CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. CRUZ VILLALÓN

van 14 januari 2015 (1)

Zaak C‑62/14

Peter Gauweiler,

Bruno Bandulet,

Wilhelm Hankel,

Wilhelm Nölling,

Albrecht Schachtschneider,

Joachim Starbatty,

Roman Huber e.a.,

Johann Heinrich von Stein e.a.,

en

Fraktion DIE LINKE im Deutschen Bundestag

tegen

Deutscher Bundestag

[verzoek van het Bundesverfassungsgericht (Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

„Economisch en monetair beleid – Geldigheid van het besluit van de Raad van bestuur van de Europese Centrale Bank van 6 september 2012 – Technische kenmerken van de aankooptransacties van staatsobligaties op de secundaire markt [‚Outright Monetary Transactions’ (OMT)] – Nationale grondwettigheidstoetsing van handelingen van de Unie – Ultra-vireshandelingen – Grondwettelijke identiteit – Loyale samenwerking – Ontvankelijkheid – Aard van de bestreden handeling in het kader van een prejudiciële procedure – Openbaar communicatiebeleid van de Europese Centrale Bank – Bevoegdheden van de Europese Centrale Bank – Prijsstabiliteit – Herstel van de transmissiekanalen van monetair beleid – Artikelen 119 VWEU en 127, leden 1 en 2, VWEU – Uitzonderlijke omstandigheden – Onconventionele monetaire maatregelen – Evenredigheidsbeginsel – Artikel 5, lid 4, VEU – Artikel 123 VWEU – Verbod van monetaire financiering van de eurolidstaten”

Inhoud

I – Toepasselijke bepalingen

A – Unierecht

B – Nationaal recht

II – Feiten en procedure voor de nationale rechter

III – Prejudicieel verzoek aan het Hof

IV – Opmerking vooraf: de „functionele” problematiek van het prejudiciële verzoek in de context van de relevante rechtspraak van het BVerfG

V – Ontvankelijkheid

VI – Prejudiciële vragen

A – Eerste prejudiciële vraag: de artikelen 119 VWEU en 127, leden 1 en 2, VWEU, en de grenzen van het monetair beleid van de ECB

1. Standpunt van de belanghebbende partijen

2. Analyse

a) Opmerkingen vooraf

i) Status en mandaat van de ECB

ii) Onconventionele monetaire beleidsmaatregelen en de kwalificatie van het OMT-programma als een van die maatregelen

– Onconventionele monetaire beleidsmaatregelen volgens de ECB

– Het OMT-programma als onconventionele monetaire beleidsmaatregel

b) Bevoegdheden van de ECB en het OMT-programma

i) Het OMT-programma en het economisch beleid van de Unie en de lidstaten als grens aan de bevoegdheden van de ECB

– Economisch en monetair beleid van de Unie

– Het OMT-programma tegen de achtergrond van de criteria voor de definitie van het economisch en monetair beleid van de Unie

– Doelstellingen van het OMT-programma

– Voorwaardelijkheid en parallellisme

– Selectiviteit

– Omzeiling

– Tussenconclusie

ii) Toetsing van de evenredigheid van het OMT-programma (artikel 5, lid 4, VEU)

– Motivering van de omstandigheden die het OMT-programma rechtvaardigen, evenredigheidspremisse

– Geschiktheidstoets

– Noodzakelijkheidstoets

– Evenredigheidstoets stricto sensu

– Tussenconclusie

c) Antwoord op de eerste prejudiciële vraag

B – Tweede prejudiciële vraag: verenigbaarheid van het OMT-programma met artikel 123, lid 1, VWEU (verbod van monetaire financiering van de staten van de eurozone)

1. Standpunt van de belanghebbenden

2. Analyse

a) Verbod van monetaire staatsfinanciering (artikel 123, lid 1, VWEU) en aankoop van staatsobligaties door de ECB

b) Het OMT-programma en de verenigbaarheid ervan met het verbod van artikel 123, lid 1, VWEU

i) Afstand van rechten en pari passu-status

ii) Risico van betalingsverzuim

iii) Aanhouden tot aan de vervaldatum

iv) Tijdstip van aankoop

v) Prikkel voor aankoop op de primaire markt

3. Antwoord op de tweede prejudiciële vraag

VII – Conclusie

1.        Na afloop van de vergadering van de Raad van bestuur op 5 en 6 september 2012 deed de Europese Centrale Bank door middel van een persbericht mededeling van de goedkeuring van een programma voor de aankoop van staatsobligaties van staten van de eurozone, met de naam „Outright Monetary Transactions” (rechtstreekse monetaire transacties; hierna: „OMT”). In dat persbericht werden de hoofdlijnen van het programma voor de aankoop van dergelijke obligaties beschreven. Tot op heden zijn de regelingen voor de uitvoering van het programma echter nog niet vastgesteld.

2.        De Europese Centrale Bank (hierna: „ECB”) gaf in het persbericht te kennen dat zij onder bepaalde voorwaarden op de secundaire markten staatsobligaties van eurolanden zou kopen. Kort gezegd, maakte de ECB de toepassing van het programma ervan afhankelijk of de betrokken lidstaat of lidstaten deelnemen aan een programma voor financiële hulpverlening van de Europese Financiële Stabiliteitsfaciliteit (hierna: „EFSF”) of het Europees Stabiliteitsmechanisme (hierna: „ESM”) en ook of dit hulpprogramma in de mogelijkheid van aankopen op de primaire markt voorziet. Verder was aangegeven dat de transacties in het kader van het OMT-programma zich op het kortere segment van de rendementscurve concentreerden zonder dat ex ante kwantitatieve beperkingen golden, en dat een gelijke behandeling (pari passu) als particuliere schuldeisers en een verplichting tot volledige sterilisatie van de gegenereerde liquiditeit werd geaccepteerd.

3.        Aldus ontstond het OMT-programma in een context van en in antwoord op een situatie die als een uitzonderlijke proef voor de haalbaarheid van het aan de ECB toevertrouwde monetair beleid werd beschouwd. De in 2008 uitgebroken internationale economische crisis had zich in 2010 in verschillende eurolanden tot een staatsschuldcrisis ontwikkeld. Vanwege de twijfels van beleggers aan de overlevingskansen van de euro begon de financiële situatie van verschillende eurolanden in de zomer van 2012 onhoudbaar te worden als gevolg van de kennelijk niet te stoppen stijging van de risicopremies voor hun staatsschuld. De „omkeerbaarheid” van de euro en de daaruit volgende terugkeer naar de nationale geldeenheden leken een zelfvervullende voorspelling te worden. En juist in die context deed de ECB kond van het OMT-programma, dat algemeen werd ontvangen als een concrete invulling van de belofte die de President van de ECB, Draghi, enkele weken eerder had gedaan, namelijk dat hij binnen zijn mandaat zou doen „whatever it takes” om het vertrouwen in de gemeenschappelijke munt te herstellen.

4.        Voor het eerst in zijn geschiedenis richt het Duits grondwettelijk hof (Bundesverfassungsgericht; hierna: „BVerfG”) zich krachtens artikel 267 VWEU tot het Hof van Justitie van de Europese Unie, en wel in verband met zijn twijfels over de rechtmatigheid van dat OMT-programma. Zoals ik nog zal toelichten, werpen de door het BVerfG geformuleerde vragen uitleggingsmoeilijkheden van de eerste orde op waarover het Hof zich dient uit te spreken.

5.        Een eerste punt van aandacht in deze zaak is dat het BVerfG dit verzoek om een prejudiciële beslissing heeft gedaan in de context van wat het kwalificeert als een ultra-virescontrole van handelingen van de Unie met gevolgen voor de „grondwettelijke identiteit” van de Bondsrepubliek Duitsland. Uitgangspunt van het BVerfG daarbij is zijn prima facie oordeel dat de bestreden handeling van de ECB vanuit nationaal constitutioneel en ook Unierechtelijk oogpunt onwettig is. Alvorens echter zijn onderzoek voort te zetten, wenst het een uitspraak van het Hof over de kwestie vanuit het perspectief van het Unierecht.

6.        Het Hof moet zich ook buigen over een ontvankelijkheidsvraag, te weten of er wel een rechtsmiddel openstaat tegen een besluit waarvan enkel de hoofdlijnen in de vorm van een persbericht zijn bekendgemaakt. Hoewel het op het eerste gezicht om een simpel persbericht lijkt te gaan waarvan moeilijk voorstelbaar is dat de geldigheid daarvan valt te toetsen, rechtvaardigen de omstandigheden van de onderhavige zaak in combinatie met de bijzondere rol die de publieke mededelingen in de praktijk van de centrale banken spelen, mogelijk een andere conclusie.

7.        Wat de zaak ten gronde aangaat, ziet het Hof zich gesteld voor de problemen die noodsituaties altijd al voor het publiekrecht hebben meegebracht. Tegen de achtergrond van de mogelijke desintegratie van de eurozone ligt de vraag voor naar de bevoegdheden van de ECB, een instelling die, anders dan andere centrale banken, onderworpen is aan een bijzonder beperkt mandaat. De ECB heeft betoogd dat het OMT-programma een geschikt instrument is om het hoofd te bieden aan uitzonderlijke omstandigheden, daar het programma, ondanks zijn „onconventionele” aard en inherente risico’s, geen ander doel heeft dan te doen wat nodig is opdat de ECB haar monetaire beleidsinstrumenten weer effectief kan inzetten. Verzoekers in het hoofdgeding en ook de verwijzende rechter zelf betwijfelen echter of dit wel het werkelijke doel van het programma is; zij menen dat het eigenlijke doel van het programma erin bestaat de ECB in een „lender of last resort” voor de eurolanden te transformeren.

8.        Deze situatie is voor het BVerfG aanleiding geweest het Hof zijn twijfels over de verenigbaarheid van het OMT-programma met de Verdragen voor te leggen. Het BVerfG wenst in de eerste plaats te vernemen of dit programma niet in plaats van een monetaire een economische beleidsmaatregel is, die daarmee buiten het mandaat van de ECB valt. In de tweede plaats wenst het BVerfG te vernemen of de betrokken maatregel het verbod van monetaire financiering van artikel 123, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie eerbiedigt.

I –    Toepasselijke bepalingen

A –    Unierecht

9.        Titel VIII van hoofdstuk 3 van het VWEU, „Economisch en monetair beleid”, heeft als eerste bepaling:

„Artikel 119

1.      Teneinde de in artikel 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie genoemde doelstellingen te bereiken, omvat het optreden van de lidstaten en de Unie, onder de voorwaarden waarin de Verdragen voorzien, de invoering van een economisch beleid dat gebaseerd is op de nauwe coördinatie van het economisch beleid van de lidstaten, op de interne markt en op de uitwerking van gemeenschappelijke doelstellingen en dat wordt gevoerd met inachtneming van het beginsel van een openmarkteconomie met vrije mededinging.

2.      Gelijktijdig daarmee omvat dit optreden, onder de voorwaarden en volgens de procedures waarin de Verdragen voorzien, één munt, de euro, alsmede het bepalen en voeren van één monetair en wisselkoersbeleid, beide met als hoofddoel het handhaven van prijsstabiliteit en, onverminderd deze doelstelling, het ondersteunen van het algemene economische beleid in de Unie, met inachtneming van het beginsel van een openmarkteconomie met vrije mededinging.

3.      Dit optreden van de lidstaten en van de Unie impliceert de naleving van de volgende grondbeginselen: stabiele prijzen, gezonde overheidsfinanciën en monetaire condities en een houdbare betalingsbalans.”

10.      Het VWEU voorziet vervolgens in een verbodsbepaling inzake de monetaire financiering van de lidstaten, die luidt als volgt:

„Artikel 123

1.      Het verlenen van voorschotten in rekening-courant of andere kredietfaciliteiten bij de Europese Centrale Bank of de centrale banken van de lidstaten, (hierna ‚nationale centrale banken’ te noemen), ten behoeve van instellingen, organen of instanties van de Unie, centrale overheden, regionale, lokale of andere overheden, andere publiekrechtelijke lichamen of openbare bedrijven van de lidstaten, alsmede het rechtstreeks van hen kopen door de Europese Centrale Bank of nationale centrale banken van schuldbewijzen, zijn verboden.

2.      Het bepaalde in lid 1 is niet van toepassing op kredietinstellingen die in handen van de overheid zijn en waaraan in het kader van de liquiditeitsvoorziening door centrale banken dezelfde behandeling door de nationale centrale banken en de Europese Centrale Bank wordt gegeven als aan particuliere kredietinstellingen.”

11.      De doelstellingen en fundamentele taken van de ECB zijn in het VWEU als volgt verwoord:

„Artikel 127

1.      Het hoofddoel van het Europees Stelsel van Centrale Banken (hierna ‚ESCB’ te noemen), is het handhaven van prijsstabiliteit. Onverminderd het doel van prijsstabiliteit ondersteunt het ESCB het algemene economische beleid in de Unie teneinde bij te dragen tot de verwezenlijking van de in artikel 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie omschreven doelstellingen van de Unie. Het ESCB handelt in overeenstemming met het beginsel van een open-markteconomie met vrije mededinging, waarbij een doelmatige allocatie van middelen wordt bevorderd, en met inachtneming van de beginselen die zijn neergelegd in artikel 119.

2.      De via het ESCB uit te voeren fundamentele taken zijn:

–        het bepalen en ten uitvoer leggen van het monetair beleid van de Unie;

–        het verrichten van valutamarktoperaties in overeenstemming met de bepalingen van artikel 219;

–        het aanhouden en beheren van de officiële externe reserves van de lidstaten;

–        het bevorderen van een goede werking van het betalingsverkeer.

[...]”

12.      Artikel 130 VWEU regelt en waarborgt de onafhankelijkheid van de ECB als volgt:

„Bij de uitoefening van de bevoegdheden en het vervullen van de taken en plichten die bij de Verdragen en de statuten van het ESCB en van de ECB aan hen zijn opgedragen, is het noch de Europese Centrale Bank, noch een nationale centrale bank, noch enig lid van hun besluitvormende organen toegestaan instructies te vragen aan dan wel te aanvaarden van instellingen, organen of instanties van de Unie, van regeringen van lidstaten of van enig ander orgaan. De instellingen, organen of instanties van de Unie alsmede de regeringen van de lidstaten verplichten zich ertoe dit beginsel te eerbiedigen en niet te trachten de leden van de besluitvormende organen van de Europese Centrale Bank of van de nationale centrale banken bij de uitvoering van hun taken te beïnvloeden.”

13.      Protocol nr. 4 betreffende de statuten van het Europees Stelsel van centrale banken en van de Europese Centrale Bank, geeft een opsomming van de monetaire beleidsinstrumenten waarover de ECB beschikt, waarvan hier met name de volgende relevant zijn:

„Artikel 18

Open markt- en krediettransacties

18.1.  Om de doelstellingen van het ESCB te kunnen verwezenlijken en de taken ervan te kunnen vervullen, mogen de ECB en de nationale centrale banken:

–        in de financiële markten opereren door aan- en verkoop, hetzij onvoorwaardelijk (contant en op termijn) hetzij onder beding van wederverkoop, respectievelijk wederaankoop, door het in lening geven of nemen van vorderingen en verhandelbaar papier, luidende in euro of andere valuta’s, evenals van edele metalen;

–        krediettransacties verrichten met kredietinstellingen en andere marktpartijen, waarbij de verleende kredieten worden gedekt door toereikend onderpand.

18.2.  De ECB stelt de algemene grondslagen vast voor door haarzelf of de nationale centrale banken uit te voeren open markt- en krediettransacties, waaronder mede begrepen die voor de aankondiging van de voorwaarden waaronder zij bereid zijn dergelijke transacties aan te gaan.”

14.      In 1993, voorafgaand aan de oprichting van de ECB en in de loop van het transitieproces naar de economische en monetaire unie, verleende de Raad goedkeuring aan verordening (EG) nr. 3603/93 van 13 december 1993 tot vaststelling van de definities voor de toepassing van de in artikel 104 en artikel 104 B, lid 1, van het Verdrag [artikel 123 VWEU] vastgelegde verbodsbepalingen (PB L 332, blz. 1). In het kader van deze procedure moet worden gewezen op de volgende overwegingen en bepalingen van die verordening:

„[...]

Overwegende dat de lidstaten passende maatregelen moeten nemen met het oog op een doelmatige en volledige toepassing van de verbodsbepalingen van artikel 104 van het Verdrag; dat met name de op de secundaire markt verrichte aankopen niet mogen bijdragen tot ontwijking van het doel van dit artikel;”

Artikel 1

„1.      Voor de toepassing van artikel 104 van het Verdrag wordt verstaan onder:

a)      ‚voorschot in rekening courant’: het ter beschikking stellen van middelen ten behoeve van de overheidssector, waardoor een debetsaldo ontstaat of kan ontstaan;

b)      ‚andere kredietfaciliteit’:

i)      iedere op 1 januari 1994 bestaande vordering op de overheidssector, met uitzondering van vorderingen met een vaste vervaldatum die voor die datum zijn ontstaan,

ii)       iedere financiering van verplichtingen van de overheidssector jegens derden;

iii)  onverminderd artikel 104, lid 2, van het Verdrag, iedere transactie met de overheidssector waardoor een vordering op de overheidssector ontstaat of kan ontstaan.

[...]”

B –    Nationaal recht

15.      In het kader van deze procedure zijn de volgende artikelen van het Duitse Grundgesetz (grondwet) van belang:

„Artikel 1

(1)      De menselijke waardigheid is onschendbaar. Haar te respecteren en te beschermen is de verplichting van alle dragers van openbaar gezag.

(2)      Het Duitse volk komt daarom uit voor onschendbare en onvervreemdbare rechten van de mens als fundament van elke gemeenschap, van de vrede en van de rechtvaardigheid in de wereld.

(3)      De navolgende grondrechten binden de wetgevende, de uitvoerende en de rechterlijke macht als rechtstreeks toepasselijk recht.

[...]

Artikel 20

(1)      De Bondsrepubliek Duitsland is een democratische en sociale bondsstaat.

(2)      Alle staatsgezag gaat uit van het volk. Het wordt door het volk bij verkiezingen en stemmingen, en door speci?eke wetgevende, uitvoerende en gerechtelijke organen uitgeoefend.

(3)      De wetgevende macht is gebonden aan de grondwettelijke ordening en de uitvoerende en de rechtsprekende macht zijn gebonden aan de wet en het recht.

[...]

Artikel 23

(1)      Met het oog op de totstandbrenging van een verenigd Europa werkt de Bondsrepubliek Duitsland mee aan de ontwikkeling van de Europese Unie, die gebonden is aan democratische, sociale en federale beginselen, het beginsel van de rechtsstaat en het subsidiariteitsbeginsel, en een grondrechtenbescherming biedt die in wezen vergelijkbaar is met die van deze Grondwet. De Bond kan daartoe, met goedkeuring van de Bondsraad, bij wet soevereine rechten overdragen. Voor de oprichting van de Europese Unie alsook voor wijzigingen van de verdragsgrondslagen en vergelijkbare regelingen waarop zij berust, waardoor de inhoud van deze Grondwet wordt gewijzigd of aangevuld of waardoor een dergelijke wijziging of aanvulling mogelijk wordt, geldt artikel 79, leden 2 en 3.

Artikel 79

[...]

(3)      Elke wijziging van deze Grondwet die raakt aan de indeling van de Bond in deelstaten, aan het beginsel van deelneming van de deelstaten aan het wetgevingsproces of aan de beginselen die zijn neergelegd in de artikelen 1 en 20, is verboden.

[...]

Artikel 88

De Bond richt een emissie- en circulatiebank op als federale bank. Haar taken en bevoegdheden kunnen in het kader van de Europese Unie worden overgedragen aan de Europese Centrale Bank, die onafhankelijk is en de handhaving van de prijsstabiliteit als voornaamste doel heeft.”

16.      Het Bundesverfassungsgericht heeft een rechtspraak ontwikkeld volgens welke het de grondwettigheid van handelingen van de instellingen en organen van de Unie toetst. Het gaat daarbij na, of dergelijke handelingen op een kennelijke bevoegdheidsoverschrijding berusten dan wel de uit de „eeuwigheidsclausule” van artikel 79, lid 3, van de grondwet van Bonn afgeleide „grondwettelijke identiteit” aantasten.

17.      Ten aanzien van de toetsing van kennelijke bevoegdheidsoverschrijdingen, de zogenoemde „ultra-virescontrole”, heeft het BVerfG in zijn beslissing van 6 juli 2010 in de zaak Honeywell benadrukt dat deze controle moet worden verricht vanuit een houding van welwillendheid jegens het Unierecht. Het BVerfG heeft voorts benadrukt dat het uitgangspunt bij deze controle is dat de uitspraken van het Hof ten aanzien van de uitlegging van het Unierecht bindend zijn.

18.      Voor het BVerfG is er slechts plaats voor een ultra-virescontrole van een handeling van de Unie wanneer het duidelijk is dat de handelingen van de Europese instellingen en organen buiten de aan hen toegekende bevoegdheid zijn vastgesteld, waarbij het moet gaan om „voldoende gekwalificeerde” schendingen, gelet op het voor de rechtsstaat kenmerkende attributie- en legaliteitsbeginsel.(2)

II – Feiten en procedure voor de nationale rechter

19.      In de periode tussen begin 2010 en begin 2012 namen staatshoofden en regeringsleiders van de Unie en de eurozone een groot aantal maatregelen om het hoofd te bieden aan de ernstige gevolgen van de financiële crisis die de wereldeconomie teisterde. Naarmate de financiële crisis zich in verschillende lidstaten tot een staatsschuldencrisis ontwikkelde, werd tezamen met andere initiatieven besloten tot de instelling van een permanent Europees Stabiliteitsmechanisme, dat de financiële stabiliteit van de eurozone moet beschermen via financiële hulpverlening aan de aan het mechanisme deelnemende staten.

20.      Ondanks de inspanningen van de Unie en de lidstaten lieten de risicopremies voor obligaties van verschillende eurolanden gedurende de zomer van 2012 grote stijgingen zien. Gezien de twijfels van beleggers aan de levensvatbaarheid van de monetaire unie, benadrukten de vertegenwoordigers van de Unie en van de eurolanden herhaaldelijk dat de gemeenschappelijke munt niet omkeerbaar was. Het was rond die tijd dat de President van de ECB, in bewoordingen die nadien talloze malen zijn herhaald, uitsprak dat hij binnen zijn mandaat alles zou doen wat nodig was om de euro te behouden.(3)

21.      Enkele weken later, zo blijkt uit de notulen van de 340ste vergadering op 5 en 6 september 2012, hechtte de Raad van bestuur van de ECB zijn goedkeuring aan de basisparameters van het programma inzake rechtstreekse monetaire transacties op de secundaire markt voor staatsschuld, formeel bekend als „Outright Monetary Transactions”. Blijkens de schriftelijke opmerkingen van de ECB in de onderhavige procedure werd tijdens die vergadering eveneens goedkeuring verleend aan een ontwerpbesluit betreffende rechtstreekse monetaire transacties en tot intrekking van besluit ECB/2010/5, alsook aan het ontwerprichtsnoer betreffende de uitvoering van rechtstreekse monetaire transacties. Beide ontwerpen zijn nadien gewijzigd in de vergaderingen van de Raad van bestuur van 4 oktober en van 7 en 8 november 2012.

22.      Op 6 september 2012 maakte de President van de ECB in de persconferentie na afloop van de vergadering van de Raad van bestuur de voornaamste parameters van het OMT-programma bekend. Deze parameters waren tevens opgenomen in het persbericht van diezelfde dag, dat via de webpagina van de ECB in het Engels beschikbaar werd gesteld. In dit persbericht zijn de technische kenmerken van het OMT-programma beschreven als volgt:

„Zoals aangekondigd op 2 augustus 2012 heeft de Raad van bestuur van de Europese Centrale Bank (ECB) vandaag beslissingen genomen over een aantal technische kenmerken van de directe transacties van het Eurosysteem op de secundaire obligatiemarkten die beogen een adequate transmissie van het monetair beleid en de gemeenschappelijkheid van dit beleid te verzekeren. Deze transacties zullen bekend staan als Outright Monetary Transactions (OMTs) en zullen worden uitgevoerd in het volgende kader:

Voorwaardelijkheid

Een noodzakelijke voorwaarde voor Outright Monetary Transactions is strikte en doeltreffende voorwaardelijkheid gekoppeld aan een passend Europese Financiële Stabiliteitsfaciliteit/Europees Stabiliteitsmechanisme (EFSF/ESM)-programma. Dergelijke programma’s kunnen de vorm aannemen van een volledig EFSF/ESM-macro-economisch aanpassingsprogramma of een op voorzorg gericht programma (kredietlijn tegen verscherpte voorwaarden – Enhanced Conditions Credit Line), op voorwaarde dat zij de mogelijkheid bieden tot EFSF/ESM-aankopen op de primaire markt. Tevens wordt beoogd het IMF te betrekken bij het formuleren van de landspecifieke voorwaarden en het monitoren van een desbetreffend programma.

De Raad van bestuur zal Outright Monetary Transactions overwegen voor zover zij vanuit monetairbeleidsperspectief gewettigd zijn en zolang volledig aan de programmavoorwaarden wordt voldaan. Outright Monetary Transactions zullen worden beëindigd zodra zij hun doel hebben bereikt of wanneer het macro-economische aanpassingsprogramma of voorzorgsprogramma niet wordt nageleefd.

Na een grondige beoordeling beslist de Raad van bestuur volledig naar eigen goeddunken over het starten, continueren en opschorten van Outright Monetary Transactions en handelt daarbij overeenkomstig zijn monetairbeleidsmandaat.

Bereik

Outright Monetary Transactions zullen voor toekomstige gevallen van EFSF/ESM-macro-economische aanpassingsprogramma’s of voorzorgsprogramma’s op de hierboven beschreven wijze in overweging worden genomen. Zij kunnen tevens worden overwogen voor lidstaten die thans voorwerp zijn van een macro-economisch aanpassingsprogramma, op het moment dat deze weer toegang krijgen tot de obligatiemarkt.

Outright Monetary Transactions zullen zijn gericht op het kortere segment van de rendementscurve, in het bijzonder op staatsobligaties met looptijden tussen één en drie jaar.

De Outright Monetary Transactions zijn kwantitatief niet ex ante beperkt.

Behandeling van schuldeisers

Het Eurosysteem is voornemens in de rechtshandeling betreffende Outright Monetary Transactions te verklaren dat het dezelfde (pari passu) behandeling accepteert als particuliere of andere crediteuren ten aanzien van obligaties die zijn uitgegeven door eurolanden en aangekocht door het Eurosysteem via Outright Monetary Transactions, overeenkomstig de voorwaarden van de desbetreffende obligaties.

Sterilisatie

De via Outright Monetary Transactions gecreëerde liquiditeit zal volledig worden gesteriliseerd.

Transparantie

De totale Outright Monetary Transaction activa en de marktwaarde ervan zal wekelijks worden bekendgemaakt. De gemiddelde looptijd van Outright Monetary Transaction activa en de opsplitsing per land wordt maandelijks bekendgemaakt.

Programma voor de effectenmarkten

Met het besluit betreffende Outright Monetary Transactions van vandaag komt een onmiddellijk einde aan het Programma voor de effectenmarkten (Securities Markets Programme; SMP). De via het SMP geïnjecteerde liquiditeit zal zoals in het verleden verder worden geabsorbeerd, en de bestaande effecten in de SMP-portefeuille zullen tot de vervaldatum worden aangehouden.”

23.      Verschillende individuele Duitse verzoekers hebben bij het BVerfG een Verfassungsbeschwerdeprocedure (klacht over de verenigbaarheid van een wet met een of meer grondrechten van de Duitse grondwet) ingesteld wegens het verzuim van de Duitse bondsregering om tegen de mededeling van 6 september 2012 inzake het OMT-programma beroep tot nietigverklaring in te stellen bij het Hof.

24.      Voorts heeft de fractie DIE LINKE im Deutschen Bundestag (hierna: „Die Linke”), een politieke groepering met parlementaire vertegenwoordiging in de Bondsdag, bij het BVerfG een Organstreitprocedure (klacht over de verenigbaarheid van een wet met grondwetsbepalingen die verband houden met de verdeling van bevoegdheden tussen de constitutionele organen) aanhangig gemaakt, die ertoe strekt dat de Bondsdag moet aansturen op intrekking van het door de ECB op 6 september 2012 aangekondigde OMT-programma.

III – Prejudicieel verzoek aan het Hof

25.      Op 10 februari 2014 is bij de griffie van het Hof een verzoek om een prejudiciële beslissing ingekomen van het BVerfG, dat is gedaan in het kader van de procedure die door de eerdergenoemde individuele verzoekers en de fractie Die Linke is ingesteld:

26.      De door de verwijzende rechter voorgelegde vragen zijn de volgende:

„1)      a)     Is het besluit van de Raad van bestuur van de Europese Centrale Bank van 6 september 2012 betreffende de technische kenmerken van rechtstreekse monetaire transacties (Technical features of Outright Monetary Transactions) onverenigbaar met de artikelen 119 VWEU en 127, leden 1 en 2, VWEU en met de artikelen 17 tot en met 24 van het Protocol betreffende de statuten van het Europees Stelsel van centrale banken en van de Europese Centrale Bank, omdat het de grenzen van het in voornoemde bepalingen geregelde mandaat van de Europese Centrale Bank inzake het monetair beleid overschrijdt en inbreuk maakt op de bevoegdheden van de lidstaten?

Worden de grenzen van het mandaat van de Europese Centrale Bank met name overschreden omdat het besluit van de Raad van bestuur van de Europese Centrale Bank van 6 september 2012

i)      een verband legt met programma’s voor economische hulpverlening van de Europese Financiële Stabiliteitsfaciliteit of het Europees Stabiliteitsmechanisme (voorwaardelijkheid)?

ii)      slechts voorziet in de aankoop van staatsobligaties van bepaalde lidstaten (selectiviteit)?

iii)      voorziet in de aankoop van staatsobligaties van programmalanden boven op de hulpprogramma’s van de Europese Financiële Stabiliteitsfaciliteit of het Europees Stabiliteitsmechanisme (parallellisme)?

iv)      beperkingen en voorwaarden van de hulpprogramma’s van de Europese Financiële Stabiliteitsfaciliteit of het Europees Stabiliteitsmechanisme zou kunnen omzeilen (omzeiling)?

b)      Is het besluit van de Raad van bestuur van de Europese Centrale Bank van 6 september 2012 betreffende de technische kenmerken van rechtstreekse monetaire transacties onverenigbaar met het in artikel 123 VWEU neergelegde verbod van monetaire begrotingsfinanciering?

Staat aan de verenigbaarheid met artikel 123 VWEU met name in de weg dat het besluit van de Raad van bestuur van de Europese Centrale Bank van 6 september 2012

i)      niet voorziet in kwantitatieve beperkingen voor de aankoop van staatsobligaties (volume)?

ii)      niet voorziet in een periode tussen de emissie van staatsobligaties op de primaire markt en de aankoop ervan door het Europees Stelsel van centrale banken op de secundaire markt (marktprijsvorming)?

iii)      toestaat dat alle aangekochte staatsobligaties worden aangehouden tot de vervaldatum (ingreep in de marktlogica)?

iv)      geen specifieke eisen stelt aan de boniteit van de aan te kopen staatsobligaties (risico van wanbetaling);

v)      voorziet in een gelijke behandeling van het Europees Stelsel van centrale banken en particuliere en andere houders van staatsobligaties (kwijtschelding van schuld)?

2)      Subsidiair, voor het geval dat het Hof van Justitie van oordeel zou zijn dat het besluit van de Raad van bestuur van de Europese Centrale Bank van 6 september 2012 betreffende de technische kenmerken van rechtstreekse monetaire transacties, als handeling van een instelling van de Europese Unie, niet het voorwerp kan zijn van een verzoek krachtens artikel 267, eerste alinea, onder b), VWEU:

a)      Moeten de artikelen 119 VWEU en 127 VWEU en de artikelen 17 tot en met 24 van het Protocol betreffende de statuten van het Europees Stelsel van centrale banken en van de Europese Centrale Bank aldus worden uitgelegd dat zij het Eurosysteem – alternatief of cumulatief – in staat stellen,

i)      de aankoop van staatsobligaties afhankelijk te stellen van het bestaan en de naleving van programma’s voor economische hulpverlening van de Europese Financiële Stabiliteitsfaciliteit of het Europees Stabiliteitsmechanisme (voorwaardelijkheid)?

ii)      slechts staatsobligaties van bepaalde lidstaten aan te kopen (selectiviteit)?

iii)      staatsobligaties van programmalanden aan te kopen boven op de hulpprogramma’s van de Europese Financiële Stabiliteitsfaciliteit of het Europees Stabiliteitsmechanisme (parallellisme)?

iv)      beperkingen en voorwaarden van de hulpprogramma’s van de Europese Financiële Stabiliteitsfaciliteit of het Europees Stabiliteitsmechanisme te omzeilen (omzeiling)?

b)      Dient artikel 123 VWEU, gelet op het verbod van monetaire begrotingsfinanciering, aldus te worden uitgelegd dat het het Eurosysteem – alternatief of cumulatief – is toegestaan,

i)      zonder kwantitatieve beperkingen staatsobligaties aan te kopen (volume)?

ii)      staatsobligaties aan te kopen zonder dat een minimumperiode is verstreken vanaf de emissie ervan op de primaire markt (marktprijsvorming)?

iii)      alle aangekochte staatsobligaties aan te houden tot de vervaldatum (ingreep in de marktlogica)?

iv)      staatsobligaties aan te kopen zonder minimumeisen te stellen aan de boniteit (risico van betalingsverzuim)?

v)      te aanvaarden dat het Europees Stelsel van centrale banken op dezelfde wijze wordt behandeld als particuliere en andere houders van staatsobligaties (kwijtschelding van schuld)?

vi)      invloed uit te oefenen op de prijsvorming door rond hetzelfde tijdstip als de emissie van staatsobligaties door lidstaten van de eurozone het voornemen te uiten om staatsobligaties aan te kopen of anderszins op te treden (aanmoediging van de initiële aankoop)?”

27.      Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door de individuele verzoekers in de Verfassungsbeschwerdeprocedure, Die Linke, de Bondsrepubliek Duitsland, de Helleense Republiek, de Republiek Cyprus, de Portugese Republiek, de Poolse Republiek, de Franse Republiek, de Italiaanse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden, het Koninkrijk Spanje, de Republiek Ierland en de Republiek Finland, alsook de ECB, het Europees Parlement en de Europese Commissie.

28.      Ik merk om te beginnen op dat het Europees Parlement weliswaar schriftelijke en mondelinge opmerkingen heeft gemaakt, maar daartoe in een procedure als de onderhavige niet bevoegd is. Nu het hier om een prejudiciële vraag gaat over de geldigheid van een handeling die niet door deze instelling is verricht, staat artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie eraan in de weg dat het Europees Parlement in deze procedure intervenieert. Ik meen dan ook dat het Hof de schriftelijke en mondelinge opmerkingen van het Europees Parlement buiten beschouwing moet laten.

29.      De mondelinge behandeling vond plaats op 14 oktober 2014. Daarbij aanwezig waren de interveniënten die eerder schriftelijke opmerkingen hadden ingediend, met uitzondering van de Republiek Cyprus en de Republiek Finland.

IV – Opmerking vooraf: de „functionele” problematiek van het prejudiciële verzoek in de context van de relevante rechtspraak van het BVerfG

30.      Bijzonder aan de verwijzingsbeslissing in deze procedure is dat daarin een omvangrijk inleidend deel is gewijd aan de relevant geachte nationale bepalingen en rechtspraak. De bijzonderheid schuilt natuurlijk niet in de verwijzing naar de nationale bepalingen, in dit geval een beperkt aantal grondwetsartikelen (de artikelen 20, 23, 38, 79 en 88 van het Duitse Grundgesetz; hierna: „GG”), maar in de uitvoerige bespreking van de rechtspraak van het BVerfG betreffende de grondwettelijke basis en de grenzen van de integratie van de Bondsrepubliek Duitsland in de Europese Unie. In de paragraaf van de verwijzingsbeslissing gewijd aan de „rechtspraak van het Bundesverfassungsgericht”(4), interpreteert deze laatste het bereik van zijn eigen rechtspraak zoals die in wezen is neergelegd in de beslissingen van 12 oktober 1993 (Maastricht)(5), 30 juni 2009 (Lissabon)(6) en 6 juli 2010 (Honeywell)(7), direct precedent van de hier voorliggende verwijzing.

31.      Nu zou men kunnen denken dat dit inleidend deel van de verwijzingsbeslissing, zoals in vele andere gevallen, geen ander doel dient dan het Hof een handvat te bieden om de voorgelegde vragen in de juiste context te plaatsen. En dat doet het ook, hoewel het BVerfG zich niet bepaald tot een summiere weergave van de nationale rechtspraak beperkt. Dit onderdeel bevat tevens overwegingen die niet als ondergeschikt te beschouwen zijn.(8)

32.      Het feit dat de context van de nationale rechtspraak op die manier is gepresenteerd en het belang ervan vooraf aan het Hof wordt toegelicht, heeft mijns inziens rechtstreekse gevolgen voor de „functionaliteit” van het onderhavige prejudiciële verzoek. Ik wil om te beginnen benadrukken dat deze hele rechtspraak dermate complex is, dat ik mijn eigen lezing ervan uiterst behoedzaam zal formuleren. Uit de afwijkende standpunten bij de verwijzingsbeslissing blijkt wel dat er verschillende visies bestaan over de wijze waarop de regels van de beslissing in de zaak Honeywell in casu moeten worden toegepast.(9)

33.      Zo eenvoudig mogelijk gezegd, blijkt uit de inhoud van dit aan de nationale rechtspraak gewijde onderdeel het volgende: in bepaalde gevallen, die nu geen nadere bespreking behoeven, hoeft het antwoord van het Hof op de vraag die met betrekking tot een bepaalde Uniehandeling is gesteld, zoals hier het geval zou zijn, in de beslechting van het hoofdgeding niet per se een beslissend element te zijn. Wanneer is voldaan aan het criterium dat het Unierecht is, zou integendeel op dezelfde bestreden handeling een ander geldigheidscriterium kunnen worden toegepast, waarover het BVerfG dient te oordelen: de nationale grondwet.

34.      Meer in het bijzonder zou een dergelijk grondwettelijk criterium bij een latere beoordeling door het BVerfG bestaan in zowel de onveranderlijke inhoud van de nationale grondwet („grondwettelijke identiteit”, zoals neergelegd in artikel 79, lid 3, GG), alsook het beginsel van bevoegdheidstoedeling (met de logische consequenties voor ultra-vireshandelingen van de Unie die uit artikel 23, lid 1, GG volgen). Beide constitutionele criteria sluiten elkaar niet uit, maar kunnen elkaar juist versterken(10), zoals in casu het geval lijkt. Deze geldigheidscriteria (de zogenoemde „identiteitstoetsing” en „ultra-virescontrole”) kunnen per definitie alleen door het BVerfG zelf worden toegepast.(11)

35.      Onder deze omstandigheden verbaast het niet dat verschillende in deze procedure interveniërende lidstaten (Nederland, Italië en Spanje) de ontvankelijkheid van dit prejudicieel verzoek meer of minder categorisch ter discussie hebben gesteld of zelfs hebben afgewezen. De zaken ook nu weer vereenvoudigend, stellen zij dat het prejudiciële verzoek geen procedureel mechanisme is dat het de nationale rechter, zoals in casu, gemakkelijker moet maken zelf een geldigheidstoetsing van de handelingen van de Unie te verrichten, maar moet waarborgen dat die toetsing plaatsvindt door het enige daartoe bevoegde rechtscollege, namelijk het Hof. En in diezelfde lijn: Indien de nationale rechter zich het laatste woord over de geldigheid van een handeling van de Unie voorbehoudt, zou het prejudiciële verzoek in dat geval louter het karakter van een advies hebben, en daarmee zou afbreuk worden gedaan aan de functie ervan in het door de Verdragen voorziene stelsel van rechtsmiddelen.(12)

36.      Kortom, een nationale rechter kan zich niet met een prejudicieel verzoek tot het Hof richten indien die verwijzing in essentie of naar de opzet ervan al de mogelijkheid omvat dat hij feitelijk van het gegeven antwoord zal afwijken. De nationale rechter kan dat niet doen, omdat een dergelijke situatie niet onder artikel 267 VWEU valt.(13)

37.      Na deze uiteenzetting van wat ik de „functionele” problematiek van dit prejudiciële verzoek zou willen noemen, merk ik nu reeds op dat het Hof hierop mijns inziens behoort in te gaan als onderdeel van zijn antwoord op de gestelde vragen. Ik teken hierbij echter aan dat het Hof dit alleen hoeft te doen voor zover dit in het kader van het voorliggende geval noodzakelijk is, dat wil zeggen, voor zover de problematiek de ontvankelijkheid van het prejudiciële verzoek raakt. Het belang en ook de mogelijke gevolgen van deze rechtspraak van het BVerfG vallen niet te ontkennen, zoals al lange tijd uit diverse rechtsgeleerde commentaren blijkt.(14) Bij wijze van voorbeeld wijs ik op de bespreking in punt 30 van de verwijzingsbeslissing, volgens welke de begrippen „grondwettelijke identiteit” en „ultra-virescontrole” deel uitmaken van de grondwettelijke tradities van een groot aantal lidstaten.

38.      Wat dit laatste punt betreft, staat in elk geval vast dat verschillende nationale constitutionele hoven en hooggerechtshoven, op heel diverse wijze maar met een in wezen prudentieel doel, het opportuun hebben geacht de normaliter als uitzonderlijk beschouwde hypothese te bespreken of ter sprake te brengen(15) van een – in de meest algemene termen uitgedrukt – uiteenvallen van het „grondwettelijk pact” waarop het Europese integratieproces berust, en wel specifiek ten gevolge van het handelen van een van de organen van de Unie.

39.      Zoals bij andere kwesties van vergelijkbaar belang lijkt het mij in het kader van deze procedure niet noodzakelijk dat het Hof ingaat op de redenen die deze rechterlijke instanties voor die verschillende verklaringen hebben – en die, nogmaals, normaliter betrekking hebben op zeer uitzonderlijke gevallen – of op de meer of minder algemene verspreiding op het niveau van de lidstaten, en evenmin op de mate van overeenstemming ervan met het door het BVerfG gestelde. „One case at a time”(16) moet ook in dit concrete geval het behoedzame devies zijn. Ik zal proberen uit te leggen waarom dit volgens mij zo is.

40.      De omstandigheid dat dit in de loop van een lange geschiedenis de eerste keer is dat het BVerfG zich tot het Hof richt met een verzoek om een prejudiciële beslissing, noopt mijnerzijds niet tot een bijzonder commentaar, buiten de opmerking dat het de bevestiging vormt van iets wat gebruikelijk aan het worden is. De verdichting, als het ware, van de rechtsorde van de Unie vormt specifiek voor de constitutionele rechterlijke instanties van de lidstaten een aansporing om zich steeds meer als rechterlijke instanties in de zin van artikel 267 VWEU(17) te gedragen. De bijzondere positie van de in de meeste lidstaten aanwezige constitutionele rechter vormde in het verleden voldoende verklaring voor het feit dat de gevallen waarin deze rechter zich tot het Hof wendde, zowel op zoek naar gerechtelijke samenwerking alsook samenwerking om een uniforme uitlegging van het Unierecht te verzekeren, uitzonderlijk waren. Dit algemene beeld is aan het veranderen en het voorliggende prejudiciële verzoek vormt daarvan wellicht een bevestiging.

41.      Tegelijkertijd blijkt uit het inleidende deel van de verwijzingsbeslissing echter duidelijk het „uitzonderlijke karakter” van het initiatief van het BVerfG. Het is dus nog maar de vraag of het voorleggen van dit prejudiciële verzoek moet worden gezien als onderdeel van het proces van „normalisatie” in bovengenoemde zin.

42.      Uit de genoemde rechtspraak volgt namelijk dat deze prejudiciële verwijzing het onvermijdelijke gevolg is van een „uitzonderlijk” geachte situatie, die voorlopig en gesimplificeerd als „ultra vires” kan worden gekwalificeerd: de constatering dat een orgaan of instelling van de Unie een gekwalificeerde inbreuk heeft gemaakt op de bevoegdheidsregeling van de Verdragen, maar waarbij de basis en de voorafgaande voorwaarden voor die constatering zijn gelegen in de nationale grondwet. Ik zal mij nu beperken tot het ultra-viresaspect van deze rechtspraak, en het aspect van de „grondwettelijke identiteit” terzijde laten.

43.      In het voorliggende geval gaat het om een situatie zoals ik hierboven heb omschreven. De nationale rechter gaat uit van de principiële vaststelling dat er sprake is van een ultra-vireshandeling aan de zijde van een orgaan van de Unie.(18) Meer in het bijzonder zou er naar nationaal recht sprake zijn van „een kennelijke en structureel relevante ultra-vireshandeling”(19), waarbij in dit geval bovendien kernbepalingen van de nationale constitutionele orde betrokken zijn(20).

44.      Wat de functionaliteit van deze prejudiciële verwijzing aangaat, is in de zaak Honeywell uitgemaakt dat in een dergelijke situatie en in het kader van een in zekere zin reeds aangevangen ultra-virescontrole, aan het Hof de „gelegenheid dient te worden gegeven” zich uit te spreken over de geldigheid van de litigieuze handeling, welke uitspraak het BVerfG vervolgens als een „in beginsel [...] bindende uitlegging van het Unierecht” in acht dient te nemen.(21)

45.      Laten we voorlopig voorbijgaan aan de vraag of deze formulering van de verwijzende rechter voldoende uitdrukking geeft aan de plicht van nationale rechterlijke instanties waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep in de zin van artikel 267 VWEU. Van belang is dat aldus in een hoofdgeding, dat van aanvang af een ultra-virescontrole tot voorwerp heeft, een procedure voor het Hof met betrekking tot de geldigheid van die litigieuze handeling wordt „ingepast”. Inderdaad wordt daarmee het beginsel erkend dat het aan het Hof staat om bij de controle van de litigieuze handeling een uitlegging van het Unierecht te geven, die voor de nationale rechter bindend is. De kwestie is echter enigszins problematischer.

46.      De erkenning van dat beginsel sluit immers, zoals onmiddellijk wordt toegevoegd – en als ik dit juist heb begrepen – een verdere controle („darüber hinaus”) door het BVerfG niet uit, wanneer het „duidelijk” is dat de litigieuze handeling het beginsel van bevoegdheidstoedeling heeft geschonden, wat aldus moet worden opgevat dat van een „kennelijke” schending sprake is wanneer dit beginsel is overschreden op een „wijze die specifiek inbreuk maakt” en de schending bovendien „voldoende gekwalificeerd” is.(22) Indien mijn interpretatie van deze passage juist is, is het duidelijk dat de zogezegde „inpassing” van de prejudiciële verwijzing in de procedure van definitieve beoordeling van de ultra-vireshandeling door de nationale rechter problemen opwerpt, die ik als „functioneel” bestempel.

47.      Die noodzakelijk geachte verwijzing naar het Hof voor een prejudiciële beslissing over de litigieuze handeling, zij het uitsluitend vanuit Unierechtelijk perspectief, wordt voorgesteld als uitdrukking van de „samenwerkingsrelatie” – een door de verwijzende rechter zelf geconcipieerde term – die tussen de beide rechterlijke instanties moet bestaan.

48.      Een exacte definitie van deze „samenwerkingsrelatie” ontbreekt, maar zij omvat duidelijk meer dan een vage „dialoog” tussen rechters. Uiteindelijk zou zij teruggaan op het concept dat de op het BVerfG rustende plicht om de uit de grondwet voortvloeiende basisorde te waarborgen, altijd moet worden vervuld vanuit een open of receptieve houding ten aanzien van het Unierecht („europarechtsfreundlich”), een begrip dat wellicht ook uit het beginsel van loyale samenwerking af te leiden valt (artikel 4, lid 3, VEU).

49.      En hierin schuilt de gehele ambiguïteit waarvoor het Hof zich bij deze prejudiciële verwijzing gesteld ziet: enerzijds aanvaardt een nationaal constitutioneel rechtscollege eindelijk zijn functie van nationale rechter in laatste instantie in de zin artikel 267 VWEU, als uitdrukking van een bijzondere „samenwerkingsrelatie” en van een algemeen beginsel van openheid ten opzichte van het zogeheten „integratieprogramma”, terwijl het anderzijds, zoals het zelf stelt, een zaak aan het Hof wil voorleggen zonder afstand te doen van zijn eindverantwoordelijkheid om te bepalen wat de constitutionele voorwaarden en grenzen van de Europese integratie zijn voor zover het de eigen staat betreft. Deze ambivalentie valt in heel het prejudiciële verzoek te bespeuren, zodat daaraan bij de bespreking van de zaak maar moeilijk voorbij kan worden gegaan.

50.      Mij nu beperkend tot de problematiek die ik de „functionaliteit” van deze prejudiciële verwijzing heb genoemd, zal ik allereerst ingaan op de vraag of het voorliggende verzoek berust op de basispremissen waarop de procedure van de zogenoemde prejudiciële verwijzing bij het Hof in de verschillende Verdragen is ontwikkeld en waarop de rechterlijke bescherming van het Unierecht strategisch is gebouwd.(23)

51.      Indien deze prejudiciële verwijzing alleen maar zou kunnen worden uitgelegd op de door Italië nadrukkelijk bepleite wijze(24), zou de enig mogelijke conclusie zijn dat er, anders dan de schijn doet voorkomen, in werkelijkheid geen sprake is van een prejudicieel verzoek in de zin „van artikel 267”, maar van iets anders – iets wat in elk geval moeilijk in het Verdrag is terug te vinden.

52.      Het prejudiciële verzoek – zoals verschillende interveniënten terecht stellen – is namelijk nooit ontworpen als louter een „gelegenheid” voor het Hof om de nationale rechter „bij te vallen”, of het nu om een ultra-viresbeoordeling of een andere beoordeling gaat, met de mogelijke consequentie dat een eventueel „gebrek aan bijval” van de kant van het Hof zijn antwoord geen betekenis zou hebben. Het is ook duidelijk dat hieraan niet afdoet dat er sprake is van een houding die in beginsel receptief is ten aanzien van een verdragsconforme uitlegging van de litigieuze handeling. In dergelijke omstandigheden zou het verzoek aan het Hof om een prejudiciële beslissing uiteindelijk zelfs de onwenselijke consequentie kunnen hebben dat het Hof zelf verwikkeld raakt in de keten van gebeurtenissen die uitmondt in de instorting van het grondwettelijk pact dat aan de Europese integratie ten grondslag ligt.(25)

53.      Indien de voorliggende prejudiciële verwijzing aldus wordt opgevat, gaat de verwijzende rechter – steeds in het kader van de ultra-virescontrole – kennelijk ervan uit dat het criterium of de maatstaf voor zijn beoordeling van de litigieuze handeling kan afwijken van dat of die van het Hof („ [de perspectieven] niet volkomen harmoniëren”).(26) Dat zou betekenen dat het geschil voor het BVerfG in zeker mate zou afwijken van de eerdere procedure voor het Hof. Gezien de omzichtigheid waarmee het BVerfG zich uitdrukt en de aard van de argumenten die het aanvoert(27), neig ik echter naar de opvatting dat het materieelrechtelijke criterium voor de ultra-virescontrole grotendeels hetzelfde zou zijn.

54.      In dit opzicht kan het voorliggende verzoek een goede aanwijzing hiervoor vormen. Indien immers de geldigheidstoetsing van het litigieuze ECB-besluit grotendeels wordt bepaald door de uitlegging die aan het mandaat van de ECB wordt gegeven, met name de hoofddoelstelling van „prijsstabiliteit”, maakt dat begrip deel uit van zowel het Verdrag (artikel 127, lid 1, VWEU) als van de nationale grondwet (artikel 88, in fine, GG). Het zou in beide gevallen gaan om de uitlegging van hetzelfde begrip, namelijk „prijsstabiliteit” als voornaamste doel van de ECB, ongeacht of dat begrip in één van beide fundamentele normen te vinden is, of in beide.

55.      Volgens de verwijzingsbeslissing staat echter niet alleen het beginsel van bevoegdheidstoedeling (ultra vires) ter discussie in het hoofdgeding, maar ook de „grondwettelijke identiteit” van de Bondsrepubliek Duitsland, en wel vanwege de gevolgen die de bestreden handeling zou hebben voor het nationale grondwettelijke orgaan, dat in de eerste plaats uitdrukking moet geven aan de wil van de burgers. „Ultra-virescontrole” en „identiteitstoets”, in de terminologie van het BVerfG, zouden dus in het hoofdgeding samenvallen.

56.      Aldus rijst in dit deel van de verwijzingsbeslissing opnieuw de vraag van de verschillende toetsingsmaatstaf die het ene en het andere hof moet toepassen. Zo stelt het BVerfG specifiek voor de „identiteitstoets” letterlijk: „[I]n het kader van de bestaande samenwerking staat het aan het Hof van Justitie om de maatregel uit te leggen. Daarentegen staat het aan het Bundesverfassungsgericht om de onaantastbare kern van de grondwettelijke identiteit vast te stellen, en om te toetsen of bedoelde maatregel (zoals uitgelegd door het Hof van Justitie) die kern aantast.”(28)

57.      Ook hier zou weer een aantal overwegingen van zeker belang op zijn plaats zijn. Ik beperk mij echter tot de opmerking, zonder dat andere hypothesen onderzoek behoeven, dat in dit geval – waarin alles erop lijkt te wijzen dat „ultra-virescontrole” en „identiteitstoets” onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden – de eerdergenoemde moeilijkheden in verband met verschillende toetsingsmaatstaven voor de taak van het Hof en de taak van het BVerfG relevant blijven.

58.      In ieder geval wil ik op dit punt in mijn conclusie een tweetal algemene kanttekeningen plaatsen.

59.      In de eerste plaats lijkt het mij een schier onmogelijke opgave deze Unie, zoals wij haar nu kennen, te behouden, indien men haar onder een absoluut voorbehoud zou willen stellen dat nauwelijks is gedefinieerd en nagenoeg vrij door de lidstaten kan worden ingevuld, dat de vorm aanneemt van een „grondwettelijke identiteit” genoemde categorie. Dat geldt te meer indien die „grondwettelijke identiteit” wordt gezien als afwijkend van de „nationale identiteit” in de zin van artikel 4, lid 2, VEU.

60.      Een dergelijk „identiteitsvoorbehoud”, dat autonoom wordt ingevuld en uitgelegd door de bevoegde – gewoonlijk rechtsprekende – organen van de (ten overvloede, thans 28) lidstaten, zou de rechtsorde van de Unie zeer waarschijnlijk, in ieder geval in kwalitatieve termen, in een tweederangs positie plaatsen. Zonder in detail te treden en zonder dat het mijn bedoeling is een oordeel te vellen, ben ik van mening dat de kenmerken van het voorliggende geval dit goed illustreren.

61.      In de tweede plaats herinner ik eraan dat het Hof al lange tijd met de categorie „gemeenschappelijk grondwettelijke tradities” van de lidstaten werkt om aanknopingspunten te vinden voor de ontwikkeling van het systeem van waarden waarop de Unie berust.(29) In het bijzonder heeft het Hof aan die gemeenschappelijke grondwettelijke tradities voorrang gegeven bij de vorming van een eigen rechtencultuur, namelijk die van de Unie. De Unie heeft zodoende niet alleen het karakter van een rechtsgemeenschap gekregen, maar ook van een „gemeenschappelijke grondwettelijke cultuur”.(30) Die gemeenschappelijke grondwettelijke cultuur maakt deel uit van de gemeenschappelijke identiteit van de Unie, met het mijns inziens belangrijke gevolg dat de grondwettelijke identiteit van elke lidstaat, die uiteraard voor zover nodig specifiek is, voorzichtig gezegd geen lichtjaren verwijderd kan zijn van die grondwettelijke cultuur die zij gemeen hebben. Een goed begrepen, open houding ten opzichte van het Unierecht moet integendeel op de middellange en lange termijn in beginsel bewerkstelligen dat de grondwettelijke identiteit van de Unie en die van elk van de lidstaten in de basis tot elkaar komen.

62.      Terugkerend naar de functionele problematiek van het prejudiciële verzoek, ben ik van mening dat het gevaar van „instrumentalisatie” daarvan in de context van de nationale beoordeling van een geval van „ultra-virescontrole” in combinatie met een „identiteitstoets” dermate reëel is, dat men zich de vraag kan stellen of niet een alternatieve opvatting mogelijk is, waardoor deze problematiek zou kunnen worden overwonnen. Ik meen dat een dergelijke alternatieve lezing mogelijk is, wanneer men de oorsprong van deze rechtspraaklijn in aanmerking neemt en tegelijkertijd de mogelijkheden van het beginsel van loyale samenwerking (artikel 4, lid 3, VEU) benut. Het gaat erom gebruik te maken van de deugden van de eerdergenoemde ambiguïteit waarmee het prejudiciële verzoek omgeven lijkt.

63.      Wij mogen niet vergeten dat de zogezegde verplichting om het Hof prejudiciële vragen voor te leggen, als een soort novum in de Honeywell-beslissing van het BVerfG van 6 juli 2010 lijkt te zijn opgenomen met – zoals algemeen wordt erkend – de bedoeling om de dialoog tussen de hoven open te houden, zodat die dialoog zo lang als dat nodig is in het belang van de zaak kan worden voortgezet.(31) Aldus bezien, zou in het feit dat een prejudiciële verwijzing is voorzien een oprechte bedoeling kunnen worden gelezen, dat de uitlegging die het Hof in voorkomend geval van het Unierecht geeft een toereikende basis zal vormen voor de beslechting van de geschillen in de procedures a quo. De uitkomst zal hopelijk zijn dat een eventuele latere toetsing aan de hand van de grondwettelijke criteria in de omstandigheden van het geval niet tot conclusies leidt die openlijk met het antwoord van het Hof in strijd zijn.

64.      Bovendien is het duidelijk dat het beginsel van loyale samenwerking ook voor rechterlijke instanties geldt, met inbegrip van de beide instanties die bij deze belangrijke procedure zijn betrokken.(32) Deze wederzijdse loyaliteit is des te voornamer in die gevallen waarin het hoogste rechtscollege van een lidstaat in de verantwoordelijke uitoefening van zijn grondwettelijke competentie, zonder in verdere bespiegelingen te vervallen, in de geest van loyale samenwerking zijn twijfels uit over een besluit van een bepaald orgaan van de Unie. Dit beginsel van loyale samenwerking is uiteraard bindend voor de nationale rechter, nu het tot zijn eigen verantwoordelijkheid behoort om daaraan vorm en toepassing te geven. Wat het Hof betreft, houdt dit beginsel mijns inziens in dit geval een tweeledige verplichting in.

65.      In de eerste plaats moet, inhoudelijk, worden opgemerkt dat dit beginsel het Hof ertoe verplicht met de grootst mogelijke loyaliteit te antwoorden op een vraag die in dezelfde geest is gesteld, daarover kan niet de minste twijfel bestaan. Met name wanneer de nationale rechter de mate waarin hij serieus aan de geldigheid of de uitlegging van de betrokken handeling twijfelt in bijzonder expliciete bewoordingen uiteenzet, dient dit aldus te worden opgevat dat hij daarmee uiting geeft aan de omvang van zijn bezorgdheid op dat punt. Dit is naar ik begrijp de strekking van het verzoek van de Duitse regering om een „constructieve” behandeling van deze zaak.(33)

66.      In de tweede plaats, en hierom gaat het nu met name, verlangt het beginsel van loyale samenwerking van het Hof een bijzondere inspanning om uitspraak te doen over de voorgelegde vragen ten gronde, los van alle moeilijkheden waarnaar al uitgebreid is verwezen. Dit betekent dat het Hof ten aanzien van het uiteindelijke lot van zijn antwoord van een bepaalde hypothese moet uitgaan.

67.      Concreet bestaat deze hypothese erin dat het Hof niet onmiddellijk de mogelijkheid van de hand wijst, maar er juist op vertrouwt, dat de nationale rechter – nadat deze het antwoord van het Hof op de prejudiciële vraag heeft overwogen en onverminderd de uitoefening van zijn eigen verantwoordelijkheid – dat antwoord in de procedure a quo beslissend zal achten. Loyale samenwerking omvat een element van vertrouwen en dat vertrouwen kan in dit geval bijzondere betekenis krijgen. We mogen niet vergeten dat het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing door het BVerfG is geformuleerd op een wijze die het Hof in staat stelt om, binnen de grenzen van het redelijke, erop te vertrouwen dat het BVerfG het gegeven antwoord als afdoende en definitief zal beschouwen, met voldoende criteria om over de in het hoofdgeding geformuleerde vorderingen te kunnen beslissen.(34) De „routekaart” die het BVerfG zelf in de zaak Honeywell heeft uitgezet, zou deze visie kunnen bevestigen.(35)

68.      Voor zover deze analyse van de situatie wordt gevolgd, ben ik van mening dat het Hof bij de benadering van het probleem van de „functionaliteit” die inherent is aan dit prejudiciële verzoek, voorbij moet gaan aan andere mogelijkheden dan de hypothese die ik hierboven heb geschetst, omdat die alleen als extreme gevallen kunnen worden beschouwd, die moeilijk voorstelbaar zijn en uiteindelijk een weigering om een antwoord ten gronde op de thans voorgelegde vragen te geven niet kunnen dragen.

69.      Ik stel daarom als tussenconclusie voor, dat het Hof verklaart dat dit verzoek om een prejudiciële beslissing ten gronde kan worden beantwoord.

V –    Ontvankelijkheid

70.      Een groot aantal lidstaten en ook de instellingen die in deze procedure opmerkingen hebben ingediend, hebben de ontvankelijkheid van de hoofdvragen van het BVerfG ter discussie gesteld op grond dat deze de geldigheid zouden betreffen van een handeling, het OMT-programma, die geen rechtsgevolgen heeft voor derden.

71.      Zij benadrukken, heel in het kort gezegd, het niet-definitieve of zelfs, als het ware, „voorlopige” karakter van de op 6 september 2012 goedgekeurde handeling, waarin de Raad van bestuur de essentiële criteria van dat programma, heeft aangegeven, dat nog niet definitief is vastgesteld. Zoals de ECB heeft bevestigd, is in die vergadering een aantal criteria vastgesteld, maar niet het OMT-programma als zodanig. De geldigheid van dat programma kan pas worden getoetst op het moment dat de Raad van bestuur het programma, in overeenstemming met het in de statuten van de Europese Centrale Bank bepaalde systeem van rechtshandelingen, formeel vaststelt en bekendmaakt.

72.      De rechtspraak van het Hof zou deze uitlegging in beginsel ondersteunen. De rechtspraak inzake beroepen tot nietigverklaring staat in de weg aan de betwisting van handelingen zonder rechtsgevolgen.(36) En specifiek in de context van een prejudicieel verzoek heeft het Hof in het verleden al uitgemaakt dat prejudiciële verwijzingen waarbij de geldigheid van een niet gepubliceerde en rechtens niet bindende atypische handeling ter discussie wordt gesteld, niet-ontvankelijk zijn.(37) Voor verschillende belanghebbenden is dit het geval bij het OMT-programma, dat op 6 september 2012 op een persconferentie door de President van de ECB is aangekondigd en waarvan de voornaamste technische kenmerken vervolgens in een persbericht zijn beschreven.

73.      Om de redenen die ik hierna zal uiteenzetten, ben ik echter van mening dat het OMT-programma een handeling is waarvan de geldigheid wel in een prejudiciële procedure kan worden beoordeeld. Deze conclusie is gebaseerd op twee verschillende gronden. Ten eerste acht ik doorslaggevend dat het om een handeling gaat waarin de algemene kenmerken van een algemeen actieprogramma van een instelling van de Unie zijn vastgesteld. Ten tweede moet volgens mij rekening worden gehouden met het bijzondere belang dat de mededeling aan het publiek voor de ECB heeft in de uitvoering van het monetair beleid vandaag de dag.

74.      Al vanaf het allereerste begin verlangt het Hof dat gelijktijdig aan twee voorwaarden is voldaan om beroep tegen handelingen te kunnen instellen, namelijk dat ze verbindend zijn en rechtsgevolgen teweeg moeten kunnen brengen.(38) Deze eisen zijn cumulatief, hoewel zij in sommige gevallen, zoals in het geval van de prejudiciële beoordeling van de geldigheid van aanbevelingen, alternatief kunnen worden voorgesteld.(39)

75.      Afhankelijk van de rechtstreekse adressaat van de bestreden handeling moeten deze beide voorwaarden mijns inziens echter verschillend worden beoordeeld. Zoals ik hierna zal toelichten, toont de rechtspraak zich bij de toepassing van de twee voorwaarden flexibeler wanneer de bestreden handeling een maatregel is waarbij een algemeen actieprogramma wordt vastgesteld dat de betrokken autoriteit zelf bindt, dan wanneer de handeling een maatregel inhoudt met constitutieve werking in de rechtsbetrekkingen met derden. De reden daarvoor is dat algemene actieprogramma’s van het openbaar gezag atypische vormen kunnen aannemen en toch heel directe gevolgen kunnen hebben voor de rechtspositie van particulieren. Daarentegen moeten maatregelen met particulieren als rechtstreekse adressaten aan bepaalde voorwaarden ten aanzien van vorm en inhoud voldoen, om niet als non-existent te worden beschouwd.

76.      Een algemeen actieprogramma zoals het hier bestreden programma kan door middel van atypische technieken worden gepresenteerd, kan als adressaat de autoriteit zelf hebben die de auteur van de handeling is, en kan formeel van buitenaf bezien non-existent zijn, maar het feit dat het voor de rechtspositie van derden beslissende gevolgen kan hebben, rechtvaardigt een antiformalistische benadering bij de beoordeling of het als „handeling” moet worden aangemerkt. Anders bestaat het gevaar dat een instelling het systeem van handelingen en de daarbij behorende rechterlijke bescherming zou kunnen ondermijnen door handelingen met externe gevolgen als algemene programma’s te vermommen.

77.      De rechtspraak van het Hof geeft blijk van een bijzondere flexibiliteit bij de behandeling van dit soort algemene actieprogramma’s die externe effecten teweeg kunnen brengen.

78.      Het in 1971 gewezen arrest Commissie/Raad (hierna: „AETR”)(40) vormt een belangrijk vertrekpunt, omdat daarin onder meer de vraag is behandeld of een beslissing van de Raad met betrekking tot het onderhandelen over en het sluiten van een internationale overeenkomst door de lidstaten als een handeling kon worden aangemerkt. Naar het oordeel van de Raad kon die beslissing noch naar de vorm noch naar haar doel of inhoud worden beschouwd als een handeling die vatbaar is voor beroep, maar was er sprake van een politieke afstemming tussen de lidstaten in het kader van de Raad, zonder enigerlei intentie rechten of verplichtingen te scheppen of een rechtstoestand te wijzigen.

79.      Bij de beoordeling van de argumenten van de Raad stelde het Hof dat „alle door de instellingen getroffen bepalingen – ongeacht hun aard of vorm – die beogen rechtsgevolgen te hebben” door de rechter moeten kunnen worden getoetst.(41) Na het onderzoek van de bestreden beslissing benadrukte het Hof voornamelijk twee aspecten: ten eerste, dat de beslissing niet de uitdrukking was van een vrijwillige coördinatie, maar ten doel had een bindende gedragslijn vast te stellen(42); en ten tweede, dat de in die beslissing opgenomen bepalingen een „afwijking [zouden kunnen inhouden] van de in het Verdrag aangegeven procedures”(43).

80.      In aanvulling op zijn principiële uitspraak in het arrest AETR (EU:C:1971:32) heeft het Hof ook bijzondere aandacht geschonken aan de omstandigheden waarin een litigieuze handeling is vastgesteld. Naast de eerdergenoemde objectieve component kan de context waarin de handeling is gesteld verdere aanknopingspunten bieden die ofwel bevestigen dat de auteur van de handeling beoogt dat deze rechtsgevolgen jegens derden sorteert, dan wel dat hij zich bewust was van de mogelijke externe gevolgen van de maatregel. Het Hof heeft het belang van deze omstandigheden beklemtoond in het arrest Frankrijk/Commissie(44), waarin werd aanvaard dat beroep mogelijk was tegen een interne instructie van de Commissie, omdat „zowel de omstandigheden waarin de bestreden handeling is vastgesteld, als de conceptie, redactie en bekendmaking ervan” deze handeling onderscheidden van een louter interne organisatiemaatregel(45).

81.      Tegen de achtergrond van deze rechtspraak zal ik nu bespreken of de handeling waarvan de geldigheid door de verwijzende rechter ter discussie wordt gesteld, vatbaar is voor beroep.

82.      Het OMT-programma is, althans wat zijn formele presentatie betreft, een maatregel met atypische kenmerken. Het is op 5 en 6 september 2012 in de Raad van bestuur van de ECB ontworpen en vastgelegd in de notulen van die vergadering, met de vermelding dat de beschrijving van de technische kenmerken van het programma in een later persbericht zal volgen. De details van de technische kenmerken van het programma zijn vervolgens op een persconferentie door de President van de instelling bekendgemaakt, en nadien is op de website van de ECB een persbericht in het Engels gepubliceerd. De bekendmaking en verspreiding van het programma via internet is de enige „officiële” geschreven tekst die van het OMT-programma beschikbaar is, afgezien van het ontwerpbesluit en het ontwerprichtsnoer dat de ECB in deze procedure heeft overgelegd, maar die in afwachting van hun definitieve vaststelling en daaropvolgende bekendmaking in het Publicatieblad nog steeds interne documenten van de instelling zijn. Deze ontwerpen beschrijven gedetailleerd wat in het persbericht in algemene bewoordingen, maar niettemin tamelijk nauwkeurig is uiteengezet.

83.      Het lijdt geen twijfel dat het OMT-programma een besluit is met een nauwkeurige inhoud, waarover twee dagen is gediscussieerd, en dat de voornaamste kenmerken in de Raad van bestuur zijn vastgesteld. Verder bevestigen de bekendmaking van de basiskenmerken van het programma in een persconferentie en ook in schriftelijke vorm op de website van de ECB, de klaarblijkelijke intentie van de instelling om mededeling te doen van hetgeen eerder in de Raad van bestuur was geaccordeerd. Het gaat om een algemeen actieprogramma, aangezien daarin de voorwaarden worden bepaald waaronder de ECB zal optreden in het geval dat de transmissiekanalen van het monetair beleid geblokkeerd raken. Het is echter tevens een maatregel waarmee al direct een extern gevolg wordt beoogd. Anders zou deze niet met de grootst mogelijke publiciteit op een persconferentie zijn aangekondigd en zouden de technische kenmerken ervan niet op de website van de ECB zijn gepubliceerd.

84.      Bovendien lijken de omstandigheden die het OMT-programma omgeven te bevestigen dat de ECB tot doel had om louter door middel van de aankondiging van het programma – op een wellicht onconventionele wijze – op de markten te „interveniëren”. De eerdergenoemde toespraak van de President van de ECB van 26 juli 2012 in Londen, met de aankondiging dat alle noodzakelijke maatregelen zouden worden genomen om „de gemeenschappelijke munt te redden”, de persconferentie van 2 augustus na afloop van de vergadering van de Raad van bestuur van die dag, alsook de situatie waarmee verschillende lidstaten op dat moment op de obligatiemarkten te kampen hadden, bevestigen dat de ECB met de aankondiging van het OMT-programma niet enkel beoogde verslag te doen van de interne werkzaamheden met betrekking tot een initiatief dat zich nog in het discussiestadium bevond, maar ook een gevolg teweeg wilde brengen met de aankondiging van de instelling van een potentieel ambitieus programma, dat – zo is gesteld – een einde zou maken aan enkele van de moeilijkheden die de transmissiekanalen van het monetair beleid op dat moment ondervonden. Bewijs daarvoor is de wezenlijke impact die de aankondiging van het programma kennelijk op de financiële markten had, een impact die volgens de ECB en de Commissie twee jaar later nog steeds voortduurt.

85.      Voorts moet worden benadrukt dat met het OMT-programma niet slechts een individuele handeling bekend is gemaakt, maar een compleet normatief programma dat op de toekomst is gericht, met relatief nauwkeurige voorwaarden gepaard gaat en een regulerend doel heeft. Gelet op de inhoud ervan kan verder worden gesteld dat de ECB op 6 september 2012 geen aankondiging deed van een besluit van gering belang. Integendeel, die dag werd mededeling gedaan van de details van een voor de eurozone uiterst belangrijke maatregel, die ondanks zijn onvoltooide vorm voor langere tijd zou gaan gelden.

86.      Op dit punt wil ik ingaan op de tweede omstandigheid die ik voor de afwijzing van de bezwaren tegen de ontvankelijkheid relevant acht. We mogen niet buiten beschouwing laten dat het in casu gaat om een handeling van een centrale bank in de vorm van een publieke mededeling die een actieprogramma van monetair beleid ontvouwt. Mededelingen van centrale banken aan het publiek zijn niet te vergelijken met die van andere, politieke of technische instellingen. De centrale banken hebben gedurende de afgelopen dertig jaar een belangrijke ontwikkeling doorgemaakt, die van invloed is geweest op hun monetaire beleidsinstrumenten. Volgens de unanieme mening van deskundigen moet ook de mededeling aan het publiek tot die instrumenten worden gerekend.

87.      Vaststaat dat het beleid van de centrale banken op het punt van de mededelingen aan het publiek een van de centrale spillen van het hedendaagse monetair beleid is geworden. Omdat rationeel gedrag op de markten onmogelijk te voorspellen valt, is het benutten van alle mogelijkheden van de publieke mededeling („communicatiestrategieën”) van de centrale banken een efficiënte manier om bepaalde verwachtingen te sturen en aldus de doeltreffendheid van het monetair beleid te verzekeren.(46) Niet alleen gezien het prestige en de informatie waarover deze instellingen beschikken, maar ook hun bevoegdheden op grond van de conventionele monetaire beleidsinstrumenten vervullen de aankondigingen, opinie-uitingen of verklaringen van de vertegenwoordigers van de centrale banken in het algemeen een cruciale rol in de ontwikkeling van het monetair beleid van vandaag.(47)

88.      Er bestaat geen twijfel over dat ook de ECB de mededeling tot zijn voornaamste monetaire beleidsinstrumenten rekent. Dit is door de instelling zelf in het verleden erkend, en niemand zal betwisten dat de periodieke publiekscommunicatie van de ECB, waarin zij de centrale actielijnen aankondigt of bepaalde standpunten uitdraagt die een aanwijzing kunnen vormen voor het toekomstige handelen van de instelling, een hoofdpilaar van haar optreden vormt.(48) Naar mijn mening speelt deze omstandigheid, die op geheel eigen en karakteristieke wijze voor de ECB geldt, een uiterst voorname rol bij de kwalificatie van een handeling als het aangekondigde OMT-programma van 6 september 2012.

89.      Ten slotte, en gezien het voornoemde belang van het communicatiebeleid van de ECB, moet worden bedacht dat aan het alternatief, te weten de conclusie dat een handeling als het OMT-programma niet vatbaar is voor beroep, het gevaar kleeft dat een groot deel van de besluiten van de ECB geheel aan rechterlijke toetsing wordt onttrokken, enkel op grond van het argument dat deze nog niet formeel zijn vastgesteld en gepubliceerd in het Publicatieblad. Indien immers een maatregel in haar typische vorm geen officiële bekendmaking vereist om effect te sorteren, omdat voor de volle externe werking ervan de bekendmaking op een persconferentie of via een persbericht volstaat, zou het stelsel van handelingen en rechterlijke toetsing zoals dat in de Verdragen is voorzien ernstig worden aangetast indien de rechtmatigheid van die maatregel niet kon worden getoetst.

90.      Op grond van het bovenstaande ben ik van mening dat in het specifieke geval van dit soort handelingen van de ECB, waarbij mededelingen aan het publiek een bijzondere betekenis hebben voor de doeltreffende werking van het monetair beleid, een handeling als die welke op 6 september 2012 is aangekondigd en door de verwijzende rechter ter discussie wordt gesteld, gezien de inhoud en de mogelijke objectieve gevolgen ervan, maar ook de omstandigheden waaronder de maatregel is vastgesteld, een handeling van een instelling is waarvan de geldigheid in het kader van een prejudicieel verzoek krachtens artikel 267 VWEU aan de orde kan worden gesteld.

91.      De bezwaren tegen de ontvankelijkheid van de prejudiciële geldigheidsvragen moeten in mijn visie dan ook worden afgewezen, zodat de subsidiaire uitleggingsvraag van de verwijzende rechter geen antwoord behoeft.

VI – Prejudiciële vragen

A –    Eerste prejudiciële vraag: de artikelen 119 VWEU en 127, leden 1 en 2, VWEU, en de grenzen van het monetair beleid van de ECB

92.      Met zijn eerste vraag stelt het BVerfG de geldigheid van het door de ECB op 6 september 2012 aangekondigde OMT-programma ter discussie en wenst het specifiek van het Hof te vernemen of het wel om een met de artikelen 119 VWEU en 127, leden 1 en 2, VWEU verenigbare maatregel gaat, en of deze niet inbreuk maakt op de bevoegdheden van de lidstaten.

93.      Het BVerfG komt na een uitvoerige en gedetailleerde motivering in zijn verwijzingsbeslissing tot de conclusie dat er voldoende aanwijzingen voorhanden zijn voor de opvatting dat de ECB geen monetaire maar een economische beleidsmaatregel heeft vastgesteld, en meent dat er sprake is van een overschrijding van het beginsel van bevoegdheidstoedeling, dat voor het handelen van de ECB geldt. Het BVerfG wijst op vier aspecten van het OMT-programma waaruit die overschrijding zou blijken: voorwaardelijkheid, selectiviteit, parallellisme en omzeiling. De bezorgdheid van de verwijzende rechter betreft meer in het algemeen de grenzen die voor het mandaat van de ECB gelden in uitzonderlijke omstandigheden, zoals die in de zomermaanden van 2012.

1.      Standpunt van de belanghebbende partijen

94.      Alle verzoekers in het hoofdgeding zijn het in wezen erover eens dat de Verdragen aldus moeten worden uitgelegd, dat een programma als het op 6 september 2012 door de ECB aangekondigde, een economische beleidsmaatregel vormt. Het OMT-programma overschrijdt volgens hen het mandaat van de ECB, dat met name beperkt is tot de doelstelling van handhaving van de prijsstabiliteit. Het is namelijk een maatregel die een rechtstreekse weerslag heeft op de financieringsbronnen van de betrokken lidstaten en daarmee tot het terrein van het economisch beleid behoort. Verzoekers verwijzen in hun argumenten herhaaldelijk naar het arrest Pringle(49) waarin is uitgemaakt dat de instelling van het ESM een economische beleidsmaatregel vormt, en de kwalificatie ervan als monetair beleid werd verworpen. Zij stellen zich op het standpunt dat ook het OMT-programma, gezien de kenmerken die het met het ESM gemeen heeft, als economische beleidsmaatregel moet worden gekwalificeerd.

95.      Zowel Gauweiler als Huber benadrukken met name het feit dat niet het herstel van de transmissiekanalen van het monetair beleid het daadwerkelijke doel van het OMT-programma vormt, maar de „redding van de euro” door middel van een vergemeenschappelijking van de schulden van bepaalde lidstaten, wat in strijd is met de Verdragen aangezien dit voor een aantal lidstaten het risico inhoudt dat zij de schulden van andere lidstaten op zich moeten nemen. Een dergelijke maatregel zou onmiskenbaar verder gaan dan de „ondersteuning” van het economisch beleid van de Unie en de lidstaten die de ECB volgens de Verdragen mag bieden.

96.      Von Stein betwist dat er in de maanden voorafgaand aan de aankondiging van het OMT-programma op de obligatiemarkten sprake was van artificiële rentetarieven. Hij stelt dat die tarieven simpelweg de daadwerkelijke marktprijs weerspiegelden. De ECB heeft ingegrepen en de marktprijs kunstmatig gemanipuleerd door bekend te maken dat zij bereid was obligaties van bepaalde lidstaten aan te kopen. Deze verstoring van de markt is niet verenigbaar met het door de Verdragen aan de ECB opgelegde mandaat, te weten het handhaven van de prijsstabiliteit.

97.      Bandulet stelt met nadruk dat het OMT-programma niet de structurele tekortkomingen in het ontwerp van de monetaire Unie kan compenseren. Dit is absoluut niet een aan de ECB toegekende bevoegdheid, omdat daarmee afbreuk zou worden gedaan aan het democratiebeginsel en het beginsel van volkssoevereiniteit.

98.      De fractie Die Linke plaatst eveneens vraagtekens bij de bevoegdheid van de ECB om het OMT-programma vast te stellen, zij het op grond van andere argumenten. Die Linke wijst op de economische gevolgen die de opeenvolgende financiële hulpprogramma’s in verschillende lidstaten hebben gehad. Daaruit zou blijken dat de ECB, door die reddingsacties via de uitvoering van het OMT-programma te ondersteunen, zich in het economische beleid van de lidstaten mengt. Die Linke verwijst voorts naar een aantal bepalingen van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie die zich niet zouden verdragen met de interventie van de Unie en de ECB in staten waarvoor een programma voor financiële hulpverlening geldt.

99.      Alle lidstaten die opmerkingen hebben ingediend, alsook de ECB en de Commissie zijn met verschillende nuances van mening dat het OMT-programma zoals dat door middel van het persbericht bekend is gemaakt, een maatregel van monetair beleid vormt die verenigbaar is met de bevoegdheden die bij de Verdragen aan de ECB zijn toegekend.

100. Deze lidstaten en instellingen zijn het er verder over eens dat de ECB een ruime beoordelingsbevoegdheid geniet bij de definitie en uitvoering van het monetair beleid. Het Hof moet die ruime beoordelingsbevoegdheid eerbiedigen, en ook de doelstellingen die de ECB bij de aankondiging van haar OMT-programma heeft bepaald. De lidstaten en de instellingen onderkennen dat de ECB in het kader van die doelstellingen onconventionele monetaire maatregelen kan vaststellen, mits deze strikt noodzakelijk zijn om de gestelde doelstellingen te bereiken. Met name Polen en Spanje zijn van mening dat het OMT-programma aan de verschillende criteria van het evenredigheidsbeginsel voldoet.

101. De lidstaten en de instellingen zijn ook alle van mening dat uit het arrest Pringle (EU:C:2012:756), anders dan de verwijzende rechter stelt, niet volgt dat het OMT-programma een economische beleidsmaatregel is. In hun optiek is in het arrest Pringle erkend dat het economisch beleid en het monetair beleid nauw met elkaar verbonden zijn, zodat een economische beleidsmaatregel van invloed kan zijn op het monetair beleid en vice versa, zonder dat dit het karakter van de maatregel wijzigt. In casu maakt het feit dat het OMT-programma gevolgen kan hebben voor het economisch beleid het programma als zodanig nog niet tot een economische beleidsmaatregel.

102. Ten aanzien van het feit dat het OMT-programma een kunstmatige aanpassing van de prijzen op de obligatiemarkt zou veroorzaken, wijzen Polen, de Commissie en de ECB erop dat elk monetair beleid een prijswijziging tot doel heeft, omdat het een inherente functie van dat beleid is invloed op de markten uit te oefenen via maatregelen die tot bepaalde gedragswijzigingen leiden – maar altijd met het oog op de vervulling van het aan de Bank toegekende mandaat, in dit geval het handhaven van de prijsstabiliteit.

103. Duitsland stelt zich in beginsel op het standpunt dat het OMT-programma zoals dat bekend is, rechtmatig is. Zij benadrukt echter wel dat er momenteel slechts sprake is van een aankondiging van dat programma en dat derhalve de concrete toepassing ervan moet worden afgewacht om te kunnen beoordelen of het in feite om een economische dan wel een monetaire beleidsmaatregel gaat. Hoe het ook zij, de ECB beschikt over een ruime beoordelingsbevoegdheid, en alleen in het geval dat een maatregel overduidelijk een economische beleidsmaatregel is, zou er sprake zijn van een overschrijding van de aan de Verdragen ontleende bevoegdheden. Duitsland acht het wenselijk dat het Hof criteria vaststelt voor een verdragsconforme toepassing van het OMT-programma en, voor zover mogelijk, met de fundamentele constitutionele structuren van de Bondsrepubliek Duitsland.

104. De ECB verdedigt de rechtmatigheid van het OMT-programma met een beroep op de gebeurtenissen in de zomer van 2012. Op dat moment groeide bij beleggers de angst dat de euro zou worden teruggedraaid, waardoor zich een overduidelijke stijging voordeed in de rente op staatsobligaties van verschillende lidstaten. De ECB stelt dat zij in die situatie haar monetair beleid niet meer via de gebruikelijke transmissiekanalen kon uitvoeren. De fragmentatie van de markten voor staatsobligaties die er het gevolg van was, in combinatie met de financieringsproblemen van verschillende lidstaten (en in het verlengde daarvan ook van de financiële instellingen van die lidstaten), stonden in de weg aan een juiste overdracht van de impulsen die de ECB normaliter geeft. In de visie van de ECB rechtvaardigde deze omstandigheid de vaststelling van een onconventionele monetaire beleidsmaatregel zoals het OMT-programma. Het doel van het programma is, kort gezegd, niet de financieringscondities van bepaalde lidstaten te steunen of hun economisch beleid te bepalen, aldus de ECB, maar de transmissiekanalen van het monetair beleid van de ECB te deblokkeren.

105. De ECB bestrijdt dat achter de technische kenmerken van het OMT-programma een economische beleidsmaatregel schuilgaat. De „voorwaardelijkheid” ervan is volgens de Bank een onontbeerlijk middel om te vermijden dat de implementatie van het OMT-programma ertoe leidt dat de betrokken lidstaten afzien van de structurele hervormingen die nodig zijn om hun economische fundamentals te verbeteren. Ook de „selectiviteit” van de maatregelen is inherent aan het OMT-programma, omdat de verstoring van de transmissiekanalen een gevolg is van de stijging van de rente op staatsobligaties van bepaalde lidstaten. Samengevat is de ECB van mening dat het OMT-programma waarborgen bevat die de koppeling ervan aan het monetaire beleid verzekeren en binnen de bij de Verdragen aan de Bank toegekende bevoegdheden valt.

2.      Analyse

a)      Opmerkingen vooraf

106. Voordat ik aan de specifieke analyse van de door het BVerfG voorgelegde vraag toekom, wil ik stilstaan bij aspecten die in dit geval bepalend zijn: de status en het mandaat van de ECB zoals in de Verdragen gedefinieerd, en het begrip „onconventionele monetaire beleidsmaatregelen”. Beide aspecten bieden de basiselementen voor de beoordeling van de rechtmatigheid van een programma als het OMT-programma dat, volgens de ECB, binnen het kader van die onconventionele monetaire beleidsmaatregelen valt.

i)      Status en mandaat van de ECB

107. De ECB is de instelling waaraan de Verdragen de uitoefening van de exclusieve bevoegdheden van de Unie op het gebied van het monetair beleid hebben opgedragen. De ECB en de nationale centrale banken vormen het ESCB, dat als hoofdtaak heeft het handhaven van de „prijsstabiliteit”, onverminderd de maatregelen die het stelsel kan vaststellen ter „[ondersteuning] van het [...] economisch beleid”.(50) In tegenstelling tot andere centrale banken is dus kenmerkend voor de ECB dat haar mandaat duidelijk beperkt is en nauw verbonden is met de strijd tegen inflatie. Zowel uit de voorbereidende werkzaamheden die aan de basis van het Verdrag van Maastricht(51) liggen, als uit de historiografie van het monetair beleid(52) blijkt het belang van dit mandaat in de onderhandelingen die tot de oprichting van de ECB hebben geleid.

108. Behalve het feit dat de ECB zich strikt aan de doelstelling van het handhaven van de prijsstabiliteit moet houden, is ook haar hoge mate van functionele en organieke onafhankelijkheid kenmerkend.(53) In de Verdragen is op talrijke plaatsen het onafhankelijke karakter van alle handelingen van de ECB benadrukt, en daarbij komt dat de statuten van het ESCB en van de ECB uiterst moeilijk gewijzigd kunnen worden, hetgeen de instelling onderscheidt van de centrale banken rondom haar, waarvan de regulerende normen door de respectieve nationale parlementen kunnen worden gewijzigd.(54) Dit is niet het geval bij de ECB, nu elke wijziging van haar statuut een herziening van de Verdragen vereist.(55)

109. De onafhankelijkheid van de ECB is – net als bij de nationale centrale banken – eveneens bedoeld om de instelling verwijderd te houden van het politieke debat, via een absoluut verbod op aanwijzingen van andere instellingen of van de lidstaten.(56) Deze loskoppeling van de politieke activiteit is ook noodzakelijk vanwege de uiterst technische aard en hoge mate van specialisatie die kenmerkend zijn voor het monetair beleid.(57)

110. De Verdragen leggen de verantwoordelijkheid voor de ontwikkeling en de uitvoering van het monetair beleid uitsluitend bij de ECB, die voor de uitvoering van haar taken over verstrekkende middelen beschikt. Dankzij deze middelen beschikt de ECB over kennis en bijzonder waardevolle informatie die haar in staat stellen haar taken efficiënter te verrichten en tevens in de loop van de tijd haar technische expertise en reputatie te versterken. Deze kenmerken zijn van wezenlijk belang om te verzekeren dat de impulsen van het monetair beleid daadwerkelijk de economie bereiken, aangezien, zoals gezegd, een van de functies van de hedendaagse centrale banken het managen van verwachtingen is, waarvoor technische kennis, reputatie en mededelingen aan het publiek fundamentele instrumenten zijn.

111. De ECB moet dan ook over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikken voor de ontwikkeling en uitvoering van het monetair beleid van de Unie.(58) De rechterlijke instanties moeten bij het uitoefenen van toezicht op de activiteit van de ECB ervoor waken dat zij zich niet in haar plaats stellen door zich op een uiterst technisch gebied te begeven dat expertise en ervaring vereist en dat volgens de Verdragen uitsluitend aan de ECB is voorbehouden. De intensiteit van de rechterlijke toetsing van de activiteit van ECB moet zich dus, ongeacht het dwingende karakter ervan, kenmerken door een behoorlijke mate van terughoudendheid.(59)

112. Ten slotte moet worden benadrukt dat het monetair beleid van de ECB, zoals gezegd, plaatsvindt via verschillende „transmissiekanalen of -mechanismen” waarmee de instelling ingrijpt in de markt en invulling geeft aan haar mandaat om de prijsstabiliteit te handhaven.(60) Om uitvoering te geven aan haar monetair beleid controleert de ECB de monetaire basis van de economie van de eurozone door de vereiste „impulsen” te geven, hoofdzakelijk door de vaststelling van de rentetarieven, die vervolgens via de financiële sector hun weg vinden naar bedrijven en huishoudens.(61)

113. Om een correct functioneren van deze transmissiekanalen te waarborgen is in de statuten van het ESCB en van de ECB aan het ESCB de uitdrukkelijke bevoegdheid verleend om een reeks „monetaire functies en werkzaamheden” te verrichten. Van deze werkzaamheden zijn in casu met name die genoemd in artikel 18.1 van de statuten van belang, volgens welke de ECB en de nationale centrale banken „in de financiële markten [mogen] opereren door aan- en verkoop, hetzij onvoorwaardelijk (contant en op termijn), hetzij onder beding van wederverkoop, respectievelijk wederaankoop, door het in lening geven of nemen van vorderingen en verhandelbare waardepapieren, luidend in euro’s of andere valuta’s, evenals van edele metalen”.

114. Zoals we nog zullen zien, valt een programma als het OMT-programma echter niet te bestempelen als een normaal monetair beleidsinstrument van de ECB. Het OMT-programma maakt formeel gebruik van een van de zo-even genoemde monetaire transacties, maar op een dermate ongebruikelijke wijze dat het de kwalificatie „onconventionele monetaire beleidsmaatregel” verdient. Ik zal hierna uiteenzetten waarop deze term concreet betrekking heeft, hoe de ECB haar heeft gerechtvaardigd en in hoeverre het om een in de Verdragen rechtens voorzien middel gaat.

ii)    Onconventionele monetaire beleidsmaatregelen en de kwalificatie van het OMT-programma als een van die maatregelen

–       Onconventionele monetaire beleidsmaatregelen volgens de ECB

115. De ECB verdedigt de rechtmatigheid van het OMT-programma op grond dat het een interventie is bedoeld om de transmissiekanalen van het monetair beleid van de Unie te deblokkeren. Zoals ik hierboven heb toegelicht, fungeren deze transmissiekanalen van het monetair beleid niet als mechanismen met een onmiddellijke werking, maar als een kader waarmee de ECB een reeks „impulsen” geeft, met de bedoeling dat deze de reële economie bereiken. Volgens de ECB kan het monetair beleid hinder ondervinden van factoren die buiten de transmissiekanalen liggen en die de goede werking van de door de ECB gegeven impulsen kunnen doorkruisen: een internationale politieke of economische crisis of een aanzienlijke stijging van de olieprijzen zijn onder meer factoren die de „impulsen” die de ECB via de transmissiekanalen van het monetair beleid uitstuurt ernstig kunnen verstoren.

116. Wanneer zich een dergelijke situatie voordoet, acht de ECB zich bevoegd om die kanalen via de inzet van haar eigen instrumenten te deblokkeren. Het gaat daarbij om interventies die afwijken van de in de praktijk van de ECB gangbare, omdat het niet om een „normale” operatie gaat, maar om een operatie gericht op het deblokkeren en nadien herstellen van de monetaire beleidsinstrumenten in eigenlijke zin.(62)

117. Zowel de ECB als de interveniërende lidstaten verdedigen de legitimiteit van de inzet van dit soort maatregelen als onderdeel van het monetair beleid. Blijkens de stukken gaat het in feite om een soort interventie die de meeste centrale banken gedurende de in 2008 aangevangen internationale financiële crisis hebben gebruikt(63), waaronder ook, zo blijkt uit deze procedure, de ECB zelf(64). In de optiek van de ECB en de interveniërende lidstaten staan de Verdragen er niet aan in de weg dat de ECB haar bevoegdheden aanwendt om de monetaire beleidsinstrumenten te herstellen wanneer zich omstandigheden voordoen die het normale functioneren van de transmissiekanalen ernstig hinderen. Naar de mening van de Commissie is deze handelwijze verenigbaar met de Verdragen, mits deze op behoedzame wijze en omkleed met waarborgen wordt uitgeoefend.

118. Op basis van de voorgaande overwegingen dient de precieze aard te worden onderzocht van het OMT-programma zoals dat via het persbericht van 6 september 2012 is bekendgemaakt.

–       Het OMT-programma als onconventionele monetaire beleidsmaatregel

119. Het OMT-programma behoort formeel tot de transacties die in het eerdergenoemde artikel 18.1 van de statuten van het ESCB en de ECB zijn voorzien. Het is duidelijk dat dit artikel met de machtiging van de ESCB om vorderingen en ander verhandelbare waardepapieren te kopen met name beoogt de ECB instrumenten te verschaffen waarmee zij, als conventioneel middel om de prijsstabiliteit te handhaven, de monetaire basis kan controleren.

120. Ik moet hier echter meteen aan toevoegen dat het OMT-programma die in artikel 18.1 van de statuten verleende bevoegdheden benut op een wijze die buiten de normale werkzaamheden van de ECB ligt. Het is duidelijk dat een selectieve maatregel, die is gericht op één of meer staten van de eurozone en die bestaat in het opkopen van hun staatsobligaties zonder dat daaraan vooraf een kwantitatieve beperking is gesteld, in het vertrouwen dat hun financieringsvoorwaarden op de markten daardoor verbeteren, niet tot de gebruikelijke praktijk van de ECB behoort.

121. Zoals in het persbericht van 6 september 2012 is beschreven, voorziet het OMT-programma in een interventie van de ECB op de secundaire obligatiemarkt, die de Bank in staat stelt staatsobligaties te kopen van eurolanden die aan een financieel hulpverleningsprogramma zijn gebonden en die waarschijnlijk met moeite leningen kunnen plaatsen. De premisse waarop het OMT-programma berust, is het optreden van een exogene factor die de transmissiekanalen van het monetair beleid verstoort. Dat verstorende element bestaat volgens de ECB in een relatief bruuske en feitelijk onhoudbare stijging van de risicopremies voor bepaalde eurolanden, een stijging die zich in principe niet met de macro-economische realiteit van die landen verdraagt en bijgevolg verhindert dat de ECB efficiënt haar impulsen kan doorgeven om aldus haar taak te vervullen: het handhaven van de prijsstabiliteit.

122. Op grond hiervan ben ik van mening dat het OMT-programma gekwalificeerd kan worden als een onconventionele monetaire beleidsmaatregel, met de gevolgen die dit voor de toetsing ervan heeft.

b)      Bevoegdheden van de ECB en het OMT-programma

123. Gelet op het voorgaande zal ik me concentreren op de twee kwesties die moeten worden onderzocht om op de eerste prejudiciële vraag van het BVerfG een volledig antwoord te kunnen geven.

124. In de eerste plaats moet worden bezien of een programma als het OMT-programma als een monetaire beleidsmaatregel kan worden aangemerkt, of dat het integendeel gaat om een economische beleidsmaatregel, die de ECB niet mag nemen. Hierbij zal nader moeten worden ingegaan op de door het BVerfG genoemde technische kenmerken van het programma. Indien – zoals ik bepleit – het OMT-programma als een monetaire beleidsmaatregel kan worden aangemerkt, moet vervolgens het OMT-programma aan het evenredigheidsbeginsel in de zin van artikel 5, lid 4, VEU worden getoetst.

i)      Het OMT-programma en het economisch beleid van de Unie en de lidstaten als grens aan de bevoegdheden van de ECB

–       Economisch en monetair beleid van de Unie

125. Het BVerfG wenst zoals gezegd te vernemen of de ECB, met de vaststelling van het OMT-programma, niet een monetaire maar een economische beleidsmaatregel heeft genomen en zodoende in strijd met de in artikel 119, lid 1, VWEU aan de Raad en de lidstaten toegekende bevoegdheid heeft gehandeld.

126. Als we kijken naar het primaire recht van de Unie, beschrijft artikel 119, lid 1, VWEU summier de voornaamste componenten van het economisch beleid van de Unie, door aan te geven dat dit beleid is gebaseerd „op de nauwe coördinatie van het economisch beleid van de lidstaten, op de interne markt en op de uitwerking van gemeenschappelijke doelstellingen en dat wordt gevoerd met inachtneming van het beginsel van een openmarkteconomie met vrije mededinging”. Hoewel de bepaling algemeen gesteld en derhalve ambigu is, bevat zij niettemin de basis- en de wezenlijke definitebestanddelen van die aspecten van het economisch beleid die tot de bevoegdheid van de Unie behoren.

127. Op het punt van de definitie van de uitsluitende bevoegdheid van de Unie op het vlak van het monetair beleid zwijgen de Verdragen echter. Het Hof constateerde dit in zijn arrest Pringle, waarin het zich genoodzaakt zag om als enige referentienorm een beroep te doen op de in het VWEU neergelegde doelstellingen van het monetair beleid.(65) Het hoofddoel van het monetair beleid van de Unie, de prijsstabiliteit en het ondersteunen van het algemene economische beleid van de Unie, vormt het voornaamste criterium voor de definitie van het monetair beleid (artikelen 127, lid 1, VWEU en 282, lid 2, VWEU). Het Hof heeft dit bevestigd in het arrest Pringle, waarin het voor de beoordeling van de vraag of een herziening van het Verdrag al dan niet onder het bereik van het monetair beleid valt, als enige criterium de aan dat beleid toegeschreven doelstellingen heeft gebruikt.

128. Ondanks de schaarse criteria die de Verdragen op het eerste gezicht verschaffen, beschikt het Unierecht over nuttige uitleggingsinstrumenten om te kunnen vaststellen of een besluit onder het economisch dan wel het monetair beleid van de Unie valt.

129. Wellicht ten overvloede herinner ik eraan dat het monetair beleid onderdeel is van het algemene economisch beleid. De tweedeling die het Unierecht tussen deze beide vormen van beleid maakt, vloeit noodgedwongen voort uit de structuur van de Verdragen en de horizontale en verticale bevoegdheidsverdeling in de Unie. In economische termen is het echter zo dat elke monetaire beleidsmaatregel uiteindelijk onder de meer algemene noemer van het economisch beleid valt. Dit verband tussen beide is door het Hof zelf en door advocaat-generaal Kokott in haar conclusie in de zaak Pringle benadrukt met de vaststelling dat een maatregel van economische beleid niet kan worden gelijkgesteld met een maatregel van monetair beleid louter omdat deze indirecte gevolgen kan hebben voor de stabiliteit van de euro.(66) Deze redenering geldt uiteraard ook omgekeerd, zoals de ECB, de Commissie en de meerderheid van de interveniërende lidstaten hebben betoogd: een monetaire beleidsmaatregel wordt geen economische beleidsmaatregel door het enkele feit dat deze indirecte gevolgen kan hebben voor het economisch beleid van de Unie en de lidstaten.

130. Dat het Verdrag zwijgt en geen precieze definitie van het monetair beleid van de Unie geeft, strookt met de functionele opvatting van de rol van dat beleid: elke maatregel waaraan door monetaire beleidsinstrumenten uitvoering wordt gegeven, vormt monetair beleid. Wanneer derhalve een maatregel tot de categorie van instrumenten behoort die volgens het Unierecht voor de uitvoering van het monetair beleid zijn voorzien, geldt een eerste vermoeden dat die maatregel het resultaat is van de uitoefening van het monetair beleid van de Unie. Het gaat uiteraard om een vermoeden dat kan worden weerlegd indien, bijvoorbeeld, de maatregel andere doelstellingen nastreeft dan de specifiek genoemde in de artikelen 127, lid 1, VWEU en 282, lid 2, VWEU.

131. Ook andere bepalingen van het Verdrag met betrekking tot het monetair beleid bieden belangrijke aanknopingspunten die verdere invulling geven aan de inhoud van de definitie van dat beleid. Zo houden de artikelen 123 VWEU en 125 VWEU, waarop ik bij de bespreking van de tweede prejudiciële vraag nog nader zal ingaan, een strikt verbod van respectievelijk staatsfinanciering via monetaire financieringsmaatregelen of overdrachten tussen lidstaten. Die verbodsbepalingen bevestigen dat de monetaire Unie, ofschoon zij deel uitmaakt van een Unie die berust op de waarde van solidariteit (artikel 2 VEU)(67), ook de handhaving van de financiële stabiliteit nastreeft, gebaseerd op een beginsel van fiscale discipline en het beginsel dat er geen financiële medeverantwoordelijkheid is.(68)

132. Wil een maatregel van de ECB daadwerkelijk onder het monetair beleid vallen, dan moet hij specifiek het hoofddoel van handhaving van de prijsstabiliteit dienen, vooropgesteld dat hij de vorm heeft van een van de uitdrukkelijk in de Verdragen voorziene monetaire beleidsinstrumenten en niet in strijd is met de eis van fiscale discipline en het beginsel dat er geen medeverantwoordelijkheid is. Indien de betrokken maatregel bepaalde aspecten van economisch beleid vertoont, strookt dit alleen met het mandaat van de ECB voor zover de maatregel dient ter „ondersteuning” van maatregelen van economisch beleid en ondergeschikt is aan het voornaamste doel van de ECB.

–       Het OMT-programma tegen de achtergrond van de criteria voor de definitie van het economisch en monetair beleid van de Unie

133. Onderzocht moet dus worden, en ik zal me daarbij op de zo-even gegeven criteria concentreren, of het OMT-programma het karakter van een monetaire dan wel economische beleidsmaatregel heeft. De verwijzende rechter heeft de aandacht gevestigd op een serie aspecten waaruit zou blijken dat het om een economische beleidsmaatregel gaat, en ik zal deze afzonderlijk bespreken. Allereerst wil ik echter stilstaan bij de doelstellingen die de ECB ter rechtvaardiging van het OMT-programma heeft aangevoerd, waar het BVerfG vraagtekens bij plaatst en die verzoekers in het hoofdgeding van de hand wijzen. Na de analyse en de juridische kwalificatie van die gronden zal ik de door de verwijzende rechter genoemde afzonderlijke aspecten bespreken: voorwaardelijkheid, parallellisme, selectiviteit en omzeiling.

–             Doelstellingen van het OMT-programma

134. Zoals de ECB in detail in haar schriftelijke opmerkingen heeft toegelicht, deed zich in de zomermaanden van 2012 een aantal uitzonderlijke omstandigheden in de economie van de eurozone voor: extreem hoge risicopremies voor verschillende lidstaten, hoge volatiliteit op de staatsobligatiemarkten, fragmentatie van het krediet op de interbancaire markt en, als gevolg van dit alles, een stijging van de financieringskosten voor ondernemingen. Deze gebeurtenissen werden bovendien sterk beïnvloed door een toenemende vrees op de markten voor een hypothetische desintegratie van de gemeenschappelijke munt, hetzij doordat een of meer staten de euro zouden verlaten, hetzij door de directe verdwijning van de euro en de terugkeer naar de nationale munteenheden. Deze feiten worden in wezen door geen van de partijen in deze prejudiciële procedure betwist.

135. Volgens de ECB verstoorden deze omstandigheden de werking van de conventionele instrumenten van het monetair beleid. De rente op staatsobligaties werd niet gebaseerd op de kwaliteit van de uitgegeven lening, maar op de plaats van vestiging van de schuldenaar. De territoriale fragmentatie van de rentetarieven die golden voor de door de eurolanden uitgegeven obligaties, in sommige gevallen op voorwaarden die niet in verhouding stonden tot de macro-economische fundamenten van de betrokken lidstaten, vormde volgens de ECB een ernstig obstakel voor haar monetair beleid, dat afhankelijk was van de toepassing van verschillende middelen of transmissiekanalen. Op het moment dat de markt voor staatsobligaties, één van de centrale transmissiekanalen van het monetair beleid, zodanig ernstig verstoord was geraakt, resteerde de ECB naar eigen zeggen nog maar weinig marge om de in de Verdragen aan haar toegekende taak te vervullen.

136. In die feitelijke omstandigheden vervult het OMT-programma volgens de ECB een tweeledig doel, één onmiddellijk en één middellijk: in de eerste plaats het terugdringen van de rente op de staatsobligaties van een lidstaat, om vervolgens de differentialen te „normaliseren” en zodoende de monetaire beleidsinstrumenten van de ECB te herstellen.

137. Bepaalde verzoekers in het hoofdgeding betogen dat niet dit het doel van de ECB was, maar het „redden van de gemeenschappelijke munt", door van de ECB een „lender of last resort” voor de lidstaten te maken en op die manier enkele fouten in het ontwerp van de monetaire unie weg te poetsen. Ik meen dat er geen overtuigende argumenten zijn die steun bieden voor deze stelling. Het feit dat in het Maandblad van de ECB van augustus 2012, in verband met de maatregelen die tot de mededeling van 6 september van dat jaar zouden leiden, de aandacht werd gevestigd op de relatie tussen het programma en de „onomkeerbaarheid van de euro”, volstaat volgens mij niet om de consequente en herhaalde verdediging van de doelstellingen van het OMT-programma die de ECB sinds de aankondiging van de programma tot aan de onderhavige procedure naar voren heeft gebracht, ter discussie te stellen.(69)

138. Gezien de door de ECB aangevoerde feiten en doelstellingen zijn er volgens mij voldoende gronden om aan te nemen dat de doelstellingen van het OMT-programma in beginsel rechtmatig zijn. Zowel de feitelijke gebeurtenissen in de zomer van 2012 als de situatie van verschillende lidstaten op de obligatiemarkten lijken onbetwistbaar, en wat de toetsing van de beoordeling van de feiten door de ECB betreft, moet worden aanvaard dat deze laatste een aanzienlijke vrijheid heeft.

139. Ik ben daarom van mening dat de met het OMT-programma nagestreefde doelstellingen in de door de ECB uiteengezette termen kunnen worden aanvaard, ervan uitgaande dat de ECB met de aankondiging van het OMT-programma een doelstelling van monetair beleid beoogde te verwezenlijken. Of de analyse van de inhoud van het OMT-programma tot een andere conclusie leidt, is een andere kwestie. De verwijzende rechter wijst in dit verband op verschillende aspecten die het OMT-programma tot een economische beleidsmaatregel zouden maken, waarop ik nu zal ingaan.

–             Voorwaardelijkheid en parallellisme

140. Het BVerfG noemt twee aspecten die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking. Het feit dat het OMT-programma afhankelijk is gesteld van het bestaan van een financieel hulpprogramma ten gunste van een of meer lidstaten waarvan staatsobligaties op de secundaire markt zullen worden aangekocht, waarbij de ECB tevens de doelstellingen van het OMT-programma aan die van het financieel hulpprogramma koppelt, bevestigt volgens het BVerfG dat het optreden van de ECB binnen de sfeer van het economisch en niet het monetair beleid valt.(70) Ook verzoekers in het hoofdgeding zijn deze mening toegedaan, weliswaar niet met dezelfde argumentatie, maar wel met dezelfde uitkomst.

141. De ECB voert aan dat het OMT-programma alleen in werking treedt wanneer op een staat van de eurozone een financieel hulpprogramma van het Europees Stabiliteitsmechanisme of de Europese Financiële Stabiliteitsfaciliteit van toepassing is, zodat de in dat programma voorgeschreven voorwaardelijkheid garandeert dat de uitvoering van het OMT-programma de betrokken lidstaat niet ertoe verleid om bij de vaststelling van de noodzakelijke structurele hervormingen het touw te laten vieren, een fenomeen dat in het algemeen „moreel risico” wordt genoemd.(71) Volgens de ECB kan de aankoop van staatsobligaties op de secundaire markt niet worden uitgelegd als een maatregel waarmee onvoorwaardelijk steun wordt geboden, omdat het ingrijpen van de ECB in wezen alleen zal plaatsvinden zolang de in het betrokken financiële hulpprogramma voorgeschreven structurele hervormingen doorgang vinden. Het risico van het ingrijpen in het economisch beleid wordt in de visie van de ECB gecompenseerd door het neutraliserende effect op het „morele risico” dat een aanzienlijke interventie van de ECB op de secundaire obligatiemarkt zou kunnen inhouden.

142. Het door verzoekers in het hoofdgeding aangevoerde argument is niet geheel ongegrond. Hoewel de ECB stelt dat de koppeling van het OMT-programma aan de naleving van de financiële hulpprogramma’s een door de ECB zelf vastgestelde voorwaarde is die op ieder gewenst moment kan worden losgelaten, hebben verzoekers en met name Die Linke erop gewezen dat de ECB niet slechts refereert aan de naleving van een hulpprogramma waar zij volledig buiten staat. Het is integendeel zo, dat de ECB actief aan die financiële hulpprogramma’s deelneemt. Deze „dubbele rol” van de ECB, die van houder van een schuldvordering in de vorm van een staatsobligatie van een bepaalde staat, en die van toezichthouder en onderhandelaar in het kader van een financieel hulpprogramma dat voor diezelfde staat met macro-economische voorwaardelijkheid geldt, zou ernstig afbreuk doen aan de argumentatie van de ECB.

143. Ik ben het hier in essentie mee eens. Ondanks dat de ECB in het persbericht van 6 september 2012 de implementatie van het OMT-programma aan de daadwerkelijke naleving van de in het kader van een financieel hulpprogramma vastgestelde verbintenissen koppelt, gaat de rol van deze instelling bij de financiële hulpprogramma’s verder dan louter eenzijdige instemming. Uit de bepalingen van het Europees Stabiliteitsmechanisme(72), maar ook uit de ervaring met reeds uitgevoerde of nog lopende financiële hulpprogramma’s blijkt duidelijk dat de rol die de ECB vervult bij de ontwikkeling, vaststelling en periodieke controle van die programma’s aanzienlijk, zo niet doorslaggevend is.(73) Bovendien heeft, zoals Die Linke in haar schriftelijke en mondelinge argumenten heeft benadrukt, de voorwaardelijkheid van de tot dusver vastgestelde financiële hulpprogramma’s waaraan de ECB actief heeft deelgenomen, een belangrijke macro-economische impact gehad op de economie van de betrokken lidstaten en ook op de gehele eurozone. Deze constatering zou bevestigen dat de ECB, door haar deelname aan de voornoemde hulpprogramma’s, actief heeft meegewerkt aan maatregelen die onder bepaalde omstandigheden kunnen worden geacht verder te gaan dan „ondersteuning” van het economisch beleid.

144. Het ESM-Verdrag belast de ECB in de loop van een financieel hulpprogramma inderdaad met diverse taken, waaronder het deelnemen aan de onderhandelingen en het toezicht. (74) De ECB is derhalve betrokken bij de uitwerking van de voorwaardelijkheid waaraan de om hulp vragende staat moet voldoen, maar ook bij de latere taak van toezicht op de naleving van die voorwaardelijkheid, van cruciaal belang voor de feitelijke voortgang en uiteindelijke beëindiging van het programma. De ECB vervult deze taak tezamen met de Commissie, hoewel het aan deze laatste instelling is waaraan het ESM-Verdrag nog voornamer functies toekent.

145. Wil het OMT-programma als monetaire beleidsmaatregel kunnen worden gekwalificeerd, dan is het, zoals gezegd, absoluut noodzakelijk dat de doelstellingen ervan onder dat beleid vallen en de gebruikte instrumenten monetaire beleidsinstrumenten zijn. De koppeling van het OMT-programma aan de naleving van financiële hulpprogramma’s valt te rechtvaardigen door het ongetwijfeld legitieme belang om elk spoor van „moreel risico” die een belangrijke interventie van de ECB op de markt voor overheidsschulden kan meebrengen, weg te nemen. Het feit dat deze instelling in de loop van financiële hulpprogramma’s een actieve rol speelt, kan echter het OMT-programma, voorzover dit eenzijdig aan die programma’s is gekoppeld, tot meer maken dan enkel een monetaire beleidsmaatregel. De aankoop van staatsobligaties eenzijdig aan de naleving van door een derde gestelde voorwaarden koppelen is immers niet te vergelijken met het geval dat daarbij de „derde” niet echt een derde is. In die omstandigheden kan de voorwaardelijke aankoop van staatsobligaties een extra instrument van die voorwaardelijkheid worden. Het simpele feit dat de aankoop aldus kan worden opgevat, als een instrument ten dienste van de macro-economische voorwaardelijkheid, kan voldoende impact hebben om de met het OMT-programma nagestreefde monetaire beleidsdoelstellingen aan te tasten of zelfs te wijzigen.

146. Het is juist dat de ECB op een staat die onderworpen is aan een financieel hulpprogramma altijd druk kan uitoefenen door het OMT-programma, ook al is dat eenzijdig, afhankelijk te stellen van de naleving van de voorwaardelijkheid die in het kader van het ESM is overeengekomen. Er moet echter een onderscheid worden gemaakt tussen een maatregel die is bedoeld om het „moreel risico” uit te sluiten, zoals de eenzijdige voorwaarde dat aan de in een financieel hulpprogramma opgelegde voorwaardelijkheid moet zijn voldaan, en een maatregel waarbij, in zijn geheel bezien, de ECB een van de onderhandelende instellingen is en, met name, mede rechtstreeks toezicht op die voorwaardelijkheid uitoefent.(75)

147. Ik ben daarom van mening dat de ECB bij de uitwerking en aankondiging van het OMT-programma, voorzover dit haar betrokkenheid bij financiële hulpprogramma’s in het kader van het ESM verruimt, geen juiste afweging heeft gemaakt van het effect van haar interventie in die financiële hulpprogramma’s op het monetaire karakter van het OMT-programma.

148. Onderzocht moet dan ook worden welke de onmiddellijke gevolgen van dit argument zijn voor de kwalificatie van het OMT-programma als onderdeel van het monetair beleid van de Unie.

149. Deze conclusie staat overigens niet eraan in de weg dat de ECB regelmatig deelneemt aan financiële hulpprogramma’s zoals in het ESM-Verdrag zijn voorzien. Het feit dat een financieel hulpprogramma wordt vastgesteld, laat volledig onverlet of zich de voorwaarden zullen voordoen die zijn vereist opdat de ECB het OMT-programma in werking stelt.

150. Maar, in het geval dat zich de uitzonderlijke omstandigheden voordoen die de aanleiding voor de invoering van het OMT-programma zijn geweest, is het van fundamenteel belang, wil dit programma de functie van monetaire beleidsmaatregel behouden, dat de ECB nadien afstand neemt van elke rechtstreekse bemoeienis met het toezicht op het voor de betrokken staat geldende financiële hulpprogramma. Niets verzet zich ertegen dat de ECB wordt geïnformeerd of zelfs gehoord(76), maar het is in geen geval toelaatbaar dat de ECB, in een situatie waarin een programma als het OMT-programma lopende is, betrokken blijft bij het toezicht op het financieel hulpprogramma waaraan een lidstaat is onderworpen, die tegelijkertijd het voorwerp is van een omvangrijke interventie van de ECB op de secundaire markt voor staatsobligaties. Wil het OMT-programma het karakter van monetaire beleidsmaatregel behouden, uitsluitend gericht op het herstel van de transmissiekanalen van het monetair beleid, dan moet volgens mij deze functionele afstand tussen beide programma’s worden bewaard.

151. Aldus bezien ben ik van mening dat het OMT-programma moet worden aangemerkt als een monetaire beleidsmaatregel, mits de ECB zich in voorkomend geval, indien dit programma toepassing vindt, onthoudt van iedere rechtstreekse interventie in financiële hulpprogramma’s die in het kader van het ESM/EFSF zijn vastgesteld.

–             Selectiviteit

152. Het tweede kenmerk dat volgens de verwijzende rechter twijfel werpt op het monetaire karakter van het OMT-programma is de „selectiviteit”, waarmee wordt bedoeld dat een maatregel van toepassing is op een of meer staten, maar in geen geval op alle staten van de eurozone. Dit kenmerk sluit niet aan bij de gebruikelijke praktijk van de ECB, wier maatregelen op de gehele eurozone zijn gericht en niet op territoriale segmenten van de economie. Bovendien veroorzaakt die selectiviteit volgens het BVerfG een verstoring van de financieringscondities op de markt, die negatieve gevolgen kan hebben voor de staatsschuld van andere lidstaten.

153. Dit bezwaar vind ik niet overtuigend, omdat daaruit niet blijkt dat de selectiviteit als zodanig het OMT-programma tot een economische beleidsmaatregel maakt. De ECB heeft overtuigend beargumenteerd dat de rentevoetverschillen die de transmissiekanalen van het monetair beleid konden blokkeren de obligaties van een groep van lidstaten betroffen. Deze omstandigheid vormt de basis van het OMT-programma, omdat het anders niet nodig zou zijn om de uitvoering ervan aan een financieel hulpprogramma te koppelen. De selectiviteit is dan ook niet meer dan het logische gevolg van een programma waarmee wordt beoogd de blokkade van de monetaire transmissiekanalen in verschillende lidstaten te verhelpen. Dat deze omstandigheid tot veranderingen op de markt leidt of negatief op de staatsschuld van andere lidstaten inwerkt, is niet relevant voor de kwalificatie van het OMT-programma als monetaire beleidsmaatregel, nu de doeltreffendheid van het programma alleen kan worden verzekerd door het op de obligaties van de betrokken staten te richten.

154. Ik ben derhalve van mening dat het feit dat het OMT-programma selectief op een of verschillende staten van de eurozone wordt toegepast, niet afdoet aan zijn karakter van monetair beleid in de zin van de artikelen 127, lid 1, VWEU en 282, lid 2, VWEU.

–             Omzeiling

155. Ten slotte stelt het BVerfG dat het OMT-programma de in de financiële hulpprogramma’s opgenomen verplichtingen en voorwaarden kan omzeilen, omdat de voorwaarden die voor de aankoop van obligaties op de secundaire markt door het ESM gelden, die zijn neergelegd in de artikelen 14 en 18 van het ESM-Verdrag, strikter zijn dan die van het OMT-programma. De ECB zou zodoende staatsobligaties kunnen aankopen onder marktvoorwaarden die gunstiger zijn voor de betrokken staat, waardoor de voorwaarden waaraan het ESM is onderworpen, zouden worden omzeild.

156. Gezien de voorgaande analyse van de bezwaren met betrekking tot de voorwaardelijkheid en het parallellisme kan dit argument moeilijk worden aanvaard. Wanneer men ervan uitgaat, zoals ik hierboven doe, dat de autonomie van het OMT-programma ten opzichte van de beschreven financiële hulpprogramma’s werkt als een factor die het karakter van monetaire beleidsmaatregel van de betroken maatregel garandeert, is het logisch dat het, als gevolg van die garantie, de ECB is die haar eigen voorwaarden voor de inkoop van staatsobligaties stelt.

157. Zoals ik het zie, zijn eventuele problemen niet zozeer het gevolg van het abstracte feit dat de voorwaarden per instelling verschillend kunnen zijn, maar van de specifieke voorwaarden die de ECB stelt. Uitsluitend bezien vanuit het door de verwijzende rechter gepresenteerde perspectief ben ik echter van mening dat het feit dat voor de ECB niet dezelfde voorwaarden gelden als voor het ESM, het OMT-programma niet per definitie tot een economische beleidsmaatregel maakt.

–             Tussenconclusie

158. In het licht van het voorgaande valt in mijn optiek het OMT-programma zoals dat is beschreven in het persbericht van 6 september 2012, onder het monetair beleid dat bij het Verdrag aan de ECB is opgedragen, en vormt het geen economische beleidsmaatregel, mits de ECB zich gedurende de gehele uitvoering van een eventueel OMT-programma onthoudt van iedere directe bemoeienis met de financiële hulpprogramma’s waaraan dat programma is gekoppeld.

ii)    Toetsing van de evenredigheid van het OMT-programma (artikel 5, lid 4, VEU)

159. De voorgaande conclusie, dat het OMT-programma in de vorm waarin het bekend is gemaakt deel uitmaakt van het monetair beleid van de ECB, zegt echter nog niets over de evenredigheid van de maatregel. Verschillende belanghebbenden hebben in dat verband het programma onder verwijzing naar de bestanddelen van de evenredigheidstoets verdedigd.

160. Wanneer een bevoegdheid wordt uitgeoefend op een wijze die als onconventioneel is te beschouwen, moet op zijn minst aan twee voorwaarden zijn voldaan. In de eerste plaats mag die uitoefening met name niet in strijd komen met andere bepalingen van primair recht. Op deze kwestie zal ik mij richten in het antwoord op de tweede prejudiciële vraag, die het verbod van monetaire staatsfinanciering betreft.

161. In de tweede plaats is een controle van de naleving van het beginsel van bevoegdheidstoedeling vanuit het perspectief van het evenredigheidsbeginsel (artikel 5, lid 4, VEU) essentieel in het geval van een als onconventioneel te beschouwen maatregel die gerechtvaardigd zou zijn op grond van uitzonderlijke omstandigheden. Hoewel de Unie bij de uitoefening van de aan het beginsel van bevoegdheidstoedeling ontleende bevoegdheden altijd het evenredigheidsbeginsel in acht moet nemen (artikel 5, lid 4, VEU), is de naleving van dit beginsel van bijzonder belang wanneer het gaat om de uitoefening van bevoegdheden op grond van uitzonderlijke omstandigheden.

162. Dit gezegd hebbende, merk ik nu reeds op dat er in het onderhavige geval sprake is van een bijzondere complicatie bij de beoordeling van de evenredigheid van de litigieuze maatregel. Zoals gezegd, is het OMT-programma een onvoltooide maatregel, niet alleen omdat de formele vaststelling ervan is uitgesteld tot een niet nader bepaald moment in de toekomst, maar ook omdat het nog niet in een concreet geval is uitgevoerd. Weliswaar zijn de basiskenmerken van het programma bekend, maar het is duidelijk dat deze ver zijn verwijderd van de volledigheid die de vastlegging ervan in een rechtshandeling zou bezitten. En een volle toetsing van de evenredigheid is slechts mogelijk in het licht van die eventuele regeling.

163. De op dit punt door het Hof te verrichten toetsing zal zich daarom hoofdzakelijk moeten richten op de maatregel zoals die in september 2012 is aangekondigd, hoewel het zo nu en dan met betrekking tot de door de ECB bekendgemaakte technische kenmerken noodzakelijk zal zijn bepaalde aanwijzingen te geven voor het geval dat het tot de daadwerkelijke toepassing van het OMT-programma komt.

164. Na deze overwegingen vang ik nu mijn analyse aan met de bespreking van een kenmerk dat volgens mij fundamenteel is en aan de evenredigheidstoetsing voorafgaat: de noodzakelijke motivering van het OMT-programma. Pas daarna zal ik uitvoerig op de technische kenmerken van het OMT-programma ingaan in het licht van de drie bestanddelen van het evenredigheidsbeginsel: de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenredigheid in strikte zin.

–       Motivering van de omstandigheden die het OMT-programma rechtvaardigen, evenredigheidspremisse

165. Alle instellingen van de Unie moeten hun rechtshandelingen met redenen omkleden (artikel 296, tweede alinea, VWEU). Deze plicht is gebaseerd op redenen van transparantie, maar ook rechterlijke toetsing: een effectieve rechterlijke controle is alleen mogelijk aan de hand van een uiteenzetting van de redenen die aan de basis van een publiek besluit liggen. Het Hof heeft bij talrijke gelegenheden gewezen op deze dubbele dimensie van de motiveringsplicht(77), die ook geldt voor een maatregel als die welke hier ter discussie staat.

166. Indien de ECB een programma als het OMT-programma in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel wil toepassen, zal zij alle noodzakelijke factoren moeten uiteenzetten die een interventie van de instelling op de secundaire markt voor staatsobligaties rechtvaardigen. Met andere woorden, het is essentieel dat de ECB om te beginnen de exceptionele en uitzonderlijke situatie beschrijft die voor haar aanleiding vormt om een onconventionele maatregel als de onderhavige vast te stellen.

167. In dit verband moet de ECB in de eerste plaats exacte gegevens verschaffen waaruit blijkt dat er sprake is van een belangrijke wijziging van de marktomstandigheden die een exogene verstoring van de transmissiekanalen van het monetair beleid hebben veroorzaakt. Ook moet de ECB aantonen in welke mate haar transmissiekanalen geblokkeerd zijn, waarbij een loutere verklaring in dat verband niet volstaat. De ECB moet feiten noemen waaruit het bestaan van een dergelijke blokkade blijkt. Ten slotte moeten deze redenen bekend worden gemaakt aan het publiek, waarbij moet worden verzekerd dat de strikt noodzakelijke aspecten waarvan de bekendmaking de doeltreffendheid van het programma in gevaar kan brengen vertrouwelijk blijven, zij het dat als algemene regel heeft te gelden dat de motivering volledig transparant behoort te zijn.

168. De ECB dient zich consciëntieus aan deze criteria te houden, nu deze de essentiële basis vormen voor een latere rechterlijke toetsing.

169. Wanneer we deze criteria toepassen, is het duidelijk dat in het persbericht van 6 september 2012, in wezen bedoeld om een beschrijving van de kenmerken van het OMT-programma te geven, nauwelijks een verwijzing te vinden is naar de specifieke omstandigheden die de vaststelling van een programma als het OMT-programma rechtvaardigen. Slechts uit de inleidende opmerkingen waarmee de President van de ECB, Draghi, zijn persconferentie op diezelfde dag opende, valt af te leiden wat de noodsituatie is die de vaststelling van het programma zou kunnen rechtvaardigen.(78) Wat betreft de motivering van de maatregel zoals die is aangekondigd, moeten we bijgevolg werken met de gegevens die op dat moment zijn bekendgemaakt. Voor het overige heeft de ECB, in het kader van deze procedure, een overvloed aan aanvullende informatie verstrekt ten aanzien van de door haar gestelde noodsituatie zoals die is weergegeven in de punten 115, 116, 117, 134, 135, en 136 van deze conclusie.

170. Voor de toepassing van de evenredigheidstoets van het OMT-programma zal ik mij baseren op de in deze procedure overgelegde informatie, zij het met een belangrijk voorbehoud, en wel dat in het geval van een eventuele uitvoering van het programma de rechtshandeling die daaraan vorm geeft en ook de toepassing ervan moeten voldoen aan de hiervoor in de punten 166 en 167 beschreven motiveringsvereisten.

–       Geschiktheidstoets

171. Wat de afzonderlijke bestanddelen van het evenredigheidsbeginsel betreft, moet in de eerste plaats worden beoordeeld of een onconventionele maatregel als het OMT-programma objectief gezien een geschikte maatregel is om de beoogde monetaire beleidsdoelstellingen te verwezenlijken. Onderzocht moet dus worden, of de maatregel coherent is met de causale relatie tussen middelen en doelstellingen.(79)

172. Geen van de belanghebbenden heeft betwist dat de aankondiging van het OMT-programma heeft geresulteerd in een aanmerkelijke daling van de rente op obligaties van bepaalde lidstaten. Alleen al hieruit zou de geschiktheid van het programma blijken, zo is gesteld; indien immers de loutere aankondiging van het bestaan ervan reeds een vrijwel onmiddellijke uitwerking op de markten heeft, mag worden verwacht dat de uitvoering van het OMT-programma met betrekking tot een of meer lidstaten op zijn minst een vergelijkbare uitwerking heeft. Deze stelling is uiteraard afhankelijk van allerlei onzekere factoren die op dit moment niet te voorspellen zijn, maar als uitgangspunt biedt het effect van de aankondiging van het OMT-programma een aanwijzing voor de doeltreffendheid van de maatregel.

173. Het is echter evident dat het effect van de aankondiging van het OMT-programma niet het enige criterium voor de beoordeling van de geschiktheid van de maatregel kan zijn, nu het daarbij immers om niet meer dan aanwijzingen gaat, ook al hebben die een zeker gewicht. Er moet dus nader worden bekeken, met inachtneming van de ruime beoordelingsbevoegdheid van de ECB, of de verschillende componenten van het OMT-programma objectief gezien geschikt zijn om de beoogde doelstellingen te bereiken.

174. Terwijl het rechtstreekse doel van het OMT-programma bestaat in verlaging van de rente op staatsobligaties van bepaalde lidstaten, is het gebruikte middel de aankoop van staatsobligaties van bepaalde staten van de eurozone onder de in het persbericht van 6 september 2012 genoemde voorwaarden. Voorwaarde voor die aankoop is dat er al sprake moet zijn van een – volledig of preventief – financieel hulpprogramma. Bovendien beperkt de ECB zich tot de aankoop van obligaties in het kortere segment van de rentabiliteitscurve, in het bijzonder die met een looptijd tussen één en drie jaar.

175. Naar mijn mening is een programma als het OMT-programma, dat is gericht op de aankoop van staatsobligaties, objectief gezien geschikt om een verlaging van de rente op staatsobligaties van de betrokken staten te bewerkstelligen. Geen van de belanghebbenden betwist dat dit het geval is. Die verlaging leidt voor de betrokken staten tot het herstel van een zekere financiële normaliteit, waardoor de ECB haar monetair beleid kan uitvoeren in zekerder en stabieler omstandigheden. Deze constatering betekent niet dat die financiële normaliteit geen risico’s inhoudt, een kwestie waarop ik hierna nog zal ingaan. Wat echter in het kader van de geschiktheidstoets moet worden beoordeeld, is de logische coherentie tussen het middel en het doel, en ik meen dat die in dit geval bestaat.

176. Gelet hierop ben ik van oordeel dat het OMT-programma zoals dat op 6 september 2012 is aangekondigd, een geschikt middel is om de door de ECB nagestreefde doelstellingen te bereiken.

–       Noodzakelijkheidstoets

177. Ook als de betrokken maatregel geschikt is, kan het gebruikte middel niettemin excessief zijn in vergelijking met de alternatieven waarover de instelling die de handeling verricht had kunnen beschikken.(80) Vanuit dit perspectief dient te worden bezien of de ECB een voor de verwezenlijking van de met het OMT-programma beoogde doelstellingen strikt noodzakelijke maatregel heeft vastgesteld.

178. In de eerste plaats biedt het feit dat het OMT-programma uitsluitend die gevallen betreft waarin een lidstaat onder een financieel hulpprogramma valt, steun voor de gedachte dat het om een beperkte maatregel gaat die op specifieke situaties is toegesneden. Het OMT-programma is geen middel voor interventie op de secundaire obligatiemarkt in algemene zin en in alle omstandigheden. Zelfs wanneer de transmissiekanalen van het monetair beleid geblokkeerd zijn geraakt, kan het OMT-programma alleen in werking worden gesteld in het geval dat een lidstaat onder een macro-economisch aanpassingsprogramma of een voorzorgsprogramma van het EFSF/ESM valt. Deze voorwaarde beperkt al aanzienlijk het aantal mogelijke situaties waarin de ECB op de secundaire obligatiemarkt kan ingrijpen, hetgeen strookt met het feit dat het om een onconventionele monetaire beleidsmaatregel gaat, die als zodanig uitzonderlijk is en zich tot specifieke gevallen beperkt. Het feit dat de ECB de activering van het OMT-programma afhankelijk heeft gesteld van de voorafgaande goedkeuring van een financieel hulpprogramma bevestigt de uitzonderlijke aard van de maatregel, en koppelt deze – mijns inziens terecht – aan een eveneens uitzonderlijke situatie.

179. Uit de stukken blijkt verder dat uit de aard van het OMT-programma zelf voortvloeit, dat het beperkt zal zijn in de tijd. Zoals de Franse Republiek terecht heeft opgemerkt, kan een programma als het OMT-programma alleen maar conjunctureel zijn.(81) Zowel uit het persbericht als uit de opmerkingen van de ECB valt af te leiden dat het programma in voorkomend geval zal worden toegepast gedurende de periode die noodzakelijk is om de rente van de betrokken staat of staten terug te brengen naar de als normaal beschouwde marktniveaus.(82) Het doel van het OMT-programma is niet louter de financieringskosten van een staat terug te dringen, maar deze terug te brengen naar de niveaus die overeenstemmen met de macro-economische realiteit van die staat. Is die doelstelling eenmaal bereikt en zijn de transmissiekanalen gedeblokkeerd, dan eindigt het OMT-programma, in lijn met het strikt noodzakelijke karakter van de maatregel.

180. Overigens is in een dermate delicate situatie als hier aan de orde elke wijziging van de omstandigheden, en dus ook van de uitzonderlijkheid ervan, relevant voor de noodzakelijkheidtoets. Ik meen in dit verband dat de handelwijze van de ECB in september 2012, die zich tot de aankondiging van de technische kenmerken van het programma beperkte, een beoordeling van de ontwikkeling van de situatie op de financiële markten weerspiegelt die strookt met de eisen van de noodzakelijkheidstoets.

181. Ten slotte wil ik nog ingaan op de door het BVerfG geopperde mogelijkheid om aan het OMT-programma langs de weg van een unierechtconforme uitlegging andere technische kenmerken toe te kennen dan de in het persbericht van 6 september 2012 genoemde, die zijn twijfels over de geldigheid van de maatregel zouden kunnen wegnemen. Deze mogelijkheid moet in dit stadium, bij de bespreking van de noodzakelijkheidstoets, worden beoordeeld. Indien immers minder beperkende alternatieve maatregelen voorhanden zijn, zoals de door de verwijzende rechter in punt 100 van de verwijzingsbeslissing bepleite, zou dit bevestigen dat het OMT-programma niet aan die toets voldoet.

182. De door de verwijzende rechter voorgestelde alternatieven houden in mijn optiek echter het gevaar in dat ernstig afbreuk wordt gedaan aan de doeltreffendheid van het OMT-programma. Zoals de ECB en de Commissie hebben opgemerkt, moet worden aanvaard dat een kwantitatieve beperking ex ante van de aankooptransacties van staatsobligaties de met de interventie op de secundaire markt beoogde doeltreffendheid zou aantasten en tot speculatieve transacties zou kunnen leiden.

183. Correct lijkt verder dat de positie van de overige schuldeisers, en indirect het uiteindelijke effect op de waarde van de obligaties op de secundaire markt, zou worden ondermijnd indien de ECB de status van preferent schuldeiser zou verkrijgen. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, zou ook het feit dat de obligaties van de betrokken staat aantrekkelijk zijn voor beleggers, en niet omgekeerd, de vraag naar die obligaties doen toenemen, met de daaruit resulterende verlaging van de rente. Aanvaarden dat de ECB geen preferente schuldeiserstatus heeft, waarborgt mede een meer effectieve normalisering van de marktprijzen van staatsobligaties, wat weer hun solventie op de middellange en lange termijn verder verhoogt en de inherente risico’s verlaagt.

184. De door de ECB getroffen voorzorgsmaatregelen zijn dan ook voldoende om te kunnen concluderen dat het OMT-programma zoals dat in het genoemde persbericht is beschreven, de noodzakelijkheidstoets kan doorstaan, ongeacht of dit bevestiging vindt in de rechtshandeling waarbij het programma eventueel zal worden vastgesteld.

–       Evenredigheidstoets stricto sensu

185. Tot slot moet worden bezien of alle componenten van de litigieuze maatregel evenwichtig tegen elkaar zijn afgewogen, zodat deze niet onevenredig is.

186. In het kader van de toepassing van de evenredigheidstoets in strikte zin verlangt deze derde stap een afweging waarvoor, in de omstandigheden van het geval, moet worden beoordeeld of de „voordelen” van de litigieuze maatregel de „kosten” overstijgen.(83) Het gaat hierbij uiteraard om een onderzoek waarbij het geheel van voordelen en kosten moet worden beoordeeld, en die als volgt kunnen worden voorgesteld: enerzijds kan de ECB op basis van het OMT-programma in een uitzonderlijke context interveniëren teneinde haar monetaire beleidsinstrumenten te herwinnen en zodoende de effectiviteit van haar mandaat verzekeren; anderzijds gaat het om een maatregel die de ECB aan een financieel risico blootstelt, naast het morele risico dat de artificiële wijziging van de waardering van de staatsobligaties van de betrokken staat meebrengt.

187. Ik herinner er hier nogmaals aan dat bij de evenredigheidstoets die in dit geval moet worden verricht, acht moet worden geslagen op de ruime beoordelingsvrijheid van de ECB. Dit betekent – met name in de derde stap van de evenredigheidstoets – dat de ECB bij de afweging in een geval als het OMT-programma een ruime beoordelingsmarge heeft, vooropgesteld dat dit niet tot een onevenwichtigheid leidt die kennelijk onevenredig is.

188. Ik merk voorts op dat een definitieve beoordeling van de evenredigheid in strikte zin van een programma als het OMT-programma pas mogelijk is nadat het programma in werking is gesteld, met name in het licht van de mogelijke orde van grootte ervan. De hierna volgende overwegingen zijn gebaseerd op de in het persbericht vervatte gegevens van het programma.

189. Verzoekers in het hoofdgeding en ook het BVerfG hebben benadrukt dat de toepassing van het OMT-programma de ECB, en in laatste instantie de belastingbetalers in de lidstaten, blootstelt aan een te groot risico, dat zelfs tot de insolventie van de instelling zou kunnen leiden. Het is evident dat dit een hoge en zeer zware prijs is, die de voordelen van het OMT-programma teniet kan doen.

190. Zoals de vertegenwoordiger van Gauweiler in detail heeft toegelicht, zou de toepassing van het OMT-programma inhouden dat de ECB op haar balans een zeer groot aantal dubieuze waardepapieren moet bijschrijven, wat in het geval van betalingsverzuim tot de insolventie van de ECB zou leiden. Het feit dat in het OMT-programma de aankoop van obligaties op geen enkele wijze is beperkt, maakt dat dit scenario reëel is, waarmee de onevenredigheid van de maatregel zou zijn aangetoond.

191. De ECB heeft in dit verband in haar schriftelijke en mondelinge opmerkingen aangevoerd dat haar interventies op de secundaire markt voor staatsobligaties wel aan kwantitatieve beperkingen onderworpen zullen zijn, zij het niet ex ante en niet vooraf juridisch bepaald. Volgens de ECB kan het OMT-programma niet worden aangekondigd als een aankoopprogramma met bepaalde limieten, omdat dit zou resulteren in een speculatieve aanval die het doel van het programma zou ondermijnen. Indien de ECB vooraf het exacte aankoopvolume aankondigt, zou dit eveneens alle werking aan de maatregel ontnemen. De door de ECB bepleite oplossing is daarom dat zij weliswaar aankondigt dat vooraf geen kwantitatieve beperkingen aan het aankoopvolume worden gesteld, maar intern wel haar eigen kwantitatieve limieten bepaalt. De omvang van deze limieten kan om strategische redenen, die in wezen de doeltreffendheid van het OMT-programma moeten garanderen, niet bekend worden gemaakt.

192. Vanuit het perspectief van de evenredigheid in strikte zin gezien, meen ik dat het ontbreken van een kwantitatieve beperking ex ante geen factor is die op zichzelf volstaat om de maatregel onevenredig te oordelen.

193. Iedere transactie op een financiële markt houdt namelijk een risico in dat alle marktdeelnemers lopen. De rendementen die de financiële markten aan beleggers bieden zijn evenredig aan de genomen risico’s, die in het algemeen in verhouding staan tot de omvang van het vermoedelijke succes of falen van de belegging. Op de markt voor staatsobligaties geldt net als op alle andere financiële markten dezelfde logica. Alle beleggers die daarop actief zijn weten dat het succes van hun belegging afhangt van onzekere en onvoorspelbare factoren.

194. Het is algemeen bekend dat de centrale banken op de markt voor overheidsschulden interveniëren, aangezien aankooptransacties of wederverkoop-/wederaankoopbedingen met betrekking tot staatsobligaties, als middel om de monetaire basis te controleren, deel uitmaken van de monetaire beleidsinstrumenten. Wanneer de centrale banken op die markt ingrijpen, nemen zij altijd een zeker risico – een risico dat ook door de lidstaten is aanvaard toen zij tot instelling van de ECB besloten.

195. Daarvan uitgaande zouden de bezwaren met betrekking tot een door de ECB aanvaard buitensporig risico gegrond kunnen zijn, indien zij hoeveelheden zou aankopen die haar onvermijdelijk in de richting van een situatie van insolventie zouden leiden. Om redenen die ik hierna zal uiteenzetten, lijkt dit echter geen scenario dat zich naar aanleiding van het OMT-programma zal voordoen.

196. De opzet van het OMT-programma is zodanig dat de ECB inderdaad een risico loopt, maar niet noodzakelijkerwijs een insolventierisico. Van een risico is zonder twijfel sprake, omdat de Bank obligaties koopt van een staat die in financiële moeilijkheden verkeert en die lidstaat mogelijk niet aan zijn verplichtingen kan voldoen. De ECB neemt dus inderdaad een risico door obligaties van een staat in een dergelijke situatie te kopen, maar volgens mij gaat het daarbij niet om risico’s die in kwalitatieve zin verschillen van andere risico’s die de ECB op enig ander moment in de loop van haar normale activiteiten zou kunnen aanvaarden.

197. Het is algemeen aanvaard dat het feit dat een staat liquiditeitsproblemen heeft niet zonder meer betekent dat die staat zijn schuld niet zal aflossen. Een staat kan tijdelijk liquiditeitsproblemen hebben en toch een solvente staat zijn. De opeenvolgende crises in de jaren tachtig en negentig bevestigen dit.(84) Dat het OMT-programma is gericht op obligaties van een staat of staten waarvoor een financieel hulpprogramma geldt, houdt dus niet automatisch in dat die staat of staten hun schuld niet of niet volledig zullen aflossen. Uit het feit dat die staat of staten aan een voorwaardelijkheid onderworpen zijn om hun macro-economische fundamentals te verbeteren, in combinatie met de omstandigheid dat het om staten gaat die deel uitmaken van een gemeenschappelijke markt in het kader van een Unie gebaseerd op samenwerking en loyaliteit tussen haar leden, blijkt veeleer dat een financieel hulpprogramma de betrokken staat voldoende steun biedt om zijn verplichtingen in de toekomst na te komen.

198. Bovendien wordt het middellijke doel van het OMT-programma, het deblokkeren van de transmissiemechanismen van het monetair beleid, bereikt via een verlaging van de rente op de obligaties tot een niveau dat in overeenstemming is met de markt en met de macro-economische situatie van de betrokken staat. De ECB heeft bij talrijke gelegenheden verklaard dat het doel van het OMT-programma niet de verlaging van de rente op de obligaties is tot die van obligaties van andere lidstaten, maar tot niveaus die in overeenstemming worden geacht met de markt en met de macro-economische situatie, waardoor de ECB weer in staat is haar monetaire beleidsinstrumenten effectief in te zetten. Dit betekent dat men mag veronderstellen dat de betrokken staat juist door de uitvoering van het OMT-programma obligaties kan uitgeven op voorwaarden die houdbaarder zijn voor zijn financiën en derhalve de mogelijkheid vergroten dat hij aan zijn verplichtingen kan voldoen. Met andere woorden, de interventie van de ECB zou objectief eraan moeten bijdragen dat de staat in de toekomst aan zijn financiële verplichtingen kan voldoen, zodat het risico dat de instelling door de activering van het OMT-programma loopt, wordt verkleind.

199. Tot slot pleit het bestaan van objectieve kwantitatieve beperkingen van de aankoopvolumes voor een beperkte omvang van het risico. Zoals de ECB zelf heeft erkend, zullen dergelijke limieten bestaan; deze worden om strategische redenen niet bekendgemaakt, maar dienen om het risico van de instelling te beperken. De ECB heeft ook duidelijk gemaakt dat zij, in het geval dat zij een onredelijke toename in het emissievolume van obligaties van een onder het OMT-programma vallende lidstaat constateert, de uitvoering van het programma zal opschorten. Dat betekent dat, indien een staat de gelegenheid die de aankoop van obligaties op de secundaire markt door de ECB biedt te baat neemt om zich te diep in de schulden te steken, ook al is dat op gunstigere voorwaarden dan vóór de interventie van de ECB, de ECB dat risico niet zal nemen. Dit alles wijst erop dat in het geval van een dreigende insolventie van de ECB zelf, de toepassing van het OMT-programma zal worden opgeschort. Met andere woorden, de ECB aanvaardt geen risico’s die haar aan een mogelijke insolventie blootstellen.

200. Natuurlijk gaat het bij deze beoordeling om het hypothetische geval dat het OMT-programma uitvoering vindt. Wil het OMT-programma ook echt in strikte zin evenredig zijn, dan zal de door de ECB uiteengezette risicobeperking ook daadwerkelijk moeten worden nagekomen op het moment dat het programma toepassing vindt.

201. Dit gezegd hebbende en gelet op het hiervoor gestelde, meen ik dat de ECB met de aankondiging van OMT-programma een correcte afweging van de kosten en de baten heeft gemaakt.

–       Tussenconclusie

202. Gelet op het voorgaande schendt derhalve het door de ECB vastgestelde OMT-programma zoals dat blijkt uit de in het persbericht beschreven technische kenmerken, niet het evenredigheidsbeginsel. Bijgevolg kan het OMT-programma rechtmatig worden geacht, op voorwaarde dat strikt aan de vereisten van motivering en evenredigheid wordt voldaan in het geval dat het programma tot uitvoering moet worden gebracht.

c)      Antwoord op de eerste prejudiciële vraag

203. In antwoord op de eerste prejudiciële vraag van het BVerfG ben ik bijgevolg van mening dat het OMT-programma verenigbaar is met de artikelen 119 VWEU en 127, leden 1 en 2, VWEU, mits de ECB, in het geval dat dit programma zou worden toegepast:

–        zich onthoudt van iedere directe interventie in de financiële hulpprogramma’s waaraan het OMT-programma is gekoppeld,

–        de motiveringsplicht en de uit het evenredigheidsbeginsel voortvloeiende vereisten strikt naleeft.

B –    Tweede prejudiciële vraag: verenigbaarheid van het OMT-programma met artikel 123, lid 1, VWEU (verbod van monetaire financiering van de staten van de eurozone)

204. Met de tweede vraag wenst het BVerfG te vernemen of het OMT-programma, door de aankoop van obligaties van lidstaten van de eurozone op de secundaire markt door de ECB mogelijk te maken, het verbod van artikel 123, lid 1, VWEU schendt, namelijk dat de rechtstreekse aankoop van schuldbewijzen van de lidstaten door de ECB of de nationale centrale banken niet is toegestaan.

205. Hoewel het OMT-programma formeel voldoet aan de uitdrukkelijk in dat artikel 123, lid 1, VWEU genoemde voorwaarde, die slechts de aankoop van schuldbewijzen op de primaire markt betreft, meent het BVerfG niettemin dat met het programma het verbod kan worden omzeild, omdat de interventies van de ECB op de secundaire markt, net als aankopen op de primaire markt, in feite een financiële hulpmaatregel vormen via het monetair beleid. Tot staving van deze stelling verwijst het BVerfG naar verschillende technische kenmerken van het OMT-programma: afstand van rechten, risico van betalingsverzuim, aanhouden van de obligaties tot de vervaldatum, mogelijk tijdstip van de aankoop en stimulering van de aankoop op de primaire markt. Uit dit alles zou duidelijk blijken dat er sprake is van omzeiling van het in artikel 123, lid 1, VWEU neergelegde verbod.

1.      Standpunt van de belanghebbenden

206. Verzoekers in het hoofdgeding betogen op grond van grotendeels overeenstemmende argumenten, dat het OMT-programma inbreuk maakt op artikel 123, lid 1, VWEU. In dat opzicht delen zij de twijfels van de verwijzende rechter met betrekking tot de specifieke aspecten van het programma die bevestigen dat het programma het in artikel 123, lid 1, VWEU vervatte verbod omzeilt.

207. Huber stelt met name dat de aankoop van staatsobligaties op de secundaire markt leidt tot omzeiling van het verbod van artikel 123, lid 1, VWEU, meer bepaald het verbod in het laatste deel van de bepaling. Bandulet legt de nadruk op het buitensporige risico dat de ECB aanvaardt bij aankopen zoals die welke het OMT-programma voorziet, en heeft ook bezwaar tegen het collectiviseren van de daarmee gemoeide verliezen wat zou leiden tot een resultaat dat in strijd is met de Verdragen en met het beginsel dat er geen financiële medeverantwoordelijkheid is.

208. Ook Von Stein onderschrijft dat het effect van het programma is dat het verbod wordt omzeild, en wijst verder op de impact van een maatregel als het OMT-programma op de markt van de Unie. In zijn optiek vervalst de massale aankoop van staatsobligaties de mededinging op de interne markt en levert dit ook een schending op van artikel 51 VWEU en van Protocol nr. 27 betreffende de interne markt en de mededinging.

209. Alle lidstaten die opmerkingen hebben ingediend, en ook de Commissie en de ECB verdedigen de verenigbaarheid van het OMT-programma met artikel 123, lid 1, VWEU, op grond dat de aankoop van staatsobligaties op de secundaire markt uitdrukkelijk in de Verdragen is voorzien. Zij wijzen erop dat artikel 123, lid 1, VWEU alleen de rechtstreekse aankoop van staatsobligaties van een lidstaat verbiedt, terwijl artikel 18.1 van het Protocol betreffende de statuten van het ESCB en van de ECB de ECB en de centrale banken van de lidstaten uitdrukkelijk toestaat dergelijke transacties te verrichten.

210. Frankrijk, Italië, Nederland, Polen en Portugal evenals de Commissie en de ECB erkennen wel dat artikel 123, lid 1, in fine, VWEU tevens een verbod van omzeiling inhoudt, dat wil zeggen een verbod op het verrichten van transacties die hetzelfde effect hebben als een rechtstreekse aankoop van staatsobligaties. Deze uitlegging zou steun vinden in verordening nr. 3603/93, meer bepaald in de zevende overweging van die verordening.

211. Verschillende lidstaten, waaronder Polen, Frankrijk en Nederland, alsmede de Commissie stellen in dat verband dat van omzeiling van het verbod van artikel 123, lid 1, VWEU door de ECB geen sprake is, indien is gegarandeerd dat de prijs van de door de betrokken staat uitgegeven obligatie onder marktomstandigheden tot stand is gekomen. In dat geval is er geen sprake van schending van artikel 123, lid 1, VWEU, mits de maatregel is ingegeven door een monetaire beleidsdoelstelling.

212. De lidstaten die opmerkingen hebben ingediend, de Commissie en de ECB betwisten aldus dat de genoemde kenmerken van het OMT-programma ertoe leiden dat dit programma in strijd is met artikel 123, lid 1, VWEU. De bewoordingen waarin die technische kenmerken in het persbericht zijn beschreven en de ontwerpbesluiten met betrekking tot het OMT-programma die de ECB wel heeft opgesteld, maar die nog niet zijn goedgekeurd, zouden blijk geven van de bijzondere aandacht van de ECB om een met artikel 123, lid 1, VWEU strijdige verstoring van de markt te vermijden. Als bewijs van de door de ECB genomen voorzorgsmaatregelen wijzen zij met name op het feit dat de aankoop van staatsobligaties ondergeschikt is aan de vereisten van het monetair beleid, het ontbreken van een voorafgaande aankondiging met indicatie van het aankoopmoment of –volume, de mogelijkheid dat de aankopen worden opgeschort of beperkt naargelang van het emissievolume van de betrokken staat, de weigering van de ECB om herstructureringen van schulden te aanvaarden, en het bestaan van een „embargoperiode” tussen de datum van uitgifte en de datum van aankoop door de ECB op de secundaire markt.

213. Duitsland, ten slotte, verzoekt het Hof om een uitlegging van artikel 123, lid 1, VWEU die met de grondwettelijke identiteit van de lidstaten te verenigen is. Zij wijst in dit verband op de context waarin dit prejudiciële verzoek is gedaan en stelt dat de uitlegging van deze bepaling ook moet stroken met de constitutionele vereisten van de lidstaten.

2.      Analyse

214. Zoals ik ook bij mijn antwoord op de vorige vraag heb gedaan, zal ik om te beginnen het verbod van artikel 123, lid 1, VWEU in de ruimere context van de positie ervan in het kader van de economische en monetaire unie plaatsen. Vervolgens zal ik de kwestie van de verenigbaarheid van het OMT-programma met deze bepaling bespreken, en daarbij afzonderlijk ingaan op elk van de door de verwijzende rechter aangehaalde technische kenmerken.

a)      Verbod van monetaire staatsfinanciering (artikel 123, lid 1, VWEU) en aankoop van staatsobligaties door de ECB

215. De economische en monetaire unie die de Unie thans is, wordt beheerst door een aantal beginselen die zowel de doelstellingen als de grenzen ervan bepalen en die in hun geheel het „constitutioneel kader” van de Unie vormen. Gezien het belang van deze beginselen zijn deze uitdrukkelijk in de Verdragen verankerd en daarmee tot dwingende bepalingen geworden waarvan de instellingen en de lidstaten niet mogen afwijken; de betrokken bepalingen kunnen uitsluitend worden gewijzigd door middel van een gewone procedure voor wijziging van de Verdragen. Terwijl met betrekking tot de doelstellingen moet worden gewezen op het mandaat om de prijsstabiliteit te handhaven en financiële stabiliteit te bewerkstelligen (artikelen 127, lid 1, VWEU en 282 VWEU), zijn de meest emblematische beperkingen het verbod om verbintenissen van de lidstaten over te nemen (artikel 125 VWEU) en het verbod van monetaire financiering van de lidstaten (artikel 123 VWEU).

216. In dit geval gaat het om dit tweede verbod. Het is duidelijk dat we voor een goed begrip van dat verbod moeten kijken naar de oorsprong ervan, het systeem waarvan het deel uitmaakt en de onderliggende doelstellingen van het verbod. Ik zal hier kort op ingaan en mij daarbij baseren op hetgeen het Hof en zijn advocaat-generaal (EU:C:2012:675) ten aanzien van artikel 123 VWEU in de zaak Pringle (EU:C:2012:756) hebben overwogen.

217. Uit de voorbereidende werkzaamheden die tot het Verdrag van Maastricht hebben geleid, en waarin de bepaling die thans artikel 123 VWEU is (voorheen artikel 104 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap) haar intrede deed, blijkt dat de onderhandelaars die voor het ontwerp van het institutionele kader van de economische en monetaire unie verantwoordelijk waren, zich met name zorgen maakten over de handhaving van een gezonde begrotingsdiscipline die de efficiënte werking van de gemeenschappelijke munt niet in gevaar zou brengen.(85) De mogelijkheid van lidstaten met kritieke openbare financiën werd gezien als een scenario dat moeilijk te verenigen valt met zowel een stabiele groei in de eurozone als de beperkte monetaire beleidsinstrumenten waarover de ECB beschikt. Omdat de staten van de eurozone hun bevoegdheden ten aanzien van het monetair beleid aan een gemeenschappelijke instelling overdroegen, maar hun bevoegdheden op economisch gebied behielden, was het essentieel dat in de noodzakelijke middelen werd voorzien om een strikte financiële discipline in de eurolanden te garanderen.(86) Die bezorgdheid heeft geleid tot de in artikel 126 VWEU vervatte regels inzake de begrotingsdiscipline, volgens welke de lidstaten onderworpen zijn aan bepaalde doelstellingen met betrekking tot het begrotingstekort, alsmede de verbodsbepalingen van de artikelen 123 VWEU en 125 VWEU die de financiering van lidstaten ten laste van andere lidstaten dan wel ten laste van de ECB of de centrale banken van de lidstaten verbieden.

218. Artikel 123 VWEU vormt dan ook de afspiegeling van een bezorgdheid die sterk leefde bij de ontwerpers van de institutionele architectuur van de economische en monetaire unie, reden waarom werd besloten in het primaire recht een categorisch verbod van elke vorm van staatsfinanciering op te nemen die de in de Verdragen vastgelegde doelstellingen van fiscale discipline in gevaar zou kunnen brengen. Een van die ongeoorloofde vormen is de zogenoemde „monetaire financiering”, waarbij een centrale bank, de instelling die bevoegd is om geld in omloop te brengen, staatsobligaties van een staat koopt. Het is evident dat deze vorm van financiering de mogelijkheid van die staat om aan zijn financiële verplichtingen te voldoen op middellange en lange termijn in gevaar brengt, en ook een significante bron van prijsinflatie kan zijn. Aangezien een gemeenschappelijk economisch en monetair beleid het bestaan veronderstelt van staten met gezonde openbare financiën en een beleid met als prioriteit het handhaven van de prijsstabiliteit, spreekt het voor zich dat in die omstandigheden een monetair financieringsmechanisme die doelstellingen ernstig ondermijnt.

219. Ik meen op grond hiervan dat het verbod van monetaire financiering op het niveau van de Unie, zoals het Hof al in het arrest Pringle met betrekking tot artikel 125 VWEU heeft opgemerkt, bijdraagt „tot de verwezenlijking van een hoger doel, te weten de handhaving van de financiële stabiliteit van de monetaire Unie”.(87) Het betrokken verbod heeft derhalve de rang van een fundamentele regel van het „constitutioneel kader” van de economische en monetaire Unie, waarvan de uitzonderingen strikt moeten worden uitgelegd.

220. Ook een systematische lezing van artikel 123 VWEU bevestigt niet alleen het belang van het beginsel waarop het verbod berust, maar ook het restrictieve karakter daarvan. In tegenstelling tot artikel 125 VWEU, volgens hetwelk de lidstaten niet „aansprakelijk zijn” voor de verbintenissen van andere lidstaten en deze niet „overnemen”, is artikel 123 VWEU in striktere bewoordingen geformuleerd. Dit contrast tussen beide artikelen is door het Hof benadrukt in het arrest Pringle(88), waarin het maatregelen voor kredietverlening tussen lidstaten verenigbaar achtte met artikel 125 VWEU, iets wat daarentegen in artikel 123 VWEU uitdrukkelijk ongeoorloofd is verklaard, waar het het „verlenen van voorschotten in rekening-courant of andere kredietfaciliteiten” volledig verbiedt.

221. Een systematische uitlegging van artikel 123 VWEU resulteert echter ook in een belangrijke nuancering wat de reikwijdte van het verbod betreft. Het gaat daarbij, zoals ik hierna nog zal uiteenzetten, om de bijzondere behandeling die is voorzien voor transacties waarin de ECB en de nationale centrale banken staatsobligaties van de lidstaten aankopen.

222. De emissie van staatsobligaties is een van de voornaamste bronnen van financiering die een staat tot zijn beschikking heeft. Wie obligaties koopt van een uitgevende staat, financiert per definitie die staat direct of indirect, en wel in ruil voor een tegenprestatie die de juridische transactie tot een soort lening maakt. De houder van de staatsobligatie heeft een schuldvordering op de uitgevende lidstaat, waardoor hij schuldeiser van deze laatste wordt. De staat geeft het schuldbewijs uit tegen een rente die aanvankelijk is bepaald op het moment van emissie en tot stand is gekomen op grond van vraag en aanbod. De transactie die beide partijen verrichten, de uitgevende staat en de koper van de obligaties, heeft dezelfde structuur als het verlenen van een krediet. Een en ander vormt een afdoende verklaring waarom artikel 123, lid 1, in fine, VWEU ook een verbod stelt op „het rechtstreeks van [de lidstaten] kopen door de Europese Centrale Bank of nationale centrale banken van schuldbewijzen”.

223. Dit deel van de bepaling is oorspronkelijk in de laatste fase van de uitwerking van Verdrag van Maastricht ingevoegd(89), en die invoeging kan men alleen begrijpen wanneer men naar artikel 18.1 van de statuten van het ESCB en van de ECB kijkt. Zoals ik hierboven al heb toegelicht, machtigt deze bepaling van de statuten de ECB en de centrale banken om in de financiële markten te opereren door aan- en verkoop, hetzij onvoorwaardelijk hetzij onder beding van wederverkoop respectievelijk wederaankoop, door het in lening geven of nemen van vorderingen en verhandelbaar waardepapier. Dit soort transacties zijn fundamenteel en dienen in wezen het doel van controle van de monetaire basis van de eurozone door de ECB, en omvatten de aankoop van staatsobligaties op de secundaire markt.(90)

224. Zoals de ECB in antwoord op de ter terechtzitting gestelde vragen heeft bevestigd, moet artikel 123, lid 1, in fine, VWEU derhalve in samenhang met artikel 18.1 van de statuten van het ESCB en van de ECB worden uitgelegd, daar alleen op die manier een traditionele monetaire beleidsmaatregel, bestaande in de aankoop van staatsobligaties op de secundaire markt, rechtens geoorloofd is. Indien artikel 123, lid 1, in fine, VWEU niet zou bestaan, zou artikel 18.1 van de statuten van het ESCB en van de ECB aldus moeten worden uitgelegd dat transacties met betrekking tot staatsschulden op de secundaire markt zijn uitgesloten, waardoor het Eurosysteem een instrument zou worden ontnomen dat voor een normale uitvoering van het monetair beleid essentieel is.

225. Gezien de betekenis van artikel 123 VWEU is echter duidelijk dat het niet volstaat dat de ECB zich tot de aankoop van staatsobligaties op de secundaire markt beperkt om schending van het verbod van die bepaling te voorkomen. Ik meen dat bij de uitlegging van artikel 123 VWEU de focus integendeel zo moet liggen, dat de materiële inhoud van de maatregel bijzondere aandacht krijgt. Deze benadering, die het Hof regelmatig bij de uitlegging van verdragsbepalingen toepast, moet ook in het geval van artikel 123 VWEU worden gevolgd, zoals overigens ook alle lidstaten die opmerkingen hebben ingediend, de Commissie en de ECB zelf hebben erkend.

226. Deze bezorgdheid zien we ook weerspiegeld in het afgeleide recht, meer bepaald in verordening nr. 3603/93, die voorafgaand aan de oprichting van de ECB is vastgesteld en waarin het verbod van omzeiling van de in de betrokken bepaling vervatte regel uitdrukkelijk is vermeld. Volgens de zevende overweging van verordening nr. 3603/93 moeten de lidstaten passende maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat met name „de op de secundaire markt verrichte aankopen niet [...] bijdragen tot ontwijking van het doel van dit artikel”.(91)

227. Artikel 123, lid 1, VWEU verbiedt derhalve niet alleen rechtstreekse aankopen op de primaire markt, maar ook dat de ECB en de nationale centrale banken transacties op de secundaire markt verrichten die in een omzeiling van dat verbod resulteren. Met andere woorden, het Verdrag verbiedt niet transacties op de secundaire markt, maar verlangt wel, wanneer de ECB op die markt ingrijpt, dat zij dit doet met voldoende waarborgen om te verzekeren dat haar interventie niet met het verbod van monetaire financiering botst.

228. Nu dit is vastgesteld, moet worden beoordeeld of het OMT-programma, dat de basis voor de interventie van de ECB op de secundaire markt voor staatsobligaties vormt, ondanks dat het de letterlijke betekenis van het laatste deel van artikel 123, lid 1, VWEU eerbiedigt, een maatregel is waarmee het in dat artikel neergelegde verbod kan worden omzeild.

b)      Het OMT-programma en de verenigbaarheid ervan met het verbod van artikel 123, lid 1, VWEU

229. Voordat ik aan het onderzoek van het OMT-programma vanuit de specifieke invalshoek van het verbod van monetaire staatsfinanciering van artikel 123, lid 1, VWEU toekom, merk ik op dat ik hierbij tot uitgangspunt neem dat de eventuele uitvoering van het OMT-programma, zoals ik in het voorgestelde antwoord op de eerste vraag heb gesteld, zal plaatsvinden onder strikte naleving van het evenredigheidsbeginsel. Het is op deze basis dat verschillende van de hiernavolgende overwegingen moeten worden uitgelegd.

230. Zoals gezegd zijn het BVerfG en verzoekers in het hoofdgeding van mening dat het OMT-programma in strijd is met artikel 123, lid 1, VWEU, omdat het het in dat artikel neergelegde verbod omzeilt. De verwijzende rechter verwijst in dat verband naar een aantal technische kenmerken die zijns inziens die conclusie bevestigen. De lidstaten die opmerkingen hebben ingediend, de Commissie en de ECB bestrijden juist op basis van diezelfde technische kenmerken dit oordeel van het BVerfG.

231. Zoals we nog zullen zien, berusten de twijfels van het BVerfG op een bepaalde interpretatie van het persbericht van 6 september 2012. De ECB heeft die interpretatie gemotiveerd betwist en bewijs aangedragen om haar argumenten te staven. In haar visie is het doel van de technische kenmerken dat deze fungeren als een geheel van garanties, die juist moeten voorkomen dat artikel 123 VWEU wordt omzeild.

232. Met het oog hierop zal ik daarom de door de verwijzende rechter genoemde kenmerken één voor één bespreken.

i)      Afstand van rechten en pari passu-status

233. Het volledig of gedeeltelijk afzien van de voldoening van de betalingsverplichtingen ten aanzien van obligaties van een staat die onder het OMT-programma valt, is het eerste kenmerk waardoor het programma volgens het BVerfG een met artikel 123, lid 1, VWEU strijdige maatregel zou zijn. Volgens de verwijzende rechter, en ook verschillende van de verzoekers in het hoofdgeding, maakt het feit dat de ECB en de centrale banken niet de status van preferent schuldeiser maar een pari passu-status hebben en gehouden kunnen zijn om in het kader van een herstructureringsovereenkomst(92) in te stemmen met een volledige of gedeeltelijke kwijtschelding, de maatregel tot een indirect middel voor de financiering van de debiteurstaat.

234. Dit argument overtuigt niet. In de eerste plaats mogen we niet vergeten dat het risico van een volledige of gedeeltelijke kwijtschelding alleen betrekking heeft op een toekomstig en hypothetisch scenario van herstructurering van de schulden van de debiteurstaat en daarmee, zo te zeggen, geen wezenlijk onderdeel van het OMT-programma is. Zoals ik al in de punten 193 en 194 van deze conclusie heb beargumenteerd, is de aanvaarding van risico’s inherent aan de activiteiten van een centrale bank, zodat het intreden van een gebeurtenis als door de verwijzende rechter is geschetst niet louter vanwege de kans erop een noodzakelijk gevolg van de uitvoering van het programma kan worden.

235. Bovendien heeft de ECB in haar schriftelijke opmerkingen verklaard dat zij in de context van een herstructurering onderworpen aan „CAC-clausules” hoe dan ook tegen een gehele of gedeeltelijke kwijtschelding zal stemmen. Dat wil zeggen dat de ECB geen actieve bijdrage zal leveren aan een herstructurering, maar een volledige voldoening van de aan de obligatie ontleende schuldvordering zal nastreven. Het feit dat de ECB handelt met het doel de vordering in haar geheel te handhaven, bevestigt dat zij met haar handelwijze geen financieel voordeel voor de debiteurstaat op het oog heeft, maar de naleving van de door deze laatste aangegane verbintenis wil verzekeren.

236. Ten slotte wil ik nog benadrukken dat een aankoop van obligaties van een lidstaat door de ECB in de hoedanigheid van niet-preferente schuldeiser onvermijdelijk een zekere verstoring van de markt tot gevolg zal hebben, die mij echter vanuit het perspectief van het verbod van artikel 123, lid 1, VWEU aanvaardbaar lijkt. Zoals ik in punt 183 van deze conclusie heb aangegeven, hebben aankopen in de hoedanigheid van preferent schuldeiser een afschrikkende werking voor andere beleggers, omdat daarmee de boodschap wordt afgegeven dat een belangrijke schuldeiser, in dit geval een centrale bank, bij de terugbetaling een preferente positie inneemt ten opzichte van andere schuldeisers, met de gevolgen die dit voor de vraag naar de obligaties zal hebben. Mijns inziens moeten de pari passu-clausules dan ook worden beschouwd als een middel om te verzekeren dat de ECB de normale werking van de markt zo min mogelijk verstoort, wat uiteindelijk een verdere garantie voor de naleving van artikel 123, lid 1, VWEU vormt.

237. Het feit dat de ECB in het hypothetische geval van een herstructurering van de schuld van een lidstaat verplicht kan zijn om geheel of gedeeltelijk afstand te doen van de door staatsobligaties vertegenwoordigde schuldvorderingen ten gevolge van een eventuele uitvoering van het OMT-programma, wil nog niet zeggen dat het programma gelijkstaat aan een monetaire financieringsmaatregel die inbreuk maakt op artikel 123, lid 1, VWEU.

ii)    Risico van betalingsverzuim

238. Het BVerfG stelt voorts dat een aankoop van staatsobligaties met een – in zekere zin voorzienbare – lagere rating, de ECB aan een te hoog risico van betalingsverzuim blootstelt en daarmee onverenigbaar is met artikel 123, lid 1, VWEU. Hoewel de verwijzende rechter zelf erkent dat het nemen van risico’s inherent is aan de activiteiten van een centrale bank, stelt hij zich op het standpunt dat de Verdragen niet toestaan dat aanzienlijke verliesrisico’s worden aangegaan.

239. Ik verwijs wederom naar mijn redenering in de punten 193 tot en met 198 van deze conclusie, waarin ik nader ben ingegaan op de aanvaarding van risico’s door de ECB. Deze redenering kan evengoed op dit aspect worden toegepast, omdat, zoals gezegd, het feit dat de – per definitie niet uit te sluiten – mogelijkheid bestaat dat de ECB insolvent raakt of een lidstaat in gebreke blijft, dat risico niet alleen daarom tot een zekerheid maakt. Dat een programma voor de aankoop van staatsobligaties voor de ECB een risico inhoudt is, zoals te verwachten valt, inherent aan dit soort transacties, en twijfels over de rechtmatigheid ervan zijn dan ook alleen aan de orde wanneer uit de technische voorwaarden van het programma of de latere specifieke toepassing ervan blijkt dat de ECB zich duidelijk voor een betalingsverzuimscenario gesteld ziet.

240. Uit de technische kenmerken van het OMT-programma valt niet op te maken dat de ECB met een bepaalde mate van voorzienbaarheid zal zijn blootgesteld aan een scenario zoals door het BVerfG is geschetst. Het hoofddoel van het OMT-programma is immers de rente op bepaalde staatsobligaties te stabiliseren om de monetaire beleidsinstrumenten te kunnen herstellen. Het rechtstreekse doel, de verlaging van de financieringskosten van de betrokken staat, draagt echter juist eraan bij dat de betrokken staat op de middellange en lange termijn weer aan zijn verbintenissen kan voldoen. De context waarin het OMT-programma zou worden vastgesteld, beoogt een dergelijk risico op te heffen of op zijn minst aanzienlijk te verminderen. Zoals ik in punt 197 van deze conclusie al heb benadrukt, blijkt uit het feit dat uit de in het OMT-programma aangekondigde transacties, in hun geheel bezien, valt af te leiden dat de ECB beoogt min of meer irrationele processen te voorkomen of te verhinderen die risico’s meebrengen of aanzienlijk vergroten, dat een maatregel als de hier bestreden maatregel geen omzeiling van het verbod van artikel 123 VWEU inhoudt.

241. Ik meen, kortom, dat die intentie aan de zijde van de ECB voldoende is onderbouwd om te kunnen concluderen dat de aankoop van staatsobligaties met een lage rating, waardoor de ECB een relatief risico van betalingsverzuim kan lopen, in de geschetste omstandigheden als zodanig niet in strijd is met het verbod van monetaire financiering van artikel 123, lid 1, VWEU.

iii) Aanhouden tot aan de vervaldatum

242. Het BVerfG stelt verder dat het aanhouden van de staatsobligaties tot aan de vervaldatum kan indruisen tegen artikel 123, lid 1, VWEU, omdat dit leidt tot een schaarser aanbod van obligaties op de secundaire markt en dus tot een verstoring van de normale koersontwikkeling.

243. Het BVerfG heeft gelijk wanneer het stelt dat er een aanmerkelijke verstoring op de secundaire obligatiemarkt zou optreden indien de ECB staatsobligaties zou verwerven onder de verplichting deze tot aan hun vervaldatum aan te houden. De secundaire markt voor staatsobligaties zou daarmee een belegger hebben, de ECB, met een omvangrijke portefeuille obligaties die ongeacht de ontwikkeling van hun koers niet op die markt in omloop zouden zijn.

244. De ECB heeft daartegen ingebracht dat nergens in het persbericht van 6 september 2012 is gesteld dat de in het kader van het OMT-programma aangekochte staatsobligaties tot aan hun vervaldatum zullen worden aangehouden.(93)

245. De door de ECB aangevoerde argumenten overtuigen mij. Niet alleen omdat de instelling heeft verklaard dat het niet haar bedoeling is de staatsobligaties tot de vervaldatum aan te houden, maar ook omdat vaststaat dat zij dat niet heeft gedaan in eerdere programma’s waarbij de ECB op de secundaire markt voor overheidsschulden heeft geopereerd.(94) Dit is ook logisch, nu de ECB heeft toegelicht dat de interventies op de secundaire markt zich moeten kenmerken door een aanzienlijke mate van flexibiliteit, die de instelling toestaat het OMT-programma uit te voeren en tegelijkertijd transacties te verrichten die niet tot verliezen voor haar leiden en de markt niet te veel verstoren. De in het ontwerpbesluit beschreven flexibiliteit waarmee de ECB wil optreden, sluit mijns inziens aan bij de zo-even toegelichte vereisten. Ook uit het feit dat het OMT-programma uitsluitend is gericht op transacties met betrekking tot obligaties met een looptijd tussen twee en drie jaar, blijkt dat de ECB voorzorgsmaatregelen heeft genomen om zowel het risico van verliezen als een verstoring van de markt te vermijden.

246. Tot slot is het duidelijk dat het OMT-programma zoals we dat kennen, niets bevat – noch in het persbericht van 6 september 2012 noch in het geval van de eventuele uitvoering van het programma – dat duidt op een uitdrukkelijke verplichting om staatsobligaties tot aan hun vervaldatum aan te houden. De twijfels van het BVerfG in dit verband zijn derhalve ongegrond.

iv)    Tijdstip van aankoop

247. De verwijzende rechter wijst verder op het feit dat de grootschalige aankoop van staatsobligaties op de secundaire markt door de ECB zonder dat een bepaald tijdsverloop ten opzichte van het moment van emissie is voorzien, zou neerkomen op een rechtstreekse aankoop op de primaire markt, wat in strijd is met het bepaalde in artikel 123, lid 1, VWEU.

248. Inderdaad zou een aankoop op de secundaire markt seconden na de emissie van de staatsobligaties op de primaire markt het onderscheid tussen beide markten doen verdampen, ook al zou de aankoop formeel op de secundaire markt hebben plaatsgevonden. Dit is een hypothese die niet volledig valt uit te sluiten, omdat de mogelijkheid bestaat, zoals in verschillende schriftelijke en mondelinge opmerkingen is gesteld, dat een transactie op de secundaire markt slechts ogenblikken na de rechtstreekse aankoop bij de uitgevende staat plaatsvindt.

249. De ECB heeft nadrukkelijk gesteld dat deze vrees van het BVerfG ongegrond is, daar voor de transacties in het kader van het OMT-programma een zogenoemde „embargoperiode” geldt, op grond waarvan het Eurosysteem geen enkele transactie zal verrichten totdat na de emissie een bepaald aantal dagen is verstreken, ook al wordt dat aantal niet vooraf aangekondigd. In die periode kan voor de betrokken obligaties een marktprijs tot stand komen. De ECB intervenieert dus niet op het moment van emissie, maar dagen erna, nadat zich op de markt een prijs heeft gevormd.

250. Het door het BVerfG geformuleerde bezwaar is niet ongegrond in het hypothetische geval dat er, in de woorden van Bandulet, sprake is van quasi-gelijktijdigheid. In dat geval zou praktisch gesproken het verbod van artikel 123, lid 1, VWEU ontweken worden, hetgeen ook de ECB zelf lijkt te erkennen, aangezien zij herhaaldelijk heeft gesteld dat zij dergelijke aankopen in het verleden niet heeft verricht en ook niet in het kader van het OMT-programma zal verrichten.(95)

251. Uit het persbericht valt echter niet de conclusie te trekken dat een bepaalde „embargoperiode” in acht zal worden genomen.

252. Om materieel aan het bepaalde in artikel 123, lid 1, VWEU te voldoen, moet een eventueel OMT-programma in mijn optiek ervoor zorgen dat voor de betrokken staatsobligaties, ook onder de specifieke omstandigheden die hier spelen, een reële marktprijs tot stand komt, zodat een zeker verschil blijft bestaan tussen de aankoop van obligaties op de primaire en de secundaire markt.

253. Ik wil tot slot nog opmerken dat het niet noodzakelijk is dat de betrokken „embargoperiode” vooraf specifiek en publiekelijk vaststaat. Anderzijds moet, zoals de ECB terecht opmerkt, weliswaar een uiterst korte periode, die in strijd zou zijn met artikel 123, lid 1, VWEU, worden vermeden, maar ook een te lange periode, die zou resulteren in een overlapping met andere lopende transacties die de doeltreffendheid van het OMT-programma zou ondermijnen. De ECB moet voor de vaststelling van de termijnen een ruime beoordelingsvrijheid hebben, op voorwaarde dat die termijnen het daadwerkelijk mogelijk maken dat de prijs van de obligaties in wezen met de marktwaarde overeenstemt.

254. Ik ben daarom van mening dat het OMT-programma, wil het aan artikel 123, lid 1, VWEU voldoen, in voorkomend geval zo moet worden uitgevoerd dat voor de betrokken staatsobligaties een marktprijs tot stand kan komen.

v)      Prikkel voor aankoop op de primaire markt

255. Het BVerfG wijst er ten slotte op dat de aankondiging van de toepassing van het OMT-programma in een concreet geval zal aanzetten tot aankopen op de primaire markt en daarmee fungeert als een magneet voor beleggers, wat de ECB, met de daaruit voortvloeiende risico’s, tot een „lender of last resort” zou maken.

256. De ECB en de Commissie stellen dat deze beoordeling berust op een onjuiste premissie, namelijk de veronderstelling dat de aanvang van de aankooptransacties door de ECB wordt voorafgegaan door een publieke aankondiging. Uit het persbericht van 6 september 2012 blijkt niet dat de ECB dit zal doen; eerder het tegendeel, aangezien een voorafgaande en gedetailleerde aankondiging met vermelding van het precieze moment waarop die aankopen zullen plaatsvinden afbreuk zou doen aan de doelstellingen van het OMT-programma.

257. Ik onderschrijf het standpunt van de ECB en de Commissie. Niets in het persbericht van 6 september 2012 wijst erop dat de ECB vooraf gedetailleerde informatie zal verschaffen over de kenmerken van het concrete programma dat zij gaat toepassen, noch over het exacte tijdstip waarop zij haar transacties zal aanvangen. Uit de eerdere praktijk van de ECB in het kader van vergelijkbare programma’s, en ook uit de paragraaf in het ontwerpbesluit van het OMT-programma ten aanzien van de embargoperioden blijkt juist dat de instelling bij een interventie op de secundaire markt bijzonder behoedzaam te werk zal gaan om speculatieve gedragingen te voorkomen die de doeltreffendheid van het OMT-programma ondermijnen.

258. Het bezwaar van de verwijzende rechter zou steekhoudend zijn indien de ECB daadwerkelijk een beleid van gedetailleerde communicatie aan het publiek zou volgen, leidend tot onmiddellijke wijzigingen op de markt op een bepaald moment ten gevolge van de door de ECB gedane aankondiging. Een dergelijke handelwijze ligt mijns inziens niet voor de hand, zoals de bestaande praktijk van de ECB bevestigt.

259. Welnu, dit gezegd hebbende, merk ik ook nu weer op dat aangezien de toepassing van het OMT-programma tot op zekere hoogte beleggers ertoe zal aanzetten om obligaties op de primaire markt te kopen, dit gezien de kenmerken van het programma een vrijwel onvermijdelijk gevolg is. Wanneer het rechtstreekse doel van het OMT-programma erin bestaat de van bepaalde lidstaten verlangde rente tot een normaal niveau terug te brengen, en, uiteraard, het middellijke doel het deblokkeren van de transmissiekanalen van het monetair beleid is, spreekt het voor zich dat die normalisering een grotere vraag op de primaire markt veronderstelt. Die aankoopprikkel is derhalve inherent aan het OMT-programma.

260. Van fundamenteel belang is dat die uitwerking op de marktdeelnemers in overeenstemming is met de doelstelling die het OMT-programma in voorkomend geval moet verwezenlijken, waardoor we weer uitkomen bij het belang van het evenredigheidsbeginsel, ook vanuit het perspectief van het verbod dat hier aan de orde is.

261. Gelet op het bovenstaande ben ik van mening dat er op basis van het persbericht van 6 september 2012 niet voldoende aanwijzingen bestaan om te stellen dat de uitvoering van het OMT-programma, als gevolg van de activering en aankondiging ervan, tot een onevenredige prikkel voor de aankoop van staatsobligaties op de primaire markt zal leiden.

3.      Antwoord op de tweede prejudiciële vraag

262. Concluderend en in antwoord op de tweede prejudiciële vraag van het BVerfG ben ik van mening dat het OMT-programma verenigbaar is met artikel 123, lid 1, VWEU, mits, indien het tot toepassing van het programma komt, de keuze van het tijdstip ervan de daadwerkelijke vorming van een marktprijs voor de staatsobligaties mogelijk maakt.

VII – Conclusie

263. Bijgevolg geef ik het Hof in overweging de door het Bundesverfassungsgericht gestelde vragen te beantwoorden als volgt:

„1)      Het Outright Monetary Transactions (OMT) programma van de Europese Centrale Bank, aangekondigd op 6 september 2012, is verenigbaar met de artikelen 119 en 127, leden 1 en 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, mits de Europese Centrale Bank, indien het tot toepassing van het programma komt,

–        zich onthoudt van iedere directe interventie in de financiële hulpprogramma’s waaraan het OMT-programma is gekoppeld,

–        de motiveringsplicht en de uit het evenredigheidsbeginsel voortvloeiende vereisten strikt naleeft.

2)      Het OMT-programma is verenigbaar met artikel 123, lid 1, VWEU, mits, indien het tot toepassing van het programma komt, de keuze van het tijdstip ervan de daadwerkelijke vorming van een marktprijs voor de staatsobligaties mogelijk maakt.”

1 – Oorspronkelijke taal: Spaans.

2 – Arrest 126, 286, blz. 303 en 304.

3 – Draghi zei in zijn toespraak letterlijk: „Wanneer wordt gesproken van de kwetsbaarheid van de euro en de toenemende kwetsbaarheid van de euro, en misschien zelfs een eurocrisis, onderschatten staten of leiders van staten die niet tot de eurozone behoren de omvang van het politieke kapitaal dat in de euro wordt geïnvesteerd.

      En wij zien het zo, en ik denk niet dat wij onbevooroordeelde waarnemers zijn, wij denken dat de euro onomkeerbaar is [...].

      Maar er is nog een andere boodschap die ik u wil meegeven.

      De ECB is binnen haar mandaat bereid alles te doen wat nodig is om de euro te behouden. En gelooft u mij, dat zal voldoende zijn”.

      Zie voor de volledige transcriptie van de toespraak van Draghi: http://www.ecb.europa.eu/press/key/date/2012/html/sp120726.en.html

4 – Punten 17‑32.

5 – BVerfGE, 89, 155 (1992).

6 – 123 BVerfGE 267 (2009).

7 – 2 BvR 2661/06.

8 – Zie, bijvoorbeeld, de argumenten die de basis vormen voor de stelling dat het begrip „grondwettelijke identiteit” in de zin van het nationale recht niet kan samenvallen met het begrip „nationale identiteit” van artikel 4, lid 2, VEU (punt 29 van de verwijzingsbeslissing).

9 – Zie de afwijkende standpunten van de rechters Lübbe-Wolff en Gerhardt bij de verwijzingsbeslissing. Zie met name de argumenten van Lübbe-Wolff (punt 28) en Gerhardt (punten 14‑18)

10 – Punt 25 van de verwijzingsbeslissing.

11 – Punten 26 en 27 van de verwijzingsbeslissing.

12 – Zie in deze zin ook de overweging in punt 11 van het afwijkende standpunt van Lübbe-Wolff, reeds aangehaald.

13 – Het Hof heeft in tal van gevallen verklaard dat prejudiciële verzoeken niet kunnen worden gebruikt als procedure voor het geven van adviezen. Volgens de rechtspraak is de rationale van een verzoek om een prejudiciële beslissing niet het formuleren van adviezen over algemene of hypothetische vraagstukken, maar dat zij noodzakelijk is voor het daadwerkelijk beslechten van een geschil met betrekking tot het recht van de Unie [zie onder andere arresten Djabali (C‑314/96, EU:C:1998:104, punt 19), Alabaster (C‑147/02, EU:C:2004:192, punt 54) en Åkerberg Fransson (C‑617/10, EU:C:2013:105, punt 42)].

14 – Zie onder andere Craig, P., „The ECJ and ultra vires action: A conceptual analysis”,Common Market Law Review (2011) 48; Kumm, M., „Who Is the Final Arbiter of Constitutionality in Europe?”, Common Market Law Review (1999), 36; Millet, F.‑X., L’Union européenne et l’identité constitutionnelle des États membres, LGDJ, Parijs, 2013; Payandeh, M., „Constitutional review of EU law after Honeywell: Contextualizing the relationship between the German Constitutional Court and the EU Court of Justice”, Common Market Law Review (2011) 48.

15 – Zie naast de reeds in voetnoot 5 en 7 aangehaalde beslissingen van het BVerfG onder andere de uitspraken van de Franse Conseil constitutionnel van 27 juli 2006 en 9 juni 2011 (beslissingen nr. 2006‑540 DC en nr. 2011‑631); de verklaring van het Spaanse Tribunal Constitucional van 13 december 2004 (1/2004); de uitspraken van het Italiaanse Corte constituzionale (183/1973 en 168/1991); de uitspraak van de Deense Højesteret van 6 april 1998 (I 361/1997); de uitspraak van 11 mei 2005 van het Poolse Trybunał Konstytucyjny (K 18/04) of de uitspraak van het Britse Supreme Court van 22 januari 2014 ([2014] UKSC 3).

16 – Sunstein, C., One Case at a Time. Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press, Cambridge, 2001.

17 – Zie in dit verband Martinico, G., „Preliminary Reference and Constitutional Courts: are You in the Mood for Dialogue?”, in Fontanelli, F., Martinico, G., en Carrozza, P., Shaping Rule of Law through Dialogue: International and Supranational Experiences, Europa Law Publishing, Groningen, 2010; Alonso García, R., Justicia Constitucional y Unión Europea, 2e druk, Thomson-Civitas, Madrid, 2014; Ukrow, J., „Von Luxemburg lernen heißt Integrationsgrenzen bestimmen. Anmerkungen zur Vorlage-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Januar 2014”, Zeitschrift für Europarechtliche Studien, 2014, blz. 122; Mayer, F., „Multilevel Constitutional Jurisdiction”, in Bogdandy, A., en Bast, J. (red.), Principles of European Constitutional Law, 2e druk, Hart-Beck-Nomos, 2010, en Komárek, J., „The Place of Constitutional Courts in the EU”, European Constitutional Law Review (2013) 9.

18 – Zie de in punt 24 van de verwijzingsbeslissing aangehaalde rechtspraak van het BVerfG.

19 – Punt 33 van de verwijzingsbeslissing.

20 – Punt 28 van de verwijzingsbeslissing en de daarin vermelde verwijzingen naar de „grondwettelijke identiteit”.

21 – Aldus, letterlijk, de uitspraak in de zaak Honeywell, reeds aangehaald, zoals de verwijzende rechter in punt 24 van de verwijzingsbeslissing benadrukt.

22 – Uitspraak in de zaak Honeywell, reeds aangehaald, punt 61.

23 – Zie over het verzoek om een prejudiciële beslissing en de rol ervan in het gerechtelijk systeem van de Unie, Lecourt, R., L’Europe des juges, Bruylant, Brussel, 2008, en Ruiz-Jarabo Colomer I., La Justicia de la Unión Europea, Thomson-Civitas, Madrid, 2011.

24 – Punten 5‑12 van de schriftelijke opmerkingen van de Italiaanse regering.

25 – Zie de formulering van Funke, A., „Virtuelle verfassungsgerichtliche Kontrolle von EU-Rechtsakten: der Schlussstein? Anmerkung zu BVerfGE 126, 286 (Honeywell bzw. Mangold-Urteil EuGH)”, Zeitschrift für Gesetzgebung, 26, nr. 2, 2011, blz. 172. Zie verder Hobe, S., „Abkehr von Solange? – Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Vorratsdatenspeicherung und zu Honeywell”, in Sachs, M., en Siekmann, H., Der grundrechtsgeprägte Verfassungsstaat, Festschrift für Klaus Stern zum 80. Geburtstag, Duncker & Humblot, Berlijn, 2012, blz. 753.

26 – Punt 26 van de verwijzingsbeslissing.

27 – Volgens het BVerfG is het in grensgevallen van bevoegdheidsoverschrijdingen door de Europese Unie niet te vermijden dat het perspectief van het ene en het andere hof niet „volkomen” harmoniëren, aangezien enerzijds de lidstaten nog steeds „meester van de Verdragen” zijn en anderzijds het Unierecht niet een positie geniet (primaat of toepassingsvoorrang) gelijk aan die van het federale recht ten opzichte van het recht van de deelstaten (suprematie).

28 – Punt 27 van de verwijzingsbeslissing.

29 – Zie Pizzorusso A., Il patrimonio costituzionale europeo, Il Mulino, Bologna, 2012, hoofdstukken IV en V.

30 – Zie Vosskuhle, A., „Der Europäische Verfassungsgerichtsverbund”, TranState Working Papers nr. 16, Staatlichkeit im Wandel – Transformations of the State, Bremen, 2009, blz. 22, met verwijzing naar Häberle, P., Europäische Verfassungslehre, 6e druk, Nomos, Baden-Baden, 2009, blz. 478 e.v.

31 – Zie het initiatief van een groep van 35 juristen, die in reactie op het ontbreken van een verwijzing naar de samenwerkingsverhouding in de beslissing van het BVerfG van 20 juni 2009 over het Verdrag van Lissabon, de toevoeging van een bepaling aan het Gesetz über das Bundesverfassungsgericht voorstellen. De tekst van het initiatief is te raadplegen via www.europa-union-de/fileadmin/files_eud/Appell_Vorlagepflicht_BVerfG.pdf

32 – Zie in deze zin Streinz, R., „Der Kontrollvorbehalt des BVerfG gegenüber dem EuGH nach dem Lissabon-Urteil und dem Honeywell-Beschluss”, in Sachs, M., en Siekmann, H., Der grundrechtsgeprägteVerfassungsstaat, op. cit., blz. 978.

33 – In deze zin heeft de Duitse regering in haar schriftelijke en mondelinge opmerkingen in deze procedure de noodzaak benadrukt dat het Hof de Verdragen in casu aldus uitlegt, dat een conflict tussen de wezenlijke componenten van de constitutionele rechtsorde van de lidstaten en het Unierecht wordt vermeden.

34 – Over de gelding van de clausule betreffende de eerbiediging van de nationale identiteit (artikel 4, lid 2, VEU) in de context van een eventuele prejudiciële verwijzing door het BVerfG, is het laatste woord nog niet gezegd (zie Dederer, H.‑G., „Die Grenzen des Vorrangs des Unionsrechts”, JuristenZeitung, 7/2014). Zie in deze zin het voorstel van de Commissie met betrekking tot een voorafgaande uitbreiding van het Europese toetsingskader, mogelijk door middel van een verdere prejudiciële verwijzing, voor het onwaarschijnlijke geval dat het BVerfG, zelfs indien het Hof de wettigheid van de handeling bevestigt, zou besluiten de handeling van de Unie ultra vires te verklaren (punt 37 van de opmerkingen van de Commissie).

35 – Het BVerfG overweegt in dit verband (punt 66 van de beslissing in de zaak Honeywell) dat de ultra-virescontrole geen afbreuk mag doen aan het integratiebeginsel en, in zijn eigen woorden, „terughoudend” („zurückhaltend”) moet worden uitgeoefend. Daarenboven zou de bijzondere aard van de uitleggingsmethoden van het Hof de nationale rechter zelf ertoe moeten aanzetten de eigen uitleggingsmethoden niet in de plaats van die van het Hof te stellen. Het is in deze zin dat de nationale rechter uitspreekt dat het Hof mag „verwachten” dat een zekere mate van tolerantie wordt betracht in geval van eventuele onjuistheden („Anspruch auf Fehlertoleranz”).

36 – Zie onder meer arresten Cimenteries e.a./Commissie (8/66–11/66, EU:C:1967:7, punt 91), Sucrimex/Commissie (133/79, EU:C:1980:104, punten 12‑19) en Gauff/Commissie (182/80, EU:C:1982:78, punt 18).

37 – Arrest Friesland Coberco Dairy Foods (C‑11/05, EU:C:2006:312, punten 38‑41).

38 – Zie de in voetnoot 36 aangehaalde rechtspraak.

39 – Zie arresten Grimaldi (322/88, EU:C:1989:646, punten 8 en 9) en Deutsche Shell (C‑188/91, EU:C:1993:24, punt 18).

40 – 22/70, EU:C:1971:32.

41 – Ibidem, punt 42.

42 – Ibidem, punt 53.

43 – Ibidem, punt 54.

44 – C‑366/88, EU:C:1990:348.

45 – Ibidem, punt 10.

46 – Zie Binder, Alan S., Ehrmann, M., Fratzscher, M., de Hann, J., Jansen, D.‑J., Central Bank Communication and Monetary Policy. A Survey of Theory and Evidence, en Woodford, M., Fedspeak: Does It Matter How Central Bankers Explain Themselves?, University of Columbia, april 2013.

47 – Naar de mening van de huidige Chairman van de United States Federal Reserve, Yellen, hangt „de werking van het monetair beleid [...] in doorslaggevende mate ervan af dat het publiek begrijpt wat het beleid in de komende maanden of jaren zal inhouden”. Toespraak voor de Society of American Business Editors and Writers 50th Anniversary Conference, Washington D.C., te raadplegen via http://www.federalreserve.gov/newsevents/speech/yellen20130404a.htm.

48 – Europese Centrale Bank, Monetair beleid van de ECB, Frankfurt, 2011, blz. 94 e.v.

49 – C‑370/12, EU:C:2012:756.

50 – Artikelen 119, lid 2, VWEU, 127, lid 1, VWEU, 282, lid 2, VWEU, alsook de artikelen 2, 3, punt 3.3, van de statuten van het ESCB en van de ECB.

51 – Zie in het bijzonder het Rapport over de Economische en Monetaire Unie in de Europese Gemeenschap, beter bekend als het rapport Delors, van 17 april 1989, met name punt 32 ervan.

52 – Zie onder andere Dyson, K., en Featherstone, K., The Road to Maastricht. Negotiating Economic and Monetary Union, Oxford University Press, Oxford, 1999, blz. 378 e.v.; Ungerer, H., A Concise History of European Monetary Integration. From EPU to EMU, Quorum Books, Westport-London, 1997, blz. 209 e.v., en Viebig, J., Der Vertrag von Maastricht. Die Positionen Deutschlands und Frankreichs zur Europäischen Wirtschafts- und Währungsunion, Schäffer-Poeschel, 1999, blz. 150 e.v.

53 – Artikel 282, lid 3, VWEU: „De Europese Centrale Bank bezit rechtspersoonlijkheid. Zij heeft het alleenrecht machtiging te geven tot uitgifte van de euro. Zij is onafhankelijk, zowel bij de uitoefening van haar bevoegdheden als met betrekking tot het beheer van haar financiële middelen. De instellingen, organen en instanties van de Unie en de regeringen van de lidstaten eerbiedigen deze onafhankelijkheid.”

54 – De Grauwe, P., Economics of Monetary Union, 10e druk, Oxford University Press, Oxford, 2014, blz. 156‑159.

55 – Zie Sparve, R., „Central Bank Independence under European Union and other international standards” in Legal Aspects of the European System of Central Banks. Liber Amicorum Paolo Zamboni Garavelli, ECB, Frankfurt am Main, 2005.

56 – Ibidem.

57 – Zie over de autonomie van de ECB en de grenzen daarvan in het bijzonder Zilioli, C., en Selmayr M., „The European Central Bank: An Independent Specialized Organization of Community Law”, Common Market Law Review, nr. 37, 3, 2000, blz. 591 e.v.; Dernedde, I., Autonomie der Europäische Zentralbank. Im Spannungsfeld zwischen demokratischer Legitimation der Europäischen Union und Währungsstabilität, Dr. Kovac, Hamburg, 2002, en vanuit een vergelijkende perspectief, Amtenbrink, F., The Democratic Accountability of Central Banks. A Comparative Study of the European Central Bank, Hart, Oxford-Portland, 1999.

58 – Zie, hoewel het om andere gebieden van het monetair beleid gaat, de arresten Sison/Raad (C‑266/05 P, EU:C:2007:75, punten 32‑34), Arcelor Atlantique en Lorraine e.a. (C‑127/07, EU:C:2008:728, punt 57) en Vodafone e.a. (C‑58/08, EU:C:2010:321, punt 52).

59 – Zie in deze zin Louis, J.‑V., L’Union européenne et sa monnaie, Commentaire J. Mégret, 3e druk, Université de l’Université de Bruxelles, Brussel, 2009, blz. 211; Craig, P., „EMU, the European Central Bank and Judicial Review”, in Beaumont, P., en Walker, N., (red.), Legal Framework of the Single European Currency, Hart, Oxford-Portland, 1999, blz. 97-114, en Malatesta, A., La Banca Centrale Europea, Giuffrè, Milaan, 2003, blz. 183 e.v.

60 – „Het proces door middel waarvan de besluiten van monetair beleid de economie in het algemeen en het prijsniveau in het bijzonder beïnvloeden, wordt transmissiemechanisme van monetair beleid genoemd”, La Política Monetaria del BCE, ECB, Frankfurt am Main, 2011, blz. 62. Zie in dit verband Angeloni, I., Kashyap, A., en Mojon, B., (red.), Monetary Policy Transmission in the Euro Area, Cambridge University Press, Cambridge, 2003, en Suardi, M., „Monetary Policy Transmission in EMU”, in Buti, M., en Sapir, A., EMU and Economic Policy in Europe. The Challenge of the Early Years, E. Elgar, Cheltenham-Northampton, 2002.

61 – „De transmissie van monetaire beleidsimpulsen naar de reële economie omvat een aantal verschillende mechanismen en maatregelen van economische actoren in verschillende fasen van het proces. Monetaire beleidsmaatregelen hebben daarom gewoonlijk pas na aanzienlijke tijd hun weerslag op de ontwikkeling van de prijzen. Bovendien kunnen de omvang en de intensiteit van de verschillende effecten variëren naargelang van de toestand van de economie, zodat de exacte uitwerking moeilijk in te schatten valt. Over het geheel genomen zien de centrale banken zich bij de uitvoering van het monetair beleid voor lange, variabele en onzekere vertragingen gesteld”, La Política Monetaria del BEC, ECB, Frankfurt am Main, 2011, blz. 62 en 63. Zie ook Angeloni, I., Kashyap, A., en Mojon, B., (red.), op. cit.

62 – Zie in dit verband Cour-Thimann, P., en Winkler, B., „The ECB’s Non-Standard Monetary Policy Measures. The Role of Institutional Factors and Financial Structure”, Oxford Review of Economic Policy, 2012, 28, blz. 72 e.v.

63 – Zie de vergelijkende verhandeling van Lenza, M., Pill, H., en Reichlin, L., „Monetary Policy in Exceptional Times”, Economic Policy, 2010, blz. 62 en García-Andrade, J., „El Sistema Monetario en una Unión Europea de Derecho”, Salvador Armendáriz, M.A. (red.), Regulación bancaria: transformaciones y Estado de Derecho, Aranzadi, Cizur Menor, 2014.

64 – De ECB heeft in het verleden gebruik gemaakt van verschillende onconventionele maatregelen, zoals liquiditeitssteun tegen vaste rente en volledige toewijzing, verruiming van het beleenbare onderpand, langerlopende liquiditeitssteun, of de aankoop van specifieke schuldbewijzen. Zie over deze maatregelen Hinarejos, A., The Euro Area Crisis in Constitutional Perspective, Oxford University Press, Oxford, 2014, hoofdstuk 3, paragraaf 3.1.

65 – Arrest Pringle (EU:C:2012:756, punt 55).

66 – Arrest Pringle (EU:C:2012:756, punt 56) en conclusie van advocaat-generaal Kokott (EU:C:2012:675, punt 85).

67 – Conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Pringle (EU:C:2012:675, punten 142 en 143).

68 – Arrest Pringle (EU:C:2012:756, punt 135), waarin wordt gesteld: „[h]et in acht nemen van [die] [begrotings]discipline draagt op het niveau van de Unie bij tot de verwezenlijking van een hoger doel, te weten de handhaving van de financiële stabiliteit van de monetaire Unie”.

69 – Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen benadrukt, is in het Maandblad van de ECB van de maanden september en oktober meerdere malen bevestigd dat het uiteindelijke doel van het OMT-programma is gelegen in het herstel van de transmissiekanalen van het monetair beleid.

70 – Voor zover de voorwaarden die voor de aankoop van staatsobligaties gelden mogelijk niet gelijk zijn aan die welke zijn vastgesteld door de EFSF/ESM, zou het programma de functie hebben van een soort „parallelle reddingsoperatie”. Het gaat mijns inziens dus om twee twijfels die gezamenlijk kunnen worden onderzocht.

71 – Volgens Krugman en Wells doelt de uitdrukking „moreel risico” op het verschijnsel dat individuen bij hun beslissingen grotere risico’s nemen wanneer de eventuele negatieve consequenties van hun handelen niet door hen zelf maar door een derde worden gedragen. Zie in dit verband gedetailleerder Krugman, P., en Wells, R., Microeconomics, 3e druk, Worth Publishers, 2012.

72 – Zie concreet de artikelen 4, lid 4; 5, leden 3 en 5, onder g); 6, lid 2; 13, leden 1, 3 en 7, en 14, lid 6, van het ESM-Verdrag.

73 – Zie voor de institutionele rol van de ECB in reddingsprogramma’s Beukers, T., „The new ECB and its relationship with the eurozone Member States: Between central bank independence and central bank intervention”, Common Market Law Review, Issue 6, 2013, 50, blz. 1588 e.v.

74 – Zie concreet artikel 13, leden 3 en 7, van het ESM-Verdrag.

75 – Zie bij wijze van voorbeeld de algemene voorwaarden voor akkoorden over financiële bijstand, goedgekeurd door de Raad van gouverneurs van het Europees Stabiliteitsmechanisme van 22 november 2012 (te raadplegen via www.esm.europa.eu), waarin de rol van ECB bij het toezicht op financiële hulpprogramma’s is bevestigd (zie specifiek de artikelen 3.3.2, 3.4.2, 5.3.4, 5.12.1, 6.2.6, 9.6, 9.8.2 en 12.2).

76 – De letterlijke bewoordingen van het ESM-Verdrag staan in feite een dergelijke interventie toe. Op grond van de uitdrukking „in overleg met”, die in de artikelen 13 en 14 van het ESM-Verdrag wordt gebruikt, zou de ECB in de loop van een financieel hulpprogramma een brede reeks handelingen kunnen verrichten, met inbegrip van de hier voorgestelde „passieve” handelingen.

77 – Volgens de rechtspraak van het Hof berust de in het Verdrag voorziene motiveringsplicht „niet slechts op formele gronden [...], doch [heeft] ten doel [...] partijen in staat te stellen voor hun rechten op te komen, het Hof in staat te stellen zijn taak uit te oefenen en eventuele belanghebbende onderdanen in staat te stellen na te gaan, op welke wijze de [instelling] het Verdrag heeft toegepast”. Zie onder andere de arresten Duitsland/Commissie (24/62, EU:C:1963:14, blz. 143) en DIR International Film e.a./Commissie (C‑164/98 P, EU:C:2000:48, punt 33).

78 – Verklaringen van de President van de ECB, Draghi, op de persconferentie van 6 september 2012, te raadplegen via: http://www.ecb.europa.eu/press/pressconf/2012/html/is120906.en.html.

79 – Zie in deze zin de arresten National Panasonic/Commissie (136/79, EU:C:1980:169, punten 28‑30) en Roquette Frères (C‑94/00, EU:C:2002:603, punt 77).

80 – Zie onder andere de arresten Fedesa e.a. (C‑331/88, EU:C:1990:391, punt 13) en Nederland/Commissie (C‑180/00, EU:C:2005:451, punt 103).

81 – Schriftelijke opmerkingen van Frankrijk, waarin wordt verwezen naar de doelgerichte en tijdelijke aard („nature ciblée et provisoire”) van het OMT-programma (punt 40).

82 – In het persbericht van 6 september 2012 wordt niet alleen verwezen naar de voorwaardelijkheid van de financiële hulpprogramma’s als een „noodzakelijke voorwaarde”, maar wordt ook benadrukt dat de Raad van bestuur over de opschorting van het OMT-programma beslist „volledig naar eigen goeddunken”, maar „overeenkomstig zijn monetairbeleidsmandaat”.

83 – Zie Tridimas, T., The General Principles of EU Law, 2e druk, Oxford University Press, Oxford, 2010, hoofdstuk 3.

84 – Zie in dit verband Sunkel, O. en Griffith-Jones, S., Debt and Development Crises in Latin America: The End of an Illusion, Oxford University Press, Oxford, 1989.

85 – Zie het rapport Delors, aangehaald in voetnoot 51, in het bijzonder paragraaf 30 ervan.

86 – Zie Siekmann, H., „Law and Economics of Monetary Union”, in Eger, T., en Schäfer, H.‑B., Research Handbook, on the Economics of European Union Law, E. Elgar, Cheltenham-Northampton, 2012, blz. 370 e.v.

87 – Arrest Pringle (EU:C:2012:756, punt 135).

88 – Ibidem, punt 132.

89 – Men vergelijke de voorgestelde formulering van het toenmalige artikel 104 A, lid 1, onder a), van het ontwerpverdrag tot herziening van het Verdrag tot Oprichting van de Europese Economische Gemeenschap met het oog op de oprichting van de Economische en Monetaire Unie, Bulletin van de Europese Gemeenschappen, supplement 2/91, met de definitieve formulering van de bepaling, dat gelijkluidend is aan die van het huidige artikel 123 VWEU. Zie over de onderhandelingen die in de formulering van artikel 123 VWEU zijn uitgemond: Conthe, M., „El Tratado van de Unie Europea: la Unión Económica y Monetaria”, in VVAA, España y el Tratado van de Unie Europea. Una aproximación al Tratado elaborada por el equipo negociador en las Conferencias Intergubernamentales sobre la Unión Política y la Unión Económica y Monetaria, Colex, 1994, blz. 295‑297.

90 – Zie voor de door artikel 18.1 van de statuten toegestane open-markttransacties het richtsnoer van de ECB van 20 september 2011 betreffende monetaire beleidsinstrumenten en –procedures van het Eurosysteem (herschikking) (ECB/2011/14).

91 – Artikel 1, lid 1, onder b), van verordening nr. 3603/93 voegt daaraan onder ii) toe dat „andere kredietfaciliteiten” ook „iedere financiering van verplichtingen van de overheidssector jegens derden” omvat.

92 – Ingevolge de collective action clauses („CAC”) die voor het geval van herstructurering zijn voorzien, is de herstructurering afhankelijk van de goedkeuring door een meerderheid van schuldeisers. Zie over de CAC-clausules en de rol van de ECB, Hofmann, C., „Enfranchisement and Disenfranchisement in Collective Action Clauses”, in Bauer, K-A., Cahn, A., en Kenadjian, S. (red.), Collective Action Clauses and the Reestructuring of Sovereign Debt, Institute for Law and Finance Series, De Gruyter, 2013, blz. 56 e.v.

93 – Niet alleen is er geen sprake van een verplichting om de obligaties tot aan hun vervaldatum aan te houden, maar het ontwerpbesluit voorziet met betrekking tot de rechtstreekse monetaire transacties uitdrukkelijk in de mogelijkheid dat de ECB de obligaties eerder verkoopt, aldus de ECB.

94 – Dit was het geval, zoals de ECB opmerkt, bij het Securities Market Programme (hierna: „SMP”), waarin de effecten niet noodzakelijkerwijs tot aan de vervaldatum werden aangehouden.

95 – Zoals de ECB in haar schriftelijke opmerkingen heeft gesteld, was ook in het aan het OMT-programma voorafgaande SMP-programma een embargoperiode voorzien.