ARREST VAN HET GERECHT (Vierde kamer)

3 maart 2010 (*)

„Staatssteun – Steun door Duitsland verleend in vorm van participatie en van garanties voor leningen – Beschikking waarbij steun onverenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard – Algemene steunregeling goedgekeurd door Commissie – Begrip onderneming in moeilijkheden – Richtsnoeren voor reddings‑ en herstructureringssteun voor ondernemingen in moeilijkheden – Bedrag van steun – Motiveringsplicht”

In de gevoegde zaken T‑102/07 en T‑120/07,

Freistaat Sachsen (Duitsland), vertegenwoordigd door C. von Donat en G. Quardt, advocaten,

verzoeker in zaak T‑102/07,

MB Immobilien Verwaltungs GmbH, gevestigd te Neukirch (Duitsland), aanvankelijk vertegenwoordigd door G. Brüggen, vervolgens door A. Seidl, K. Lengert en W. T. Sommer, advocaten,

MB System GmbH & Co. KG, gevestigd te Nordhausen (Duitsland), vertegenwoordigd door G. Brüggen, advocaat,

verzoeksters in zaak T‑120/07,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door K. Gross en T. Scharf als gemachtigden,

verweerster,

betreffende verzoeken tot nietigverklaring van beschikking 2007/492/EG van de Commissie van 24 januari 2007 betreffende steunmaatregel C 38/2005 (ex NN 52/2004) van Duitsland ten gunste van de Biria-groep (PB L 183, blz. 27),

wijst

HET GERECHT (Vierde kamer),

samengesteld als volgt: O. Czúcz (rapporteur), kamerpresident, I. Labucka en K. O’Higgins, rechters,

griffier: T. Weiler, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 20 januari 2009,

het navolgende

Arrest

 Toepasselijke bepalingen en voorgeschiedenis van het geding

1.     Gemeenschapsregeling

1        Artikel 87 EG bepaalt:

„1. Behoudens de afwijkingen waarin dit verdrag voorziet, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

[...]

3. Als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden beschouwd:

a)      steunmaatregelen ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst;

[...]

c)      steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad [...]”

2        In hoofdstuk 2 van de communautaire richtsnoeren voor reddings‑ en herstructureringssteun voor ondernemingen in moeilijkheden (PB 1999, C 288, blz. 2; hierna: „richtsnoeren van 1999”) wordt bepaald:

„2.1. Het begrip onderneming in moeilijkheden

4.      Er is geen communautaire definitie van een onderneming in moeilijkheden. De Commissie gaat er evenwel van uit, dat een onderneming in moeilijkheden verkeert in de zin van de onderhavige richtsnoeren, wanneer zij niet in staat is, noch met haar eigen middelen, noch met middelen die haar eigenaren/aandeelhouders en haar schuldeisers bereid zijn in te brengen, haar verliezen, welke zonder steun van buitenaf op korte of middellange termijn vrijwel zeker tot haar faillissement zullen leiden, tot stilstand te brengen.

5.      Met name wordt een onderneming, ongeacht haar omvang, voor de toepassing van deze richtsnoeren als een onderneming in moeilijkheden beschouwd:

a)      in het geval van een vennootschap waarvan de vennoten een beperkte aansprakelijkheid hebben, wanneer meer dan de helft van het maatschappelijk kapitaal verdwenen is en meer dan een kwart van dit kapitaal verloren is gegaan gedurende de afgelopen twaalf maanden, of

b)      in het geval van een vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid, wanneer meer dan de helft van het eigen vermogen, zoals in de boekhouding van de vennootschap wordt vermeld, verdwenen is en meer dan een kwart van dit vermogen verloren is gegaan gedurende de afgelopen twaalf maanden, of

c)      voor alle ondernemingsvormen, wanneer de onderneming ingevolge het nationale recht aan de voorwaarden voldoet om aan een collectieve procedure wegens insolventie te worden onderworpen.

6.      De moeilijkheden van een onderneming blijken gewoonlijk uit toenemende verliezen, een dalende omzet, groeiende voorraden, overcapaciteit, een geringere kasstroom, een toenemende schuldenlast, toenemende rentelasten en een vermindering of een verdwijning van de waarde van de nettoactiva. In acute gevallen kan de onderneming reeds insolvent zijn geworden of op grond van het nationale recht aan een collectieve procedure wegens insolventie zijn onderworpen. In dit laatste geval zijn de onderhavige richtsnoeren van toepassing op de steun die eventueel wordt verleend wanneer een dergelijke procedure een voortzetting van de onderneming tot gevolg heeft. Hoe dan ook komt de onderneming slechts voor steun in aanmerking wanneer is vastgesteld dat zij niet in staat is met haar eigen middelen of met van haar eigenaren/aandeelhouders of door leningen verkregen kapitaal haar herstel te verwezenlijken.

[...]”

3        Met betrekking tot de steunregelingen voor kleine en middelgrote ondernemingen (KMO’s) wordt in hoofdstuk 4 van de richtsnoeren van 1999 bepaald:

„4.1. Algemene beginselen

64.      De Commissie keurt slechts regelingen op het gebied van reddings- en/of herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden goed, indien zij bedoeld zijn voor [KMO’s] die aan de communautaire definitie voldoen. Onder voorbehoud van de onderstaande bijzondere bepalingen zijn de hoofdstukken 2 en 3 van toepassing voor de beoordeling van de verenigbaarheid van dergelijke regelingen. Alle steun die uit hoofde van een regeling wordt verleend en die niet aan een van deze voorwaarden voldoet, moet afzonderlijk worden aangemeld en vooraf door de Commissie worden goedgekeurd.

4.2. In aanmerking komende ondernemingen

65.      Steun voor [KMO’s] die op grond van van nu af aan goedgekeurde regelingen wordt verleend kan, tenzij in sectorale regelingen anders wordt bepaald, uitsluitend van afzonderlijke aanmelding worden vrijgesteld indien deze ondernemingen ten minste aan een van de in punt 5 genoemde criteria voldoen. Steun voor ondernemingen die aan geen van deze drie criteria voldoen, moet afzonderlijk bij de Commissie worden aangemeld, opdat zij kan beoordelen of de kwalificatie van onderneming in moeilijkheden al dan niet van toepassing is.

[...]”

4        Hoofdstuk 6 van de richtsnoeren van 1999 betreft dienstige maatregelen in de zin van artikel 88, lid 1, EG. Met betrekking tot de aanpassing van de regelingen inzake reddings‑ en herstructureringssteun wordt daarin bepaald:

„94.      De lidstaten moeten hun bestaande regelingen inzake reddings‑ en herstructureringssteun die na 30 juni 2000 van kracht zullen zijn, aanpassen om deze na die datum met de onderhavige richtsnoeren en met name met de regels van hoofdstuk 4 in overeenstemming te brengen.

95.      Om de Commissie in staat te stellen deze aanpassing te controleren doen de lidstaten haar vóór 31 december 1999 een lijst met al deze regelingen toekomen. Vervolgens moeten zij haar, in ieder geval vóór 30 juni 2000 voldoende inlichtingen verstrekken om haar in staat te stellen na te gaan of de regelingen overeenkomstig deze richtsnoeren zijn gewijzigd.”

2.     Goedgekeurde steunregeling

5        De Bürgschaftsrichtlinien des Freistaates Sachsen für die Wirtschaft und die freien Berufe sowie die Land- und die Forstwirtschaft (richtlijnen van de Freistaat Sachsen betreffende garanties voor het bedrijfsleven, de vrije beroepen, de landbouw en de bosbouw) voorzien in twee soorten garanties: garanties uit hoofde van de regionale werkings‑ en investeringssteun (hierna: „regionalesteunvariante”) en garanties uit hoofde van de reddings‑ en herstructureringssteun (hierna: „reddings‑ en herstructureringssteunvariante”). De Commissie van de Europese Gemeenschappen heeft die richtlijnen van de Freistaat Sachsen goedgekeurd bij beschikking SG (93) D/9273 van 7 juni 1993 betreffende steunmaatregel nr. 73/93. Dit is dus een goedgekeurde steunregeling (hierna: „goedgekeurde steunregeling”). In die beschikking van 7 juni 1993 heeft de Commissie verklaard dat garanties voor ondernemingen waarvan de garantieverlener weet of als zorgvuldige marktdeelnemer dient te weten dat zij in moeilijkheden verkeren, niet onder de betrokken beschikking vallende steun vormen en afzonderlijk bij de Commissie moeten worden aangemeld.

6        De goedgekeurde steunregeling is aangepast aan de in 1994 geldende versie van de communautaire richtsnoeren voor reddings‑ en herstructureringssteun voor ondernemingen in moeilijkheden (PB 1994, C 368, blz. 12; hierna: „richtsnoeren van 1994”). Op 13 maart 1996 heeft de Commissie dan beschikking 96/475/EG gegeven, betreffende de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt van staatsgaranties voor herstructureringsmaatregelen (met inbegrip van voorgenomen sanering en consolidatie) van grote ondernemingen in moeilijkheden op grond van de garantieregelingen van de Länder Saksen-Anhalt, Nedersaksen, Noordrijn-Westfalen, Rijnland-Palts, Beieren, Bremen, Mecklenburg-Voorpommeren, Sleeswijk-Holstein en Saksen (PB L 194, blz. 25). In die beschikking wordt bepaald dat het verlenen van garanties voor de herstructurering van grote ondernemingen in moeilijkheden in het kader van een garantierichtlijn als die van de Freistaat Sachsen afzonderlijk bij de Commissie moet worden aangemeld. Voor de definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden verwijst deze beschikking naar de richtsnoeren van 1994. Bij brief van 19 december 1996 heeft de Bondsrepubliek Duitsland verklaard dat de Freistaat Sachsen deze beschikking correct heeft uitgevoerd.

7        Omdat zij van mening waren dat het begrip onderneming in moeilijkheden vaag was, hebben de Duitse autoriteiten en de Commissie het nodig geacht dit begrip werkbaar te maken voor de toepassing van de garantieprogramma’s van de Duitse Länder. Dit is gebeurd bij een brief van de Commissie van 2 maart 1998.

8        In die brief heeft de Commissie dienstige maatregelen voor de toepassing van de garantierichtlijnen van de Duitse Länder – waaronder de goedgekeurde steunregeling – en met name de volgende definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden voorgesteld (hierna: „dienstige maatregel E 16/94”):

„Voor de toepassing van bovengenoemde regels inzake garanties wordt een onderneming geacht in moeilijkheden te verkeren wanneer een van de volgende criteria is vervuld:

–        de betrokken onderneming is insolvent of te zeer met schulden bezwaard in de zin van de [Konkursordnung (faillissementswetboek)] respectievelijk het [Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung (wet tot invoering van het wetboek inzake surseance van betaling)];

–        meer dan de helft van het in de boekhouding opgevoerde eigen vermogen bij personenvennootschappen of meer dan de helft van het basisvermogen bij kapitaalvennootschappen is tenietgegaan door verliezen in de zin van § 92 van het [Aktiengesetz (wet betreffende naamloze vennootschappen)] en § 49 van het [Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (wet betreffende vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid)] en 25 % van dat vermogen is tenietgegaan in de loop van de laatste twaalf maanden vóór het verzoek om verlening van een garantie.

Bovendien moeten bij de toepassing van dit begrip in elk concreet geval op grond van de begrotingswetgeving de volgende elementen in aanmerking worden genomen en door de garantieverlener worden onderzocht:

–        een garantie kan in de regel niet worden verleend wanneer het zeer waarschijnlijk is dat de garantieverlener zal worden aangesproken [§ 39 van de Allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung (algemene maatregelen van bestuur met betrekking het federale begrotingswetboek) en de overeenkomstige begrotingsbepalingen van de Länder]; bijgevolg kunnen aan ondernemingen in moeilijkheden in de zin van bovengenoemde criteria, slechts garanties worden verleend indien de garantieverlener op grond van een advies van een (onafhankelijke) accountant vaststelt dat mede gelet op de gegarandeerde lening de begunstigde onderneming een kans op overleven heeft;

–        bij het verlenen van de garantie moet in elk concreet geval worden nagegaan of op de kapitaalmarkt geen andere financiering kan worden verkregen.”

9        In een brief van 29 juni 1998 heeft de Bondsrepubliek Duitsland verklaard dat deze definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden zal worden gebruikt.

10      Verder wordt in een brief van de Commissie aan de Bondsrepubliek Duitsland van 11 november 1998 met betrekking tot het begrip onderneming in moeilijkheden gepreciseerd:

„Met betrekking tot de nog niet definitief beslechte punten, met name de definitie van onderneming in moeilijkheden en de toepassing van de ‚de-minimisregel’ op garanties voor ondernemingen die zich niet in moeilijkheden bevinden, stelt de Commissie voor, te wachten op de vaststelling van de wijziging van de richtsnoeren voor reddings‑ en herstructureringssteun. Na de vaststelling daarvan zullen de nog niet beslechte punten, voor zover nodig, worden aangepast aan de richtlijnen.”

11      Vervolgens is de goedgekeurde steunregeling aangepast aan de richtsnoeren van 1999. Overeenkomstig de in hoofdstuk 6 van de richtsnoeren van 1999 genoemde dienstige maatregelen (zie punt 4 hierboven) heeft de Bondsrepubliek Duitsland de Commissie bij brief van 1 december 1999 een lijst overgelegd van de steunregelingen die na 30 juni 2000 van kracht zouden blijven en daarom moesten worden aangepast aan die dienstige maatregelen. De goedgekeurde steunregeling kwam op deze lijst voor. Bij brief van 20 januari 2000 heeft de Bondsrepubliek Duitsland die dienstige maatregelen aanvaard. Voorts heeft de Bondsrepubliek Duitsland dienaangaande overeenkomstig punt 95 van de richtsnoeren van 1999 aan de Commissie ook verschillende documenten overgelegd (brieven van 30 juni en 11 december 2000, en van 26 maart 2001) waaruit blijkt dat de bestaande Duitse steunregelingen aan die dienstige maatregelen zijn aangepast.

12      In dit verband heeft de Bondsrepubliek Duitsland bij brief van 30 juni 2000 ook een Prüfraster für staatliche Bürgschaften aus den Bürgschaftsrichtlinien des Bundes und der Länder [schema voor de controle van overheidsgaranties op grond van de garantierichtlijnen van de Bund en de Länder (hierna: „controleschema”)] overgelegd.

3.     Betrokken ondernemingen

13      De Biria-groep houdt zich bezig met de productie en de verkoop van fietsen.

14      De eerste verzoekster in zaak T‑120/07, MB Immobilien Verwaltungs GmbH (hierna: „MB Immobilien”), treedt in de rechten van Biria AG (nieuw), de voormalige moedervennootschap van de Biria-groep.

15      Biria AG (nieuw) is in 2003 ontstaan uit de fusie van Biria AG (oud) met Sachsen Zweirad GmbH. Daarbij kreeg de onderneming eerst de naam Biria GmbH en vervolgens de naam Biria AG (nieuw). De enige aandeelhouder van Biria AG (nieuw) was Mehdi Biria.

16      De tweede verzoekster in zaak T‑120/07, MB System GmbH & Co. KG, treedt in de rechten van Bike Systems GmbH & Co., Thüringer Zweiradwerk KG (hierna: „Bike Systems”), die een van de grootste ondernemingen van de Biria-groep was. MB System hield zich uitsluitend bezig met de productie van de fietsen, terwijl een andere onderneming van de groep verantwoordelijk was voor de verkoop ervan.

4.     Betrokken maatregelen

17      Tussen maart 2001 en december 2003 heeft de Biria-groep driemaal financiële steun gekregen.

18      Ten eerste heeft de gbb Beteiligungs AG (hierna: „gbb”), een dochteronderneming van de Deutsche Ausgleichsbank, een Duitse publiekrechtelijke bank die tot taak heeft subsidies van algemeen belang ten behoeve van het Duitse bedrijfsleven te verlenen, in maart 2001 in Bike Systems een stille inbreng van 2 070 732 EUR tegen marktvoorwaarden en met een looptijd tot eind 2010 gedaan (hierna: „maatregel 1”).

19      Ten tweede heeft de Freistaat Sachsen op 23 maart 2003 op grond van de goedgekeurde steunregeling een garantie van 80 % verleend voor een aan Sachsen Zweirad toegekend bedrijfskrediet van 5,6 miljoen EUR met een aanvankelijke looptijd tot eind 2008 (hierna: „maatregel 2”). Deze garantie is op 5 januari 2004 teruggegeven en vervangen door een garantie ten gunste van Biria GmbH (zie punt 20 hieronder).

20      Ten derde heeft de Freistaat Sachsen op 9 december 2003 per 5 januari 2004 eveneens op grond van de goedgekeurde steunregeling tegen teruggaaf van de in het kader van maatregel 2 aan Sachsen Zweirad verleende garantie een garantie van 80 % verleend voor een bedrijfskrediet van 24 875 000 EUR ten gunste van Biria GmbH (hierna: „maatregel 3”).

5.     Administratieve procedure

21      In juli en augustus 2003 heeft de Commissie klachten ontvangen waarin melding werd gemaakt van een aan de Biria-groep verleende garantie en van overheidsparticipaties in ondernemingen van die groep.

22      Bij brief van 9 september 2003 heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland om opheldering verzocht. Deze laatste heeft een gunstig gevolg gegeven aan dit verzoek.

23      Op 18 oktober 2004 heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland gelast, aanvullende inlichtingen te verstrekken, omdat zij betwijfelde of de steunmaatregelen ten gunste van de Biria-groep in overeenstemming waren met de steunregelingen op basis waarvan zij zouden zijn getroffen. Daarop heeft de Bondsrepubliek Duitsland bij brief van 31 januari 2005 aanvullende inlichtingen verstrekt. Bij die brief heeft de Bondsrepubliek Duitsland de Commissie meegedeeld dat maatregel 3 eveneens op basis van de goedgekeurde steunregeling was getroffen.

24      Op 20 oktober 2005 heeft de Commissie besloten, de formele onderzoeksprocedure in te leiden met betrekking tot drie maatregelen waarbij vermoedelijk sprake was van staatssteun. In dat besluit heeft zij vastgesteld dat een aantal andere vermeend wederrechtelijke maatregelen ofwel geen staatssteun inhielden ofwel met inachtneming van de goedgekeurde steunregeling waren getroffen. Dit besluit is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie van 5 januari 2006 (PB C 2, blz. 14). De Commissie heeft alle belanghebbenden verzocht, hun opmerkingen over de betrokken steunmaatregelen in te dienen. Verschillende vennootschappen die een klacht hadden geformuleerd, hebben opmerkingen ingediend. Deze opmerkingen zijn bij brieven van 6 februari en 2 maart 2006 aan de Bondsrepubliek Duitsland meegedeeld. Deze laatste heeft daarop geantwoord bij brieven van 5 april en 12 mei 2006.

25      De Bondsrepubliek Duitsland heeft haar standpunt over de inleiding van de formele onderzoeksprocedure uiteengezet in een brief van 23 januari 2006.

26      Bij brief van 6 februari 2006 heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland om opheldering verzocht. Deze laatste heeft die opheldering verstrekt bij brief van 5 april 2006. Op 19 juli 2006 heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland een aanvullend verzoek om inlichtingen gestuurd, waarop deze laatste heeft geantwoord bij brief van 25 september 2006.

6.     Bestreden beschikking

27      Op 24 januari 2007 heeft de Commissie beschikking 2007/492/EG betreffende steunmaatregel C 38/2005 (ex NN 52/2004) van Duitsland ten gunste van de Biria-groep (PB L 183, blz. 27; hierna: „bestreden beschikking”) vastgesteld. In het dispositief van de bestreden beschikking staat te lezen:

„Artikel 1

De staatssteun die [de Bondsrepubliek Duitsland] aan Bike Systems [...], Sachsen Zweirad [...] en Biria GmbH (thans Biria AG) heeft verleend is onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt. Deze steun omvat de volgende maatregelen:

a)      maatregel 1: een [stille inbreng] in Bike Systems [...] van 2 070 732 EUR. Het steunelement komt overeen met het verschil tussen de referentierente, vermeerderd met 1 000 basispunten, en de vergoeding voor [de stille inbreng] (een vast bedrag plus 50 % van de variabele vergoeding);

b)      maatregel 2: een garantie van 4 480 000 EUR ten gunste van Sachsen Zweirad [...]. Het steunelement komt overeen met het verschil tussen de referentierente, vermeerderd met 800 basispunten, en de rente waartegen de gegarandeerde lening beschikbaar is gesteld.

c)      maatregel 3: een garantie van 19 900 000 EUR ten gunste van Biria GmbH (thans Biria AG). Het steunelement komt overeen met het verschil tussen de referentierente, vermeerderd met 700 basispunten, en de rente waartegen de gegarandeerde lening beschikbaar is gesteld.

Artikel 2

1. [De Bondsrepubliek Duitsland] neemt alle nodige maatregelen om de in artikel 1 bedoelde, onrechtmatig ter beschikking gestelde steun van de begunstigde terug te vorderen.

2. [De stille inbreng] en de garantie aan Biria GmbH (thans Biria AG) worden binnen twee maanden na de bekendmaking van deze beschikking beëindigd.

[...]”

28      Ter ondersteuning van de bestreden beschikking wordt, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd. Met betrekking tot maatregel 1 heeft de Commissie geoordeeld dat de door gbb genomen participatie aan de staat is toe te rekenen en Bike Systems begunstigt omdat deze de betrokken middelen op de markt niet tegen dezelfde voorwaarden had kunnen verkrijgen. Onder verwijzing naar punt 3.2 van haar mededeling betreffende de toepassing van de artikelen 87 [EG] en 88 [EG] op staatssteun in de vorm van garanties (PB 2000, C 71, blz. 14) heeft zij geoordeeld dat deze participatie volledig als steun moet worden beschouwd omdat Bike Systems in moeilijkheden verkeerde op het tijdstip waarop de participatie is genomen, en het daarmee verbonden risico zo hoog was dat een particuliere investeerder in een markteconomie die participatie niet zou hebben genomen. Met betrekking tot de maatregelen 2 en 3 heeft de Commissie geoordeeld dat de begunstigden grote ondernemingen waren die op het tijdstip van het verlenen van de garanties in moeilijkheden verkeerden volgens de in de richtsnoeren van 1999, en inzonderheid in punt 6 daarvan, geformuleerde criteria. Die garanties vielen dus niet onder de goedgekeurde steunregeling, maar hadden afzonderlijk moeten worden aangemeld. Verder heeft zij met betrekking tot de maatregelen 1, 2 en 3 vastgesteld dat de uitzonderingen van artikel 87, leden 2 en 3, EG niet van toepassing waren, en met name dat haar geen informatie was verstrekt over inzonderheid de tenuitvoerlegging van een herstructureringsplan zoals door de richtsnoeren van 1999 wordt geëist. Met betrekking tot de maatregelen 2 en 3 verklaart de Commissie in de bestreden beschikking dat, aangezien Sachsen Zweirad in april 1996 en maart 1998 herstructureringssteun had gekregen, het verlenen van de twee betrokken garanties niet in overeenstemming was met het beginsel van de eenmalige steun. Er waren immers geen tien jaar verstreken sinds het einde van de herstructurering en in het onderhavige was er evenmin sprake van een uitzonderlijke omstandigheid. Volgens de Commissie zijn de richtsnoeren van 1999 dus niet in acht genomen.

 Procesverloop en conclusies van partijen

29      Bij verzoekschriften neergelegd ter griffie van het Gerecht op 5 en 16 april 2007 en ingeschreven onder de zaaknummers T‑102/07 en T‑120/07 hebben de Freistaat Sachsen, enerzijds, en MB Immobilien en MB System, anderzijds, de onderhavige beroepen ingesteld.

30      Bij afzonderlijke akte neergelegd ter griffie van het Gerecht op 13 augustus 2007 heeft MB Immobilien in kort geding om opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking verzocht. Bij beschikking van 11 oktober 2007 heeft de president van het Gerecht dit verzoek afgewezen en de beslissing omtrent de kosten aangehouden.

31      Bij beschikking van de president van de Vierde kamer van het Gerecht van 24 november 2008 zijn, nadat partijen waren gehoord, de zaken T‑102/07 en T‑120/07 overeenkomstig artikel 50 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest.

32      In zaak T‑102/07 concludeert de Freistaat Sachsen dat het het Gerecht behage:

–        de bestreden beschikking nietig te verklaren wat de maatregelen 2 en 3 betreft;

–        de Commissie te verwijzen in de kosten.

33      In zaak T‑120/07 concluderen MB Immobilien en MB System dat het het Gerecht behage:

–        de bestreden beschikking nietig te verklaren;

–        de Commissie te verwijzen in de kosten.

34      In zaak T‑102/07 concludeert de Commissie dat het het Gerecht behage:

–        het beroep te verwerpen;

–        de Freistaat Sachsen te verwijzen in de kosten.

35      In zaak T‑120/07 concludeert de Commissie dat het het Gerecht behage:

–        het beroep te verwerpen;

–        MB Immobilien en MB System te verwijzen in de kosten.

 In rechte

36      In het beroep in zaak T‑102/07 worden drie middelen aangevoerd. Het eerste middel betreft schending van het gemeenschapsrecht wegens onjuiste uitlegging van de goedgekeurde steunregeling. Het bestaat uit drie onderdelen. In het eerste onderdeel komt de Freistaat Sachsen op tegen het feit dat dienstige maatregel E 16/94 niet is toegepast. In het tweede onderdeel stelt hij ontoereikende motivering. In het derde onderdeel voert hij aan dat de betrokken ondernemingen geen ondernemingen in moeilijkheden in de zin van de goedgekeurde steunregeling waren. Het tweede middel betreft onjuiste beoordeling van de feiten ter zake van de moeilijkheden waarin de betrokken ondernemingen verkeerden. Het bestaat uit twee onderdelen. In het eerste onderdeel stelt de Freistaat Sachsen dat de bestreden beschikking in strijd is met de praktijk van de Commissie. In het tweede onderdeel stelt hij onjuiste toepassing van de criteria van punt 6 van de richtsnoeren van 1999. Het derde middel betreft ontoereikende motivering ter zake van het bedrag van de steun.

37      In het beroep in zaak T‑120/07 worden eveneens drie middelen aangevoerd. Het eerste middel betreft schending van het gemeenschapsrecht wegens onjuiste uitlegging van de goedgekeurde steunregeling. Het tweede middel betreft onjuiste beoordeling van de feiten ter zake van de moeilijkheden waarin de betrokken ondernemingen verkeerden. Het derde middel betreft niet-nakoming van de motiveringsplicht. Het bestaat uit vier onderdelen. In het eerste onderdeel stellen MB Immobilien en MB System dat de Commissie is afgeweken van de richtsnoeren van 1999 zonder daarvoor een grond te noemen. In het tweede onderdeel stellen zij ontoereikende motivering ten aanzien van dienstige maatregel E 16/94. In het derde onderdeel komen zij op tegen het feit dat de Commissie niet heeft aangegeven waarom zij is afgeweken van dienstige maatregel E 16/94. In het vierde onderdeel stellen zij een ernstige motiveringsfout bij de vaststelling van het bedrag van de terug te vorderen steun.

38      Vaststaat dat de door de Freistaat Sachsen in het beroep in zaak T‑102/07 aangevoerde argumenten grotendeels samenvallen met die welke MB Immobilien en MB System in het beroep in zaak T‑120/07 hebben aangevoerd, ook al betreffen de grieven van de Freistaat Sachsen slechts de maatregelen 2 en 3, terwijl die van MB Immobilien en MB System ook betrekking hebben op maatregel 1. Zakelijk weergegeven stellen zij ten eerste, met betrekking tot de maatregelen 2 en 3, dat de goedgekeurde steunregeling is geschonden doordat niet de in dienstige maatregel E 16/94 gegeven strikte definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden is gehanteerd, maar de in de richtsnoeren van 1999 gegeven definitie en met name de in punt 6 daarvan vermelde indicatoren. Ten tweede stellen verzoekers dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door de begunstigde ondernemingen als ondernemingen in moeilijkheden aan te merken. Ten derde stellen zij niet-nakoming van de motiveringsplicht. In deze volgorde zullen hun grieven hieronder worden behandeld.

1.     De grief dat niet de in dienstige maatregel E 16/94 gegeven definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden is gehanteerd

 Argumenten van partijen

39      Verzoekers betwisten niet dat ondernemingen in moeilijkheden niet in aanmerking komen voor de regionalesteunvariante van de goedgekeurde steunregeling. Zij stellen echter in wezen dat de Commissie haar analyse dat de door de maatregelen 2 en 3 begunstigde ondernemingen in moeilijkheden verkeerden, aan de hand van de in dienstige maatregel E 16/94 geformuleerde criteria had moeten maken, en niet aan de hand van de hun inziens ruimere criteria van de punten 4 tot en met 6 van de richtsnoeren van 1999.

40      Volgens de Freistaat Sachsen was de Commissie overeenkomstig de rechtspraak verplicht de maatregelen 2 en 3 aan de voorwaarden van de goedgekeurde steunregeling te toetsen (arrest Hof van 5 oktober 1994, Italië/Commissie, C‑47/91, Jurispr. blz. I‑4635). In de bestreden beschikking heeft de Commissie haar conclusie dat de maatregelen 2 en 3 onverenigbaar zijn met de goedgekeurde steunregeling, echter niet op de in dienstige maatregel E 16/94 gegeven definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden gebaseerd, maar zij heeft daarvoor de in punt 6 van de richtsnoeren van 1999 geformuleerde criteria gehanteerd. De Commissie heeft daardoor de omvang van haar beoordelingsvrijheid in het kader van de concrete toepassing van een eerder door haar goedgekeurde steunregeling overschat.

41      De Freistaat Sachsen herinnert eraan dat de goedgekeurde steunregeling in twee steunvarianten voorziet: de regionalesteunvariante en reddings‑ en herstructureringssteunvariante. De maatregelen 2 en 3 zijn in het kader van de regionalesteunvariante getroffen, zodat de in dienstige maatregel E 16/94 gegeven definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden had moeten worden toegepast.

42      De Freistaat Sachsen baseert zich daarvoor in de eerste plaats op de uitlegging van de feiten en van de brieven die vóór de vaststelling van de richtsnoeren van 1999 zijn gewisseld.

43      Zo voert hij aan dat het begrip onderneming in moeilijkheden aanvankelijk in beschikking SG (93) D/9273 was omschreven als elke onderneming waarvan de garantieverlener weet, of als zorgvuldige marktdeelnemer dient te weten, dat zij in moeilijkheden verkeert.

44      Volgens de Freistaat Sachsen heeft de Commissie in beschikking 96/475 betreffende staatsgaranties voor de herstructurering van grote ondernemingen in moeilijkheden verleend op grond van de garantieregelingen van verschillende Duitse Länder, waaronder de Freistaat Sachsen, beslist dat het verlenen van garanties aan grote ondernemingen in moeilijkheden afzonderlijk moest worden aangemeld. Dit betekent dat in het kader van de reddings- en herstructureringssteunvariante van de goedgekeurde steunregeling alleen aan KMO’s in moeilijkheden garanties kunnen worden verleend. Volgens de Freistaat Sachsen gold dit niet voor de regionalesteunvariante van de goedgekeurde steunregeling, wat zou worden bevestigd door de brief van 19 december 1996 (zie punt 6 hierboven).

45      Verder betoogt de Freistaat Sachsen dat bij lezing van de tussen de Bondsrepubliek Duitsland en de Commissie gewisselde brieven, zoals de brief van 2 maart 1998 (zie punt 7 hierboven), blijkt dat er in verschillende Länder en ook op het niveau van de Bund soortgelijke garantieprogramma’s bestonden. Wegens het belang van dit instrument van regionale steun diende een werkbare afbakening van het begrip „gezonde ondernemingen” te worden gevonden. Volgens de Freistaat Sachsen is dit het onderwerp van verschillende discussies geweest en van een lange briefwisseling tussen de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland, die pas is afgesloten met de door de Commissie in dienstige maatregel E 16/94 voorgestelde definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden.

46      In dienstige maatregel E 16/94 is de regel dat ondernemingen in moeilijkheden niet in aanmerking komen voor regionale steun, geherformuleerd. Voortaan komen niet voor regionale steun in aanmerking, enerzijds de ondernemingen die voldoen aan duidelijke criteria, die later in punt 5 van de richtsnoeren van 1999 zijn overgenomen, en anderzijds de ondernemingen waarbij het gevaar bestaat dat de garantieverlener wordt aangesproken. Deze definitie zou nadien niet meer zijn gewijzigd.

47      Verder wijst de Freistaat Sachsen erop dat de Commissie in haar brief van 11 november 1998 (zie punt 10 hierboven) heeft verklaard dat de kwestie van de definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden nog niet definitief was beslecht, maar dat om redenen van rechtszekerheid de in dienstige maatregel E 16/94 geformuleerde criteria dienden te worden toegepast.

48      In de tweede plaats betoogt de Freistaat Sachsen dat de na de vaststelling van de richtsnoeren van 1999 tussen de Bondsrepubliek Duitsland en de Commissie gewisselde brieven niet doen blijken van enige wijziging ter zake van de toepassing van de in dienstige maatregel E 16/94 gegeven definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden in het kader van de regionalesteunvariante van de goedgekeurde steunregeling.

49      Volgens de Freistaat Sachsen ziet de brief van 1 december 1999 uitsluitend op reddings‑ en herstructureringssteun voor ondernemingen in moeilijkheden. Hetzelfde geldt voor de brief van 20 januari 2000, waarbij de Bondsrepubliek Duitsland de in hoofdstuk 6 van de richtsnoeren van 1999 vervatte dienstige maatregelen heeft aanvaard, want ook die dienstige maatregelen hebben alleen betrekking op reddings‑ en herstructureringssteun. Verder blijkt uit die brief ook dat voor KMO’s in moeilijkheden de in punt 5 van de richtsnoeren van 1999 gegeven definitie moet worden toegepast.

50      Ook de bij brief van 30 juni 2000 overgelegde documenten hebben uitsluitend betrekking op de reddings‑ en herstructureringssteun. In punt 3.5 van het controleschema wordt weliswaar een samenvatting van de regionale steunprogramma’s of de varianten daarvan gegeven, doch punt 4 ervan heeft uitsluitend betrekking op reddings‑ en herstructureringssteun. Dit geldt ook voor de latere wijzigingen van punt 4, die het onderwerp zijn van een latere briefwisseling tussen de Commissie en de Duitse regering.

51      In de derde plaats stelt de Freistaat Sachsen dat de toepassing in het kader van de goedgekeurde steunregeling van een lichtjes verschillende definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden naargelang het gaat om de regionalesteunvariante dan wel om de reddings‑ en herstructureringssteunvariante, voortvloeit uit het feit dat die steunregelingen verschillende doelstellingen hebben.

52      De reddings‑ en herstructureringssteunvariante is erop gericht te bewerkstellingen dat alleen de KMO’s die voldoen aan de criteria van punt 5 van de richtsnoeren van 1999, in aanmerking komen voor reddings‑ en herstructureringssteun. De Freistaat Sachsen verklaart dat in het kader van de regionalesteunvariante ondernemingen voor regionale steun in aanmerking kwamen indien zij niet in moeilijkheden verkeerden in de zin van dienstige maatregel E 16/94, dus volgens duidelijk geformuleerde criteria die overeenkomen met die van punt 5 van de richtsnoeren van 1999, of indien het onwaarschijnlijk was dat de garantiegever zou worden aangesproken.

53      Ten slotte betoogt de Freistaat Sachsen dat de in punt 6 van de richtsnoeren van 1999 genoemde indicatoren dat een onderneming in moeilijkheden verkeert, te vaag zijn om voor de lidstaten criteria te vormen voor het beoordelen of een voorgenomen steunmaatregel verenigbaar is met een bestaande regeling.

54      MB Immobilien en MB System betogen dat de Commissie de maatregelen 2 en 3 aan de voorwaarden van de goedgekeurde steunregeling had moeten toetsen, en beroepen zich daarvoor ook op dienstige maatregel E 16/94. Zij wijzen erop dat dienstige maatregel E 16/94 striktere voorwaarden stelt dan de richtsnoeren van 1999. In plaats van de in die richtsnoeren genoemde indicatoren is in het onderhavige geval het aan het begrotingsrecht ontleende criterium van dienstige maatregel E 16/94 van toepassing. Volgens dit criterium mogen geen garanties worden verleend wanneer het zeer waarschijnlijk is dat de garantieverlener zal worden aangesproken. De Bondsrepubliek Duitsland heeft deze definitie aanvaard en zowel de Freistaat Sachsen als de begunstigden moesten er kunnen op rekenen dat de goedgekeurde steunregeling als bijzondere regeling van toepassing zou zijn.

55      Verder betogen MB Immobilien en MB System dat de aanpassing van de goedgekeurde steunregeling aan de richtsnoeren van 1999 alleen de reddings‑ en herstructureringssteunvariante betrof. De Commissie heeft voorgesteld dat alle garanties voor grote ondernemingen worden aangemeld ongeacht het doel ervan, maar is eraan voorbijgegaan dat de Bondsrepubliek Duitsland dit voorstel heeft afgewezen. Deze kwestie is nog niet definitief beslecht.

56      Volgens MB Immobilien en MB System mogen alleen aan KMO’s garanties worden verleend met betrekking tot reddings‑ en herstructureringsmaatregelen ten gunste van ondernemingen in moeilijkheden in de zin van de goedgekeurde steunregeling. Zoals in dienstige maatregel E 16/94 is uiteengezet, moet voor de regionale werkings‑ en investeringssteun de toepassing van de strikte criteria van punt 5 van de richtsnoeren van 1999 worden aangevuld met de dubbele begrotingsvoorwaarde dat geen garantie mag worden verleend wanneer het zeer waarschijnlijk is dat de garantieverlener zal worden aangesproken, en dat aan ondernemingen in moeilijkheden dus slechts garanties mogen worden verleend indien de garantieverlener op grond van een advies van een onafhankelijke accountant vaststelt dat, mede gelet op de gegarandeerde lening, de begunstigde onderneming goede overlevingskansen heeft. Met betrekking tot de uit beschikking 96/475 voortvloeiende aanmeldingsplicht voor reddings‑ en herstructureringssteun voor grote ondernemingen in moeilijkheden betogen MB Immobilien en MB System dat de Bondsrepubliek Duitsland deze verplichting slechts met betrekking tot Baden-Württemberg (Duitsland) en Hamburg (Duitsland) voor zowel de regionalesteunvariante als de reddings‑ en herstructureringssteunvariante heeft aanvaard. Met betrekking tot de regionalesteunvariante heeft beschikking 96/475 de goedgekeurde steunregeling onverlet gelaten. Bijgevolg geldt voor het onderzoek van de toelaatbaarheid van dergelijke garanties nog steeds bovengenoemd begrotingscriterium en gelden niet de in de richtsnoeren van 1999 genoemde indicatoren.

57      Volgens de Commissie dienen deze grieven te worden afgewezen. Zij betwist de toepasselijkheid van dienstige maatregel E 16/94 en stelt dat zij in de bestreden beschikking terecht de criteria van de punten 4 tot en met 6 van de richtsnoeren van 1999 heeft toegepast.

 Beoordeling door het Gerecht

58      Vaststaat dat verzoekers niet betwisten dat ondernemingen in moeilijkheden niet in aanmerking komen voor de in de goedgekeurde steunregeling bedoelde regionale steun. Zij betogen echter dat de Commissie met betrekking tot de maatregelen 2 en 3 de bestreden beschikking niet op de uit de punten 4 tot en met 6 van de richtsnoeren van 1999 voortvloeiende definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden kon baseren om de betrokken ondernemingen van de toepassing van de regionalesteunvariante uit te sluiten, maar de in dienstige maatregel E 16/94 gegeven restrictievere definitie had moeten hanteren. De Bondsrepubliek Duitsland zou deze beweerdelijk ruimere definitie uit de richtsnoeren van 1999 immers niet hebben aanvaard voor de regionalesteunvariante van de goedgekeurde steunregeling. Bovendien zouden de in punt 6 van de richtsnoeren van 1999 genoemde indicatoren te onnauwkeurig zijn om de lidstaten in staat te stellen te boordelen of financiële maatregelen verenigbaar zijn met een goedgekeurde steunregeling.

59      Met betrekking tot de beoordelingsmarge van de Commissie zij eraan herinnerd dat de Commissie een individuele steunmaatregel waarvan wordt gesteld dat hij op grond van een eerder goedgekeurde steunregeling is getroffen, niet zonder meer rechtstreeks aan het EG-Verdrag mag toetsen. Voordat zij enige procedure inleidt, mag zij alleen onderzoeken of de steunmaatregel onder de algemene regeling valt en voldoet aan de in de beschikking tot goedkeuring van deze regeling gestelde voorwaarden. Zou de Commissie dit niet doen, dan zou zij bij de beoordeling van elke individuele steunmaatregel kunnen terugkomen van haar beschikking tot goedkeuring van de steunregeling, welke reeds een toetsing aan artikel 87 EG vooronderstelde (zie in die zin arrest Italië/Commissie, aangehaald in punt 40 hierboven, punt 24).

60      Een steunmaatregel die een strikte en voorzienbare toepassing vormt van de voorwaarden die in de beschikking tot goedkeuring van de algemene regeling zijn vastgesteld, moet dus als een bestaande steunmaatregel worden aangemerkt, die niet bij de Commissie behoeft te worden aangemeld en evenmin aan artikel 87 EG behoeft te worden getoetst (arrest Hof van 16 mei 2002, ARAP e.a./Commissie, C‑321/99 P, Jurispr. blz. I‑4287, punt 83, en arrest Gerecht van 18 november 2004, Ferriere Nord/Commissie, T‑176/01, Jurispr. blz. II‑3931, punt 51).

61      Maatregelen die niet onder de aangevoerde algemene regelingen vallen, zijn daarentegen nieuwe steunmaatregelen waarvan de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt door de Commissie moet worden onderzocht. Uit artikel 2 van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88] van het EG-Verdrag (PB L 83, blz. 1) blijkt immers dat „elk voornemen om nieuwe steun te verlenen tijdig door de betrokken lidstaat bij de Commissie [wordt] aangemeld”.

62      Verder zij erop gewezen dat een beschikking betreffende de overeenstemming van een steunmaatregel met de betrokken regeling door de Commissie wordt gegeven in het kader van haar plicht om toe te zien op de toepassing van de artikelen 87 EG en 88 EG. Het onderzoek door de Commissie van de overeenstemming van een steunmaatregel met die regeling vormt dus geen initiatief waarmee deze instelling de grenzen van haar bevoegdheden overschrijdt. De beoordeling door de Commissie kan dus niet worden beperkt door die van de nationale autoriteiten die de steun hebben verleend.

63      Met betrekking tot het argument dat de Bondsrepubliek Duitsland de uit de punten 4 tot en met 6 van de richtsnoeren van 1999 voortvloeiende definitie van ondernemingen in moeilijkheden voor de regionalesteunvariante van de goedgekeurde steunregeling niet heeft aanvaard, blijkt uit artikel 17, lid 1, van verordening nr. 659/1999 dat de Commissie van de betrokken lidstaat alle nodige informatie ontvangt om in samenspraak met deze lidstaat krachtens artikel 88, lid 1, EG de bestaande steunregelingen te kunnen onderzoeken. Indien de Commissie op grond van de verstrekte informatie tot de conclusie komt dat een bestaande steunregeling niet of niet langer verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, geeft zij de betrokken lidstaat een aanbeveling waarin overeenkomstig artikel 18 van verordening nr. 659/1999 dienstige maatregelen tot wijziging of afschaffing van de bestaande steunregeling worden voorgesteld.

64      Dienaangaande wordt in artikel 19 van verordening nr. 659/1999 bepaald dat „[i]ndien de betrokken lidstaat de voorgestelde maatregelen aanvaardt en de Commissie daarvan in kennis stelt, [...] de Commissie dit [vastlegt] en [...] aan de lidstaat [meedeelt]”. Verder wordt in dit artikel bepaald dat „[d]oor zijn aanvaarding [...] de lidstaat zich ertoe [verbindt] de dienstige maatregelen ten uitvoer te leggen”.

65      In het onderhavige geval heeft de Bondsrepubliek Duitsland de Commissie bij brief van 1 december 1999 overeenkomstig de dienstige maatregelen van de richtsnoeren van 1999 (zie punt 4 hierboven), een lijst overgelegd van de steunregelingen die na 30 juni 2000 van kracht zouden blijven en volgens die brief aan de dienstige maatregelen moesten worden aangepast. De goedgekeurde steunregeling stond op die lijst. Bij brief van 20 januari 2000 heeft de Bondsrepubliek Duitsland de in hoofdstuk 6 van de richtsnoeren van 1999 voorgestelde dienstige maatregelen aanvaard.

66      Volgens verzoekers heeft de Bondsrepubliek Duitsland de dienstige maatregelen echter alleen aanvaard voor reddings‑ en herstructureringssteun en dus alleen voor de reddings‑ en herstructureringssteunvariante van de goedgekeurde steunregeling. Zij concluderen daaruit dat de in dienstige maatregel E 16/94 gegeven definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden van toepassing blijft op de regionalesteunvariante van de goedgekeurde steunregeling.

67      De redenering dient te worden verworpen.

68      De Commissie wijst er immers terecht op dat in de in het dossier opgenomen briefwisseling van de Bondsrepubliek Duitsland geen onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende in de goedgekeurde steunregeling bedoelde vormen van steun. Zo wordt de goedgekeurde steunregeling zonder nadere precisering vermeld in de brief van 1 december 1999. De brief van 20 januari 2000 is eveneens van algemene aard. Bijgevolg is niet aangetoond dat de toepassing van de richtsnoeren van 1999 uitdrukkelijk is uitgesloten voor de regionalesteunvariante van de goedgekeurde steunregeling.

69      In het controleschema, dat blijkens de brief van 30 juni 2000 noodzakelijk deel uitmaakt van de Duitse garantieregelingen en op dit gebied uitvoering geeft aan de dienstige maatregelen, met name in punt 4.1 daarvan, wordt overigens uitdrukkelijk verwezen naar de verplichting tot afzonderlijke aanmelding voor reddings‑ en herstructureringssteun voor grote ondernemingen in moeilijkheden in de zin van de richtsnoeren van 1999. Uit punt 4.1 van het controleschema volgt dus dat de Bondsrepubliek Duitsland heeft aanvaard dat elke garantie die als reddings‑ en herstructureringssteun kan worden aangemerkt (met uitzondering van de garanties die in het kader van een steunregeling worden verleend aan KMO’s die voldoen aan ten minste een van de drie in punt 5 van de richtsnoeren van 1999 genoemde criteria; zie punt 78 hieronder), overeenkomstig de richtsnoeren van 1999 afzonderlijk bij de Commissie moet worden aangemeld.

70      De Freistaat Sachsen wijst er echter terecht op dat in de betrokken briefwisseling op bepaalde punten uitdrukkelijk wordt verwezen naar de „regelingen inzake reddings‑ en herstructureringssteun”. Zo wordt in de brief van 1 december 1999 verklaard dat alle na 30 juni 2000 van kracht blijvende „regelingen inzake reddings‑ en herstructureringssteun” worden aangepast aan de richtsnoeren van 1999. Hetzelfde geldt voor het controleschema. Dit is volledig in overeenstemming met de bewoordingen van hoofdstuk 6.3 van de richtsnoeren van 1999, dat de aanpassing van de „bestaande regelingen inzake reddings‑ en herstructureringssteun aan deze richtsnoeren” eist.

71      Anders dan de Freistaat Sachsen stelt, volgt uit deze verwijzingen naar de „regelingen inzake reddings‑ en herstructureringssteun” echter nog niet dat aanvaarding van de dienstige maatregelen door de Bondsrepubliek Duitsland beperkt was tot de reddings‑ en herstructureringssteunvariante van de goedgekeurde steunregeling.

72      Zelfs al zou die aanvaarding van de dienstige maatregelen van de richtsnoeren van 1999 alleen betrekking hebben gehad op de bestaande regelingen inzake reddings‑ en herstructureringssteun, betekent dit nog niet dat de Freistaat Sachsen aan de richtsnoeren van 1999 kon voorbijgaan wanneer hij, nadat deze richtsnoeren op 9 oktober 1999 in werking waren getreden en de Bondsrepubliek Duitsland de desbetreffende dienstige maatregelen had aanvaard, financiële voordelen toekende aan potentieel in moeilijkheden verkerende ondernemingen. Dit geldt zelfs indien die voordelen a priori voldeden aan de voorwaarden van een bestaande regeling inzake regionale steun voor een regio die, zoals in punt 10 van de bestreden beschikking wordt gezegd, een steungebied in de zin van artikel 87, lid 3, sub a, EG is.

73      In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat, ingeval het gaat om reddingssteun, de uitzondering van artikel 87, lid 3, sub a en c, EG betreffende regionale steun het bestaan van een echt herstructureringsplan veronderstelt, ter verzekering dat de positieve gevolgen van de steun voor de ontwikkeling van de streek duurzaam zijn (zie in die zin arrest Hof van 21 maart 1991, Italië/Commissie, C‑305/89, Jurispr. blz. I‑1603, punt 36) en de gevolgen van de mededingingsverstoring compenseren.

74      Verder blijkt uit punt 3 van de richtsnoeren van 1999, die de Commissie voor zichzelf kon vaststellen voor het gebruik van de ruime beoordelingsvrijheid die zij in het kader van de toepassing van artikel 87, lid 3, EG heeft, en die voor haar bindend zijn (zie in die zin arrest Gerecht van 15 juni 2005, Regione autonoma della Sardegna/Commissie, T‑171/02, Jurispr. blz. II‑2123, punten 94 en 95, en aldaar aangehaalde rechtspraak), dat „[s]taatssteun om ondernemingen in moeilijkheden voor een faillissement te behoeden en om de herstructurering ervan aan te moedigen, [...] slechts onder bepaalde omstandigheden als gerechtvaardigd [kan] worden beschouwd”. Daarom voorzien de richtsnoeren van 1999, met name in punt 17 ervan, in de verplichting om alle middelen of garanties die door de staat aan een onderneming in financiële moeilijkheden worden toegekend, vooraf bij de Commissie aan te melden, en, zoals uit de punten 19 en 20 van die richtsnoeren voortvloeit, houdt de Commissie bij het onderzoek van die aanmelding rekening met de in artikel 87, lid 3, sub a en c, EG vermelde overwegingen van regionale aard.

75      Uit het voorgaande volgt dat de Bondsrepubliek Duitsland ten tijde van de feiten, alvorens steun toe te kennen aan een grote onderneming die in een op zijn minst problematische economische toestand verkeerde – waarbij niet kan worden ontkend dat dit het geval was met de Biria-groep – allereerst had moeten uitmaken of het ging om een onderneming in moeilijkheden volgens de in de punten 4 tot en met 6 van de richtsnoeren van 1999 geformuleerde criteria. Indien dit het geval was, had de betrokken steun afzonderlijk moeten worden aangemeld.

76      Hieruit volgt eveneens dat afwijzend moet worden beslist op het argument van verzoekers inzake het bestaan van een specifieke definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden voor de toepassing van de regionalesteunvariante van de goedgekeurde steunregeling. Aanvaarding van verschillende naast elkaar bestaande definities van het begrip onderneming in moeilijkheden zou er immers toe kunnen leiden dat een onderneming die volgens de richtsnoeren van 1999 in moeilijkheden verkeert, niettemin staatssteun kan krijgen zonder dat die steun moet worden aangemeld en zonder dat de richtsnoeren van 1999 in acht worden genomen. Een dergelijke situatie zou echter in strijd zijn met de opzet van artikel 87, leden 1 en 3, EG en artikel 88, lid 3, EG, zoals die nader is uiteengezet in de richtsnoeren van 1999 (zie punt 74 hierboven).

77      Met betrekking tot de argumenten van verzoekers dat de in punt 6 van de richtsnoeren van 1999 genoemde indicatoren te vaag zijn om door een lidstaat te kunnen worden gebruikt bij de beoordeling van de verenigbaarheid van een voorgenomen steunmaatregel met een bestaande regeling, dient eraan te worden herinnerd dat, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, in geval van twijfel over de kwalificatie van de toestand van een begunstigde onderneming de lidstaat de betrokken maatregel moet aanmelden.

78      Met betrekking tot de argumenten die verzoekers ontlenen aan de vergelijking tussen de criteria van dienstige maatregel E 16/94 en die van punt 5 van de richtsnoeren van 1999 en aan het feit dat in een bepaalde, na de vaststelling van de richtsnoeren van 1999 gevoerde, briefwisseling tussen de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland alleen wordt verwezen naar de criteria van dat punt 5, dient erop te worden gewezen dat uit de bewoordingen van de richtsnoeren van 1999, en met name uit punt 4 ervan (zie punt 3 hierboven), duidelijk blijkt dat voortaan alleen voor KMO’s steunregelingen voor ondernemingen in moeilijkheden zijn toegestaan. Verder volgt daaruit dat a priori alleen de striktere criteria van punt 5 van de richtsnoeren van 1999 relevant zijn om te beoordelen of KMO’s in moeilijkheden verkeren. In alle andere gevallen moet de steun afzonderlijk worden aangemeld. Voor zover in de na de vaststelling van de richtsnoeren van 1999 gevoerde briefwisseling tussen de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland een discussie over de definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden in de zin van punt 5 van de richtsnoeren van 1999 met het oog op het beoordelen van de nog niet goedgekeurde steunregelingen heeft plaatsgevonden, kan daaruit, anders dan verzoekers lijken te stellen, niet worden afgeleid dat de Bondsrepubliek Duitsland alleen die definitie heeft aanvaard en evenmin dat zij heeft geweigerd de uit punt 6 van de richtsnoeren van 1999 voortvloeiende definitie van onderneming buiten de specifieke context van de reddings‑ en herstructureringssteun voor KMO’s te gebruiken.

79      Ten slotte dient nog te worden gepreciseerd dat, zoals de Commissie heeft verklaard en zoals uit de brief van 23 januari 2006 blijkt, de Bondsrepubliek Duitsland de toetsing van de maatregelen 2 en 3 aan punt 6 van de richtsnoeren van 1999 heeft verdedigd. Verder blijkt uit de bestreden beschikking noch uit de stukken dat de Bondsrepubliek Duitsland dienstige maatregel E 16/94 heeft aangevoerd in het kader van de administratieve procedure, wat door verzoekers trouwens niet wordt betwist.

80      Uit een en ander volgt dat de vóór 1999 gevoerde briefwisseling tussen de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland buiten beschouwing moet worden gelaten. Ook de beweerdelijk striktere definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden in dienstige maatregel E 16/94 moet buiten beschouwing worden gelaten op grond dat zij niet relevant is voor de beslechting van het onderhavige geding.

81      Bijgevolg heeft de Commissie het gemeenschapsrecht noch de goedgekeurde steunregeling geschonden door de toestand van de in de bestreden beschikking aan de orde zijnde ondernemingen te beoordelen aan de hand van de criteria van de richtsnoeren van 1999, daaronder begrepen die van punt 6 van die richtsnoeren, en niet aan de hand van de criteria van dienstige maatregel E 16/94.

82      De in het kader van de beroepen in de zaken T‑102/07 en T‑120/07 geformuleerde grieven inzake schending van de goedgekeurde steunregeling op dit punt moeten derhalve worden afgewezen.

2.     De grieven inzake de kwalificatie van de begunstigde ondernemingen als ondernemingen in moeilijkheden

83      Ten eerste betogen MB Immobilien en MB System dat de door maatregel 1 begunstigde onderneming, Bike Systems, in maart 2001 niet in moeilijkheden verkeerde. Aangezien de goedgekeurde steunregeling betrekking heeft op staatsgaranties en maatregel 1 een buiten het kader daarvan verrichte stille inbreng betreft, betwisten MB Immobilien en MB System niet dat daarop de in de richtsnoeren van 1999 besloten liggende definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden van toepassing is.

84      Ten tweede betogen zowel de Freistaat Sachsen als MB Immobilien dat de door de maatregelen 2 en 3 begunstigde ondernemingen, te weten respectievelijk Sachsen Zweirad en Biria GmbH, ten tijde van het verlenen van de garanties niet in moeilijkheden verkeerden in de zin van dienstige maatregel E 16/94. Dienaangaande blijkt uit de hierboven verrichte analyse dat de Commissie de bestreden beschikking op de in de richtsnoeren van 1999 besloten liggende definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden mocht baseren. Hieruit volgt dat de grief dat de begunstigde ondernemingen volgens de criteria van dienstige maatregel E 16/94 niet in moeilijkheden verkeerden, geen hout snijdt en om die reden moet worden afgewezen.

85      Ten derde betoogt de Freistaat Sachsen dat Sachsen Zweirad en Biria GmbH ook volgens de in de richtsnoeren van 1999 besloten liggende criteria in maart respectievelijk december 2003 geen ondernemingen in moeilijkheden waren.

86      In repliek betogen overigens ook MB Immobilien en MB System, subsidiair, dat zelfs volgens de richtsnoeren van 1999 Sachsen Zweirad en Biria GmbH niet in moeilijkheden verkeerden. Deze grief moet echter niet-ontvankelijk worden verklaard wegens schending van artikel 21 van het Statuut van het Hof van Justitie en artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering, volgens welke het verzoekschrift het voorwerp van het geschil en een summiere uiteenzetting van de aangevoerde middelen moet bevatten. Deze uiteenzetting dient zo duidelijk en precies te zijn, dat de verweerder zijn verweer kan voorbereiden en het Gerecht zonder bijkomende informatie uitspraak kan doen op het beroep. Teneinde de rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling te waarborgen, is het voor de ontvankelijkheid van een beroep immers noodzakelijk, dat de essentiële feitelijke en juridische gronden van het beroep – althans summier, maar coherent en begrijpelijk – uit het verzoekschrift zelf blijken (beschikking Gerecht van 11 juli 2005, Internationaler Hilfsfonds/Commissie, T‑294/04, Jurispr. blz. II‑2719, punt 23).

87      Bijgevolg zal het onderzoek van eventuele beoordelingsfouten van de Commissie bij de toepassing van de in de richtsnoeren van 1999 besloten liggende criteria op de toestand van Sachsen Zweirad en Biria GmbH beperkt blijven tot de argumenten die de Freistaat Sachsen dienaangaande heeft aangevoerd.

88      Hieronder zal derhalve op basis van de richtsnoeren van 1999 worden onderzocht of de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door enerzijds te oordelen dat Bike Systems in maart 2001 in moeilijkheden verkeerde, en anderzijds dat Sachsen Zweirad en Biria GmbH in maart respectievelijk december 2003 in moeilijkheden verkeerden.

 De vraag of Bike Systems in maart 2001 een onderneming in moeilijkheden was

 Argumenten van partijen

89      Ten eerste betogen MB Immobilien en MB System dat de in punt 61 van de bestreden beschikking genoemde gronden om Bike Systems als een onderneming in moeilijkheden aan merken niet beantwoorden aan relevante criteria of symptomen in de zin van de richtsnoeren van 1999 en bovendien leemten vertonen. De Commissie heeft zelf vastgesteld dat Bike Systems niet failliet was, maar heeft geen enkele vaststelling gedaan met betrekking tot de balans van de begunstigde ondernemingen en dus met betrekking tot de in die richtsnoeren besloten liggende criteria. Bovendien kan uit een beperkte herstructurering niet automatisch worden afgeleid dat de toekomstverwachtingen van de onderneming ongewis zijn, maar had daartoe een diepgaander onderzoek moeten worden verricht. De Commissie heeft overigens niet voldoende rekening gehouden met het feit dat Bike Systems is overgenomen door een gezonde onderneming. Aangezien het herstelplan gepaard is gegaan met een wijziging van eigenaar, had de Commissie het economische gewicht van de overnemer moeten onderzoeken om een deugdelijke uitspraak te kunnen doen over de toekomstverwachtingen van de onderneming. Bovendien vormen verliezen of een negatief eigen vermogen een mogelijke, maar geen noodzakelijke, indicatie dat een onderneming in moeilijkheden verkeert, zoals uit de in de richtsnoeren van 1999 besloten liggende criteria blijkt.

90      Ten tweede stellen MB Immobilien en MB System dat de Commissie geen aandacht heeft besteed aan een harde patronaatverklaring (harte Patronatserklärung) van Biria GmbH van 6 maart 2001 (hierna: „patronaatsverklaring”), ofschoon de Bondsrepubliek Duitsland in haar brief van 31 januari 2005 op het bestaan van dat document had gewezen. De Commissie had rekening moeten houden met het feit dat gbb voor de uit de overeenkomst betreffende de stille inbreng voortvloeiende verplichtingen over de garantie van Biria GmbH beschikte en zich in geval van betalingsonmacht dus kon wenden tot een onderneming die niet in moeilijkheden verkeerde. De Commissie heeft overigens toegegeven dat zij de patronaatsverklaring van Biria GmbH voor Bike Systems niet heeft onderzocht, ofschoon zij op de hoogte was van het bestaan ervan. Hierbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen harde patronaatsverklaringen (harte Patronatserklärungen) en zachte patronaatsverklaringen (weiche Patronatserklärungen). In het kader van een harde patronaatsverklaring is de degene die de verklaring afgeeft, geen debiteur die slechts kan worden aangesproken nadat de hoofdschuldenaar is aangesproken, maar een hoofdelijke medeschuldenaar.

91      Dit betoog wordt niet weersproken door het feit dat de Duitse regering zich in de brief van 23 januari 2006 akkoord heeft verklaard met de uitleg van de Commissie dat een stille inbreng vergelijkbaar is met een achtergestelde lening, waaraan wegens het ontbreken van zekerheden een hoger risico is verbonden dan aan een klassieke banklening ter financiering van een investering, zodat de vergoeding voor een dergelijke stille inbreng aanzienlijk hoger moet zijn dan het ten tijde van de inbreng geldende referentiepercentage van de Europese Unie. Waar de Commissie aangeeft dat zij, gelet op deze abstracte verklaring, geen enkele reden had om de aard van de patronaatsverklaring nader te onderzoeken of dienaangaande vragen te stellen, gaat zij eraan voorbij dat zij kennis had van deze patronaatsverklaring en dus verplicht was deze te onderzoeken of op zijn minst daarover vragen te stellen aan de lidstaat.

92      Ten derde betogen MB Immobilien en MB System dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met het auditverslag betreffende de op 31 december 2002 afgesloten rekeningen en betreffende het beheersverslag voor het boekjaar 2002 van Bike Systems (hierna: „verslag over de rekeningen van Bike Systems van 2002”), waarvan zij kennis had en waarin stond dat „op grond van de waardering van de op 31 december 2002 op de balans opgevoerde activa mocht worden aangenomen dat de toekomstverwachtingen gunstig waren”. De Commissie heeft nergens melding gemaakt van de solvabiliteit van de overnemer. MB Immobilien en MB System komen op tegen de stelling van de Commissie dat het verslag over de rekeningen van Bike Systems van 2002 geen enkele waarde heeft voor het beoordelen van onder het boekjaar 2001 vallende handelingen. De Commissie neemt overigens zelf haar toevlucht tot dergelijke rechtvaardigingen a posteriori.

93      Ten vierde betogen zij dat de argumenten die de Commissie met betrekking tot de perioden na de vaststelling van de bestreden beschikking aanvoert, niet ter rechtvaardiging van deze beschikking kunnen dienen.

94      Volgens de Commissies snijden de argumenten van MB Immobilien en MB System geen hout.

 Beoordeling door het Gerecht

95      Om te beginnen dient te worden gepreciseerd dat uit het verzoekschrift in zaak T‑120/07 blijkt dat de door MB Immobilien en MB System in het kader van hun tweede middel geformuleerde grieven betrekking hebben op, enerzijds, de kwalificatie van Bike Systems als onderneming in moeilijkheden, en anderzijds, het bepalen van het steunelement, inzonderheid de omvang van de door de Commissie toegepaste opslag.

96      Met betrekking tot het bepalen van de in maatregel 1 besloten liggende steun staat vast dat het tweede middel geen nadere uitwerking bevat van de door MB Immobilien en MB System in dat middel van het verzoekschrift in zaak T‑120/07 geformuleerde grief dat de Commissie niet voldoende rekening heeft gehouden met het feit dat een vergoeding die meer dan 600 basispunten boven het referentierentepercentage ligt voldoende rekening houdt met het hogere debiteurenrisico bij een onderneming in moeilijkheden. Deze grief dient dus niet-ontvankelijk te worden verklaard overeenkomstig de in punt 86 hierboven aangehaalde rechtspraak. Aangezien de argumenten tegen het hanteren van het referentiepercentage op de markt als maatstaf voor het bepalen van het steunelement in het derde middel van het verzoekschrift in zaak T‑120/07, betreffende ontoereikende motivering, zijn aangevoerd, zullen zij hieronder worden onderzocht in het kader van het onderzoek van de grieven inzake ontoereikende motivering van de bestreden beschikking.

97      Het tweede middel van het beroep in zaak T‑120/07 en het onderzoek naar eventuele beoordelingsfouten betreffen dus alleen de vraag of de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door op basis van de in de richtsnoeren van 1999 besloten liggende criteria te oordelen dat Bike Systems ten tijde van de vaststelling van maatregel 1 een onderneming in moeilijkheden was.

98      Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het door de Commissie te voeren onderzoek impliceert dat deze ingewikkelde economische feiten en omstandigheden in aanmerking neemt en beoordeelt. Daar de rechter zijn beoordeling van ingewikkelde economische feiten en omstandigheden niet in de plaats kan stellen van die van de Commissie, moet de toetsing door het Gerecht dus beperkt blijven tot het onderzoek van de naleving van de procedure‑ en motiveringsregels, van de materiële juistheid van de feiten en van het ontbreken van kennelijke beoordelingsfouten en misbruik van bevoegdheid (zie arrest Gerecht van 11 mei 2005, Saxonia Edelmetalle en ZEMAG/Commissie, T‑111/01 en T‑133/01, Jurispr. blz. II‑1579, punt 91, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

99      Met betrekking tot de toestand van Bike Systems in maart 2001 dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie in punt 61 van de bestreden beschikking heeft overwogen:

„Bike Systems had [...] net een insolventieprocedure achter de rug. De toekomstverwachtingen van de onderneming waren ongewis, omdat er slechts een beperkte herstructurering had plaatsgevonden. Volgens de balans voor 2001 leed de onderneming in dat jaar nog altijd verlies. Het eigen vermogen was nog steeds negatief, hoewel er dankzij de stille reserves geen sprake was van insolventie. Bike Systems moet derhalve op het moment dat de garantie werd verleend als onderneming in moeilijkheden worden beschouwd.”

100    De analyse van de toestand van Bike Systems berust dus op het bestaan van een insolventieplan, op het beperkte karakter van de herstructurering van die onderneming waaruit de ongewisheid van haar toekomstverwachtingen voortvloeit, op de op haar balans voor 2001 opgevoerde verliezen en op haar negatieve eigen vermogen.

101    MB Immobilien en MB System betogen allereerst dat die factoren in de richtsnoeren van 1999 niet worden genoemd en de conclusie van de Commissie dat Bike Systems een onderneming in moeilijkheden was, niet rechtens genoegzaam schragen.

102    Dit argument kan niet slagen.

103    Met betrekking tot het analysekader van de richtsnoeren van 1999 dient er immers aan te worden herinnerd dat in punt 4 ervan alleen in algemene bewoordingen wordt gezegd dat een onderneming in moeilijkheden verkeert wanneer zij niet in staat is, noch met haar eigen middelen, noch met middelen die haar eigenaren/aandeelhouders en haar schuldeisers bereid zijn in te brengen, haar verliezen, welke zonder steun van buitenaf op korte of middellange termijn vrijwel zeker tot haar faillissement zullen leiden, tot stilstand te brengen.

104    Verder blijkt uit de bewoordingen van de punten 5 en 6 van de richtsnoeren van 1999, dat een onderneming „in elk geval” wordt geacht in moeilijkheden te verkeren wanneer een aanzienlijk deel van haar maatschappelijk kapitaal is verdwenen, maar dat ook met behulp van andere indicatoren, zoals die welke in punt 6 zijn genoemd, kan worden aangetoond dat zij in de zin van de richtsnoeren van 1999 in financiële moeilijkheden verkeert, ook al heeft zij niet een groot deel van haar maatschappelijk kapitaal verloren (zie in die zin, mutatis mutandis, arrest Gerecht van 15 juni 2005, Corsica Ferries France/Commissie, T‑349/03, Jurispr. blz. II‑2197, punt 185).

105    Uit deze rechtspraak kan enerzijds worden afgeleid dat de verdwijning van een aanzienlijk deel van het maatschappelijk kapitaal een zeer ernstige aanwijzing is dat de onderneming in moeilijkheden verkeert, en anderzijds dat een aantal economische factoren, waarvan in punt 6 van de richtsnoeren van 1999 een niet-uitputtende (vandaar het gebruik van de woorden „zoals die” in het arrest Corsica Ferries France/Commissie, punt 104 hierboven, punt 185) lijst wordt gegeven, eveneens kunnen wijzen op het bestaan van een dergelijke toestand, ook al is er geen sprake van het verlies van een aanzienlijk deel van het maatschappelijk kapitaal of van insolventie in de zin van punt 5 van de richtsnoeren van 1999.

106    In het onderhavige geval wordt in de bestreden beschikking melding gemaakt van een negatief eigen vermogen, wat, anders dan MB Immobilien en MB System stellen, ook los van de specifieke omstandigheden die in punt 5 van de richtsnoeren van 1999 worden genoemd, kan worden beschouwd als een sterke indicator dat de onderneming in financiële moeilijkheden verkeert.

107    In de bestreden beschikking worden ook andere indicatoren genoemd, met name de omstandigheid dat de onderneming in het jaar van maatregel 1 nog steeds verlies leed. Ook al wordt deze factor niet genoemd in de niet-uitputtende lijst van indicatoren van punt 6, waarin sprake is van toenemende verliezen, toch kan niet worden ontkend dat hij relevant is in het kader van de analyse van de financiële toestand van een onderneming, aangezien hij betrekking heeft op de toestand van de onderneming vóór of op het tijdstip van de toekenning van de steun, wat MB Immobilien en MB System niet betwisten.

108    Met betrekking tot het bestaan van een insolventieplan blijkt uit de uitleg die MB System en de Commissie in antwoord op schriftelijke vragen van het Gerecht in zaak T‑120/07 hebben verstrekt, dat het insolventieplan naar Duits recht tot doel heeft, een insolvente onderneming te saneren op een tijdstip waarop een faillissement nog kan worden vermeden, en impliceert dat een insolventieplan wordt voorgelegd.

109    Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens punt 5, sub c, van de richtsnoeren van 1999 de omstandigheid dat een onderneming „ingevolge het nationale recht aan de voorwaarden voldoet om aan een collectieve procedure wegens insolventie te worden onderworpen” een factor is die erop wijst dat zij in elk geval als een onderneming in moeilijkheden moet worden beschouwd. In maart 2001 bevond Bike Systems zich weliswaar niet in een situatie als die welke in punt 5, sub c, van de richtsnoeren van 1999 wordt beschreven, daar zij net een insolventieprocedure achter de rug had, doch in de bestreden beschikking heeft de Commissie geoordeeld, zoals zij in haar antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht en ter terechtzitting heeft herhaald, dat het insolventieplan Bike Systems de mogelijkheid had geboden uit de schulden te komen, maar dat de toestand van de onderneming nog steeds wankel was, met name omdat slechts een beperkte herstructurering had plaatsgevonden, een factor die uit hoofde van punt 6 van de richtsnoeren van 1999 in aanmerking was genomen als een indicator van moeilijkheden.

110    Wat de omvang van deze herstructurering betreft, geeft MB System toe dat aanvankelijk slechts een beperkte herstructurering van Bike System had plaatsgevonden omdat het erom ging de insolventieprocedure met betrekking tot de vennootschap zo snel mogelijk te beëindigen om een doorstart mogelijk te maken, en dat de herstructurering dus vooral de aanzuivering van de schulden betrof. Zij stelt echter dat de Commissie rekening had moeten houden met het feit dat de toestand van een onderneming die net een insolventieprocedure achter de rug heeft, vergelijkbaar is met die van een nieuwe vennootschap, omdat een dergelijke vennootschap geen schulden meer heeft. Verder betoogt zij dat de schuldeisers in het herstel van Bike Systems geloofden, aangezien zij het insolventieplan hebben aanvaard. Volgens haar had Bike Systems, na de overname door de Biria-groep, de op een na grootste onderneming op de markt in de betrokken sector, geheel andere toekomstperspectieven.

111    Vaststaat, in weerwil van de door MB Immobilien en MB System genoemde factoren, dat de insolventieprocedure met betrekking tot Bike Systems pas in december 2003, dus slechts drie maanden vóór de vaststelling van maatregel 1, is beëindigd. In die omstandigheden is het Gerecht van oordeel, mede gelet op het feit dat het vooral ging om een herschikking van de schulden zonder grote operationele wijzigingen, dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat de toestand van Bike Systems in maart 2001 nog steeds wankel was en dat de toekomstverwachtingen van deze onderneming ongewis waren, niettegenstaande het vertrouwen dat banken in die toekomstverwachtingen zouden hebben gesteld.

112    Met betrekking tot de gestelde niet-inaanmerkingneming van de toestand van de gezonde overnemer van Bike Systems, een grief die, zoals uit een antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht blijkt, verwijst naar het feit dat Bike Systems tijdens de periode van herstructurering deel uitmaakte van de Biria-groep, staat vast dat MB Immobilien en MB System dit argument nagenoeg niet onderbouwen en met name niet uitleggen, welke tijdens de administratieve procedure aangevoerde elementen de Commissie juist niet in aanmerking heeft genomen. De ter terechtzitting in antwoord op een vraag van het Gerecht genoemde marktpositie van de Biria-groep volstaat dienaangaande niet en bijgevolg dient de grief overeenkomstig de in punt 86 hierboven aangehaalde rechtspraak niet-ontvankelijk te worden verklaard. Zoals de Commissie heeft verklaard, is de vergoeding voor maatregel 1 in elk geval verschuldigd door Bike Systems en niet door de overnemer en mag niet zonder meer worden aangenomen dat een overnemer zijn dochteronderneming zal helpen een dergelijke schuld te betalen.

113    In de tweede plaats betogen MB Immobilien en MB System dat de Commissie de patronaatsverklaring had moeten onderzoeken.

114    Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de betrokken lidstaat, om te voldoen aan zijn verplichting tot samenwerking met de Commissie, alle gegevens moet verstrekken aan de hand waarvan deze instelling kan nagaan of aan de voorwaarden voor de door de lidstaat gevraagde uitzondering is voldaan (zie arrest Gerecht van 6 april 2006, Schmitz-Gotha Fahrzeugwerke/Commissie, T‑17/03, Jurispr. blz. II‑1139, punt 48, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

115    Bovendien is het vaste rechtspraak dat de rechtmatigheid van een gemeenschapshandeling moet worden beoordeeld aan de hand van de feiten en de rechtstoestand op de datum waarop de handeling is vastgesteld, en dat de door de Commissie verrichte beoordelingen slechts mogen worden onderzocht aan de hand van de gegevens waarover de Commissie beschikte op het ogenblik waarop zij die beoordelingen heeft verricht (zie arrest Schmitz-Gotha Fahrzeugwerke/Commissie, aangehaald in punt 114 hierboven, punt 54, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

116    Wanneer de Commissie de belanghebbenden in staat heeft gesteld nuttige opmerkingen te maken, kan haar niet worden verweten dat zij geen rekening heeft gehouden met eventuele feitelijke gegevens die haar tijdens de administratieve procedure konden worden voorgelegd, maar niet zijn voorgelegd, aangezien de Commissie niet gehouden is, zich ambtshalve bij benadering voor te stellen welke gegevens haar hadden kunnen worden voorgelegd (zie arrest Schmitz-Gotha Fahrzeugwerke/Commissie, aangehaald in punt 114 hierboven, punt 54, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

117    Vaststaat in het onderhavige geval dat de patronaatsverklaring tijdens de administratieve procedure niet aan de Commissie is meegedeeld. In haar brief van 31 januari 2005 heeft de Bondsrepubliek Duitsland die verklaring echter ter sprake gebracht in de volgende bewoordingen:

„Dankzij de strategische alliantie van de Biria-groep (onder andere gemeenschappelijke aankoop en levering van materiaal) kon van positieve toekomstverwachtingen en van een geslaagde herstructurering van Bike Systems worden uitgegaan. Door een in het kader van de [stille inbreng] van [Sachsen Zweirad] en Biria GmbH geëiste harde patronaatsverklaring werd gewaarborgd dat deze ondernemingen de ontwikkeling van Bike Systems verder actief zouden ondersteunen.”

118    In dit verband dient erop te worden gewezen dat, zoals de Commissie heeft betoogd, de omstandigheid dat de Bondsrepubliek Duitsland in een enkele zin heeft meegedeeld dat de moedervennootschap in het kader van de herfinanciering van de betrokken vennootschap een voortdurendebijstandsgarantie had verleend, zonder nadere bewijzen ter zake van bijvoorbeeld de financiële toestand van de auteur van de patronaatsverklaring op het tijdstip van maatregel 1 nog niet impliceert dat Bike Systems voortaan anders diende te worden beoordeeld of dat de toekomstverwachtingen van deze onderneming waren gewijzigd. Om het harde karakter van de patronaatsverklaring te kunnen beoordelen had de Commissie in elk geval over het origineel van die verklaring moeten beschikken.

119    Kortom, in de hierboven beschreven omstandigheden van het onderhavige geval was de Commissie volgens de in de punten 114 tot en met 116 hierboven aangehaalde rechtspraak niet verplicht de Bondsrepubliek Duitsland uitleg te vragen over de gevolgen van de patronaatsverklaring voor de financiële toestand van Bike Systems. Bijgevolg dient te worden geconcludeerd dat de Commissie niet onrechtmatig heeft gehandeld door niet nader in te gaan op de in de brief van 31 januari 2005 ter sprake gebrachte patronaatsverklaring.

120    Met betrekking tot, in de derde plaats, de niet-inaanmerkingneming van het verslag over de rekeningen van Bike Systems van 2002 in de bestreden beschikking, is het overduidelijk dat de financiële toestand van Bike Systems in 2002 niet relevant is voor het beoordelen van de rechtmatigheid van de in maart 2001 getroffen maatregel 1. In de rechtspraak is dienaangaande duidelijk geoordeeld dat de vraag of een maatregel een steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG is, moet worden beantwoord tegen de achtergrond van de situatie op het tijdstip waarop deze maatregel is getroffen. Indien de Commissie rekening zou houden met latere factoren, zou zij immers de lidstaten begunstigen die zijn tekortgeschoten in hun verplichting om hun voorgenomen steunmaatregelen in het ontwerpstadium aan te melden (zie in die zin arrest Gerecht van 11 juli 2002, HAMSA/Commissie, T‑152/99, Jurispr. blz. II‑3049, punt 53).

121    Ten vierde zijn de door de Commissie ter sprake gebrachte toestand van Bike Systems in 2002 en 2003 en de omstandigheden waarin maatregel 1 in 2005 is beëindigd, om dezelfde redenen als die welke in punt 120 hierboven zijn genoemd, niet relevant voor het beoordelen van de rechtmatigheid van de bestreden beschikking.

122    Uit een en ander volgt dat de in punt 61 van de bestreden beschikking genoemde factoren in overeenstemming zijn met de richtsnoeren van 1999 en dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat Bike Systems in maart 2001 in moeilijkheden verkeerde.

 De vraag of Sachsen Zweirad en Biria GmbH in maart respectievelijk december 2003 ondernemingen in moeilijkheden waren

123    De Freistaat Sachsen voert enerzijds algemene argumenten inzake de toepasselijke bepalingen voor de beoordeling van de toestand van de door de maatregelen 2 en 3 begunstigde ondernemingen aan en anderzijds kennelijke fouten bij de toepassing van die bepalingen op deze ondernemingen.

 De toepasselijke bepalingen voor de beoordeling van de toestand van de door de maatregelen 2 en 3 begunstigde ondernemingen

–       Argumenten van partijen

124    De Freistaat Sachsen betoogt dat de Commissie in de punten 66 tot en met 78 van de bestreden beschikking slechts een opsomming geeft van een aantal typische „symptomen” van ondernemingen in moeilijkheden en daarbij verwijst naar punt 6 van de richtsnoeren van 1999, waarin de categorie van ondernemingen die voor reddings‑ en herstructureringssteun in aanmerking komen, wordt uitgebreid tot ondernemingen die niet voldoen aan de criteria van punt 5 van die richtsnoeren. Ondernemingen in moeilijkheden die zonder tussenkomst van de overheid insolvent zouden zijn, vertonen doorgaans de in punt 6 van de richtsnoeren van 1999 genoemde „symptomen” of althans enkele daarvan. De aanwezigheid van enkele van die „symptomen” volstaat echter niet om vast te stellen dat een onderneming dermate in moeilijkheden verkeert dat zij zonder staatssteun van de markt zou verdwijnen.

125     Volgens de Freistaat Sachsen gaat de praktijk van de Commissie overigens de andere kant op. In haar recentste beschikkingen heeft de Commissie voor ondernemingen die niet voldoen aan de criteria van punt 5 van de richtsnoeren van 1999, niet volstaan met de vaststelling van enkele „symptomen”.

126    Bovendien overschat de Commissie de omvang van haar beoordelingsvrijheid. Zij mag haar beoordeling niet in de plaats stellen van die van de instantie die de steun heeft verleend, omdat zij, door de steunregeling goed te keuren, de lidstaat een bepaalde speelruimte heeft gegeven. De enige taak die de Commissie op grond van artikel 88, lid 1, EG nog heeft, is het voortdurende toezicht op de toepassing van de goedgekeurde steunregeling. De Freistaat Sachsen is dan ook van mening dat de goedgekeurde steunregeling alleen dan geen effect sorteert wanneer het oordeel van een instantie of een orgaan van de lidstaat bij de toekenning van de steun kennelijk verkeerd was op basis van de informatie waarover de Commissie op het tijdstip van die beslissing (en niet op basis van de informatie waarover zij later, op het tijdstip van de toetsing) beschikte.

127    Verder betoogt de Freistaat Sachsen dat de beoordelingsmarge bij het bepalen of een onderneming als een onderneming in moeilijkheden kan worden aangemerkt, kleiner is in het kader van regionale steun dan in het kader van reddings‑ en herstructureringssteun. Bij deze laatste steun vloeit de aantasting van de mededinging voort uit het feit dat de onderneming in moeilijkheden wordt bevoordeeld ten opzichte van de andere ondernemingen. Bij regionale steun wordt de onderneming in moeilijkheden daarentegen benadeeld ten opzichte van de andere ondernemingen die steun krijgen voor hetzelfde project.

128    Verder is de Freistaat Sachsen van mening dat in dit verband ook de criteria van de punten 5 en 6 van de richtsnoeren van 1999 verschillend moeten worden opgevat. De criteria van punt 5 kunnen als toetssteen worden gebruikt, terwijl de in punt 6 genoemde „symptomen” zowel bij ondernemingen in moeilijkheden kunnen optreden als bij ondernemingen die niet in moeilijkheden verkeren. Wanneer een onderneming slechts bepaalde van die „symptomen” vertoont, mag dus nog niet als bewezen worden beschouwd dat het oordeel van de steun verlenende instantie dat die onderneming niet in moeilijkheden verkeert, kennelijk onjuist is. Aangezien de twee ondernemingen op het betrokken tijdstip niet voldeden aan de criteria van punt 5 en de meeste van de in punt 6 genoemde „symptomen” niet vertoonden, vormt de vaststelling in de bestreden beschikking dat die ondernemingen enkele van die „symptomen” vertoonden, echter geen afdoende rechtvaardiging a posteriori voor het niet toepassen van de goedgekeurde steunregeling.

129    De stelling van de Commissie dat het Gerecht in zijn arrest Corsica Ferries France/Commissie, aangehaald in punt 104 hierboven, heeft geoordeeld dat twee van die indicatoren, te weten toenemende verliezen en een toenemende schuldenlast, volstaan om aan te nemen dat een onderneming in moeilijkheden verkeert, is volgens de Freistaat Sachsen misleidend omdat het in die zaak ging om een geschil over een beschikking waarin de Commissie ook had vastgesteld dat een van de criteria van punt 5 van de richtsnoeren van 1999 was vervuld. Overigens waren de twee bovengenoemde indicatoren juist niet aanwezig bij Sachsen Zweirad in maart 2003 en bij Biria GmbH in december 2003.

130    Bovendien heeft de Commissie de in punt 6 van de richtsnoeren van 1999 genoemde criteria niet correct toegepast. In haar opmerkingen over de inleiding van de formele onderzoeksprocedure heeft de Bondsrepubliek Duitsland de Commissie immers een tabel verstrekt waaruit blijkt dat die criteria niet waren vervuld. Die tabel heeft allereerst betrekking op de toestand van Sachsen Zweirad: deze onderneming heeft in 2001 en 2002 verlies geleden, maar heeft in 2003, na de overname door Biria AG (oude benaming), opnieuw winst gemaakt (als Biria GmbH). De criteria van punt 6 van de richtsnoeren gaan uit van een negatieve evolutie (toenemende verliezen, groeiende voorraden, geringere kasstroom, toenemende schuldenlast, toenemende rentelasten en vermindering of verlies van eigen vermogen). Uit de door de Bondsrepubliek Duitsland overgelegde tabel blijkt echter dat de toestand in 2003 was verbeterd en dat geen enkele van die indicatoren meer aanwezig was. De tendens van de economische ontwikkeling is doorslaggevend bij het onderzoek of een onderneming voldoet aan de criteria van punt 6 van de richtsnoeren van 1999. Een solvente onderneming die nog over meer dan de helft van haar eigen vermogen beschikt of de laatste twaalf maanden minder dan een kwart van dit vermogen heeft verloren, voldoet niet aan de criteria van onderneming in moeilijkheden in de zin van punt 5 van die richtsnoeren. Het verlies van eigen vermogen volstaat dus niet om te voldoen aan het verliescriterium van punt 6 van de richtsnoeren van 1999 en om als onderneming in moeilijkheden te worden aangemerkt wanneer de in punt 5 bepaalde drempels niet worden overschreden. Integendeel, er moet ook sprake zijn van een overduidelijke verslechtering van de economische toestand. De Commissie heeft in de bestreden beschikking niet erkend dat de economische toestand van de betrokken ondernemingen in feite sedert 2001 was verbeterd.

131    Met betrekking tot de stelling van de Commissie dat de eigenlijke definitie van onderneming in moeilijkheden in de zin van de richtsnoeren van 1999 in punt 4 van die richtsnoeren wordt gegeven, behoeft slechts te worden vastgesteld dat de Commissie die definitie in de bestreden beschikking niet heeft toegepast. Bovendien vloeit uit het aldaar gegeven criterium niet voort dat een onderneming als onderneming in moeilijkheden moet worden beschouwd wanneer zij niet in staat is de eigen middelen of de leningen aan te trekken die zij nodig heeft voor de financiering van de projecten die noodzakelijk zijn om haar economische toestand te verbeteren. Dit blijkt met name uit het document SEC (2005) 795 van de Commissie met als opschrift „Actieplan staatssteun – Minder en beter gerichte staatssteun: een routekaart voor de hervorming van het staatssteunbeleid (2005-2009)” (hierna: „actieplan”), volgens hetwelk een dergelijke situatie ook kan voortvloeien uit marktfalen. De regionalesteunvariante van de goedgekeurde steunregeling kan slechts worden toegepast wanneer voor het project geen andere financiering kan worden gevonden, en dit geldt ook voor ondernemingen die niet in moeilijkheden verkeren. De ervaring die sedert 1993 met de toepassing van die regionalesteunregeling is opgedaan, leert dat ook ondernemingen die niet in economische moeilijkheden verkeren, soms de garantie van het Land nodig hebben om hun projecten te kunnen verwezenlijken. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer hun huisbank haar portefeuille herstructureert en hun activiteiten niet langer financiert.

132    Volgens de Commissie snijden de argumenten van de Freistaat Sachsen geen hout.

–       Beoordeling door het Gerecht

133    Uit de in de punten 103 tot en met 105 hierboven verrichte analyse blijkt dat punt 6 van de richtsnoeren van 1999 een niet-uitputtende lijst van factoren bevat aan de hand waarvan kan worden aangetoond dat een onderneming in moeilijkheden verkeert, ook wanneer er geen sprake is van verlies van een aanzienlijk deel van het maatschappelijk kapitaal of van een insolventieprocedure in de zin van punt 5, omstandigheden op grond waarvan volgens punt 5 in elk geval moet worden aangenomen dat de onderneming in moeilijkheden verkeert. Anders dan de Freistaat Sachsen stelt, kan in het kader van de richtsnoeren van 1999 dus op basis van bepaalde in punt 6 genoemde indicatoren of zelfs op basis van andere indicatoren worden geoordeeld dat een onderneming dermate in moeilijkheden verkeert dat zonder tussenkomst van de overheid haar voortbestaan gevaar loopt.

134    Met betrekking tot de parallel die de Freistaat Sachsen met andere staatssteunprocedures wil trekken, zij er overigens aan herinnerd dat de rechtmatigheid van een beschikking van de Commissie waarbij wordt vastgesteld dat een nieuwe steunmaatregel niet beantwoordt aan de toepassingsvoorwaarden voor de uitzondering van artikel 87, lid 3, sub c, EG, uitsluitend aan deze bepaling dient te worden getoetst, en niet aan een eerdere beschikkingspraktijk van de Commissie, gesteld al dat die vaststaat (arrest Regione autonoma della Sardegna/Commissie, aangehaald in punt 74 hierboven, punt 177). Vergelijkingen met andere staatssteunprocedures zijn dus volstrekt irrelevant om uit te maken of aan een minimumaantal criteria in de zin van punt 6 van de richtsnoeren van 1999 moet worden voldaan naargelang het eigen vermogen al dan niet is aangetast in de zin van punt 5 van die richtsnoeren.

135    Met betrekking tot de verwijzing door de Freistaat Sachsen naar het arrest Corsica Ferries France/Commissie, aangehaald in punt 104 hierboven, dient te worden opgemerkt dat het Gerecht in punt 191 van dat arrest heeft geoordeeld dat de omvang van de verliezen en van de financieringsschulden van de onderneming criteria zijn die op zich volstaan als bewijs dat de onderneming in moeilijkheden verkeert. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat een minimumaantal criteria moeten zijn vervuld om een onderneming als onderneming in moeilijkheden te kunnen aanmerken, daar het oordeel van het Gerecht dienaangaande aan de feiten en gegevens van die zaak was gerelateerd. Uit die overweging volgt echter wel dat niet alle in punt 6 van de richtsnoeren van 1999 genoemde criteria moeten zijn vervuld om een onderneming als onderneming in moeilijkheden in de zin van de richtsnoeren van 1999 te kunnen aanmerken

136    Met betrekking tot het argument van de Freistaat Sachsen dat de Commissie in het kader van een goedgekeurde steunregeling een andere beoordelingsmarge heeft, is in punt 62 hierboven eraan herinnerd dat het onderzoek door de Commissie naar de overeenstemming van een steunmaatregel met een steunregeling geen initiatief is waarmee deze instelling de grenzen van haar bevoegdheden overschrijdt. Aangezien ondernemingen in moeilijkheden niet in aanmerking komen voor de regionalesteunvariante van de goedgekeurde steunregeling en de definitie van die ondernemingen wordt beheerst door de richtsnoeren van 1999, zoals uit de in de punten 58 tot en met 81 hierboven verrichte analyse van de in het onderhavige geval toepasselijke bepalingen blijkt, mocht de Commissie nagaan of de richtsnoeren van 1999 in het onderhavige geval correct waren toegepast. Om dezelfde redenen moet afwijzend worden beslist op het argument dat de Commissie ter zake van regionale steun een geringere beoordelingsmarge heeft dan ter zake van herstructureringssteun.

137    Met betrekking tot het argument van de Freistaat Sachsen dat bij gebreke van verlies van eigen vermogen zoals beschreven in punt 5 van de richtsnoeren van 1999, aan de hand van de criteria van punt 6 van die richtsnoeren het bestaan van een negatieve trend moet worden aangetoond, blijkt uit de rechtspraak dat het belang dat in de richtsnoeren aan de trendindicatoren wordt gehecht, andere soorten indicatoren niet noodzakelijkerwijs irrelevant maakt. Dergelijke indicatoren kunnen echter in elk geval slechts relevant zijn wanneer zij het mogelijk maken vast te stellen dat de voor steun in aanmerking komende ondernemingen echte, aantoonbare moeilijkheden hebben (zie in die zin en mutatis mutandis arrest Regione autonoma della Sardegna/Commissie, aangehaald in punt 74 hierboven, punt 111). Hieruit volgt dat, ook al zijn negatieve trendindicatoren zeker bijzonder relevant om aan te tonen dat een onderneming in moeilijkheden verkeert, uit de formulering van de criteria in punt 6 van de richtsnoeren van 1999 niet kan worden afgeleid dat de Commissie op enigerlei wijze verplicht is, het bestaan van een negatieve trendindicator aan te tonen, mits zij rechtens genoegzaam bewijst dat zonder tussenkomst van de overheid het voortbestaan van de vennootschap gevaar loopt.

138    Ten slotte bepleit het door de Freistaat Sachsen aangevoerde actieplan dat ter zake van staatssteun vaker een economische benadering wordt gevolgd, en wordt daarin verklaard dat een van de cruciale elementen in dat verband de analyse is van het marktfalen, dat de reden kan zijn waarom de markten niet zelf zorgen voor het behalen van de gewenste doelstellingen van gemeenschappelijk belang (punten 22 en 23 van het actieplan). Vaststaat echter dat deze overwegingen zeer algemeen zijn en geen enkel verband houden met de definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden. Zij bieden geen enkele steun voor de stelling van de Freistaat Sachsen dat de Commissie rekening had moeten houden met het feit dat liquiditeitsproblemen van een onderneming verband kunnen houden met voorbijgaande economische factoren, zoals een groeifase. Dit argument dient dus te worden afgewezen.

139    Bijgevolg moet afwijzend worden beslist op alle argumenten die de Freistaat Sachsen heeft aangevoerd ter zake van de bepalingen die de Commissie heeft toegepast om te beoordelen of de betrokken begunstigde ondernemingen in moeilijkheden verkeerden.

 De beoordeling van de toestand van Sachsen Zweirad

–       Argumenten van partijen

140    De Freistaat Sachsen betoogt dat Sachsen Zweirad in maart 2003 geen toenemende verliezen had geleden. Hij geeft toe dat deze onderneming in 2001 en 2002 verlies had geleden, maar dit verlies zou in 2002 reeds minder hebben bedragen dan in 2001, namelijk 733 000 EUR in plaats van 1,274 miljoen EUR. Op het tijdstip van de vaststelling van maatregel 2 werd voor 2003 een positief jaarresultaat verwacht. Bovendien waren de winsten uit de vorige jaren niet opgeslorpt door de verliezen. Sachsen Zweirad had een ongewijzigd positief eigen vermogen. Van 2001 tot 2002 was haar omzet met 13,8 % gedaald tot 51 miljoen EUR omdat de potentiële kopers in Duitsland zeer terughoudend waren wegens de aanhoudend slechte conjunctuur. Voor het boekjaar 2003 rekende de vennootschap op een herstel van de omzet en dit werd realistisch geacht, omdat enerzijds wegens de terughoudendheid van de kopers tijdens de vorige periode een inhaalbeweging noodzakelijk was, en anderzijds de tien grootste klanten van Sachsen Zweirad reeds voor het begin van het jaar vaste bestellingen voor meer dan 30 miljoen EUR hadden gedaan. De daling van de omzet is dus niet van lange duur geweest. De Freistaat Sachsen betoogt dat de Commissie weliswaar heeft vastgesteld dat de twee bovengenoemde indicatoren aanwezig waren, maar niet nader is ingegaan op de oorzaken daarvan en evenmin op de gevolgen ervan voor de ontwikkeling van de onderneming. Zonder een dergelijk onderzoek kon uit die indicatoren echter geen conclusie worden getrokken met betrekking tot de vraag of de onderneming in moeilijkheden verkeerde.

141    De Commissie maakt bovendien melding van liquiditeitsproblemen, maar die kunnen volgens de Freistaat Sachsen niet worden gelijkgesteld met betalingsmoeilijkheden. De Commissie verklaart zelf dat een beroep moet worden gedaan op externe financiering om de groei van de onderneming te verzekeren en voor het aanleggen van een operationeel fonds dat daartoe nodig is. De moeilijkheid om groeifinanciering te verkrijgen op de markt is echter geen grond om een onderneming als onderneming in moeilijkheden aan te merken. Dit geldt ook voor de in het auditverslag betreffende de op 31 december 2002 afgesloten rekeningen en betreffende het beheersverslag voor het boekjaar 2002 van Sachsen Zweirad (hierna: „verslag over de rekeningen van Sachsen Zweirad van 2002”) genoemde noodzaak om de financiering globaal te herstructureren teneinde de kosten voor de onderneming te drukken en deze in staat te stellen, rustig een langeretermijnplanning te verrichten. De korte resterende looptijd van de kredieten vormde vooral een kostenrisico en geen rechtstreeks bewijs van ernstige moeilijkheden. De rentelast van Sachsen Zweirad was overigens gedaald (van 2 miljoen EUR in 2001 tot 1,8 miljoen EUR in 2002), zodat in geval van verlening van een garantie geen uit die rentelast voortvloeiende betalingsmoeilijkheden te verwachten waren.

142    Volgens de Commissie snijden de argumenten van de Freistaat Sachsen geen hout.

–       Beoordeling door het Gerecht

143    Vooraf zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de Commissie bij de toepassing van artikel 87, lid 3, EG over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt. Daar de rechter zijn beoordeling van ingewikkelde economische feiten en omstandigheden niet in de plaats kan stellen van die van de Commissie, moet de toetsing door het Gerecht er dus toe beperkt blijven, na te gaan of de procedure‑ en motiveringsvoorschriften zijn nageleefd, of de vastgestelde feiten materieel juist zijn, en of er geen sprake is van een kennelijke beoordelingsfout of van misbruik van bevoegdheid (zie arrest Gerecht van 12 september 2007, Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commissie, T‑68/03, Jurispr. blz. II‑2911, punt 150, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

144    In het onderhavige geval wordt met betrekking tot maatregel 2 en de toestand van Sachsen Zweirad in maart 2003 in de bestreden beschikking uiteengezet:

„(66) Volgens [de Bondsrepubliek Duitsland] vertoonde Sachsen Zweirad [...] geen van de voor een onderneming in moeilijkheden typische symptomen in de zin van de communautaire richtsnoeren [van 1999]. De Commissie wijst erop dat de in punt 6 van de communautaire richtsnoeren [van 1999] vermelde typische symptomen van een onderneming in moeilijkheden slechts als houvast zijn bedoeld om te beoordelen wanneer een onderneming als een onderneming in moeilijkheden kan worden beschouwd, doch dat zij niet moeten worden opgevat als voorwaarden waaraan cumulatief moet zijn voldaan. Sachsen Zweirad [...] leed in 2001 als resultaat van de gewone bedrijfsactiviteit een verlies van 1 274 000 EUR en in 2002 van 733 000 EUR. De verliezen zijn in het kader van de winstpoolingsovereenkomst door de moederonderneming Biria overgenomen. De omzet liep in 2002 terug ten opzichte van 2001.

(67)      Volgens het [verslag over de rekeningen van Sachsen Zweirad van 2002] kampte Sachsen Zweirad [...] ook met liquiditeitsproblemen. Zo wordt in het jaarverslag uitdrukkelijk vermeld dat de liquiditeitspositie van de onderneming krap was als gevolg van de hoge kosten van de voorfinanciering van de voorraden en de groei binnen de groep. Volgens het jaarverslag kon het voortbestaan van de onderneming slechts worden gegarandeerd indien de banken bereid waren de bestaande kredietlijn te continueren of te herschikken.

(68)      [De Bondsrepubliek Duitsland] betoogt dat er nooit enig gevaar is geweest dat de banken hun kredieten niet zouden verlengen. Dit doet echter niets af aan de vaststelling dat de liquiditeitspositie van de onderneming krap was. Volgens het [verslag over de rekeningen van Sachsen Zweirad van 2002] hadden de meeste kredieten een resterende looptijd van minder dan vijf jaar, wat voor de financiering van de bedrijfsactiviteit zeker niet gunstig is en het risico voor de onderneming verhoogt. Het kortlopende karakter van de leningen bracht bovendien een hoge rente met zich (zij het dat deze in 2002 iets lager was dan in 2001), die de liquiditeit van de onderneming nog verder onder druk zette.”

145    Uit deze passage van de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie haar conclusie dat Sachsen Zweirad in maart 2003 in moeilijkheden verkeerde, op de volgende factoren heeft gebaseerd: ten eerste het bestaan van een, weliswaar afnemend, verlies in de jaren 2001 en 2002; ten tweede de omstandigheid dat de omzet van de onderneming in 2002 lager was dan in 2001; en ten derde het bestaan van ernstige liquiditeitsproblemen, waarvan melding wordt gemaakt in het verslag over de rekeningen van Sachsen Zweirad van 2002, die nog werden versterkt door de korte termijn van de meeste kredieten.

146    Met betrekking tot, ten eerste, de dalende omzet dient te worden vastgesteld dat dit criterium in punt 6 van de richtsnoeren van 1999 wordt genoemd. Dit criterium vormt op zichzelf weliswaar geen sterke indicator van het bestaan van ernstige moeilijkheden van een onderneming wanneer slechts naar twee achtereenvolgende jaren wordt gekeken, doch de Commissie heeft ook andere criteria gehanteerd om de financiële toestand van Sachsen Zweirad te beoordelen.

147    Met betrekking tot de verliezen dient te worden vastgesteld dat in punt 6 van de richtsnoeren van 1999 sprake is van toenemende verliezen. Het Gerecht is echter van mening dat dit niet eraan in de weg staat dat de Commissie verliezen gedurende verschillende achtereenvolgende jaren als een indicator van financiële moeilijkheden beschouwt, ook al gaat het niet om toenemende verliezen. Het is overigens zonder meer ter zake dienend, in geval van een in het eerste kwartaal van 2003 getroffen steunmaatregel rekening te houden met de financiële resultaten van de begunstigde onderneming in de twee daaraan voorafgaande jaren.

148    Met betrekking tot de als bijlage bij het verzoekschrift gevoegde tabel, waaruit blijkt dat op het tijdstip van de tussenbalans van 31 mei 2003 1,7 miljoen EUR winst was gemaakt en die volgens de Freistaat Sachsen door de Commissie ten onrechte niet in aanmerking is genomen, dient te worden opgemerkt dat, zoals de Commissie heeft aangegeven, een verbetering van de toestand van de begunstigde onderneming in de loop van het jaar waarin maatregel 2 is getroffen, geen invloed kan hebben op de beoordeling van de toestand van die onderneming op het tijdstip waarop die steunmaatregel is getroffen, omdat immers niet kan worden uitgesloten dat de betrokken garantie die ontwikkeling heeft beïnvloed. Zoals hierboven is gezegd, is in de rechtspraak geoordeeld dat de vraag of een maatregel een steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG is, moet worden beantwoord tegen de achtergrond van de situatie op het tijdstip waarop deze maatregel is getroffen. Indien de Commissie rekening zou houden met latere factoren, zou zij immers de lidstaten begunstigen die zijn tekortgeschoten in hun verplichting om hun voorgenomen steunmaatregelen in het ontwerpstadium aan te melden (arrest HAMSA/Commissie, aangehaald in punt 120 hierboven, punt 53).

149    Wat vervolgens de liquiditeitsproblemen betreft, die worden in punt 6 van de richtsnoeren van 1999 niet uitdrukkelijk vermeld, ook al wordt een geringere kasstroom daar als een indicator van financiële moeilijkheden genoemd.

150    Vaststaat echter dat in het verslag over de rekeningen van Sachsen Zweirad van 2002, waarop de Commissie haar analyse heeft gebaseerd, de omvang van de liquiditeiten van de onderneming als zorgwekkend wordt aangemerkt. In dat verslag staat onder meer:

„De vennootschap heeft geprobeerd de verslechtering van de resultaten, die nog is toegenomen ten opzichte van 2001, tegen te gaan door middel van kostenbesparingen die, op zichzelf beschouwd, met name konden worden geconcretiseerd op het gebied van de loonkosten en de andere exploitatiekosten. Deze maatregelen zijn echter onvoldoende gebleken om een negatief resultaat aan einde van het jaar te vermijden [...]

Zoals in de loop van het boekjaar 2001 heeft het bestuur van [Sachsen Zweirad] geoordeeld dat de uitbreiding van de groep van met de moedervennootschap Biria AG verbonden ondernemingen, die ook in 2002 een aanzienlijke financieringsbehoefte heeft gecreëerd, het grootste risico vormde. Na de afwijzing van de garantie van de Bund en van het Land, die aanvankelijk was aanvaard onder voorbehoud van overlegging van een verklaring van geen bezwaar van [de Commissie], kon het liquiditeitsprobleem met name tijdens de wintermaanden slechts worden overwonnen door een met de banken opgesteld financieringsplan. Op dit ogenblik hangt het bestaan van [Sachsen Zweirad] dus af van de handhaving van de kredieten die de banken thans hebben verleend, temeer daar [Sachsen Zweirad] aanzienlijke zekerheden heeft gesteld voor de leningen van de Biria-groep in haar geheel. Wegens de omvang van de kortlopende financiering, wordt de vennootschap in haar bestaan bedreigd door het risico van renteschommelingen.

[...]

Als gevolg van de hoge kosten van de voorfinanciering van de voorraden en de groei binnen de groep is de liquiditeitspositie van de onderneming zo krap geworden dat het voortbestaan van de onderneming slechts kan worden gegarandeerd indien de banken bereid zijn de bestaande kredietlijnen te continueren of deze te herschikken en uit te breiden, gelet op de annulering van de garantie van de Bund en de Länder.

[...] Wat de kortlopende financiering betreft, bestaat er bovendien een risico van renteschommelingen die het voortbestaan van de onderneming in gevaar kunnen brengen [...]”

151    Uit deze passage blijkt dat Sachsen Zweirad in financiële moeilijkheden verkeerde en zich herstructureerde. Het Gerecht is van oordeel dat, met name gelet op de omvang van de aan renteschommelingen onderhevige kortlopende kredieten, de Commissie de in het verslag over de rekeningen van Sachsen Zweirad van 2002 beschreven liquiditeitspositie mocht beschouwen als een indicator van financiële moeilijkheden die zonder tussenkomst van de overheid het voortbestaan van de onderneming in gevaar konden brengen, want een onderneming die te weinig liquiditeiten heeft, zal op korte of middellange termijn haar schulden niet kunnen betalen.

152    Met betrekking tot het argument dat de Commissie rekening had moeten houden met het feit dat de krappe liquiditeitspositie een gevolg was van de financiering van de groei van Sachsen Zweirad en dus niet noodzakelijk op moeilijkheden wees, dient te worden opgemerkt dat in het verslag over de rekeningen van Sachsen Zweirad van 2002 inderdaad melding wordt gemaakt van voorfinanciering van de voorraden en groei binnen de groep. De Commissie heeft echter geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door zich te baseren op de zeer grote bezorgdheid die dienaangaande uit dat verslag blijkt, want in dat verslag is kennelijk rekening gehouden met de groei, maar wordt niettemin gezegd dat de toestand precair blijft.

153    Aangaande het argument van de Freistaat Sachsen dat de Commissie rekening had moeten houden met de conjunctuur en met het bestaan van grote vaste bestellingen aan het einde van 2002, heeft de Commissie in antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht verklaard dat die informatie tijdens de administratieve procedure niet is meegedeeld, maar voor het eerst in het verzoekschrift is verstrekt. Ter terechtzitting heeft de Freistaat Sachsen in zijn antwoord op een desbetreffende vraag die verklaringen van de Commissie niet weersproken en evenmin aangegeven bij wege van welke documenten die informatie tijdens de administratieve procedure zou zijn verstrekt. Hij heeft alleen verklaard dat de verzwakking van de conjunctuur in 2002 algemeen bekend was.

154    In die omstandigheden is het Gerecht van oordeel dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door deze factoren niet in aanmerking te nemen voor haar conclusie dat Sachsen Zweirad in een precaire economische en financiële toestand verkeerde. Uit de in punt 115 hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt immers dat de door de Commissie verrichte beoordelingen alleen mogen worden getoetst aan de gegevens waarover de Commissie beschikte op het ogenblik waarop zij die beoordelingen heeft verricht.

155    Wat ten slotte de stelling betreft dat geen rekening is gehouden met de lichte vermindering van de rentelast van 2 miljoen EUR in 2001 tot 1,8 miljoen EUR in 2002, heeft de Commissie in haar antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht verklaard dat uit punt 68 van de bestreden beschikking blijkt dat zij daarmee rekening heeft gehouden, maar dat zij de gehele situatie in aanmerking moet nemen om uit te maken of een onderneming in moeilijkheden verkeert. Zij is van mening dat, zelfs indien rekening wordt gehouden met de lichte vermindering van de financiële lasten, Sachsen Zweirad in moeilijkheden verkeerde wegens de aanzienlijke verliezen die zij in de voorbije jaren had geleden en omdat zij over onvoldoende geldelijke middelen beschikte.

156    Het Gerecht stelt dienaangaande vast dat in punt 68 van de bestreden beschikking inderdaad wordt vermeld dat de financiële lasten in 2001 lager waren dan in 2002. Gelet op de duidelijk negatieve analyse van de liquiditeitspositie van Sachsen Zweirad in het verslag over de rekeningen van Sachsen Zweirad van 2002, is het Gerecht van oordeel dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat deze specifieke factor niet doorslaggevend kon zijn voor haar globale oordeel over de toestand van die onderneming ten tijde van de vaststelling van maatregel 2.

157    Kortom de Freistaat Sachsen heeft niet aangetoond dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door zich op bovengenoemde factoren te baseren voor haar conclusie dat Sachsen Zweirad in maart 2003 in moeilijkheden verkeerde.

 De beoordeling van de toestand van Biria GmbH

–       Argumenten van partijen

158    De Freistaat Sachsen wijst erop dat de Commissie in punt 72 van de bestreden beschikking heeft vastgesteld dat Biria GmbH (nieuw) de moeilijkheden van Biria AG (oud) en van Sachsen Zweirad had geërfd, maar betoogt dat uit die vaststelling geen conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de vraag of de geherstructureerde onderneming in moeilijkheden verkeerde. Sachsen Zweirad was voorheen geen onderneming in moeilijkheden, zodat de overname van de activa en passiva van Biria AG door Biria GmbH van deze laatste niet noodzakelijk een onderneming in moeilijkheden maakte, zoals duidelijk blijkt uit het feit dat het balanstotaal van 24 miljoen EUR op 31 december 2002 is gestegen tot meer dan 34 miljoen EUR op 31 december 2003, terwijl de passiva slechts met 4 miljoen EUR zijn gestegen, te weten van 22 miljoen tot 26 miljoen EUR. Alleen de financiële ratio’s van de geherstructureerde onderneming mogen in aanmerking worden genomen en daaruit blijkt dat de onderneming niet in moeilijkheden verkeerde.

159    Verder heeft de Commissie erop gewezen dat Biria GmbH ernstige liquiditeitsproblemen had, maar is zij eraan voorbijgegaan dat deze niet tot insolventie van de onderneming hebben geleid en zelfs niet tot een gewone voorlopige opschorting van betaling. Zij is er eveneens aan voorbijgegaan dat het daarbij ging om problemen bij de financiering van de groei en niet om betalingsmoeilijkheden die voortvloeiden uit de slechte verhouding tussen inkomsten en uitgaven.

160    De Freistaat Sachsen betoogt ook dat de Commissie in punt 77 van de bestreden beschikking een niet-dwingende conclusie trekt uit het feit dat het bankenconsortium zich uit de financiering heeft teruggetrokken. Het bankenconsortium stond onder de leiding van bank D., die pas in 2001 is ontstaan uit de fusie van twee andere banken en die volgens persberichten nog geen definitieve beslissing heeft genomen over haar oriëntatie. Het is overigens om die reden dat de reeds verschillende jaren geplande fusie met bank W. nog steeds niet heeft plaatsgevonden. Op verzoek van de gemachtigde van de garant heeft bank D. uitgelegd dat het bankenconsortium zich in november 2003 om strategische redenen uit de financiering heeft teruggetrokken zoals zou blijken uit een als bijlage bij het verzoekschrift gevoegde brief. Volgens de Freistaat Sachsen is deze uitleg niet onaannemelijk in de context van de aanhoudende interne discussie over de vraag of bank D. zich wel moet bezighouden met vooral in Duitsland werkzame klanten en daarbij in concurrentie moet treden met de met haar verbonden Volksbanken en Raiffeisenbanken. In het kader van een interne herstructurering van de bank is de waarde van de schuldvorderingen gecorrigeerd en de opbrengst van de aflossing ervan is bij wege van een fiscale regeling geoptimiseerd teneinde elk verlies, of nagenoeg elk verlies, te vermijden. De twee andere banken hebben zich bij de terugtrekking van bank D. aangesloten omdat geen van beide de leiding van het consortium wou overnemen, een beslissing die evenmin ongewoon is en niet als bewijs van een bijzonder hoog debiteurenrisico kan worden gezien. Er was dus geen enkele grond om te concluderen dat de betrokken onderneming een onderneming in moeilijkheden was.

161    Volgens de Freistaat Sachsen volgt hieruit dat, ook al hebben de ondernemingen ontegenzeglijk een bedrijfsstrategie gevolgd die tal van risico’s inhield en beschikten zij niet over al het kapitaal dat daartoe nodig was, de Commissie op basis van een grondiger toetsing aan de door haar genoemde criteria niettemin tot de conclusie had moeten komen dat die ondernemingen op het tijdstip van de vaststelling van maatregel 3 niet te kampen hadden met moeilijkheden die hun voortbestaan in gevaar dreigden te brengen indien de overheid hun geen steun had verleend. De door de Freistaat Sachsen in de arm genomen accountantsvennootschap heeft met name geconcludeerd dat het risico dat de twee ondernemingen de garantieverlener zouden aanspreken, zo gering was dat het verlenen van een garantie verantwoord was.

162    Ten slotte betoogt de Freistaat Sachsen dat afwijzend dient te worden beslist op het argument van de Commissie dat de oorsprong van liquiditeitsproblemen niet relevant is voor het antwoord op de vraag of een onderneming in moeilijkheden verkeert. Het arrest Corsica Ferries France/Commissie, aangehaald in punt 104 hierboven, dat de Commissie heeft aangevoerd ten bewijze dat een tarievenoorlog helemaal niet onverenigbaar is met moeilijkheden, kan in het onderhavige geval niet mutatis mutandis worden toegepast, omdat liquiditeitsproblemen niet kunnen worden gelijkgesteld met verliezen. Juist bij de financiering van de groei ontstaan vaak liquiditeitsproblemen, omdat zowel vast kapitaal als bedrijfskapitaal moet worden aangetrokken, maar het verwerven van dergelijk kapitaal uit zich niet in verliezen. Een krappe liquiditeitspositie betekent dus niet dat de betrokken onderneming in moeilijkheden verkeert.

163    Volgens de Commissie snijden de argumenten van de Freistaat Sachsen geen hout.

–       Beoordeling door het Gerecht

164    Met betrekking tot steunmaatregel 3 en de toestand van Biria GmbH ten tijde van de toekenning van die steun in december 2003 wordt in de bestreden beschikking uiteengezet:

„(70) Biria GmbH (thans Biria AG) ontstond op 1 oktober 2003 na een fusie van de voormalige onderneming Biria AG met een van haar dochterondernemingen Sachsen Zweirad [...]

(71)      Volgens de [Bondsrepubliek Duitsland] moet Biria GmbH (thans Biria AG) duidelijk worden onderscheiden van de voormalige Biria AG en Sachsen Zweirad [...], omdat door de fusie een nieuwe onderneming is ontstaan. Daarom moet de vraag of deze onderneming op het moment van de toekenning van de garantie op 9 december [2003] in moeilijkheden verkeerde, op grond van de openingsbalans van de pas gefuseerde onderneming worden beoordeeld. Uit deze openingsbalans bleek dat Biria GmbH niet als onderneming in moeilijkheden kon worden beschouwd.

(72)      De Commissie is het met deze argumenten niet eens. De nieuwe onderneming Biria GmbH kan niet los worden gezien van de voormalige ondernemingen Biria AG en Sachsen Zweirad [...], omdat zij uit een fusie van deze ondernemingen is ontstaan. Anders zou het gemakkelijk zijn de kwalificatie als onderneming in moeilijkheden te omzeilen door de fusie van economische entiteiten of de oprichting van nieuwe ondernemingen. Het voormalige Biria AG leed in 2002 verlies en had evenals Sachsen Zweirad [...] liquiditeitsproblemen. Biria GmbH nam alle schulden en verplichtingen van Biria AG en Sachsen Zweirad [...] over. Biria GmbH bezit bovendien dezelfde vermogensbestanddelen en verricht dezelfde bedrijfsactiviteit als Biria AG en Sachsen Zweirad [...] Daarom is de Commissie van mening dat Biria GmbH de moeilijkheden van Biria AG en Sachsen Zweirad [...] heeft overgenomen.

(73)      [De Bondsrepubliek Duitsland] betoogt dat Sachsen Zweirad [...] bij de fusie economisch het meeste gewicht in de schaal legde. Deze onderneming verkeerde niet in moeilijkheden, zodat niet als vanzelfsprekend kan worden aangenomen dat de nieuwe onderneming Biria AG in moeilijkheden verkeerde. In tegenstelling tot Duitsland is de Commissie wel degelijk van oordeel dat Sachsen Zweirad [...] in moeilijkheden verkeerde. Biria GmbH heeft derhalve ook de moeilijkheden van Sachsen Zweirad [...] ‚geërfd’.

(74)      Volgens het jaarverslag 2003 werden de herstructurering en reorganisatie van de Biria-groep in 2003 voortgezet. Dit proces was reeds in 2002 begonnen en omvatte tevens een reorganisatie van de financiering van de groep. Op basis van de door de [Freistaat] Sachsen toegekende garantie voor de lening van 24,875 miljoen EUR stelde de Biria-groep een nieuw plan op voor de financiering van haar activiteiten op middellange termijn. Dit nieuwe financieringsplan omvatte tevens een significante aanpassing van de rentetarieven en derhalve een verlaging van de hoge rentelast.

(75)      Tegelijkertijd werd het bankensyndicaat gereorganiseerd: drie banken verklaarden zich bereid voor een bedrag van 8 567 000 EUR aan vorderingen – schijnbaar aanzienlijk meer dan 50 % van de totale vorderingen – kwijt te schelden in ruil voor de onmiddellijke betaling van de resterende vorderingen. Derhalve bestaat de lening, die door de garantie van 80 % van maatregel 3 gedekt wordt, uit een lening voor de aflossing van bedrijfskredieten van 8 miljoen EUR, een rekening-courantkrediet van 7,45 miljoen EUR en een bedrag van 9,450 miljoen EUR aan seizoensgebonden financiering.

(76)      Biria GmbH (thans Biria AG) kampte dus op het moment van toekenning van de garantie met ernstige liquiditeitsproblemen en was derhalve een onderneming in moeilijkheden. Deze beoordeling wordt onderbouwd door het feit dat drie banken zich uit de financiering van de activiteiten van Biria hebben teruggetrokken en zelfs bereid waren een groot deel van hun vorderingen kwijt te schelden indien de resterende vorderingen onverwijld werden voldaan. Hieruit blijkt dat de banken ernstig betwijfelden of Biria aan de verplichtingen kon voldoen die uit haar schulden voortvloeiden en of zij als een rendabele onderneming kon worden beschouwd.

(77)      [De Bondsrepubliek Duitsland] brengt hiertegen in dat de banken zich louter wegens een heroriëntering van hun bedrijfsstrategie uit de financiering hadden teruggetrokken. De Commissie stelt echter vast dat de banken van waarschijnlijk circa 50 % van de uitstaande vorderingen hebben afgezien. Zelfs indien de banken zich zouden hebben teruggetrokken op basis van een bedrijfsstrategische reorganisatie wijst dit erop dat de banken een volledige aflossing van de lening als zeer onwaarschijnlijk beschouwden.”

165    Uit deze passage van de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie haar conclusie dat Biria GmbH in december 2003 in moeilijkheden verkeerde, op de volgende factoren heeft gebaseerd: ten eerste het feit dat Biria GmbH financiële moeilijkheden heeft geërfd van de twee vennootschappen waaruit zij bestaat; ten tweede ernstige liquiditeitsproblemen ten tijde van de vaststelling van steunmaatregel 3, en ten derde de omstandigheid dat drie banken zich uit de financiering hebben teruggetrokken en naar aanleiding daarvan hebben afgezien van een groot deel van hun vorderingen.

166    Wat allereerst de „erfenis” van Biria GmbH betreft, betwist de Freistaat Sachsen dat Sachsen Zweirad in moeilijkheden verkeerde. Uit de hierboven (zie punten 144 tot en met 157) verrichte analyse blijkt echter dat niet is aangetoond dat die conclusie van de Commissie op kennelijke beoordelingsfouten berust. Bovendien blijkt uit punt 72 van de bestreden beschikking dat ook de voormalige Biria AG in 2002 verlies had geleden en liquiditeitsproblemen had, en is dit door de Freistaat Sachsen niet betwist.

167    Laatstgenoemde voert echter aan dat de Commissie zich uitsluitend op de balans van de nieuwe vennootschap Biria GmbH had moeten baseren en de financiële ratio’s van deze vennootschap had moeten analyseren in de plaats van in abstracto te concluderen dat de combinatie van twee vennootschappen in moeilijkheden automatisch een nieuwe vennootschap in moeilijkheden oplevert.

168    Het Gerecht is dienaangaande van oordeel dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door niet alleen rekening te houden met de economische en financiële toestand van de nieuwe vennootschap Biria GmbH, maar ook met die van de twee gefuseerde vennootschappen waaruit Biria GmbH is ontstaan. Zoals in punt 72 van de bestreden beschikking is gezegd en zoals de Commissie voor het Gerecht heeft verklaard, kan immers niet worden toegestaan dat vennootschappen aan de verplichting tot aanmelding en tot overlegging van een herstructureringsplan ontsnappen door de fusie van economische entiteiten of de oprichting van nieuwe vennootschappen.

169    Met betrekking tot allereerst de verwijzing door de Freistaat Sachsen naar een aantal financiële gegevens voor het boekjaar 2003, met name naar het balanstotaal en het bedrijfsresultaat van Biria GmbH op 31 december 2003, dient eraan te worden herinnerd dat volgens de in punt 120 hierboven aangehaalde rechtspraak de vraag of een maatregel een steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG is, moet worden beantwoord tegen de achtergrond van de situatie op het tijdstip waarop deze maatregel is getroffen. Aan de Commissie kan dus niet worden verweten dat zij geen rekening heeft gehouden met gegevens betreffende de toestand van de betrokken onderneming op 31 december 2003, een tijdstip waarop de steun reeds was verleend. Zoals de Commissie heeft aangegeven, waren die gegevens immers nog niet beschikbaar op het tijdstip waarop de steun is verleend. De Commissie heeft zich daarvoor dus terecht op de gegevens voor het boekjaar 2002 gebaseerd. Bijgevolg treffen de argumenten van de Freistaat Sachsen inzake met name de balans op 31 december 2003 en het positieve gewone bedrijfsresultaat van Biria GmbH voor het boekjaar 2003 geen doel.

170    Met betrekking tot het argument van de Freistaat Sachsen dat, los van de balans van de nieuwe vennootschap op 31 december 2003 en van het bedrijfsresultaat voor 2003, ook rekening had moeten worden gehouden met de tussenresultaten en met de voorlopige balans van 31 mei 2003, heeft de Commissie terecht opgemerkt dat niet kan worden uitgemaakt in welke mate de positieve ontwikkeling van het bedrijfsresultaat in de loop van 2003 een gevolg is geweest van de steun die in maart 2003 bij maatregel 2 is toegekend aan Sachsen Zweirad, een vennootschap die door fusie is opgegaan in Biria GmbH. In die omstandigheden vormen de abstracte verwijzingen van de Freistaat Sachsen naar de tussenresultaten voor 2003 geen afdoende bewijs dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door haar analyse van de financiële toestand van Biria GmbH niet op die tussenresultaten te baseren.

171    Met betrekking tot de slechte liquiditeitspositie van Biria GmbH verwijst de Commissie overigens naar het auditverslag betreffende de op 31 december 2002 afgesloten jaarrekeningen en betreffende het beheersverslag voor het boekjaar 2002 van deze vennootschap, waarin staat:

„De liquiditeitsproblemen van de onderneming zijn in 2002 nog toegenomen en de situatie blijft zo precair dat het voortbestaan van Biria GmbH slechts kan worden gegarandeerd indien de banken de bestaande kredietlijnen continueren of deze herschikken en uit breiden, gelet op de annulering van de garanties van de Bund en de Länder [...]

Uit boekhoudkundig oogpunt heeft de vennootschap te veel schulden. De commerciële directie is echter van oordeel dat er geen sprake is van te veel schulden in de zin van het insolventierecht, omdat het negatieve vermogen op de balans wordt gecompenseerd door de stille reserves van de deelneming in [Sachsen Zweirad], door een achterstellingverklaring van de vennoot en door goodwill van Biria AG.”

172    Dienaangaande is reeds geoordeeld dat een krappe liquiditeitspositie een relevante indicatie van moeilijkheden in de zin van de richtsnoeren van 1999 kan zijn. In dit verband zij er overigens op gewezen dat de Commissie, zonder door de Freistaat Sachsen te zijn weersproken, heeft verklaard dat de op grond van maatregel 3 verleende kredieten niet bestemd waren voor investeringen, maar dat het met name ging om een rekening-courantkrediet en om een krediet voor seizoensgebonden financiering, wat ook blijkt uit punt 75 van de bestreden beschikking. Het argument van de Freistaat Sachsen dat de liquiditeitspositie niet tot insolventie zou hebben geleid, is dus niet ter zake dienend, want de richtsnoeren aanvaarden moeilijkheden buiten deze welbepaalde juridische context. Aangaande het argument van de Freistaat Sachsen dat de liquiditeitspositie van Biria GmbH tegen de achtergrond van de groei van de vennootschap had moeten worden bekeken, is het Gerecht van oordeel dat die omstandigheid an sich voor de Commissie geen voldoende grond is om geen rekening te houden met de liquiditeitsproblemen van een vennootschap, maar bij de globale beoordeling van de toestand van de vennootschap in aanmerking moet worden genomen.

173    Wat ten slotte de terugtrekking van de banken uit de financiering betreft, dient erop te worden gewezen dat de als bijlage bij het verzoekschrift in zaak T‑102/07 gevoegde brief van bank D. geen sluitend bewijs vormt dat die terugtrekking volledig op interne beleidsoverwegingen van de banken berustte. Ook al wordt in deze brief gezegd dat strategische overwegingen ten grondslag lagen aan de in februari 2003 begonnen onderhandelingen over een herschikking van de kredieten, dit doet immers niets af aan de in de bestreden beschikking verrichte analyse dat het laten vallen van 50 % van de uitstaande vorderingen in ruil voor onverwijlde terugbetaling van de rest uitzonderlijk is. De Commissie heeft dus geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door in de terugtrekking uit de financiering en het afzien van vorderingen door de banken een indicatie te zien van een gebrek aan vertrouwen in het vermogen van Biria GmbH om al haar leningen terug te betalen.

174    Uit een en ander volgt dat uit geen enkel argument van de Freistaat Sachsen blijkt dat de Commissie kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt door te oordelen dat ook Biria GmbH ten tijde van de feiten van de zaak een onderneming in moeilijkheden was.

175    Bijgevolg dient afwijzend te worden beslist op alle grieven van verzoekers inzake kennelijke beoordelingsfouten bij de kwalificatie van de begunstigde ondernemingen als ondernemingen in moeilijkheden.

3.     De grieven inzake ontoereikende motivering

176    De argumenten van verzoekers betreffen ontoereikende motivering van de bestreden beschikking doordat de Commissie niet aangeeft waarom de in dienstige maatregel E 16/94 gegeven definitie van onderneming in moeilijkheden niet is toegepast, en ook niet uitlegt waarom zij is afgeweken van de in de richtsnoeren van 1999 gegeven definitie van dat begrip. Verder betogen verzoekers dat de bestreden beschikking ontoereikend is gemotiveerd ter zake van de vaststelling van de in de maatregelen 1 tot en met 3 besloten liggende steun.

 Ontoereikende motivering ter zake van het niet toepassen van dienstige maatregel E 16/94 en het afwijken van de richtsnoeren van 1999

 Argumenten van partijen

177    De Freistaat Sachsen betoogt dat de Commissie niet heeft aangegeven waarom de betrokken ondernemingen als ondernemingen in moeilijkheden in de zin van de criteria van de goedgekeurde steunregeling moeten worden beschouwd. De Commissie heeft overigens ook niet aangegeven waarom zij is afgeweken van de in de goedgekeurde steunregeling vastgestelde criteria. Verder legt zij volgens de Freistaat Sachsen in de bestreden beschikking niet uit waarom zij de criteria van punt 5 van de richtsnoeren van 1999 niet toepast, terwijl zij in andere procedures toch vaak twijfelt of de betrokken onderneming wel in moeilijkheden verkeert wanneer zij niet voldoet aan die criteria. Aangezien punt 5 van de richtsnoeren van 1999 een algemene regel bevat en punt 6 een uitzondering daarop, had de Commissie de niet-toepassing van dat punt 5 met redenen moeten omkleden.

178    MB Immobilien en MB System betogen dat de bestreden beschikking ter zake van de toepassing van de richtsnoeren van 1999 in drie opzichten ontoereikend is gemotiveerd. Ten eerste wordt in die beschikking niet aangegeven waarom is afgeweken van de toepassing van de criteria van de richtsnoeren van 1999. Ten tweede wordt, ingeval de Commissie op grond van een door haarzelf verrichte afbakening tussen gezonde ondernemingen en ondernemingen in moeilijkheden tot de conclusie zou zijn gekomen dat de ontvangers van de steun als ondernemingen in moeilijkheden moeten worden aangemerkt, in de bestreden beschikking daarover niets gezegd. Ten derde had de Commissie moeten aangeven waarom zij met betrekking tot de maatregelen 2 en 3 is afgeweken van de criteria van de goedgekeurde steunregeling.

179    Volgens de Commissie snijden de argumenten van verzoekers geen hout.

 Beoordeling door het Gerecht

180    Volgens vaste rechtspraak hangt de omvang van de motiveringsplicht af van de aard en de context van de betrokken handeling. De motivering moet de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengen, zodat de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de maatregel teneinde hun rechten te kunnen verdedigen en te kunnen nagaan of de beschikking al dan niet gegrond is, en de rechter zijn wettigheidstoetsing kan verrichten. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens, feitelijk of rechtens, in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de eisen van artikel 253 EG voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen. In het bijzonder is de Commissie niet verplicht een standpunt te bepalen ten aanzien van alle door de belanghebbenden voorgedragen argumenten, maar kan zij volstaan met een uiteenzetting van de feiten en rechtsoverwegingen die in het bestek van haar beschikking van wezenlijk belang zijn (zie arrest Corsica Ferries France/Commissie, aangehaald in 104 hierboven, punten 62‑64, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

181    In het onderhavige geval blijkt uit de bestreden beschikking niet dat de Bondsrepubliek Duitsland zich in de administratieve procedure op dienstige maatregel E 16/94 heeft beroepen. Voor het Gerecht heeft de Commissie verklaard, zonder door verzoekers te zijn weersproken, dat dienstige maatregel E 16/94 tijdens de administratieve procedure niet is aangevoerd. Uit de hierboven verrichte analyse blijkt overigens dat de in dienstige maatregel E 16/94 besloten liggende definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden in het onderhavige geval niet van toepassing was, en dat de Commissie zich dienaangaande op de richtsnoeren van 1999 mocht baseren. In die omstandigheden moet de grief dat de bestreden beschikking ontoereikend is gemotiveerd ter zake van het niet toepassen van dienstige maatregel E 16/94, ongegrond worden verklaard omdat niet kan worden aangenomen dat de Commissie moet uitleggen waarom zij zich niet heeft gebaseerd op regels die niet van toepassing waren en niet waren aangevoerd.

182    Ook de grief inzake ontoereikende motivering ter zake van het al dan niet in aanmerking nemen van de richtsnoeren van 1999 dient ongegrond te worden verklaard. In punt 66 van de bestreden beschikking heeft de Commissie immers aangegeven dat volgens haar „de in punt 6 van de communautaire richtsnoeren [van 1999] vermelde typische symptomen van een onderneming in moeilijkheden slechts als houvast zijn bedoeld om te beoordelen wanneer een onderneming als een onderneming in moeilijkheden kan worden beschouwd, doch dat zij niet moeten worden opgevat als voorwaarden waaraan cumulatief moet zijn voldaan”. Haar standpunt dienaangaande is dus duidelijk. Voor het overige wordt, zoals uit de hierboven verrichte analyse blijkt, in de bestreden beschikking aangegeven welke economische criteria de Commissie heeft gehanteerd voor het beoordelen van de financiële toestand van de ondernemingen die de betrokken steun hebben ontvangen. Deze motivering biedt de partijen de mogelijkheid, kennis te nemen van de rechtvaardigingsgronden van de bestreden beschikking, en stelt het Gerecht in staat zijn wettigheidstoetsing te verrichten.

 Ontoereikende motivering ter zake van de vaststelling van het steunelement

 Argumenten van partijen

183    De Freistaat Sachsen verklaart dat hij niet begrijpt hoe de Commissie heeft berekend tegen welke rentepercentage de kredieten hadden moeten worden verleend om in overeenstemming te zijn met de marktvoorwaarden en dus geen steun te bevatten. De Commissie heeft alleen verwezen naar haar mededeling 97/C 273/03 over de methode waarmee de referentie‑ en disconteringspercentages worden vastgesteld (PB 1997, C 273, blz. 3; hierna: „mededeling over de referentiepercentages”). Een gewone verwijzing naar een eerdere mededeling is echter geen voldoende bewijs dat een supplement van 400 basispunten op de markt gebruikelijk is. Hij verklaart dat hij evenmin begrijpt waarom de Commissie met betrekking tot de maatregelen 2 en 3 twee opslagen toepast (punt 93 van de bestreden beschikking). De twee in de mededeling over de referentiepercentages gegeven voorbeelden (onderneming in moeilijkheden en ontbreken van zekerheden) hebben allebei betrekking op het debiteurenrisico, zodat cumulatie daarvan niet gerechtvaardigd is.

184    De Commissie legt in elk geval geen begrijpelijk verband met de normale marktvoorwaarden. Het is overigens niet erg waarschijnlijk dat op de markt als reactie op het ontbreken van zekerheden vaste opslagen op de rentetarieven worden toegepast die volstrekt onevenredig zijn aan de geldende tarieven. Aangenomen dient te worden dat de kredietsector een vrij lage opslag zal toepassen wanneer het rentepercentage laag is een vrij hoge opslag wanneer ook het rentepercentage hoog is.

185    Verder is de Freistaat Sachsen van mening dat de Commissie in punt 92 van de bestreden beschikking heeft aangenomen dat de verleende zekerheden nagenoeg geen economische waarde hadden, maar daarvoor geen enkel bewijs heeft aangedragen. Uit de balans voor 2003 blijkt echter dat de door de banken verleende kredieten niet alleen door hypotheken werden gewaarborgd, maar ook door de overdracht van materieel en van het operationeel fonds, die respectievelijk voor 5,8 miljoen EUR en 28,3 miljoen EUR op de balans waren opgevoerd. De Commissie kon dus niet op goede gronden als uitgangspunt nemen dat de zekerheden een te verwaarlozen economische waarde hadden, of had dit op zijn minst moeten uitleggen.

186    Ten slotte betoogt de Freistaat Sachsen dat aangezien de door een auditbureau op 26 oktober 2004 verrichte studie betreffende de bijwerking van de voor staatssteun in de Europese Unie geldende referentiepercentages (hierna: „studie”), waarnaar de Commissie tijdens de procedure voor het Gerecht heeft verwezen, niet aan het dossier is toegevoegd en in de bestreden beschikking niet wordt genoemd, dienaangaande niet is voldaan aan het motiveringsvereiste. Bovendien heeft de Commissie voorafgaand aan de bestreden beschikking ook geen mededeling opgesteld waaruit blijkt dat zij de conclusies van die studie overneemt met het oog op toekomstige beschikkingen.

187    MB Immobilien en MB System betogen met betrekking tot maatregel 1 dat de Commissie niet verklaart in welk opzicht de vergoeding voor de stille inbreng, die reeds 600 basispunten boven het destijds toepasselijke referentiepercentage ligt, geen rekening houdt met het hogere risico dat aan een onderneming in moeilijkheden is verbonden. De Commissie heeft overigens naar de mededeling over de referentiepercentages verwezen omdat zij niet naar de marktvoorwaarden heeft gekeken.

188    De Commissie geeft geen overtuigende motivering voor de wijze waarop zij het steunelement in maatregel 1 heeft vastgesteld, maar zoekt het steunelement in het verschil tussen de vergoeding die Bike Systems op de markt had moeten betalen, en de vergoeding die daadwerkelijk is betaald. Met betrekking tot het bepalen van het bedrag van de rente kan de vereiste motivering niet worden vervangen door een verwijzing naar de mededeling over de referentiepercentages en door het herhalen van een veronderstelling, namelijk dat het gaat om een onderneming in moeilijkheden. Dit geldt niet alleen voor het bestaan, maar vooral voor het bedrag van de steun, temeer daar de Commissie zich ter zake van het aantal basispunten in de mededeling over de referentiepercentages enige speelruimte heeft gelaten.

189    Het is arbitrair, voor de verschillende risico's 400 basispunten toe te passen en deze dan op te tellen zonder ter zake van het beginsel en van het bedrag enige motivering te geven. Uit de bewoordingen van de mededeling over de referentiepercentages blijkt immers niet dat de Commissie zich het recht heeft voorbehouden om in geval van verschillende risico's voor elk risico een opslag van 400 basispunten toe te passen. Met name daarom had de Commissie de door haar toegepaste opslag van 1000 basispunten zowel ter zake van het beginsel als ter zake van het bedrag nader moeten motiveren.

190    Met betrekking tot de stelling dat maatregel 1 een bijzonder riskante lening was, betogen MB Immobilien en MB System dat de cumulatie van verschillende risico's die de Commissie daarin ziet, in feite een en hetzelfde risico is, namelijk het debiteurenrisico. Dit blijkt bijzonder duidelijk in de volgende context. Wanneer een onderneming voldoende zekerheden heeft verstrekt, is het van weinig belang of de lening is achtergesteld. Hetzelfde dient te gelden wanneer wegens de beweerdelijk onvoldoende zekerheden reeds een opslag is toegepast. De Commissie wil in dat geval echter voor eenzelfde feitelijke situatie, namelijk onvoldoende zekerheden, toeslagen van 400 en 200 basispunten, in totaal dus 600 basispunten, toepassen. Deze handelwijze is volstrekt inconsistent.

191    Verder verklaren MB Immobilien en MB System dat in de mededeling over de referentiepercentages noch in de bestreden beschikking wordt aangegeven welke risico's door een opslag van 400 basispunten worden gedekt, en waarom daarvoor juist 400 basispunten nodig zijn.

192    Hoewel de Commissie met betrekking tot de verschillende zekerheden het concrete risico probeert te beschrijven, blijft onduidelijk hoeveel basispunten voor elk van de genoemde zekerheden worden toegekend.

193    Bovendien heeft de Commissie in de bestreden beschikking bij het onderzoek van de risico's geen rekening gehouden met andere aspecten dan de verstrekte zekerheden, zoals bijvoorbeeld de capaciteit en de marktpositie van de onderneming. Een risicoanalyse die alleen rekening houdt met de zekerheden en voorbijgaat aan ruimere economische factoren, voldoet niet aan de verplichting tot zorgvuldigheid en volledigheid.

194    Bovendien heeft de Commissie de patronaatsverklaring (zie punt 90 hierboven) niet in haar oordeel betrokken. Indien zij dat wel had gedaan, had zij niet van een hoger risico kunnen uitgaat.

195    Met betrekking tot maatregel 2 betogen MB Immobilien en MB System dat de bestreden beschikking ook zeer ontoereikend is gemotiveerd ter zake van het bepalen van de steunelementen en van de hoogte daarvan. In de punten 88 tot en met 91 van de bestreden beschikking verwijst de Commissie nogmaals naar de mededeling over de referentiepercentages, maar zonder aan te geven waarom zij de toepassing van een opslag van 400 basispunten voor de kwalificatie van de onderneming als onderneming in moeilijkheden en een opslag van 400 basispunten voor onvoldoende zekerheden gerechtvaardigd acht. Om dezelfde redenen als die welke met betrekking tot maatregel 1 zijn gegeven, volstaat een verwijzing naar de mededeling over de referentiepercentages niet.

196    Bovendien zijn de verliezen van Sachsen Zweirad waarop de Commissie zich baseert voor haar oordeel dat er sprake is van een onderneming in moeilijkheden en van bijzondere risico's die door een opslag moeten worden gedekt, niet doorslaggevend. De Commissie heeft de overeenkomst inzake winstoverdracht en de cash pool tussen Sachsen Zweirad en de moedervennootschap van deze laatste niet afdoende onderzocht. Zij had eventueel kunnen onderzoeken of de moedervennootschap in moeilijkheden verkeerde. De opslag van 400 basispunten is dus onrechtmatig.

197    Met betrekking tot maatregel 3 betogen MB Immobilien en MB System dat de bestreden beschikking ook zeer ontoereikend is gemotiveerd ter zake van de steunelementen (punt 93 van de bestreden beschikking). Volgens de Commissie bestaat de steun in het verschil tussen het concreet toegepaste rentepercentage en het door haar met 700 basispunten vermeerderde rentepercentage. Het valt niet uit te maken om welke reden zij een juist een opslag van 400 basispunten voor de kwalificatie van de onderneming als onderneming in moeilijkheden en niet een opslag van een ander aantal basispunten heeft toegepast, en om welke reden zij daarnaast nog een opslag van 300 basispunten voor onvoldoende zekerheden heeft toegepast. De Commissie geeft weliswaar toe dat de verstrekte zekerheden een economische waarde hebben, maar verklaart niet waarom daarvoor 100 en niet 200 van de door haar toegepaste 400 basispunten in rekening worden gebracht. Het valt niet te begrijpen waarom de Commissie vervolgens een opslag van 300 basispunten gerechtvaardigd acht, vooral omdat volgens de mededeling over de referentiepercentages in geval van bijzondere risico's een opslag van 400 basispunten dient te worden toegepast.

198    Met betrekking tot de studie waarnaar de Commissie verwijst, delen MB Immobilien en MB System de kritiek van de Freistaat Sachsen.

199    De Commissie wijst erop dat de mededeling over de referentiepercentages voorziet in een eenvormig referentiepercentage berekend op basis van het zogenaamde „vijfjaars interbancaire swaprentetarief”. In geval van bijzondere risico's (zoals een onderneming in moeilijkheden of afwezigheid van de door de banken verlangde gebruikelijke zekerheden) kan het referentiepercentage worden verhoogd met een opslag van 400 basispunten of meer.

200    Met betrekking tot allereerst maatregel 1 heeft de Commissie in de bestreden beschikking voor het bepalen van het normale markttarief drie opslagen toegepast, die echter niet hetzelfde risico, maar drie verschillende risico's dekken. Het eerste risico betreft de omstandigheid dat Bike Systems in moeilijkheden verkeerde. Daardoor was de kans groter dat de onderneming de bij maatregel 1 toegekende middelen niet zou kunnen terugbetalen of de daarvoor overeengekomen vergoeding niet zou kunnen voldoen. De economische toestand van de ontvanger van de steun is grondig onderzocht. Alleen al om die reden dient afwijzend te worden beslist op het argument dat de Commissie alleen de verstrekte zekerheden heeft onderzocht. Het tweede risico betreft het ontbreken van zekerheden, dat het debiteurenrisico in geval van insolventie nog heeft verhoogd. Het derde risico betreft het feit dat de bij maatregel 1 verstrekte lening in geval van insolventie was achtergesteld bij andere leningen, wat een hoger debiteurenrisico oplevert. Dit is in het onderhavige geval een afzonderlijk risico. De drie risico's zijn in de bestreden beschikking nauwkeurig beschreven.

201    Het argument dat al die drie risico's uiteindelijk alleen het debiteurenrisico betreffen en dus niet mogen worden gecumuleerd, is volstrekt ongegrond, want dat zou erop neerkomen dat telkens wanneer een onderneming voldoende zekerheden heeft gesteld, het niet meer doorslaggevend is of de lening is achtergesteld. In het onderhavige geval gaat het echter om een onderneming die niet voldoende zekerheden heeft gesteld, en is het dus wel degelijk van beslissend belang of de lening is achtergesteld. Het is overigens zeer wel denkbaar dat een onderneming die in moeilijkheden verkeert, over voldoende zekerheden beschikt om het krediet of de garantie te dekken. De marktconforme rentevoet voor een krediet aan een dergelijke onderneming zal dan lager zijn dan die voor een krediet aan een onderneming in moeilijkheden die geen vergelijkbare zekerheden verstrekt.

202    In de studie, die onder meer handelt over de opslagen die in bepaalde gevallen op het basistarief (floor rate) dienen te worden toegepast, wordt tot een vergelijkbare conclusie gekomen. Daarin worden voor een dergelijke opslag twee criteria toegepast, namelijk de rating van de onderneming en de zekerheden die de onderneming verstrekt, en worden aldus twee risico's gecumuleerd. In de studie wordt bijvoorbeeld voorgesteld, voor een onderneming van categorie C die ondanks haar moeilijkheden goede zekerheden verstrekt, een opslag van 360 basispunten (of 3,6 procentpunten) toe te passen. Voor een onderneming van dezelfde categorie die echter slechts geringe zekerheden verstrekt, wordt in de studie daarentegen een opslag van 1 650 basispunten (of 16,5 procentpunten) passend geacht. In het onderhavige geval is de betrokken opslag dus geenszins drie keer voor hetzelfde risico toegepast. In haar verweerschrift haalt de Commissie de studie trouwens alleen aan ten bewijze dat het verkregen en met redenen omklede resultaat ter zake van het bedrag van de steun wel degelijk in overeenstemming is met de economische realiteit. Die verwijzing was echter geenszins bedoeld als een aanvullende motivering, die overigens overbodig zou zijn geweest.

203    Met betrekking tot de gepastheid van de opslag van in totaal 1 000 basispunten beklemtoont de Commissie dat zij in de mededeling over de referentiepercentages een opslag van 400 basispunten als een minimum heeft beschouwd. De daadwerkelijk toegepaste opslag kan zeer wel meer dan 400 basispunten bedragen. De gepastheid van de opslag wordt bevestigd door de studie, waarin is geoordeeld dat voor een onderneming van categorie C, dat wil zeggen een onderneming in een slechte economische toestand, een opslag van 1 000 basispunten passend is wanneer normale zekerheden worden verstrekt, en een opslag van 1 650 punten wanneer geringe zekerheden worden verstrekt. De door de Commissie toegepaste opslag van 1 000 basispunten is dus veeleer te laag dan te hoog.

204    Met betrekking tot, ten slotte, de gestelde niet-inaanmerkingneming van de patronaatsverklaring verklaart de Commissie alleen dat die verklaring tijdens de formele onderzoeksprocedure niet zo tijdig is overgelegd dat zij deze grondiger kon onderzoeken en in voorkomend geval beter in haar analyse kon meenemen.

205    Met betrekking tot maatregel 2 stelt de Commissie dat de grief dat zij de toepassing van een opslag van in totaal 800 basispunten op het referentiepercentage niet voldoende heeft gemotiveerd, op grond van de punten 88 tot en met 91 van de bestreden beschikking moet worden afgewezen. Een afzonderlijke analyse van de verschillende risico's was juist nodig om exact te bepalen in welke mate de daadwerkelijk betaalde rente afweek van die welke zonder maatregel 2 onder normale marktvoorwaarden verschuldigd zou zijn. De toegepaste opslag blijft beneden die welke in de studie voor soortgelijke situaties wordt bepleit.

206    Op de grief dat zij de overeenkomst inzake winstoverdracht en de cash pool binnen de groep onvoldoende heeft onderzocht, antwoordt de Commissie dat zij haar beschikking heeft vastgesteld op basis van de gegevens waarover zij beschikte op het tijdstip waarop zij de formele onderzoeksprocedure afsloot. De Bondsrepubliek Duitsland heeft zich tijdens de administratieve procedure echter niet op die „cash pool” beroepen.

207    Met betrekking tot maatregel 3 verwijst de Commissie naar haar opmerkingen over de berekening van de in de maatregelen 1 en 2 besloten liggende steun.

208    Op de grief van MB Immobilien en MB System inzake de hoogte van de opslag van 300 basispunten wegens ontoereikende zekerheden antwoordt de Commissie dat zij in de bestreden beschikking elke voor de garantie verstrekte zekerheid heeft genoemd en onderzocht (hypotheken, overdracht van vorderingen, pandrecht op goederen in het bezit van ondernemingen van de groep en een hoofdelijke garantie van de eigenaars van Biria GmbH). Na deze te hebben onderzocht, heeft zij echter geoordeeld dat de zekerheden van Biria GmbH beter waren dan die van Sachsen Zweirad, en heeft zij om die reden een opslag van 300 basispunten wegens ontoereikende zekerheden toegepast (tegenover een opslag van 400 basispunten in het geval van maatregel 2).

 Beoordeling door het Gerecht

209    De omvang van het onderzoek door het Gerecht, of de bestreden beschikking voldoet aan het motiveringsvereiste, is uiteengezet in punt 180 hierboven.

210    Verder dient er om te beginnen op te worden gewezen dat in het betoog van de verzoekers formele motivering en beoordeling van de grond van de zaak door elkaar worden gehaald. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak de motiveringsplicht een wezenlijk vormvoorschrift is dat moet worden onderscheiden van de vraag naar de gegrondheid van de motivering, die de inhoudelijke rechtmatigheid van de omstreden handeling betreft. De grieven en argumenten ter betwisting van de gegrondheid van die handeling treffen derhalve geen doel in het kader van een middel betreffende gebrek aan of ontoereikende motivering (arrest Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Commissie, aangehaald in punt 143 hierboven, punt 79).

211    Tegen de achtergrond van deze rechtspraak dient te worden onderzocht of de Commissie de wijze waarop zij de steunelementen heeft berekend, rechtens genoegzaam heeft gemotiveerd.

212    Met betrekking tot allereerst het argument van MB Immobilien en MB System dat in de mededeling over de referentiepercentages geen enkele rechtvaardiging wordt gegeven voor de aldaar voorgestelde opslag van 400 basispunten voor hogere risico's, dient erop te worden gewezen dat in die mededeling inderdaad alleen wordt gezegd dat het referentiepercentage een minimumpercentage is, „dat in omstandigheden met bijzondere risico's (zoals een onderneming in moeilijkheden, afwezigheid van de door de banken verlangde gebruikelijke zekerheden, e.d.) kan worden verhoogd”, en dat in dergelijke gevallen, „[i]indien geen enkele particuliere bank de betrokken lening zou hebben willen verstrekken, de opslag kan oplopen tot 400 basispunten en meer”. Vaststaat dus dat de mededeling over de referentiepercentages dienaangaande zeer beknopt is en an sich geenszins volstaat als motivering voor de berekening van de opslag voor hogere risico's in een concreet geval. Bijgevolg moet worden onderzocht hoe de Commissie de toepassing daarvan in de bestreden beschikking heeft gemotiveerd.

213    Met betrekking tot het bepalen van de steunelementen in het onderhavige geval, en met name van de hoogte van de opslag voor hogere risico's, heeft de Commissie in punt 86 van de bestreden beschikking, na de in de mededeling over de referentiepercentages geformuleerde beginselen en de financiële moeilijkheden van Bike Systems in herinnering te hebben gebracht, aangaande maatregel 1 overwogen:

„[…] de Commissie [is] in dit geval van mening dat Bike Systems een rentevoet had moeten toepassen van minimaal het referentiepercentage plus een opslag van 400 basispunten voor een onderneming in moeilijkheden evenals een extra opslag van 400 basispunten voor de ontbrekende zakelijke zekerheden. Bovendien is volgens de Commissie een opslag met nog eens 200 basispunten op zijn plaats gezien het achtergestelde karakter van [de stille inbreng] in geval van insolventie. Dit stemt overeen met de bepalingen in de [mededeling over de referentiepercentages], en volgens welke in omstandigheden met bijzondere risico’s zoals een onderneming in moeilijkheden of afwezigheid van de door de banken verlangde gebruikelijke zekerheden, de opslag 400 basispunten en zelfs meer kan bedragen. Het steunelement is derhalve gelijk aan het verschil tussen het referentiepercentage vermeerderd met 1 000 basispunten en de daadwerkelijke vergoeding van [de stille inbeng].”

214    Met betrekking tot de maatregelen 2 en 3 heeft de Commissie in de punten 90 tot en met 93 van de bestreden beschikking overwogen:

„(90) […] Sachsen Zweirad […] en Biria GmbH [waren] toen de garanties werden verleend, ondernemingen in moeilijkheden. Aan de lening en de garantie aan Sachsen Zweirad […] was, als gevolg van de bijzonder beperkte zakelijke zekerheden, een extra risico verbonden. De garantie voor de lening aan Sachsen Zweirad […] was enkel gewaarborgd door een hoofdelijke borgstelling van de ondernemingen van de groep. De economische waarde van een dergelijke hoofdelijke borgstelling is zeer gering.

(91)      Daarom is de Commissie in dit geval van mening dat [Sachsen Zweirad] een rentevoet had moeten toepassen van minimaal het referentiepercentage plus een opslag van 400 basispunten voor een onderneming in moeilijkheden evenals een extra opslag van 400 basispunten voor de ontbrekende zakelijke zekerheden. Het steunelement van de garantie komt derhalve overeen met het verschil tussen de referentierente plus 800 basispunten en de daadwerkelijke rente, waartegen de gegarandeerde lening werd toegekend.

(92)      De zekerheden voor de lening en de garantie aan Biria GmbH hadden een hogere economische waarde dan de voor de garantie aan Sachsen Zweirad […] aangeboden zekerheden. Toch waren deze zekerheden nog altijd geringer dan de gewoonlijk verlangde zekerheden. De garantie voor Biria GmbH is gedekt met een hoogwaardige vordering op het vermogen van Bike Systems ten bedrage van 15 miljoen EUR. Deze vordering is echter achtergesteld bij een andere lening van 2 miljoen EUR. De hoogwaardige vordering dekte derhalve nauwelijks meer dan 50 % van de totale som van de lening. De overige zekerheden – primaire vorderingen, overdracht van vorderingen, een pandrecht op de goederen in het bezit van de ondernemingen van de groep en een hoofdelijke garantie van de eigenaars van Biria GmbH – hadden slechts geringe economische waarde.

(93)      Daarom is de Commissie in dit geval van mening dat Biria GmbH een rentevoet had moeten toepassen van minimaal het referentiepercentage plus een opslag van 400 basispunten voor een onderneming in moeilijkheden evenals een extra opslag van 300 basispunten voor de ontbrekende zakelijke zekerheden (vergeleken met een opslag van 400 basispunten voor de garantie aan Sachsen Zweirad […] gezien de zeer geringe zakelijke zekerheden). Het steunelement van de garantie komt derhalve overeen met het verschil tussen de referentierente plus 700 basispunten en de daadwerkelijke rente, waartegen de gegarandeerde lening was toegekend.”

215    Deze uitleg van de Commissie bevat telkens een beschrijving van de gekozen berekeningsmethode, namelijk een referentiepercentage waarop dan forfaitaire opslagen worden toegepast wegens de moeilijkheden waarin de betrokken onderneming verkeert en wegens het ontbreken van zekerheden of de geringe omvang van de zekerheden. Die berekeningsmethode is in overeenstemming met de mededeling over de referentiepercentages, een gepubliceerd document waarvan de relevantie door verzoekers niet wordt betwist, en, zoals de Commissie heeft verklaard zonder dienaangaande door verzoekers te zijn weersproken, ook met haar vaste praktijk.

216    Anders dan verzoekers stellen, is de bestreden beschikking niet ontoereikend gemotiveerd ter zake van de conclusie van de Commissie betreffende het ontbreken van zekerheden of de geringe omvang van de zekerheden. In de punten 59 tot en met 78 van de bestreden beschikking heeft de Commissie de financiële toestand van de betrokken begunstigde ondernemingen immers grondig onderzocht. Met betrekking tot maatregel 1 blijkt overigens uit de punten 113 tot en met 119 hierboven dat de Commissie niet onrechtmatig heeft gehandeld door bij haar analyse geen rekening te houden met de patronaatsverklaring. Met betrekking tot maatregel 2 wordt in punt 90 van de bestreden beschikking aangegeven welke zekerheid was gesteld en om welke reden die als gering werd beschouwd. Ten slotte wordt in punt 92 van de bestreden beschikking met betrekking tot maatregel 3 melding gemaakt van een hypotheek in eerste rang die nauwelijks meer dan 50 % van de totale som van de lening dekte, en worden de andere zekerheden als zekerheden met geringe economische waarde aangemerkt. Gelet op de verhouding tussen de door de Commissie in aanmerking genomen principale zekerheid en de aan het einde van punt 92 van de bestreden beschikking vermelde en als van geringe economische waarde aangemerkte andere zekerheden enerzijds en het percentage van de lening dat door de principale zekerheid werd gewaarborgd anderzijds, is de conclusie van de Commissie inzake de geringe omvang van de voor maatregel 3 verstrekte zekerheden niet ontoereikend gemotiveerd.

217    Verzoekers wijzen er echter terecht op dat in de mededeling over de referentiepercentages niets wordt gezegd over de cumulatie van de risico's, al wordt deze ook niet uitgesloten. Bovendien wordt in de analyse van de Commissie ook niet verwezen naar de praktijk die dienaangaande op de financiële markt wordt gevolgd, zodat de band tussen de door de Commissie toegepaste opslagen en de specifieke situatie van de drie betrokken vennootschappen niet duidelijk is en de keuze van de drie toegepaste opslagen, althans op het eerste gezicht, willekeurig lijkt.

218    Het Gerecht is dan ook van oordeel dat de Commissie de toepassing van extra opslagen en de hoogte daarvan had moeten uitleggen aan de hand van een analyse van de op de markt gevolgde praktijk teneinde verzoekers in staat te stellen de gepastheid van die opslagen in het onderhavige geval in geding te brengen, en teneinde het Gerecht in staat te stellen de rechtmatigheid ervan te onderzoeken.

219    In de procedure voor het Gerecht heeft de Commissie voor nadere preciseringen dienaangaande verwezen naar de studie zonder daarmee echter een aanvullende motivering te willen verstrekken. In die studie worden voor situaties als die in het onderhavige geval een opslag naargelang van de rating van de betrokken onderneming ter zake van haar financiële soliditeit en een aanvullende opslag naargelang van de omvang van de verstrekte zekerheden voorgesteld. Voor ondernemingen met een ongunstig risicoprofiel die slechts geringe zekerheden bieden, kunnen de toeslagen volgens de studie oplopen tot 1 650 basispunten.

220    Door deze aanvullende uitleg van de Commissie, waarin een band wordt gelegd tussen verschillende risicoprofielen van ondernemingen en de zekerheden waarover deze beschikken enerzijds en de opslagen die in de regel daarmee overeenstemmen anderzijds, wordt de hoogte van de in het onderhavige geval toegepaste opslagen inderdaad in perspectief geplaatst door ze in een ruimer vergelijkingskader te situeren en ze te objectiveren.

221    Verzoekers wijzen er echter terecht op dat de studie niet als motivering van de bestreden beschikking in aanmerking mag worden genomen omdat in die beschikking niet naar die studie wordt verwezen en omdat verzoekers geen weet hadden van die studie. Er dient namelijk aan te worden herinnerd dat de motivering in beginsel tegelijk met het bezwarende besluit aan de betrokkene moet worden meegedeeld. Het ontbreken van motivering kan niet worden geregulariseerd door de omstandigheid dat de betrokkene tijdens de procedure voor de rechter kennis krijgt van de redenen van de beschikking (arrest Hof van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, Jurispr. blz. I‑5425, punt 463; arrest Gerecht van 12 december 1996, Rendo e.a./Commissie, T‑16/91, Jurispr. blz. II‑1827, punt 45, en arrest Corsica Ferries France/Commissie, aangehaald in punt 104 hierboven, punt 287).

222    In die omstandigheden is het Gerecht van oordeel dat de bestreden beschikking ontoereikend is gemotiveerd ter zake van de belangrijkste overwegingen op grond waarvan de Commissie de hoogte van de voor de maatregelen 1, 2 en 3 toegepaste opslagen heeft vastgesteld, zodat de bestreden beschikking niet voldoet aan de motiveringseisen van artikel 253 EG.

223    De door verzoekers geformuleerde grieven inzake ontoereikende motivering dienaangaande moeten dus worden aanvaard. Bijgevolg kan het Gerecht geen uitspraak doen op de argumenten betreffende de gegrondheid van de bestreden beschikking ter zake van de hoogte van de opslagen voor de maatregelen 1, 2 en 3.

224    Verder is het Gerecht van oordeel dat de berekening van de betrokken steunelementen van wezenlijk belang is in de algemene opzet van de bestreden beschikking en dat bijgevolg de volledige beschikking nietig moeten verklaard.

225    Mitsdien moet de bestreden beschikking nietig worden verklaard.

 Kosten

226    Ingevolge artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit gevorderd. Aangezien de Commissie in de zaken T‑102/07 en T‑120/07 in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vorderingen van verzoekers te worden verwezen in de kosten, daaronder begrepen die welke op het kort geding in zaak T‑120/07 zijn gevallen.

HET GERECHT (Vierde kamer),

rechtdoende, verklaart:

1)      Beschikking 2007/492/EG van de Commissie van 24 januari 2007 betreffende steunmaatregel C 38/2005 (ex NN 52/2004) van Duitsland ten gunste van de Biria-groep wordt nietig verklaard.

2)      De Europese Commissie wordt verwezen in de kosten, daaronder begrepen die welke op het kort geding in zaak T‑120/07 zijn gevallen.

Czúcz Labucka O’Higgins

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 3 maart 2010.

ondertekeningen

Inhoud

Toepasselijke bepalingen en voorgeschiedenis van het geding

1.  Gemeenschapsregeling

2.  Goedgekeurde steunregeling

3.  Betrokken ondernemingen

4.  Betrokken maatregelen

5.  Administratieve procedure

6.  Bestreden beschikking

Procesverloop en conclusies van partijen

In rechte

1.  De grief dat niet de in dienstige maatregel E 16/94 gegeven definitie van het begrip onderneming in moeilijkheden is gehanteerd

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

2.  De grieven inzake de kwalificatie van de begunstigde ondernemingen als ondernemingen in moeilijkheden

De vraag of Bike Systems in maart 2001 een onderneming in moeilijkheden was

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

De vraag of Sachsen Zweirad en Biria GmbH in maart respectievelijk december 2003 ondernemingen in moeilijkheden waren

De toepasselijke bepalingen voor de beoordeling van de toestand van de door de maatregelen 2 en 3 begunstigde ondernemingen

–  Argumenten van partijen

–  Beoordeling door het Gerecht

De beoordeling van de toestand van Sachsen Zweirad

–  Argumenten van partijen

–  Beoordeling door het Gerecht

De beoordeling van de toestand van Biria GmbH

–  Argumenten van partijen

–  Beoordeling door het Gerecht

3.  De grieven inzake ontoereikende motivering

Ontoereikende motivering ter zake van het niet toepassen van dienstige maatregel E 16/94 en het afwijken van de richtsnoeren van 1999

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Ontoereikende motivering ter zake van de vaststelling van het steunelement

Argumenten van partijen

Beoordeling door het Gerecht

Kosten

* Procestaal: Duits.