pone dunque la questione se e, in caso affermativo, in qual misura debba essere ripartito tra le donne interessate il congedo di maternità complessivo di almeno 14 settimane. In assenza di una disciplina concreta relativa alla maternità surrogata, è determinante fare riferimento alle finalità perseguite con la direttiva 92/85 osservando, nella misura del possibile nel caso di maternità surrogata, le indicazioni logico-sistematiche risultanti dalla direttiva 92/85.
73. In primo luogo, si deve affermare che, ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 2, della direttiva 92/85, deve essere concesso in ogni caso di un congedo di maternità obbligatorio di almeno due settimane. Poiché la madre surrogata e la madre affidataria sono entrambe «lavoratrici di cui all’articolo 2 [della direttiva 92/85]», di tale congedo devono poter usufruire entrambe in misura non ridotta e per l’intera durata, senza che il congedo rispettivamente usufruito da una possa essere ridotto in misura corrispondente al periodo usufruito dall’altra.
74. In secondo luogo, si deve rilevare che la disciplina della maternità surrogata, trasposta nella logica della direttiva 92/85, non può condurre ad una duplicazione del diritto complessivo al congedo di maternità. Nel congedo di maternità deve invece essere piuttosto rispecchiata la ripartizione dei ruoli prescelta dalle donne interessate. Alla madre affidataria dovrà essere posto a carico il congedo già usufruito dalla madre surrogata, e viceversa.
75. Benché dalle finalità della direttiva 92/85 e dalla sua formulazione non sia possibile desumere in dettaglio in quale misura spetti rispettivamente alle due donne il diritto al congedo, in particolare se il congedo di maternità vada suddiviso tra loro in maniera paritaria, e come si debba procedere nel caso in cui tra di loro non vi sia accordo, è tuttavia possibile ricavarne quantomeno i parametri cui far riferimento. La ripartizione del congedo di maternità deve, infatti, tenere comunque conto degli interessi protetti dalla direttiva de qua. Prima della nascita occorrerà far riferimento principalmente alla tutela delle gestanti, successivamente alla nascita a quella delle puerpere e al benessere del bambino. Un’eventuale ripartizione del congedo di maternità deve tener conto di detti interessi protetti, non potendo, in particolare, risultare contraria al benessere del bambino. Poiché, in generale, l’articolo 8 della direttiva 92/85 rinvia alle disposizioni del diritto nazionale ai fini della disciplina dettagliata del congedo di maternità, appare opportuno far riferimento alle considerazioni ad esse attinenti. Si potrebbe eventualmente pensare ad un’applicazione analogica delle disposizioni che regolano i rapporti tra creditori solidali.
c) Conclusione sulla prima e sulla seconda questione pregiudiziale
76. Di conseguenza si deve rispondere alla prima e alla seconda questione pregiudiziale nel senso che, in una fattispecie come quella oggetto del procedimento principale, una madre affidataria che abbia avuto un figlio per effetto di un contratto di maternità surrogata, successivamente alla nascita del bambino ha in ogni caso diritto al congedo di maternità ai sensi degli articoli 2 e 8 della direttiva 92/85 qualora assuma la custodia del bambino dopo la sua nascita, la maternità surrogata sia lecita nello Stato membro interessato e siano soddisfatti i requisiti previsti dalla normativa nazionale dello Stato membro medesimo, anche nel caso in cui la madre affidataria non provveda all’allattamento del bambino dopo la nascita, dovendo, da un lato, il congedo durare almeno due settimane e, dall’altro, essere computato il congedo di maternità di cui abbia eventualmente usufruito la madre surrogata.
d) Sulla prima parte della settima questione pregiudiziale.
77. Il giudice del rinvio, con la prima parte della settima questione pregiudiziale, chiede, inter alia, se la direttiva 92/85 possieda «effetti diretti». A tal riguardo sussistono alcuni dubbi in relazione alla maternità surrogata, poiché il preciso contenuto del diritto e la sua ripartizione tra la madre surrogata e la madre affidataria non possono essere ricavati con sufficiente precisione dalla direttiva 92/85. Dalla direttiva medesima si desume, invece, che alla madre affidataria deve in ogni caso essere concesso il congedo di maternità della durata di due settimane quale standard minimo. Nel caso in cui la madre surrogata e la madre affidataria dovessero aver trovato un valido accordo sulla ripartizione delle almeno 10 settimane rimanenti, tenendo in considerazione gli interessi protetti in questione, potrà essere determinato in modo sufficientemente preciso anche il diritto al congedo rimanente. Sotto tal profilo, si deve ritenere che la direttiva 92/85 abbia effetti diretti.
78. Una volta esaminata la direttiva 92/85 occorre passare all’analisi della direttiva 2006/54.
2. Questioni pregiudiziali attinenti alla direttiva 2006/54
79. Le questioni pregiudiziali sub 3), 4), 5) e 6) e la seconda parte della settima questione pregiudiziale riguardano la parità di trattamento tra uomini e donne secondo la direttiva 2006/54. Il giudice del rinvio chiede, in primo luogo, se la direttiva 2006/54 osti al diniego, opposto da un datore di lavoro, di concedere il congedo di maternità a una madre affidataria. In secondo luogo chiede di sapere se possa essere ravvisata una discriminazione nei confronti della madre affidataria in base al rapporto intercorrente con la madre surrogata.
80. Si deve concordare con la Commissione e il Regno Unito nel ritenere che la direttiva 2006/54 non rilevi ai fini della problematica oggetto del procedimento principale. Il caso di specie non riguarda, infatti, «l’attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego» ai sensi dell’articolo 1 della direttiva 2006/54. Al riguardo va osservato, in particolare:
a) Sulla terza sulla questione pregiudiziale
81. Le condizioni in presenza delle quali deve essere concesso il congedo di maternità – oggetto, sostanzialmente, della terza e della quarta questione pregiudiziale – sono disciplinate dalla direttiva 92/85, già esaminata supra. L’articolo 15 della direttiva 2006/54 riguarda unicamente la problematica del rientro dal congedo di maternità e presuppone, di conseguenza, una disciplina diversa da quella relativa alle condizioni relative al congedo stesso.
82. Sotto tal profilo non occorre, quindi, far riferimento alla direttiva 2006/54.
b) Sulla quinta questione pregiudiziale
83. Con la quinta pregiudiziale il giudice del rinvio richiede, in sostanza, se si debba ritenere sussistente una violazione dell’articolo 14 in combinato disposto con l’articolo 2 della direttiva 2006/54 e, quindi, una discriminazione fondata sul sesso derivante dal rapporto intercorrente tra madre affidataria e madre surrogata, qualora la madre affidataria venga trattata in modo «meno favorevole».
84. Tale questione sembra riferirsi a «svantaggi» non meglio precisati in concreto, che la ricorrente nel procedimento principale afferma di aver subito. Tali svantaggi sembrano, in sostanza, basarsi sul fatto che alla ricorrente nel procedimento principale era stata, in un primo momento, negato il congedo di maternità in quanto non era ella stessa in stato interessante, essendolo invece la madre surrogata. A tal proposito rileva la direttiva 92/85 (20).
85. A prescindere da tale considerazione, non è comunque possibile ravvisare alcun «trattamento meno favorevole [della ricorrente nel procedimento principale] per ragioni collegate alla gravidanza o al congedo per maternità ai sensi della direttiva 92/85/CEE», ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 2, della direttiva 2006/54.
86. In primo luogo, si deve escludere un trattamento meno favorevole della madre affidataria per effetto della gravidanza, poiché la ricorrente nel procedimento principale non era ella stessa in stato interessante, essendolo invece la madre surrogata. La ricorrente nel procedimento principale non può invocare la gravidanza della madre surrogata per essere trattata sul luogo di lavoro al pari di una gestante. In secondo luogo, un trattamento meno favorevole per ragioni connesse al congedo di maternità potrebbe essere ravvisato qualora alla ricorrente del procedimento principale fosse effettivamente stato concesso il congedo di maternità e da ciò le fossero derivati svantaggi per la sua carriera professionale. Questa fattispecie è regolata dall’articolo 15 della direttiva 2006/54 per il caso di rientro dal congedo di maternità. Tuttavia, la questione se il congedo di maternità debba o meno essere concesso non è oggetto della direttiva 2006/54.
87. Inoltre, non appaiono nemmeno motivi evidenti per una discriminazione diretta o indiretta ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 2006/54. La ricorrente nel procedimento principale non ha, in ogni caso, subito svantaggi rispetto ai colleghi di sesso maschile a causa del suo sesso, bensì, semmai, per aver realizzato il suo desiderio di maternità con l’ausilio di una madre surrogata. Un eventuale trattamento sfavorevole sarebbe peraltro ipotizzabile in questo caso solo rispetto ad altre donne, le quali non abbiano fatto ricorso a una madre surrogata e, in ogni caso, ciò non riguarda le pari opportunità e la parità di trattamento di uomini e donne oggetto della direttiva 2006/54.
88. Si deve pertanto concludere nel senso dell’assenza di qualsiasi violazione dell’articolo 14 della direttiva 2006/54.
c) Conclusione sulle questioni pregiudiziali sub 3),4), 5) e 6) e sulla seconda parte della settima questione pregiudiziale
89. Alla terza, alla quarta e alla quinta questione pregiudiziale si deve di conseguenza dare risposta negativa. Poiché la sesta questione pregiudiziale è stata posta solo nell’ipotesi di risposta affermativa alla quarta questione pregiudiziale, si può soprassedere al suo esame. Allo stesso modo risulta superfluo rispondere alla seconda parte della settima questione pregiudiziale.
VI – Conclusione
90. Propongo quindi alla Corte di rispondere alle questioni pregiudiziali proposte nei termini seguenti:
In una fattispecie come quella oggetto del procedimento principale, una madre affidataria, che abbia avuto un figlio per effetto di un contratto di maternità surrogata, successivamente alla nascita del bambino ha in ogni caso diritto al congedo di maternità ai sensi degli articoli 2 e 8 della direttiva 92/85 qualora assuma la custodia del bambino dopo la sua nascita, la maternità surrogata sia lecita nello Stato membro interessato e siano soddisfatti i requisiti previsti dalla normativa nazionale dello Stato membro medesimo, anche nel caso in cui la madre affidataria non provveda all’allattamento del bambino dopo la nascita, dovendo, da un lato, il congedo durare almeno due settimane e, dall’altro, essere computato il congedo di maternità di cui abbia eventualmente usufruito la madre surrogata.
Alla luce delle circostanze della causa principale non si ravvisa la sussistenza di una violazione dell’articolo 14 della direttiva 2006/54.