FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
G. PITRUZZELLA
fremsat den 28. februar 2019(1)
Sag C-649/17
Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände – Verbraucherzentrale Bundesverband e.V.
mod
Amazon EU Sàrl
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland))
»Præjudiciel forelæggelse – forbrugerbeskyttelse – direktiv 2011/83/EU – oplysningskrav for aftaler om fjernsalg og aftaler indgået uden for fast forretningssted – oplysninger om kommunikationsmidler, så forbrugeren kan kontakte den erhvervsdrivende hurtigt og kommunikere effektivt med vedkommende«
1. Er det med henblik på en effektiv forbrugerbeskyttelse som omhandlet i artikel 6, stk. 1, litra c), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/83/EU af 25. oktober 2011 om forbrugerrettigheder (2) tilstrækkeligt, at en erhvervsdrivende, inden indgåelse af en aftale om fjernsalg, på en klar og forståelig måde giver forbrugeren oplysninger om kommunikationsmidler, også andre kommunikationsmidler end de kommunikationsmidler, som er opregnet i den nævnte bestemmelse, som er egnede til at sikre en hurtig og effektiv kommunikation?
2. Dette er nærmere bestemt det spørgsmål, som er blevet forelagt af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland) i en hovedsag, hvor Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände – Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. (den tyske sammenslutning af forbrugerforeninger, herefter »Bundesverband«) har gjort gældende, at de kommunikationsmidler, som Amazon EU Sàrl (herefter »Amazon«) tilbyder forbrugeren inden indgåelse af en aftale, er uegnede, idet de er delvist forskellige fra de midler, som kræves i henhold til den ovenfor nævnte bestemmelse.
3. I nærværende forslag til afgørelse vil jeg angive årsagerne til, at det efter min opfattelse følger af EU-retten, at erhvervsdrivende i forbindelse med fjernsalg er forpligtede til at give oplysning om kommunikationsmidler, som er egnede til fuldt ud at sikre formålene om forbrugerbeskyttelse.
4. Disse formål kan kun antages at være nået fuldt ud gennem midler, som giver forbrugeren muligheder for at kommunikere med den erhvervsdrivende hurtigt og effektivt på linje med kendetegnene ved den aftale, som indgås.
I. Retsforskrifter
A. EU-retten
5. Artikel 5 i direktiv 2011/83 med overskriften »Oplysningskrav vedrørende andre aftaler end aftaler om fjernsalg eller aftaler indgået uden for fast forretningssted« bestemmer:
»1. Inden forbrugeren er bundet af en anden aftale end en aftale om fjernsalg eller en aftale indgået uden for fast forretningssted eller et tilsvarende tilbud, skal den erhvervsdrivende, hvis oplysningerne ikke allerede fremgår af konteksten, orientere forbrugeren på klar og forståelig vis om følgende:
[…]
b) den erhvervsdrivendes navn, f.eks. firmanavn, den fysiske adresse, hvor vedkommende er etableret og dennes telefonnummer
[…]«
6. Artikel 6 i direktiv 2011/83 med overskriften »Oplysningskrav for aftaler om fjernsalg og aftaler indgået uden for fast forretningssted« foreskriver:
»1. Inden forbrugeren bindes af en aftale om fjernsalg eller en aftale indgået uden for fast forretningssted eller et tilsvarende tilbud, giver den erhvervsdrivende på en klar og forståelig måde forbrugeren følgende oplysninger:
[…]
c) den fysiske adresse, hvor den erhvervsdrivende er etableret, og den erhvervsdrivendes eventuelle telefon- og faxnummer og e-mail-adresse, så forbrugeren kan kontakte den erhvervsdrivende hurtigt og kommunikere effektivt med vedkommende […]
[…]«
7. Artikel 21 i direktiv 2011/83 med overskriften »Kommunikation pr. telefon« fastsætter:
»Medlemsstaterne skal sikre, at forbrugeren, hvis den erhvervsdrivende har en telefontjeneste med henblik på at kunne blive kontaktet per telefon i forbindelse med den indgåede aftale, når forbrugeren kontakter den erhvervsdrivende, ikke er forpligtet til at betale mere end basistelefontaksten. […]«
B. Tysk ret
8. § 312d, stk. 1, i Bürgerliches Gesetzbuch (den tyske borgerlige lovbog, herefter »BGB«) med overskriften »Oplysningskrav« bestemmer:
»Ved aftaler indgået uden for fast forretningssted og aftaler om fjernsalg skal den erhvervsdrivende give forbrugeren oplysninger i henhold til bestemmelserne i artikel 246a i Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch (lov om ikrafttræden af BGB, herefter »EGBGB«). Medmindre aftalens parter udtrykkeligt har aftalt andet, bliver de oplysninger, som den erhvervsdrivende giver i forbindelse med opfyldelsen af denne forpligtelse, en del af aftalens genstand.«
9. Artikel 246a i EGBGB med overskriften »Oplysningskrav for aftaler indgået uden for fast forretningssted og aftaler om fjernsalg med undtagelse af aftaler om finansielle tjenesteydelser« foreskriver i § 1, stk. 1, andet punktum:
»Den erhvervsdrivende skal i medfør af § 312d, stk. 1, i BGB oplyse forbrugeren om følgende:
[…]
2. den erhvervsdrivendes navn, f.eks. firmanavn, den fysiske adresse, hvor vedkommende er etableret, vedkommendes eventuelle telefonnummer, telefaxnummer og e-postadresse samt den eventuelle fysiske adresse og identitet på den erhvervsdrivende, på hvis vegne vedkommende handler.«
II. Faktiske omstændigheder, hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
10. Bundesverband har gjort gældende, at Amazon, en online-salgsplatform, ikke på en klar og forståelig måde opfylder sine oplysningskrav over for forbrugerne og således overtræder den tyske nationale lovgivning til gennemførelse af direktiv 2011/83.
11. Navnlig har sagsøgeren principalt gjort gældende, at Amazon ikke i fasen forud for fjernsalget (online) giver forbrugerne oplysninger om faxnummer og tvinger forbrugeren igennem flere trin på webstedet, herunder en række spørgsmål om forbrugerens identitet, inden forbrugeren kan få vist telefonnummeret til kundeservice.
12. Herved overtrædes den gældende tyske forbrugerbeskyttelseslovgivning, der som et led i gennemførelsen af direktiv 2011/83 pålægger den erhvervsdrivende på en klar og forståelig måde at give oplysning om sin fysiske adresse, telefonnummer, det eventuelle telefaxnummer og den eventuelle e-postadresse, således at forbrugeren har mulighed for at kontakte den erhvervsdrivende hurtigt og kommunikere effektivt med vedkommende.
13. Systemet med opringning til forbrugeren og internet-chat, som Amazon ligeledes tilbyder, er ifølge sagsøgerens principale argument ikke tilstrækkelige til at opfylde de lovbestemte forpligtelser.
14. Sagsøgeren anlagde først sag ved Landgericht Köln (den regionale ret i første instans i Köln, Tyskland), som frifandt sagsøgte den 13. oktober 2015, hvorefter Bundesverband iværksatte appel ved Oberlandesgericht Köln (den regionale appeldomstol i Köln, Tyskland).
15. Ved dom af 8. juli 2016 forkastede den nævnte domstol appellen og stadfæstede dommen i første instans.
16. Bundesverband har endelig iværksat kassationsappel ved Bundesgerichtshof (forbundsdomstol).
17. Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) har besluttet at anmode Domstolen om en præjudiciel afgørelse, fordi den nærer tvivl om, hvorvidt en lovgivning som den tyske, hvorefter den erhvervsdrivende har pligt til under alle omstændigheder, og ikke blot eventuelt, at give oplysning om sit telefonnummer, er forenelig med EU-retten.
18. Derfor har Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) anmodet Domstolen om at udtale sig om den korrekte fortolkning af udtrykket »eventuelle« i artikel 6, stk. 1, litra c), om hvorvidt opregningen af kommunikationsmidler i den nævnte bestemmelse er udtømmende, og om indholdet af det krav om gennemsigtighed, som er pålagt den erhvervsdrivende.
19. På denne baggrund har Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Kan medlemsstaterne fastsætte en bestemmelse, der – sådan som bestemmelsen i artikel 246a § 1, stk. 1, første punktum, nr. 2, i [EGBGB] – pålægger den erhvervsdrivende i forbindelse med indgåelse af aftaler om fjernsalg, og inden forbrugeren indvilliger i at indgå aftalen, altid (og ikke blot eventuelt (»gegebenenfalls«)) at stille sit telefonnummer til rådighed?
2) Betyder udtrykket »gegebenenfalls« [»eventuelle«] (der anvendes i den tyske version) i artikel 6, stk. 1, litra c), i direktiv 2011/83/EU, at en erhvervsdrivende kun er forpligtet til at give oplysning om kommunikationsmidler, der faktisk allerede findes i virksomheden, og at den erhvervsdrivende altså ikke har pligt til at oprette en ny telefon- eller telefaxforbindelse eller e-mail-konto, såfremt [denne] beslutter også at indgå aftaler om fjernsalg inden for rammerne af sin virksomhed?
3) Såfremt [det] andet spørgsmål skal besvares bekræftende:
Betyder udtrykket »gegebenenfalls« [eventuelle] (der anvendes i den tyske version) i artikel 6, stk. 1, litra c), i direktiv 2011/83/EU, at de kommunikationsmidler, der allerede findes i en virksomhed, kun er de kommunikationsmidler, som den erhvervsdrivende i hvert fald også faktisk anvender til kontakt med forbrugerne i forbindelse med indgåelse af aftaler om fjernsalg, eller omfatter de kommunikationsmidler, der allerede findes i virksomheden, også sådanne kommunikationsmidler, som den erhvervsdrivende hidtil udelukkende har anvendt til andre formål, såsom kommunikation med andre erhvervsdrivende eller myndigheder?
4) Er opregningen af kommunikationsmidler i artikel 6, stk. 1, litra c), i direktiv 2011/83/EU, nemlig telefon, telefax og e-mail, udtømmende, eller kan den erhvervsdrivende også benytte andre kommunikationsmidler, der ikke nævnes i bestemmelsen – såsom internet-chat eller et system med opringning til forbrugeren – såfremt der herved sikres en hurtig kontaktetablering og effektiv kommunikation?
5) Er det afgørende ved anvendelsen af kravet om gennemsigtighed i artikel 6, stk. 1, i direktiv 2011/83/EU, hvorefter den erhvervsdrivende skal give forbrugeren oplysning om de i artikel 6, stk. 1, litra c), i direktiv 2011/83/EU nævnte kommunikationsmidler på en klar og forståelig måde, at oplysningen gives hurtigt og effektivt?«
III. Retlig analyse
1. Karakteren af og formålene med direktiv 2011/83
20. Som det fremgår af direktivets artikel 1 (3) og fjerde betragtning til dette direktiv (4), er hovedformålet med direktivet at bidrage til et velfungerende indre marked med henblik på at sikre den rette balance mellem et højt forbrugerbeskyttelsesniveau og virksomhedernes konkurrenceevne.
21. Til dette formål indfører direktiv 2011/83 en indbyrdes tilnærmelse af visse aspekter af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om aftaler indgået mellem forbrugere og erhvervsdrivende.
22. Således sigter direktivet ved at bevæge sig bort fra tilgangen med minimumsharmonisering i de tidligere direktiver (5) mod en fuld harmonisering (6), på baggrund af hvilken medlemsstaterne ikke må indføre eller opretholde bestemmelser, der fraviger direktivets bestemmelser, medmindre andet udtrykkeligt er fastsat i direktivet (7).
23. Direktivets anvendelsesområde er meget bredt, for så vidt som det i henhold til artikel 3 finder anvendelse på »enhver aftale indgået mellem en erhvervsdrivende og en forbruger« og navnlig på alle aftaler om fjernsalg eller aftaler indgået uden for fast forretningssted.
24. Henset til direktivets vidtrækkende anvendelsesområde er det rimeligt at antage, at det ved fortolkningen af direktivets bestemmelser er muligt at sondre afhængigt af den sammenhæng, hvori den erhvervsdrivende og forbrugeren handler med henblik på indgåelse af aftalen.
25. Endvidere anføres det i 36. betragtning med henvisning til den erhvervsdrivendes oplysningskrav, at »[i] forbindelse med aftaler om fjernsalg bør oplysningskravene tilpasses, således at der tages hensyn til visse mediers tekniske begrænsninger«, og artikel 8 fastsætter, at »[f]or så vidt angår aftaler om fjernsalg, skal den erhvervsdrivende give de i artikel 6, stk. 1, omhandlede oplysninger eller stille disse oplysninger til rådighed for forbrugeren under anvendelse af midler, der er tilpasset den anvendte fjernkommunikationsteknik«.
26. Disse bestemmelser viser tydeligt en sammenhæng mellem den måde, hvorpå den erhvervsdrivende kommunikerer med forbrugeren, og kendetegnene ved det tekniske middel, som anvendes for at indgå transaktionen.
27. I lyset af de foregående overvejelser har kendetegnene ved det miljø, hvor forhandlingerne finder sted (forbrugerens bopæl, websted osv.), og det tekniske middel, hvormed parterne kommer i kontakt med hinanden (telefon, papirdokumenter, online-platforme), betydning for de måder, hvorpå den erhvervsdrivende opfylder oplysningskravene.
2. Særlige kendetegn ved aftaler indgået med erhvervsdrivende, som udelukkende opererer over internettet, og relevansen af anvisningerne i dom af 16. oktober 2008 (C-298/07, EU:C:2008:572)
28. Den sagsøgte i hovedsagen er en platform, som udelukkende udbyder sine forbrugsvarer og -tjenesteydelser over internettet.
29. Når en forbruger beslutter sig for at købe en vare eller en tjenesteydelse fra en erhvervsdrivende, som udelukkende opererer over internettet, i stedet for fra »traditionelle« erhvervsdrivende, der opererer inden for et fast forretningssted, eller fra erhvervsdrivende, der opererer gennem andre kommunikationskanaler (eksempelvis telefonen), kommer forbrugeren i kontakt med et system, som forudsætter en række kundskaber og pålægger en række skridt, som adskiller sig fra dem, som er knyttet til traditionelle distributionskanaler.
30. Først og fremmest forudsætter et køb over internettet en registrering på den erhvervsdrivendes websted, meddelelse af en række personlige oplysninger, som gør det muligt at foretage en identificering, og en e-mail-adresse.
31. Med henblik på betaling af prisen for varen eller tjenesteydelsen er brug af et kredit- eller hævekort eller et virtuelt betalingssystem normalt påkrævet.
32. Forbrugere, som vælger at henvende sig til en erhvervsdrivende, som udelukkende opererer over internettet, har derfor et tilstrækkeligt kendskab til de mekanismer, som gør det muligt at interagere over nettet.
33. Når en forbruger henvender sig til en erhvervsdrivende, som udelukkende opererer over internettet, foretager den pågældende også et frit forbrugsvalg, idet de varer og tjenesteydelser, som kan erhverves på online-platforme, på tilsvarende måde kan erhverves gennem »traditionelle« distributionskanaler.
34. Endvidere har ingen online-platform eneret til at distribuere varer og tjenesteydelser knyttet til grundlæggende menneskelige interesser eller primære menneskelige behov.
35. Eftersom de måder, hvorpå den erhvervsdrivendes forpligtelser opfyldes, på baggrund af overvejelserne i punkt 28 og 29 skal være overensstemmende med kendetegnene ved det anvendte tekniske middel, skal de ovennævnte måder, såfremt transaktionen finder sted over internettet, således tage højde for kendetegnene ved den gennemsnitsforbruger, som benytter elektronisk handel.
36. Denne første konklusion styrkes af den almindelige retspraksis om forbrugeren og af den mere specifikke retspraksis vedrørende de oplysningskrav, der er omfattet af direktivet om elektronisk handel.
37. Hvad angår førstnævnte skal det anføres, at Domstolen ved fortolkning af direktivet om urimelig handelspraksis tager udgangspunkt i en gennemsnitsforbruger, dvs. »en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet forbruger« (8).
38. For så vidt angår sidstnævnte vil jeg erindre om, at Domstolen allerede har udtalt sig om den erhvervsdrivendes oplysningspligt i medfør af direktivet om elektronisk handel(9). Navnlig besvarede Domstolen i dom af 16. oktober 2008 (10) en række præjudicielle spørgsmål, som har fælles træk med spørgsmålene i den foreliggende sag (11).
39. Nærmere bestemt blev Domstolen anmodet om en besvarelse af, hvorvidt det er nødvendigt for den erhvervsdrivende over for forbrugeren at angive et telefonnummer med henblik på at give denne mulighed for at kommunikere med vedkommende, eller om det er tilstrækkeligt at give oplysning om andre kommunikationsmidler, som giver mulighed for en hurtig og effektiv kommunikation.
40. Om dette spørgsmål fastslog Domstolen, at »direktivets artikel 5, stk. 1, litra c), skal fortolkes således, at tjenesteyderen har pligt til, forud for indgåelsen af en kontrakt med tjenestemodtagerne, foruden angivelsen af sin e-postadresse at give andre oplysninger, som gør det muligt hurtigt at kontakte tjenesteyderen og kommunikere direkte og konkret med denne. Disse oplysninger skal ikke nødvendigvis bestå i et telefonnummer« (12).
41. Domstolen præciserede dernæst, at »[d]e kan bestå i en online-spørgeformular, ved hjælp af hvilken tjenestemodtagerne kan henvende sig over internettet til tjenesteyderen, og som denne kan besvare via e-post, med undtagelse af situationer, hvor tjenestemodtageren, som efter at have taget elektronisk kontakt til tjenesteyderen, ikke har adgang til det elektroniske netværk, anmoder sidstnævnte om adgang til en ikke-elektronisk kommunikationsvej« (13).
42. Teksten i den lovbestemmelse, der var genstand for Domstolens fortolkning, indeholdt ingen udtrykkelig henvisning til specifikke kommunikationsmidler, ud over e-postadresse, hvilket til gengæld er tilfældet med hensyn til den lovbestemmelse, som er genstand for den foreliggende sag (telefon og fax).
43. Det skal dog under alle omstændigheder i denne forbindelse anføres, at henvisningen til specifikke kommunikationsmidler (telefon og fax) følger efter udtrykket »eventuelle«, som vil være gestand for fortolkning i de følgende punkter.
44. For nuværende skal det fremhæves, at såvel den lovbestemmelse, som var genstand for Domstolens fortolkning, som artikel 6, stk. 1, litra c), i direktiv 2011/83, der er genstand for den foreliggende sag, henviser til nødvendigheden af, at forbrugeren har mulighed for hurtigt og effektivt at kunne tage kontakt.
45. Det fremgår således af Domstolens praksis, at det med henblik på forbrugerens mulighed for hurtigt og effektivt at kunne tage kontakt til den erhvervsdrivende, som opererer over internettet, ikke er nødvendigt at bruge telefon.
3. Den erhvervsdrivendes oplysningskrav for aftaler om fjernsalg og midler til kommunikation med forbrugeren
46. Artikel 6, stk. 1, i direktiv 2011/83 bestemmer – under overskriften »Oplysningskrav for aftaler om fjernsalg og aftaler indgået uden for fast forretningssted« – at den erhvervsdrivende skal give forbrugeren bestemte oplysninger, herunder de oplysninger, som fremgår af litra c), der henviser til: »den fysiske adresse, hvor den erhvervsdrivende er etableret, og den erhvervsdrivendes eventuelle telefon- og faxnummer og e-mail-adresse«.
47. Litra c) i nævnte stk. 1 præciserer formålet med tilgængeligheden af de ovennævnte oplysninger, nemlig »så forbrugeren kan kontakte den erhvervsdrivende hurtigt og kommunikere effektivt med vedkommende«. Mere generelt fastsætter stk. 1, at alle oplysningerne skal gives »på en klar og forståelig måde«.
48. Der er således to grundlæggende betingelser for, at den erhvervsdrivendes oplysningskrav vedrørende kommunikationsmidler er opfyldt korrekt.
49. For det første skal oplysningerne om kommunikationsmidler gives »på en klar og forståelig måde« (14).
50. For det andet skal kommunikationsmidlerne sikre, at forbrugeren kan »kontakte den erhvervsdrivende hurtigt og kommunikere effektivt med vedkommende«.
51. Der er tale om to særskilte betingelser med forskellige funktioner.
52. Den første betingelse følger af et mere generelt krav om gennemsigtighed i aftalemæssige ordninger, som naturligvis også finder anvendelse på kommunikationsmidler, og som pålægger den erhvervsdrivende at sikre, at forbrugeren er i stand til utvetydigt at forstå de kommunikationsmidler, som der stilles til rådighed, hvis forbrugeren får behov for at kommunikere med den erhvervsdrivende.
53. Den anden betingelse vedrører kommunikationsmidler og pålægger den erhvervsdrivende at sikre, at forbrugeren om nødvendigt er i stand til at kommunikere hurtigt og effektivt.
54. Det afgørende er ikke så meget kommunikationsmidlet i abstrakt forstand, men derimod den konkrete egnethed, dvs. i forhold til de særlige kendetegn ved den sammenhæng, hvor transaktionen finder sted, til at sikre, at forbrugeren hurtigt kan kontakte den erhvervsdrivende og effektivt kommunikere med vedkommende, og at oplysningerne gives på en klar og forståelig måde.
55. For at nå disse mål skal der også, i lighed med de ovenfor i punkt 24-45 anførte bemærkninger, tages højde for kendetegnene ved det tekniske middel, som anvendes i forbindelse med forhandlingerne og indgåelsen af transaktionen, samt kendetegnene ved den typiske forbruger, der benytter sig af ovennævnte middel.
4. Fortolkning af artikel 6, stk. 1, litra c), i direktiv 2011/83
56. Opnåelsen af de formål, som den erhvervsdrivendes oplysningskrav sigter mod, synes ikke at kræve brug af en særlig kommunikationsteknik, såsom adgangen til et telefonnummer. Som beskrevet tidligere er det frem for alt vigtigt, at den teknik, som konkret anvendes, giver forbrugeren mulighed for at kontakte den erhvervsdrivende hurtigt og kommunikere effektivt med vedkommende, og at den erhvervsdrivende giver oplysningerne på en klar og forståelig måde.
57. Den ovenfor anførte konklusion anfægtes ikke af ordlyden af artikel 6, stk. 1, litra c).
58. Mere generelt skal det også anføres, at artikel 6 henviser til alle former for aftaler om fjernsalg og aftaler indgået uden for fast forretningssted og dermed ikke kun til aftaler, som indgås mellem en erhvervsdrivende, der driver en elektronisk platform, og forbrugeren.
59. Derfor har lovgiver i litra c) fastsat en varieret og forskelligartet opregning af kommunikationsmidler, hvis egnethed til at nå artiklens formål varierer i forhold til den specifikke sammenhæng, hvori transaktionen finder sted.
60. Med hensyn til aftaler, som indgås telefonisk, vil det være naturligt, at det på forhånd valgte kommunikationsmiddel til efterfølgende henvendelser vil være telefonen, hvorimod andre teknikker kan være mere egnede til hurtig kontakt til den erhvervsdrivende og til effektiv kommunikation med vedkommende med hensyn til aftaler indgået over internettet.
61. Nærmere bestemt bekræfter udtrykket »eventuelle« i artikel 6, stk. 1, litra c), helt bogstaveligt den i de foregående punkter anførte systematiske og teleologiske fortolkning, som udelukker kravet om, at kommunikationsmidlerne skal omfatte en telefonforbindelse.
62. Fokus skal i denne forbindelse også rettes mod den betydning, som skal tillægges udtrykket »eventuelle«, der svarer til »gegebenenfalls« i den tyske version, »lorsqu’ils sont disponibles« i den franske version og »where available« i den engelske version.
63. Som bekendt fremgår det af Domstolens faste praksis, at der ved fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse skal tages hensyn til såvel dens ordlyd og formål som den sammenhæng, hvori bestemmelsen indgår, og de mål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af (15).
64. For så vidt som en bestemmelse i EU-retten ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes ret vedrørende et konkret begreb, skal dette sidstnævnte undergives en selvstændig og ensartet fortolkning i hele EU, som skal søges under hensyntagen ikke alene til den pågældende bestemmelses ordlyd, men ligeledes til bestemmelsens kontekst og det formål, der forfølges med den ordning, som bestemmelsen er en del af (16).
65. Det tyske ord »gegebenenfalls«, som i den tyske ordbog er forklaret med udtrykket »wenn ein Fall eintritt« (»skulle det ske«), har tilsyneladende betingende karakter og henviser alene til en eventualitet. I den italienske version anvendes udtrykket »ove disponibili«, som på italiensk svarer til »eventuelt« eller »om nødvendigt«.
66. Det samme kan siges om de udtryk, som benyttes i andre sprogversioner af direktivet, og navnlig »lorsqu’ils sont disponibles« i den franske version samt »where available« i den engelske version.
67. På baggrund af en ordlydsfortolkning pålægger artikel 6, stk. 1, litra c), i direktiv 2011/83 ikke den erhvervsdrivende en absolut og ubetinget forpligtelse til at angive alle de i direktivet anførte kommunikationsmidler.
68. Endvidere er de tre kommunikationsmidler (telefon, fax og e-mail) i teksten i artikel 6, stk. 1, litra c), placeret på samme niveau og følger efter udrykket »eventuelle«, som således nødvendigvis skal referere til de tre kommunikationskanaler (17), i modsætning til den fysiske adresse, som er placeret særskilt i starten af opregningen og dermed under alle omstændigheder skal oplyses af den erhvervsdrivende.
69. Det skal i denne forbindelse afklares, hvorvidt udtrykket »eventuelle« indebærer, at en telefontjeneste skal stilles til rådighed med henblik på kommunikation med forbrugeren, såfremt virksomheden har en sådan telefontjeneste.
70. Jeg mener ikke, at denne fortolkning er korrekt.
71. Først og fremmest var en virksomhed uden telefontjeneste i praksis en umulighed på tidspunktet for vedtagelsen af direktivet, hvilket også er tilfældet i dag. Såfremt EU-lovgiver havde ønsket at pålægge virksomheder, som har en telefontjeneste (i praksis alle), at bruge telefonen til at kommunikere med forbrugeren, ville det ikke have givet nogen mening at benytte udtrykket »eventuelle«.
72. For at give dette udtryk nogen betydning skal der tværtimod henvises til det tilfælde, hvor der ikke blot findes en telefontjeneste, men hvor den erhvervsdrivende stiller denne til rådighed for kommunikation med forbrugeren.
73. Hvad endvidere angår fortolkningen af udtrykket »disponibile« (tilgængeligt) [som fremgår af den italienske version af artikel 6 i direktiv 2011/83 (»ove disponibile«)], er dette udtryk synonymt med »brugbart, disponibelt, ledigt, frigjort«.
74. Ikke alt, hvad der findes eller er til stede i en given sammenhæng, er i praksis tilgængeligt eller stillet til rådighed for alle de, som ønsker at benytte det.
75. I samme direktiv findes der andre bestemmelser, som bekræfter den eventuelle karakter af brugen af telefontjenesten til kommunikation mellem forbrugeren og den erhvervsdrivende.
76. Artikel 21 med overskriften »Kommunikation pr. telefon«, hvorefter medlemsstaterne skal sikre, at forbrugeren, når denne kontakter den erhvervsdrivende, ikke er forpligtet til at betale mere end basistelefontaksten, indeholder udtrykket »hvis den erhvervsdrivende har en telefontjeneste med henblik på at kunne blive kontaktet per telefon« og bekræfter således den rent eventuelle karakter af brugen af telefon som middel til kommunikation med forbrugeren i aftaler om fjernsalg.
77. Med hensyn til oplysningskravene for andre aftaler end aftaler om fjernsalg eller aftaler indgået uden for fast forretningssted stiller artikel 5, stk. 1, litra b), endvidere meget tydeligt krav om »den erhvervsdrivendes navn, f.eks. firmanavn, den fysiske adresse, hvor vedkommende er etableret og dennes telefonnummer«, uden nogen henvisning til, hvorvidt telefonen er »tilgængelig« eller ej. Dette bekræfter, at den erhvervsdrivende kun er forpligtet til at oplyse sit eget telefonnummer i forbindelse med visse transaktioner.
78. Ovenstående bemærkninger får mig til at antage, at udtrykket »eventuelle«, hvis det i særdeleshed refererer til telefontjenester, kun kan tillægges følgende betydning: såfremt den erhvervsdrivende i sin egen virksomhedsorganisation råder over en telefontjeneste, som er forbeholdt kommunikationen med forbrugerne.
79. En ordlydsfortolkning er således i overensstemmelse med resultaterne af den ovenfor i punkt 1-3 anførte systematiske og teleologiske fortolkning.
80. En yderligere overvejelse kan foretages netop med udgangspunkt i de mål, som forfølges med direktivet.
81. Direktiv 2011/83 sigter mod at opnå et stadigt højere forbrugerbeskyttelsesniveau, men samtidig også, som det fremgår af fjerde betragtning, at sikre virksomhedernes konkurrenceevne.
82. Som allerede anført sikres et højt niveau for beskyttelse af de forbrugere, som foretager transaktioner over internettet, ikke ved den abstrakte mulighed for telefonisk kontakt med den erhvervsdrivende, som styrer platformen, men derimod ved den omstændighed, at der konkret findes midler, som er egnede til sikre en hurtig og effektiv kommunikation.
83. Det forhold alene, at der findes et telefonnummer, som kan kontaktes, kan tværtimod vise sig ikke at være effektivt med henblik på at sikre den nødvendige beskyttelse, eksempelvis når ventetiderne er for lange.
84. En forbruger, som – netop fordi den pågældende foretager køb ved hjælp af en elektronisk platform – har et tilstrækkeligt kendskab til at kunne browse på internettet, vil derimod kunne benytte sig af midler, som er markant mere effektive til at kommunikere med den erhvervsdrivende.
85. I lyset af direktivets mål skal EU-rettens bestemmelser på området endvidere fortolkes således, at de sikrer det højst mulige forbrugerbeskyttelsesniveau og kun gør indgreb i den erhvervsdrivendes ret til at organisere sin egen virksomhed i det omfang, som er strengt nødvendigt for at kunne opnå den ovennævnte beskyttelse.
86. Set i dette perspektiv sikres forbrugerne ikke en effektiv beskyttelse ved et krav om et specifikt kommunikationsmiddel (eksempelvis telefon), men ved at give forbrugerne mulighed for at udnytte de mest effektive kommunikationsmidler i relation til det middel, hvormed transaktionen udføres (18).
87. En anden løsning, hvorefter der skal etableres et specifikt kommunikationsmiddel, såsom brug af telefon, der ikke er nødvendigt med henblik på en effektiv forbrugerbeskyttelse, og som finder generel anvendelse – og som dermed ikke er begrænset til »internettets giganter« såsom Amazon – risikerer herved at bevirke en uforholdsmæssig foranstaltning i forhold til målene om forbrugerbeskyttelse og kan pålægge de involverede virksomheder urimelige udgifter, hvilket først og fremmest er til skade for små virksomheder, som forsøger at anvende internettet til at udvide deres respektive markeder.
88. Herved opnås det helt modsatrettede mål: Ønsket om at beskytte forbrugeren gennem adgangen til telefonisk kontakt ender således med at være til skade for forbrugeren, idet der sker en begrænsning af dennes valgfrihed mellem flere forskellige aktører, eller denne pålægges højere priser som følge af de udgifter, som skal afholdes af bestemte virksomheder.
89. Ovenstående konklusioner undergraves ikke af den omstændighed, at en betragtning til direktivet omhandler kravet om at tage hensyn til »de specifikke behov for forbrugere, som er særligt sårbare på grund af deres mentale, fysiske eller psykiske handicap, alder eller godtroenhed« (19).
90. I denne henseende skal der endnu en gang henvises til direktivets vidtrækkende anvendelsesområde, som vedrører alle aftaler om fjernsalg eller aftaler indgået uden for fast forretningssted. Disse omfatter også de typer af aftaler, hvor det er den erhvervsdrivende, som kontakter forbrugeren og fremsætter et bestemt tilbud over for denne. I disse tilfælde er der et skærpet krav om, at de fremsendte oplysninger imødekommer de specifikke behov for forbrugere, som af ovenfor nævnte grunde er særligt sårbare.
91. Bortset fra den omstændighed, at det fremgår af samme betragtning, at »hensynet til sådanne særlige behov ikke [bør] føre til forskellige niveauer for forbrugerbeskyttelse«, er der dog tilsyneladende ingen grund til, at brugen af telefon som kommunikationsmiddel kan yde en højere beskyttelse med hensyn til forbrugere, som er særligt sårbare på grund af deres mentale, fysiske eller psykiske handicap, alder eller godtroenhed.
92. At opstille et krav om brug af en telefontjeneste i forbindelse med kommunikation med forbrugeren ville med andre ord udgøre en foranstaltning uden nogen rimelig funktionel forbindelse til det ovenfor anførte mål.
5. Den vejledende karakter af opregningen i artikel 6, stk. 1, litra c), i direktiv 2011/83
93. Det følger af ovenstående overvejelser, at opregningen i artikel 6, stk. 1, litra c), i direktiv 2011/83 ikke har udtømmende, men vejledende karakter.
94. Den systematiske, teleologiske og ordlydsbaserede fortolkning, som er uddybet i de foregående punkter, har ført til at antage, at den erhvervsdrivende i henhold til artikel 6 skal stille hurtige og effektive kommunikationsmidler til rådighed for forbrugeren for at sikre oplysningernes klarhed og forståelighed.
95. Forudsat at de ovennævnte betingelser er opfyldt, overlades det til den erhvervsdrivende at vælge, hvilke midler der reelt skal være til rådighed, også under hensyntagen til kendetegnene ved den sammenhæng, hvori forhandlingerne med forbrugeren finder sted.
96. Ud fra denne antagelse er artikel 6, stk. 1, litra c), blevet fortolket således, at den erhvervsdrivende ikke er forpligtet til at stille alle de anførte tre kommunikationsmidler til rådighed for forbrugeren og end ikke nødvendigvis et telefonnummer, blot fordi virksomheden har en eller flere telefontjenester.
97. Hvis denne fortolkning tiltrædes, ville det stride mod målet om fuld forbrugerbeskyttelse at antage, at opregningen i artikel 6, stk. 1, litra c), er udtømmende. Dette ville fratage forbrugeren muligheden for at benytte særligt hurtige og effektive kommunikationsmidler, som er tilvejebragt af den teknologiske udvikling.
98. Som bekendt medfører den teknologiske udvikling, der navnlig finder sted med stor hast i det digitale miljø, at bestemte kommunikationsmidler (eksempelvis er faxen praktisk talt forsvundet) hurtigt forældes, og at nye værktøjer til interaktion på internettet lanceres hele tiden.
99. Under alle omstændigheder synes målet om at sikre et højt forbrugerbeskyttelsesniveau og den omstændighed, at artikel 6, stk. 1, litra c), i direktiv 2011/83 indeholder en vejledende opregning af flere kommunikationsmidler, at betyde, at den erhvervsdrivende skal stille flere kommunikationsmidler til rådighed for forbrugeren, således at denne sikres valgfrihed.
100. I denne sammenhæng begrænser jeg mig til at anføre, at det ifølge sagsakterne er ubestridt, at det af Amazon etablerede system med automatisk opringning til forbrugeren er mere effektivt end en telefonisk kontakt til kundeservice, og at det under alle omstændigheder udgør en teknologisk videreudvikling af sidstnævnte tjeneste.
101. Med dette system kan forbrugeren ved oplysning af sit eget telefonnummer vælge straks eller på et senere tidspunkt at blive ringet op. Ifølge sagsakterne sker opringningen til forbrugeren efter meget kort tid, hvis der vælges opringning straks.
102. Systemet med internet-chat kan betragtes som en simpel sekvens af e-mail-beskeder i realtid og udgør en form for teknologisk videreudvikling af faxen. Dette system anvendes i vidt omfang i online-transaktioner, og effektiviteten heraf anfægtes ikke i sagsakterne.
103. En anfægtelse, som kan udledes af sagsakterne, med hensyn til disse kommunikationsmidler vedrører beskyttelsen af forbrugerens personoplysninger.
104. Som bekendt skal den forbruger, som beslutter at etablere et aftaleforhold med en erhvervsdrivende, som udelukkende opererer over internettet, normalt foretage en registrering, som allerede kræver afgivelse af en række personoplysninger, herunder uden tvivl også e-postadresse.
105. Endvidere er behandlingen af de personoplysninger, som forbrugeren sender til den erhvervsdrivende (eksempelvis telefonnummeret i tilfælde af brug af systemet med automatisk opringning til forbrugeren) beskyttet på passende måde gennem andre bestemmelser i EU-retten, og spørgsmålet er således ikke omfattet af den foreliggende sag.
6. Indholdet af kravet om gennemsigtighed i artikel 6, stk. 1, i direktiv 2011/83
106. Allerede inden forbrugeren er bundet af en aftale om fjernsalg, skal den erhvervsdrivende give oplysninger om alle væsentlige elementer i transaktionen (herunder kommunikationsmidlerne) »på en klar og forståelig måde«.
107. Kravet om gennemsigtighed er kendetegnet ved to grundlæggende elementer. Det første er klarheden, som skal referere til de eksterne måder, hvormed oplysningerne vises for forbrugeren, og dermed læsbarheden og genkendeligheden af disse oplysninger i det miljø, hvor transaktionen finder sted. Det andet er forståeligheden, der derimod refererer til oplysningernes specifikke indhold, idet forbrugeren skal oplyses om de retlige konsekvenser af sine valg. Klarheden og forståeligheden skal være passende i forhold til det anvendte kommunikationsmiddel.
108. I medfør af artikel 6 i direktiv 2011/83 skal den erhvervsdrivende ikke opfylde andre betingelser end de ovenfor anførte.
109. Navnlig fastsætter artikel 6 ikke det nødvendige tidsrum for opnåelse af oplysningerne, når der browses på internettet. Browsing-aktiviteter, der som følge af kompleksiteten vanskeliggør adgangen til oplysningerne, ville imidlertid ikke være forenelige med direktivets mål. Faktisk er en vanskeligt tilgængelig oplysning i sig selv også en uforståelig oplysning, som udgør en overtrædelse af bestemmelsen i artikel 6, stk. 1.
110. Den erhvervsdrivende kan vælge de kommunikationsmidler, som skal stilles til rådighed for forbrugeren, forudsat at kontakten er hurtig, og at kommunikationen er effektiv, men forbrugeren skal kunne tilgå oplysningerne vedrørende disse midler på en enkel, effektiv og rimeligt hurtig måde.
7. Spørgsmålet om, hvorvidt en national lovgivning såsom den tyske, som kræver brug af telefon som kommunikationsmiddel mellem den erhvervsdrivende og forbrugeren, er forenelig med EU-retten
111. Anden, femte og syvende betragtning til og artikel 4 i direktiv 2011/83 (20) giver den ved direktivet indførte regulering karakter af en fuld harmonisering.
112. Navnlig bestemmer artikel 4 med overskriften »Harmoniseringsniveau«: »Medlemsstaterne må ikke i national ret opretholde eller indføre bestemmelser, der fraviger dem, der er fastsat i dette direktiv, herunder strengere eller lempeligere bestemmelser, for at sikre et andet forbrugerbeskyttelsesniveau, medmindre andet er fastsat i dette direktiv.«
113. En national lovgivning kan, i mangel af en afvigende bestemmelse i direktivet, således ikke indføre yderligere bestemmelser, heller ikke strengere, som forpligter den erhvervsdrivende til at benytte et bestemt middel til kommunikation med forbrugeren, som ikke er obligatorisk ifølge direktivet.
114. I lyset af den anførte fortolkning af artikel 6, stk. 1, litra c), hvorefter den erhvervsdrivende ikke har pligt til at benytte telefonen som kommunikationsmiddel med forbrugeren, kan en lignende forpligtelse følgelig ikke pålægges ved den nationale lovgivning.
115. Artikel 6, stk. 8, hvorefter »[d]e i dette direktiv fastsatte oplysningskrav supplerer oplysningskravene i direktiv 2006/123/EF og i direktiv 2000/31/EF og [ikke er] til hinder for, at medlemsstaterne kan fastsætte yderligere oplysningskrav i overensstemmelse med disse direktiver«, er ikke til hinder for sidstnævnte konklusion.
116. Denne sidstnævnte bestemmelse henviser ikke til de kommunikationsmidler, som anvendes af den erhvervsdrivende.
117. Det skal frem for alt skal fremhæves, at artikel 8, stk. 10, bestemmer, at »[m]edlemsstaterne [ikke må] stille yderligere formelle krav i forbindelse med opfyldelsen af de i dette direktiv omhandlede oplysningskrav forud for indgåelsen af aftaler«.
IV. Forslag til afgørelse
118. På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål, som Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland) har forelagt, på følgende måde:
»1) Henset til dets formål om fuld harmonisering og i lyset af en ordlydsbaseret, systematisk og teleologisk fortolkning af direktiv 2011/83 er dette direktiv til hinder for en national lovgivning, som pålægger den erhvervsdrivende som et led i indgåelse af en aftale om fjernsalg under alle omstændigheder, og ikke kun eventuelt, at stille sit telefonnummer til rådighed for forbrugeren, inden forbrugeren indvilliger i at indgå aftalen.
2) Udtrykket »gegebenenfalls« [»eventuelle«], der anvendes i den tyske version af artikel 6, stk. 1, litra c), i direktiv 2011/83/EU, skal af ordlydshensyn samt af systematiske og teleologiske hensyn fortolkes således, at det ikke pålægger den erhvervsdrivende at etablere en ny telefon- eller telefaxtjeneste eller at oprette en ny e-postadresse, når vedkommende beslutter at indgå aftaler om fjernsalg.
3) Udtrykket »gegebenenfalls« [»eventuelle«], der anvendes i den tyske version af artikel 6, stk. 1, litra c), i direktiv 2011/83/EU, skal af ordlydshensyn samt af systematiske og teleologiske hensyn fortolkes således, at kun de kommunikationsmidler, som den erhvervsdrivende beslutter at anvende til kontakt med forbrugerne i forbindelse med indgåelse af aftaler om fjernsalg, betragtes som »tilgængelige« i virksomheden.
4) Opregningen af kommunikationsmidler i artikel 6, stk. 1, litra c), i direktiv 2011/83/EU, nemlig telefon- og faxnummer og e-postadresse, er ikke udtømmende, og den erhvervsdrivende kan også benytte andre kommunikationsmidler, der ikke er nævnt i bestemmelsen, såsom internet-chat eller et system med opringning til forbrugeren, forudsat at forbrugeren, uanset det anvendte kommunikationsmiddel, konkret sikres flere valgmuligheder med hensyn til det kommunikationsmiddel, som skal anvendes, en hurtig kontakt og en effektiv kommunikation, og forudsat at oplysningerne om disse midler gives på en klar og forståelig måde.
5) Ved anvendelse af kravet om gennemsigtighed i artikel 6, stk. 1, i direktiv 2011/83/EU skal oplysningerne om de kommunikationsmidler, som den erhvervsdrivende stiller til rådighed for forbrugeren, være tilgængelige på en enkel, effektiv og rimeligt hurtig måde.«