Rechtssache T-399/16
CK Telecoms UK Investments Ltd
gegen
Europäische Kommission
Urteil des Gerichts (Erste erweiterte Kammer) vom 28. Mai 2020
„Wettbewerb – Zusammenschlüsse – Tätigkeiten im Bereich der drahtlosen Telekommunikation – Endkundenmarkt für mobile Telekommunikationsdienste – Vorleistungsmarkt für den Zugang und den Verbindungsaufbau in öffentlichen Mobilfunknetzen – Übernahme von Telefónica Europe durch Hutchison – Beschluss, der den Zusammenschluss für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt – Oligopolistischer Markt – Erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs – Nicht koordinierte Auswirkungen – Beweislast – Beweiserfordernis – Marktanteile – Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die Preise – Quantitative Analyse des erwarteten Aufwärtsdrucks auf die Preise – Enge Wettbewerber – Starker Wettbewerbsdruck – Wichtige Wettbewerbskraft – Vereinbarungen über die gemeinsame Netznutzung – Grad der Konzentration – Herfindahl-Hirschmann-Index – Rechtsfehler – Beurteilungsfehler“
1. Nichtigkeitsklage – Entscheidung zur Durchführung der Vorschriften über Unternehmenszusammenschlüsse – Würdigung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten – Gerichtliche Überprüfung – Umfang und Grenzen – Überprüfung der Anwendung des Rechts auf den Sachverhalt – Überprüfung der Beurteilung der Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Wettbewerb
(Art. 263 AEUV; Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, Art. 2 und 8; Beschluss des Rates 88/591, dritter Erwägungsgrund)
(vgl. Rn. 72-76)
2. Unternehmenszusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt – Zusammenschluss, der eine beherrschende Stellung weder begründet noch verstärkt – Verbot – Voraussetzungen – Zusammenschluss auf einem oligopolistischen Markt, der nicht koordinierte Auswirkungen nach sich zieht – Nachweis des Vorliegens einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs im Binnenmarkt – Beurteilungskriterien – Beseitigung des starken Wettbewerbsdrucks, den die am Zusammenschluss beteiligten Parteien wechselseitig ausüben – Minderung des Wettbewerbsdrucks auf die übrigen Wettbewerber – Kumulative Voraussetzungen
(Art. 3 Abs. 3 EUV; Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, Erwägungsgründe 5, 6, 8, 24, 25 und 26 sowie Art. 2 Abs. 3)
(vgl. Rn. 81-97, 102-104, 359)
3. Nichtigkeitsklage – Zuständigkeit der Unionsgerichte – Auslegung des Unionsrechts – Auslegung der Vorschriften über Unternehmenszusammenschlüsse – Leitlinien der Kommission – Frühere Entscheidungspraxis der Kommission – Verbindlichkeit – Fehlen – Befugnis des Gerichts, sich die Leitlinien und die wirtschaftlichen oder rechtlichen Beurteilungen der Kommission zu eigen zu machen
(Art. 19 EUV; Mitteilung der Kommission 2004/C 31/03)
(vgl. Rn. 100, 101, 163)
4. Unternehmenszusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt – Zusammenschluss, der eine beherrschende Stellung weder begründet noch verstärkt – Zusammenschluss in einem oligopolistischen Markt, der nicht koordinierte Auswirkungen nach sich zieht – Prospektive Analyse – Beweisanforderungen – Beurteilung des wahrscheinlichen künftigen Verhaltens des fusionierten Unternehmens und seiner Wettbewerber – Beurteilung der ernsthaften Wahrscheinlichkeit einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs im Binnenmarkt als direkte und unmittelbare Folge des Zusammenschlusses – Umfang der Beweislast – Erfordernis eines vernünftige Zweifel ausschließenden Beweises – Gerichtliche Überprüfung
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates)
(vgl. Rn. 107-118, 332, 368)
5. Unternehmenszusammenschlüsse – Prüfung durch die Kommission – Definition des relevanten Marktes – Kriterien – Substituierbarkeit der Waren – In die Beurteilung einfließende Gesichtspunkte – Wettbewerbsbedingungen auf dem Markt – Struktur von Angebot und Nachfrage
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates)
(vgl. Rn. 144-146)
6. Unternehmenszusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt – Zusammenschluss, der eine beherrschende Stellung weder begründet noch verstärkt – Zusammenschluss in einem oligopolistischen Markt, der nicht koordinierte Auswirkungen nach sich zieht – Beweis des Vorliegens einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs im Binnenmarkt – Beurteilungskriterien – Verschwinden eines Unternehmens, das eine „wichtige Wettbewerbskraft“ darstellt – Begriff – Unternehmen, das für den Wettbewerb eine größere Rolle spielt, als sein Marktanteil nahelegt – Nichteinbeziehung – Verfälschung des Begriffs – Rechtsfehler – Beurteilungsfehler
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, 25. Erwägungsgrund und Art. 2 Abs. 3; Mitteilung der Kommission 2004/C 31/03, Nrn. 37 und 38)
(vgl. Rn. 171-175)
7. Unternehmenszusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt – Zusammenschluss, der eine beherrschende Stellung weder begründet noch verstärkt – Zusammenschluss in einem oligopolistischen Markt, der nicht koordinierte Auswirkungen nach sich zieht – Beweis des Vorliegens einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs im Binnenmarkt – Beurteilungskriterien – Verschwinden eines Unternehmens, das eine „wichtige Wettbewerbskraft“ darstellt oder auf dem Markt einen starken Wettbewerbsdruck ausübt – In die Beurteilung einfließende Gesichtspunkte – Endkundenmarkt für Mobilfunk – Unzureichende Beweise – Beurteilungsfehler
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, Art. 2 Abs. 3; Mitteilung der Kommission 2004/C 31/03, Nrn. 37 und 38)
(vgl. Rn. 183-190, 193-198, 212-216, 219-225)
8. Unternehmenszusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt – Zusammenschluss, der eine beherrschende Stellung weder begründet noch verstärkt – Zusammenschluss in einem oligopolistischen Markt, der nicht koordinierte Auswirkungen nach sich zieht – In die Beurteilung einfließende Gesichtspunkte – Zusammenschluss zweier Unternehmen, die auf dem Endkundenmarkt für Mobilfunk tätig sind – Engste Wettbewerber – Begriff – Indizien – Grad der Substituierbarkeit zwischen den Produkten der am Zusammenschluss beteiligten Parteien – Grad der Rivalität unter den am Zusammenschluss beteiligten Parteien – Unzureichende Beweise der Beseitigung des von den Parteien des Zusammenschlusses wechselseitig ausgeübten starken Wettbewerbsdrucks – Beurteilungsfehler
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, 25. Erwägungsgrund und Art. 2 Abs. 3; Mitteilung der Kommission 2004/C 31/03, Nr. 28)
(vgl. Rn. 234-250)
9. Unternehmenszusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt – Zusammenschluss, der eine beherrschende Stellung weder begründet noch verstärkt – Zusammenschluss in einem oligopolistischen Markt, der nicht koordinierte Auswirkungen nach sich zieht – Berücksichtigung der Effizienzsteigerungen – In die Beurteilung einfließende Gesichtspunkte – Beweiskraft der Indikatoren für einen Aufwärtsdruck auf die Preise – Grenzen – Beweis der Wahrscheinlichkeit einer erheblichen Erhöhung der Preise aufgrund der Beseitigung des von den Parteien des Zusammenschlusses wechselseitig ausgeübten starken Wettbewerbsdrucks – Fehlen – Beurteilungsfehler
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, Art. 2 Abs. 3; Mitteilung der Kommission 2004/C 31/03, Nrn. 76 und 78)
(vgl. Rn. 274-282)
10. Unternehmenszusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt – Zusammenschluss, der eine beherrschende Stellung weder begründet noch verstärkt – Zusammenschluss in einem oligopolistischen Markt, der nicht koordinierte Auswirkungen nach sich zieht – Umfassende Bewertung der nicht koordinierten Auswirkungen – Umfang – Nachweis des Vorliegens einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs im Binnenmarkt – Fehlen – Rechtsfehler – Beurteilungsfehler
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, Art. 2 Abs. 3; Mitteilung der Kommission 2004/C 31/03, Nr. 25)
(vgl. Rn. 286-290)
11. Unternehmenszusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt – Zusammenschluss, der eine beherrschende Stellung weder begründet noch verstärkt – Zusammenschluss in einem oligopolistischen Markt, der nicht koordinierte Auswirkungen nach sich zieht – Zusammenschluss zweier Unternehmen, die auf dem Mobilfunkmarkt tätig sind und jeweils durch Vereinbarungen über die gemeinsame Netznutzung mit zwei anderen konkurrierenden Unternehmen verbunden sind – In die Beurteilung einfließende Gesichtspunkte – Notwendigkeit, jeglichen Schaden zu vermeiden, der sich aus einer Störung der Abstimmung der Interessen der Partner der Vereinbarungen über die gemeinsame Netznutzung ergibt – Neue Entscheidungspraxis – Zulässigkeit – Voraussetzungen
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, Art. 2 Abs. 3)
(vgl. Rn. 328-332)
12. Unternehmenszusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt – Zusammenschluss, der eine beherrschende Stellung weder begründet noch verstärkt – Zusammenschluss in einem oligopolistischen Markt, der nicht koordinierte Auswirkungen nach sich zieht – Zusammenschluss zweier Unternehmen, die auf dem Mobilfunkmarkt tätig sind und jeweils durch Vereinbarungen über die gemeinsame Netznutzung mit zwei anderen konkurrierenden Unternehmen verbunden sind – In die Beurteilung einfließende Gesichtspunkte – Störung der Abstimmung der Interessen der Partner der Vereinbarungen über die gemeinsame Netznutzung – Verringerung des Wettbewerbsdrucks, der von den konkurrierenden Unternehmen, die Partner der Vereinbarungen über die gemeinsame Netznutzung sind, ausgeübt wird, aufgrund der Änderung ihrer Wettbewerbsposition – Zulässigkeit – Voraussetzungen – Beweis des Vorliegens einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs im Binnenmarkt – Fehlen – Beurteilungsfehler
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, Art. 2 Abs. 3)
(vgl. Rn. 338-348)
13. Unternehmenszusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt – Zusammenschluss, der eine beherrschende Stellung weder begründet noch verstärkt – Zusammenschluss in einem oligopolistischen Markt, der nicht koordinierte Auswirkungen nach sich zieht – Zusammenschluss zweier Unternehmen, die im Mobilfunkmarkt tätig sind und jeweils durch Vereinbarungen über die gemeinsame Netznutzung mit zwei anderen konkurrierenden Unternehmen verbunden sind – In die Beurteilung einfließende Gesichtspunkte bei Fehlen einer Prüfung der Marktmacht des fusionierten Unternehmens, die zu einer Verschlechterung der angebotenen Dienstleistungen oder der Qualität seines Netzes führt – Notwendigkeit einer soliden und überzeugenden Prüfung der Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die Wettbewerber
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, Art. 2 Abs. 3; Mitteilung der Kommission 2004/C 31/03, Nr. 25)
(vgl. Rn. 358-361)
14. Unternehmenszusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt – Zusammenschluss, der eine beherrschende Stellung weder begründet noch verstärkt – Zusammenschluss in einem oligopolistischen Markt, der nicht koordinierte Auswirkungen nach sich zieht – Zusammenschluss zweier Unternehmen, die im Mobilfunkmarkt tätig sind und jeweils durch Vereinbarungen über die gemeinsame Netznutzung mit zwei anderen konkurrierenden Unternehmen verbunden sind – In die Beurteilung einfließende Gesichtspunkte – Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die Wettbewerber – Verringerung des von den Wettbewerbern ausgeübten Wettbewerbsdrucks aufgrund der Verringerung der Infrastrukturinvestitionen infolge der Störung der Abstimmung der Interessen der Partner der Vereinbarungen über die gemeinsame Netznutzung – Zulässigkeit – Voraussetzungen – Beweis des Bestehens eines Kausalzusammenhangs zwischen der Erhöhung der Festkosten und der Erhöhung der zusätzlichen Kosten – Fehlen – Beurteilungsfehler
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, 25. Erwägungsgrund und Art. 2 Abs. 3)
(vgl. Rn. 364-379)
15. Unternehmenszusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt – Zusammenschluss, der eine beherrschende Stellung weder begründet noch verstärkt – Zusammenschluss in einem oligopolistischen Markt, der nicht koordinierte Auswirkungen nach sich zieht – Zusammenschluss zweier Unternehmen, die im Mobilfunkmarkt tätig sind und jeweils durch Vereinbarungen über die gemeinsame Netznutzung mit zwei anderen konkurrierenden Unternehmen verbunden sind – In die Beurteilung einfließende Gesichtspunkte – Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die Wettbewerber – Verringerung des von den Wettbewerbern ausgeübten Wettbewerbsdrucks infolge der Störung der Abstimmung der Interessen der Partner der Vereinbarungen über die gemeinsame Netznutzung – Unzureichender Aspekt bei Fehlen eines Beweises für das Vorliegen einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs im Binnenmarkt – Gefahr der Verschlechterung der Netzqualität aufgrund der Erhöhung der Kosten der Instandhaltung und Verbesserung der Netze – Unzureichende Wahrscheinlichkeit – Beurteilungsfehler
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates)
(vgl. Rn. 380-396)
16. Unternehmenszusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt – Zusammenschluss, der eine beherrschende Stellung weder begründet noch verstärkt – Zusammenschluss in einem oligopolistischen Markt, der nicht koordinierte Auswirkungen nach sich zieht – Zusammenschluss zweier Unternehmen, die im Mobilfunkmarkt tätig sind und jeweils durch Vereinbarungen über die gemeinsame Netznutzung mit zwei anderen konkurrierenden Unternehmen verbunden sind – Beweis des Vorliegens einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs im Binnenmarkt – Prospektive Analyse – Notwendigkeit, etwaige langfristige koordinierte oder nicht koordinierte Auswirkungen zu berücksichtigen – Fehlen – Rechtsfehler
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates)
(vgl. Rn. 408-416)
17. Unternehmenszusammenschlüsse – Beurteilung der Vereinbarkeit mit dem Binnenmarkt – Zusammenschluss, der eine beherrschende Stellung weder begründet noch verstärkt – Zusammenschluss in einem oligopolistischen Markt, der nicht koordinierte Auswirkungen nach sich zieht – Zusammenschluss zweier Unternehmen, die im Vorleistungsmarkt für Mobilfunk tätig sind – Beweis des Vorliegens einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs im Binnenmarkt – In die Beurteilung einfließende Gesichtspunkte – Verringerung der Zahl der auf dem Markt tätigen Betreiber – Verschwinden eines Unternehmens, das über geringe Marktanteile verfügt – Unzureichende Beweise – Beweis der Beseitigung des starken Wettbewerbsdrucks, den die am Zusammenschluss beteiligten Parteien wechselseitig ausüben – Fehlen – Beurteilungsfehler
(Verordnung Nr. 139/2004 des Rates, Art. 2 Abs. 3; Mitteilung der Kommission 2004/C 31/03, Nrn. 14, 19 bis 21, 27, 37 und 38)
(vgl. Rn. 434-453)
Zusammenfassung
Mit dem am 28. Mai 2020 verkündeten Urteil CK Telecoms UK Investments/Europäische Kommission (T-399/16) hat das Gericht den Beschluss für nichtig erklärt, mit dem die Kommission(1) die Verwirklichung eines Zusammenschlussvorhabens von zweien der vier im Vereinigten Königreich im Endkundenmarkt für mobile Telekommunikationsdienste tätigen Mobilfunkbetreiber untersagt hatte.
Dieses Vorhaben, das der Kommission am 11. September 2015 mitgeteilt worden war, sollte es der Klägerin, der CK Telecoms UK Investments Ltd (im Folgenden: Three), einer indirekten Tochtergesellschaft der CK Hutchison Holdings Ltd, ermöglichen, die ausschließliche Kontrolle über die Telefónica Europe Plc (im Folgenden: O2) zu übernehmen und so zum wichtigsten Akteur auf diesem Markt zu werden, vor den beiden anderen verbleibenden Betreibern, der EE Ltd, einer Tochtergesellschaft der BT Group plc (im Folgenden: BT/EE), dem früheren etablierten Betreiber, und Vodafone.
Mit dem angefochtenen Beschluss hatte die Kommission das Zusammenschlussvorhaben in Anwendung der Fusionskontrollverordnung(2) und ihrer eigenen Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse (im Folgenden: Leitlinien)(3) auf der Grundlage von drei „Schadenstheorien“ für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt. Sie war nämlich der Ansicht, dass das Vorhaben erhebliche Behinderungen wirksamen Wettbewerbs schaffen würde, und zwar aufgrund des Bestehens nicht koordinierter Auswirkungen, die verbunden seien mit erstens der Beseitigung starken Wettbewerbsdrucks auf dem Endkundenmarkt (erste „Schadenstheorie“), die wahrscheinlich zu einer Erhöhung der Preise der Mobilfunkdienstleistungen und einer Begrenzung der Auswahl für die Verbraucher geführt hätte. Zweitens hätte das Vorhaben, da der fragliche Markt dadurch gekennzeichnet sei, dass BT/EE und Three einerseits und Vodafone und O2 andererseits Vereinbarungen über die gemeinsame Netznutzung geschlossen hätten, negative Auswirkungen auf die Qualität der Dienstleistungen für die Verbraucher gehabt, indem die Entwicklung der Mobilfunknetzinfrastruktur im Vereinigten Königreich behindert worden wäre (zweite „Schadenstheorie“). Da drittens drei Betreiber virtueller Mobilfunknetze, Tesco Mobile, Virgin Mobile und TalkTalk (im Folgenden: Nicht-MNO), die nicht über ein eigenes Netz verfügten, Vereinbarungen geschlossen hätten, die ihnen Zugang zum Netz eines anderen Betreibers zu Vorleistungsmarktpreisen verschafften, könnte der Zusammenschluss erhebliche nicht koordinierte Auswirkungen auf den Vorleistungsmarkt haben (dritte „Schadenstheorie“).
Das Gericht hatte sich somit zum ersten Mal zu den Bedingungen der Anwendung der Fusionskontrollverordnung auf einen Zusammenschluss auf einem oligopolistischen Markt zu äußern, durch den keine individuelle oder kollektive beherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, der jedoch nicht koordinierte Auswirkungen nach sich zieht.
Das Gericht hat zunächst, nach einem Hinweis auf die Grenzen der Rechtmäßigkeitskontrolle, die es in Bezug auf die mit der Kontrolle von Zusammenschlüssen verbundenen komplexen Beurteilungen vorzunehmen hat, die Kriterien definiert, die anzuwenden sind, um festzustellen, dass eine solche Transaktion eine „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ schaffen würde, wie sie Art. 2 Abs. 3 der Fusionskontrollverordnung verlangt, und Erläuterungen zur Beweislast und zum Beweismaß gegeben, die der Kommission in einem solchen Kontext obliegen(4). Es hat insbesondere ausgeführt, dass, damit nicht koordinierte Auswirkungen, die sich aus einem Zusammenschluss ergeben, eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs zur Folge haben können, zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen: Der Zusammenschluss muss zum einen die Beseitigung des starken Wettbewerbsdrucks nach sich ziehen, den die an dem Zusammenschluss beteiligten Parteien aufeinander ausübten, und zum anderen eine Verringerung des Wettbewerbsdrucks auf die übrigen Wettbewerber. Es hat im Übrigen erklärt, dass die Kommission im Rahmen der zweistufigen prospektiven Analyse, die sie insoweit durchzuführen hat, nicht den Beweis führen muss, dass die von ihr angeführten Szenarien und Schadenstheorien unvermeidlich eintreten würden, sondern hinreichende Beweise beibringen muss, um mit ernsthafter Wahrscheinlichkeit nachzuweisen, dass infolge des Zusammenschlusses erhebliche Behinderungen vorliegen werden.
Im vorliegenden Fall hat das Gericht entschieden, dass es der Kommission nicht gelungen ist, den Beweis zu führen, dass der angemeldete Zusammenschluss nicht koordinierte Auswirkungen nach sich ziehen würde, die erhebliche Behinderungen wirksamen Wettbewerbs darstellen könnten, sei es auf dem Endkundenmarkt, nach der ersten und der zweiten Schadenstheorie, sei es auf dem Vorleistungsmarkt, nach der dritten Schadenstheorie.
So hat das Gericht als Erstes festgestellt, dass die Kommission mehrere Fehler begangen hat, indem sie nach der ersten Schadenstheorie den Schluss gezogen hat, dass in Verbindung mit der Beseitigung des starken Wettbewerbsdrucks wahrscheinlich nicht koordinierte Auswirkungen auf den Endkundenmarkt für Mobilfunk auftreten würden. Es hat zunächst entschieden, dass die Kommission nicht nachgewiesen hat, dass Three eine „wichtige Wettbewerbskraft“ ist, deren Verschwinden eine Verringerung des Wettbewerbsdrucks nach sich ziehen würde, die ausreicht, um das Vorliegen einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs festzustellen. Zum einen hat die Kommission, indem sie die Begriffe „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“(5), „Beseitigung beträchtlichen Wettbewerbsdrucks“(6) und „Verschwinden einer wichtigen Wettbewerbskraft“(7) miteinander verwechselt hat, den Anwendungsbereich der Vorschriften über Unternehmenszusammenschlüsse erheblich erweitert und den Begriff „wichtige Wettbewerbskraft“ verfälscht. Ferner werden die verschiedenen Gesichtspunkte, die die Kommission herangezogen hat, um den Schluss zu ziehen, dass Three eine wichtige Wettbewerbskraft ist oder zumindest starken Wettbewerbsdruck auf dem Markt ausübt, als unzureichend angesehen, ob es sich nun um die Steigerung des Bruttoanteils ihrer Neukunden angesichts ihrer Marktanteile, ihren Kundenzuwachs, die von ihr möglicherweise betriebene aggressive Preispolitik oder die Rolle als Störfaktor, die sie traditionell auf dem Markt habe spielen können, handelt.
Das Gericht hat ferner festgestellt, dass sich der fragliche Endkundenmarkt für Mobilfunk zwar durch einen geringen Grad an Differenzierung der Produkte auszeichnete, so dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Parteien sowie die anderen auf dem genannten Markt tätigen Bertreiber als relativ enge Wettbewerber angesehen werden konnten, dieser Gesichtspunkt allein jedoch nicht ausreichte, um die Beseitigung des starken Wettbewerbsdrucks, den die Parteien des Zusammenschlusses aufeinander ausübten, und damit das Vorliegen einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs zu beweisen.
Im Übrigen hat das Gericht zwar anerkannt, dass die Kommission die Indikatoren für einen Aufwärtsdruck auf die Preise(8) insoweit berücksichtigen konnte, als darin die Anreize für die Parteien des Zusammenschlusses zur Erhöhung ihrer Preise zum Ausdruck kommen, aber dennoch entschieden, dass es ihrer quantitativen Analyse an Beweiskraft mangelt, da sie nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen hat, dass sich die Preise infolge der Beseitigung des starken Wettbewerbsdrucks „erheblich“ erhöhen würden. Es hat außerdem festgestellt, dass die Kommission bei ihrer quantitativen Analyse die Effizienzsteigerungen nicht einbezogen hat, die durch den Zusammenschluss erzielt werden konnten. Es hat schließlich entschieden, dass die Kommission im Rahmen ihrer umfassenden Beurteilung der nicht koordinierten Auswirkungen zu keinem Zeitpunkt erklärt hat, ob diese „erheblich“ sein oder zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs führen würden.
Das Gericht hat als Zweites entschieden, dass die Kommission außerdem Rechts- und Beurteilungsfehler begangen hat, indem sie nach der zweiten Schadenstheorie zu dem Schluss gekommen ist, dass die Störung der Vereinbarungen über die gemeinsame Netznutzung nicht koordinierte Auswirkungen nach sich ziehen würde.
Die Kommission hatte, ausgehend von dem Grundsatz, dass sich die Vereinbarungen über die gemeinsame Netznutzung zum Vorteil der Kunden günstig auf einen wirksamen Wettbewerb auswirken können, geprüft, inwieweit der Zusammenschluss durch Störung der bestehenden Vereinbarungen deren Wettbewerbsdynamik beseitigen konnte. Nach Prüfung der von den Anmeldern vorgelegten Pläne zur Konsolidierung der Netze sowie von fünf anderen Szenarien der Integration der bestehenden Netze war die Kommission zu dem Schluss gekommen, dass die Transaktion nicht koordinierte wettbewerbsschädliche Auswirkungen auf dem Endkundenmarkt, einem oligopolistischen Markt mit erheblichen Zugangsbeschränkungen, habe nach sich ziehen können. Zum einen habe sie die Wettbewerbsposition der Wettbewerber schwächen können, die Partner der Vereinbarungen über die gemeinsame Netznutzung seien, und damit deren Wettbewerbsdruck verringern können. Zum anderen sei es wahrscheinlich gewesen, dass sie zu einem Rückgang der Investitionen auf der Ebene des Netzinfrastruktursektors und damit zu einem Rückgang des tatsächlichen Wettbewerbs führen würde.
Das Gericht hat insoweit zunächst darauf hingewiesen, dass die Tatsache, dass diese Theorie gegenüber der früheren Entscheidungspraxis der Kommission neu ist, nicht impliziert, dass sie unwahrscheinlich ist oder keine Grundlage hat, und erklärt, dass es dieser Theorie in gewissem Umfang zustimmt. Es hat jedoch ausgeführt, dass die Wettbewerbsfähigkeit von und die Investitionsanreize für BT/EE und Vodafone nicht entscheidend von den Investitionsentscheidungen des fusionierten Unternehmens oder einer Kostenerhöhung abhängen, sondern u. a. vom Maß an Wettbewerb, dem sie sich ausgesetzt sehen, ihren finanziellen Mitteln und ihren Strategien. Es hat daraus geschlossen, dass die mögliche fehlende Abstimmung der Interessen der Partner der Vereinbarungen über die gemeinsame Netznutzung, deren Störung nach dem Zusammenschluss oder sogar deren Beendigung im vorliegenden Fall nicht als solche im Rahmen einer auf nicht koordinierte Auswirkungen gestützten Schadenstheorie eine erhebliche Beeinträchtigung wirksamen Wettbewerbs darstellen.
Unter Hinweis darauf, dass die Wettbewerbsvorschriften der Union in erster Linie dazu bestimmt sind, das Wettbewerbsgeschehen als solches zu schützen und nicht die Wettbewerber, hat das Gericht anschließend die von der Kommission vorgenommene Beurteilung der Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die beiden Wettbewerber, BT/EE und Vodafone, geprüft, wobei es die diese betreffenden Pläne zur Konsolidierung der Netze berücksichtigt hat.
Im Fall von BT/EE hat es entschieden, dass es der Kommission nicht gelungen ist, nachzuweisen, dass der Zusammenschluss, indem er die Kosten der Instandhaltung und Verbesserung des Netzes erhöht und dessen Qualität verschlechtert, die Wettbewerbsposition von BT/EE in dem Maße beeinträchtigen würde, dass er eine wesentliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs darstellen würde. Das Gericht hat insoweit insbesondere festgestellt, dass die Kommission nicht den Beweis geführt hat, dass ihre Schadenstheorie auf einem Kausalzusammenhang zwischen der vermuteten Erhöhung der Festkosten und der der zusätzlichen Kosten beruhte, die zu geringeren Investitionen, einer Verschlechterung der Qualität der auf dem Markt angebotenen Dienstleistungen oder, wenn sie über eine Preiserhöhung auf die Kunden umgelegt würden, zu einer Verringerung des Wettbewerbsdrucks von BT/EE und Vodafone auf dem Markt führen würde.
Im Fall von Vodafone hat das Gericht nach einem Hinweis darauf, dass die Verringerung des Wettbewerbsdrucks, den dieses Unternehmen ausüben kann, für sich genommen nicht ausreicht, um im vorliegenden Fall eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs festzustellen, u. a. entschieden, dass die Kommission nicht rechtlich hinreichend nachgewiesen hat, dass die etwaige Entscheidung von Vodafone, ihre Investitionen in ihr eigenes Netz zu verringern, in hinreichend realistischer und plausibler Weise aus dem Zusammenschluss folgen würde, die den Wettbewerbszustand auf den betroffenen Märkten bestimmenden Faktoren verändern würde und im vorliegenden Fall den wirksamen Wettbewerb auf dem betroffenen Markt „erheblich“ beeinträchtigen würde.
Das Gericht hat schließlich entschieden, dass die Kommission einen Rechtsfehler begangen hat, indem sie angenommen hat, dass die stärkere Transparenz der Gesamtinvestitionen der Mobilfunknetzbetreiber, die durch die Vereinbarungen über die gemeinsame Netznutzung veranlasst sei, deren Bereitschaft zur Investition in ihre Netze und folglich ihren Wettbewerbsdruck verringern würde, ohne jedoch den geeigneten zeitlichen Rahmen zu bestimmen, in dem sie das Vorliegen einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs nachweisen wollte. Die Kommission hat nämlich zum einen die unmittelbaren kurz- und mittelfristigen Auswirkungen des Zusammenschlusses angesichts der zeitlichen Überschneidung der beiden Vereinbarungen über die gemeinsame Netznutzung geprüft und zum anderen dessen mittel- und langfristige Auswirkungen angesichts der Pläne zur Netzkonsolidierung. Sie hat hingegen nicht berücksichtigt, dass die an dem Zusammenschluss beteiligten Parteien nicht langfristig zwei getrennte Netze beibehalten würden, obwohl sie diese Möglichkeit im angefochtenen Beschluss mehrfach erwähnt hat. Bei der Prüfung der Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf einem oligopolistischen Markt im Telekommunikationssektor, in dem langfristige Investitionen erforderlich sind und die Kunden oft durch mehrjährige Verträge gebunden sind, bedurfte es jedoch einer dynamischen prospektiven Analyse mit Berücksichtigung etwaiger koordinierter oder einseitiger Auswirkungen über einen relativ langen künftigen Zeitraum. Die Kommission hat somit einen Rechtsfehler begangen, indem sie die Auswirkungen einer stärkeren Transparenz auf die Gesamtinvestitionen in die Netze als nicht koordinierte Auswirkungen eingestuft hat.
Als Drittes hat das Gericht schließlich entschieden, dass es der Kommission nicht gelungen ist, nach der dritten Schadenstheorie das Vorliegen nicht koordinierter Auswirkungen auf dem Vorleistungsmarkt nachzuweisen.
Insoweit hat es zunächst ausgeführt, dass die Verringerung der Zahl der Mobilfunknetzbetreiber von vier auf drei nicht an sich geeignet war, das Vorliegen einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs zu beweisen, da viele oligopolistische Märkte einen Grad an Wettbewerb aufweisen, der als gesund eingestuft werden kann. Es hat anschließend festgestellt, dass ungeachtet des Umstands, dass der Herfindahl-Hirschmann-Index, der verwendet wird, um den Konzentrationsgrad eines Marktes zu messen, im vorliegenden Fall über den Schwellen lag, unterhalb derer es grundsätzlich(9) ausgeschlossen war, dass der Zusammenschluss Wettbewerbsbedenken aufwerfen würde, eine Überschreitung dieser Schwellen nach Nr. 21 der Leitlinien nicht die Vermutung begründet, dass Wettbewerbsbedenken vorhanden sind. Es hat jedoch, nach der Feststellung, dass die Kommission sich bei ihrer Schlussfolgerung, dass Three eine „wichtige Wettbewerbskraft“ auf dem Vorleistungsmarkt sei, nicht auf deren historische Marktanteile und den Konzentrationsgrad, sondern auf deren Bruttoanteil an Neukunden und die qualitative Analyse ihrer Bedeutung auf dem Vorleistungsmarkt gestützt hat, entschieden, dass das Organ nicht in glaubhafter Weise erklärt hat, warum die Bruttoanteile neuer Kunden im vorliegenden Fall so entscheidend seien, und damit, mangels einer eingehenden Prüfung der Tatsachen, nicht das Vorliegen einer erheblichen Beeinträchtigung wirksamen Wettbewerbs bewiesen hat.
Das Gericht hat im Übrigen festgestellt, dass, auch wenn angesichts ihres Bruttoanteils an Neukunden angenommen werden konnte, dass Three in der Lage war, mit den anderen Akteuren des Vorleistungsmarkts zu rivalisieren, dass sie ein glaubhafter Wettbewerber war, dass sie Einfluss auf den Wettbewerb hatte und dass sie ihre Marktposition gestärkt hatte, dies jedoch nicht ausreichte, um in einem Kontext, in dem ihr Marktanteil tatsächlich eher gering war, das Vorliegen einer erheblichen Beschränkung wirksamen Wettbewerbs nachzuweisen oder zu dem Schluss zu gelangen, dass sie eine wichtige Wettbewerbskraft ist. Es hat schließlich entschieden, dass die Kommission nicht nachgewiesen hat, dass der Zusammenschluss zu einer Beseitigung des bedeutenden Wettbewerbsdrucks führen würde, den die Parteien zuvor aufeinander ausübten.