Language of document : ECLI:EU:T:2020:217

Sag T-399/16

CK Telecoms UK Investments Ltd

mod

Europa-Kommissionen

 Rettens dom (Første Udvidede Afdeling) af 28. maj 2020

»Konkurrence – fusioner – trådløs telekommunikationsvirksomhed – detailmarkedet for mobile telekommunikationstjenester – engrosmarkedet for adgang og opkaldsoprindelse på offentlige mobilnet – Hutchisons overtagelse af Telefónica Europe – afgørelse, der erklærer fusionen uforenelig med det indre marked – oligopolistisk marked – væsentlig hindring for effektiv konkurrence – ikke-koordinerede virkninger – bevisbyrde – beviskrav – markedsandele – fusionens indvirkning på priserne – kvantitativ analyse af det forventede opadgående pres på priserne – tætte konkurrenter – betydeligt konkurrencepres – betydelig konkurrencemæssig faktor – netdelingsaftaler – koncentrationsgrad – Herfindahl-Hirschmann-indekset – retlig fejl – urigtigt skøn«

1.      Annullationssøgsmål – beslutning om anvendelse af regler om fusioner – kompleks økonomisk vurdering – domstolsprøvelse – rækkevidde og grænser – kontrol af den retlige bedømmelse af de faktiske omstændigheder – kontrol af bedømmelsen af fusionens indvirkning på konkurrencen

(Art. 263 TEUF; Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2 og 8; Rådets beslutning 88/591, tredje betragtning)

(jf. præmis 72-76)

2.      Fusioner og virksomhedsovertagelser – bedømmelse af foreneligheden med det indre marked – fusion, som hverken skaber eller styrker en dominerende stilling – forbud – betingelser – fusion på et oligopolistisk marked med ikke-koordinerede virkninger – bevis for, at der foreligger en væsentlig hindring for effektiv konkurrence på det indre marked – bedømmelseskriterier – fjernelse af det betydelige konkurrencepres, som fusionsparterne udøver på hinanden – reduktion af konkurrencepresset på andre konkurrenter – kumulative betingelser

(Art. 3, stk. 3, TEU; Rådets forordning nr. 139/2004, 5., 6., 8., 24., 25. og 26. betragtning samt art. 2, stk. 3)

(jf. præmis 81-97, 102-104 og 359)

3.      Annullationssøgsmål – Unionens retsinstansers kompetence – fortolkning af EU-retten – fortolkning af reglerne om fusioner – retningslinjer vedtaget af Kommissionen – Kommissionens tidligere afgørelsespraksis – bindende karakter – foreligger ikke – retsinstansens mulighed for at gøre Kommissionens vejledninger og økonomiske og juridiske vurderinger til sine egne

(Art. 19 TEU; Kommissionens meddelelse 2004/C 31/03)

(jf. præmis 100, 101 og 163)

4.      Fusioner og virksomhedsovertagelser – bedømmelse af foreneligheden med det indre marked – fusion, som hverken skaber eller styrker en dominerende stilling – fusion på et oligopolistisk marked med ikke-koordinerede virkninger – fremadrettet analyse – beviskrav – vurdering af den fusionerede enhed og dennes konkurrenters sandsynlige fremtidige adfærd – vurdering af en stor sandsynlighed for en væsentlig hindring for effektiv konkurrence på det indre marked som en direkte og umiddelbar følge af fusionen – omfanget af bevisbyrden – krav om, at der føres bevis uden for enhver tvivl – domstolsprøvelse

(Rådets forordning nr. 139/2004)

(jf. præmis 107-118, 332 og 368)

5.      Fusioner og virksomhedsovertagelser – Kommissionens undersøgelse – afgrænsning af det relevante marked – kriterier – varers eller tjenesteydelsers substituerbarhed – skønselementer – konkurrencebetingelserne på markedet – struktur på udbud og efterspørgsel

(Rådets forordning nr. 139/2004)

(jf. præmis 144-146)

6.      Fusioner og virksomhedsovertagelser – bedømmelse af foreneligheden med det indre marked – fusion, som hverken skaber eller styrker en dominerende stilling – fusion på et oligopolistisk marked med ikke-koordinerede virkninger – bevis for, at der foreligger en væsentlig hindring for effektiv konkurrence på det indre marked – bedømmelseskriterier – fjernelse af en virksomhed, der er en »betydelig konkurrencemæssig faktor« – begreb – virksomhed, som har større betydning for konkurrencen, end dens markedsandele antyder – ikke omfattet – urigtig gengivelse af begrebet – retlig fejl – urigtigt skøn

(Rådets forordning nr. 139/2004, 25. betragtning og art. 2, stk. 3; Kommissionens meddelelse 2004/C 31/03, punkt 37 og 38)

(jf. præmis 171-175)

7.      Fusioner og virksomhedsovertagelser – bedømmelse af foreneligheden med det indre marked – fusion, som hverken skaber eller styrker en dominerende stilling – fusion på et oligopolistisk marked med ikke-koordinerede virkninger – bevis for, at der foreligger en væsentlig hindring for effektiv konkurrence på det indre marked – bedømmelseskriterier – fjernelse af en virksomhed, som er en »betydelig konkurrencemæssig faktor«, eller som udøver et betydeligt konkurrencepres på markedet – skønselementer – detailmarkedet for mobiltelefoni – utilstrækkelige beviser – urigtigt skøn

(Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2, stk. 3; Kommissionens meddelelse 2004/C 31/03, punkt 37 og 38)

(jf. præmis 183-190, 193-198, 212-216 og 219-225)

8.      Fusioner og virksomhedsovertagelser – bedømmelse af foreneligheden med det indre marked – fusion, som hverken skaber eller styrker en dominerende stilling – fusion på et oligopolistisk marked med ikke-koordinerede virkninger – skønselementer – fusion mellem to virksomheder, der er aktive på detailmarkedet for mobiltelefoni – de nærmeste konkurrenter – begreb – indicier – graden af substituerbarhed mellem fusionsparternes varer – graden af konkurrence mellem fusionsparterne – utilstrækkelige beviser for fjernelse af det betydelige konkurrencepres, som fusionsparterne udøver på hinanden – urigtigt skøn

(Rådets forordning nr. 139/2004, 25. betragtning og art. 2, stk. 3; Kommissionens meddelelse 2004/C 31/03, punkt 28)

(jf. præmis 234-250)

9.      Fusioner og virksomhedsovertagelser – bedømmelse af foreneligheden med det indre marked – fusion, som hverken skaber eller styrker en dominerende stilling – fusion på et oligopolistisk marked med ikke-koordinerede virkninger – hensyntagen til ændring af omstændighederne – skønselementer – bevisværdi af indikatorerne for opadgående pres på priser – grænser – bevis for sandsynlighed for en væsentlig prisstigning som følge af fjernelse af det betydelige konkurrencepres, som fusionsparterne udøver på hinanden – foreligger ikke – urigtigt skøn

(Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2, stk. 3; Kommissionens meddelelse 2004/C 31/03, punkt 76 og 78)

(jf. præmis 274-282)

10.    Fusioner og virksomhedsovertagelser – bedømmelse af foreneligheden med det indre marked – fusion, som hverken skaber eller styrker en dominerende stilling – fusion på et oligopolistisk marked med ikke-koordinerede virkninger – samlet vurdering af de ikke-koordinerede virkninger – rækkevidde – godtgørelse af, at der foreligger en væsentlig hindring for effektiv konkurrence på det indre marked – foreligger ikke – retlig fejl – urigtigt skøn

(Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2, stk. 3; Kommissionens meddelelse 2004/C 31/03, punkt 25)

(jf. præmis 286-290)

11.    Fusioner og virksomhedsovertagelser – bedømmelse af foreneligheden med det indre marked – fusion, som hverken skaber eller styrker en dominerende stilling – fusion på et oligopolistisk marked med ikke-koordinerede virkninger – fusion mellem to virksomheder på mobiltelefonmarkedet, som er forbundet med to andre konkurrerende virksomheder via netdelingsaftaler – skønselementer – behov for at undgå enhver skade som følge af omvæltning af afpasningen af interesserne for parterne i netdelingsaftalerne – ny afgørelsespraksis – lovlighed – betingelser

(Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2, stk. 3)

(jf. præmis 328-332)

12.    Fusioner og virksomhedsovertagelser – bedømmelse af foreneligheden med det indre marked – fusion, som hverken skaber eller styrker en dominerende stilling – fusion på et oligopolistisk marked med ikke-koordinerede virkninger – fusion mellem to virksomheder på mobiltelefonmarkedet, som er forbundet med to andre konkurrerende virksomheder via netdelingsaftaler – skønselementer – omvæltning af afpasningen af interesserne for parterne i netdelingsaftalerne – reduktion af det konkurrencepres, som udøves af konkurrerende virksomheder, der er parter i netdelingsaftalerne, som følge af en ændring af deres konkurrencemæssige stilling – lovlighed – betingelser – bevis for, at der foreligger en væsentlig hindring for effektiv konkurrence på det indre marked – foreligger ikke – urigtigt skøn

(Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2, stk. 3)

(jf. præmis 338-348)

13.    Fusioner og virksomhedsovertagelser – bedømmelse af foreneligheden med det indre marked – fusion, som hverken skaber eller styrker en dominerende stilling – fusion på et oligopolistisk marked med ikke-koordinerede virkninger – fusion mellem to virksomheder på mobiltelefonmarkedet, som er forbundet med to andre konkurrerende virksomheder via netdelingsaftaler – skønselementer, når der ikke er foretaget en undersøgelse af den fusionerede enheds markedsmagt, som giver sig udslag i en forringelse af de udbudte tjenester og kvaliteten heraf på enhedens net – behov for en grundig og overbevisende undersøgelse af fusionens virkninger på konkurrenterne

(Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2, stk. 3; Kommissionens meddelelse 2004/C 31/03, punkt 25)

(jf. præmis 358-361)

14.    Fusioner og virksomhedsovertagelser – bedømmelse af foreneligheden med det indre marked – fusion, som hverken skaber eller styrker en dominerende stilling – fusion på et oligopolistisk marked med ikke-koordinerede virkninger – fusion mellem to virksomheder på mobiltelefonmarkedet, som er forbundet med to andre konkurrerende virksomheder via netdelingsaftaler – skønselementer – fusionens indvirkning på konkurrenterne – reduktion af det konkurrencepres, som konkurrenterne udøver, på grund af færre investeringer i infrastrukturen som følge af omvæltningen af afpasningen af interesserne for parterne i netdelingsaftalerne – lovlighed – betingelser – bevis for årsagsforbindelse mellem forhøjelsen af de faste omkostninger og forhøjelsen af meromkostningerne – foreligger ikke – urigtigt skøn

(Rådets forordning nr. 139/2004, 25. betragtning og art. 2, stk. 3)

(jf. præmis 364-379)

15.    Fusioner og virksomhedsovertagelser – bedømmelse af foreneligheden med det indre marked – fusion, som hverken skaber eller styrker en dominerende stilling – fusion på et oligopolistisk marked med ikke-koordinerede virkninger – fusion mellem to virksomheder på mobiltelefonmarkedet, som er forbundet med to andre konkurrerende virksomheder via netdelingsaftaler – skønselementer – fusionens indvirkning på konkurrenterne – reduktion af det konkurrencepres, som konkurrenterne udøver, som følge af omvæltningen af afpasningen af interesserne for parterne i netdelingsaftalerne – utilstrækkeligt element, når der ikke foreligger en væsentlig hindring for effektiv konkurrence på det indre marked – risiko for forringelse af netkvaliteten som følge af stigningen i omkostningerne til vedligeholdelse og forbedring af nettene – utilstrækkelig sandsynlighed – urigtigt skøn

(Rådets forordning nr. 139/2004)

(jf. præmis 380-396)

16.    Fusioner og virksomhedsovertagelser – bedømmelse af foreneligheden med det indre marked – fusion, som hverken skaber eller styrker en dominerende stilling – fusion på et oligopolistisk marked med ikke-koordinerede virkninger – fusion mellem to virksomheder på mobiltelefonmarkedet, som er forbundet med to andre konkurrerende virksomheder via netdelingsaftaler – bevis for, at der foreligger en væsentlig hindring for effektiv konkurrence på det indre marked – fremadrettet analyse – behov for at tage hensyn til eventuelle langsigtede koordinerede eller ikke-koordinerede virkninger – foreligger ikke – retlig fejl

(Rådets forordning nr. 139/2004)

(jf. præmis 408-416)

17.    Fusioner og virksomhedsovertagelser – bedømmelse af foreneligheden med det indre marked – fusion, som hverken skaber eller styrker en dominerende stilling – fusioner på et oligopolistisk marked med ikke-koordinerede virkninger – fusion mellem to virksomheder, der er aktive på engrosmarkedet for mobiltelefoni – bevis for, at der foreligger en væsentlig hindring for effektiv konkurrence på det indre marked – skønselementer – reduktion af antallet af aktive operatører på markedet – fjernelse af en virksomhed, der har beskedne markedsandele – utilstrækkelige beviser – bevis for fjernelse af det betydelige konkurrencepres, som fusionsparterne udøver på hinanden – foreligger ikke – urigtigt skøn

(Rådets forordning nr. 139/2004, art. 2, stk. 3; Kommissionens meddelelse 2004/C 31/03, punkt 14, 19-21, 27, 37 og 38)

(jf. præmis 434-453)

Resumé

Ved dommen i sagen CK Telecoms UK Investments mod Europa-Kommissionen (sag T-399/16), afsagt den 28. maj 2020, annullerede Retten den afgørelse, hvorved Kommissionen (1) havde givet afslag på gennemførelsen af en fusion mellem to af de fire mobiltelefonoperatører, der var aktive på detailmarkedet for mobile telekommunikationstjenester i Det Forenede Kongerige.

Den planlagte fusion, som var blevet anmeldt til Kommissionen den 11. september 2015, skulle give sagsøgeren, CK Telecoms UK Investments Ltd (herefter »Three«), der var et indirekte datterselskab til CK Hutchison Holdings Ltd, mulighed for at overtage enekontrollen med Telefónica Europe Plc (herefter »O2«) og således blive den største operatør på dette marked foran de to øvrige tilbageværende operatører, EE Ltd, der er et datterselskab til BT Group plc (herefter »BT/EE«), som var den tidligere historiske operatør, og Vodafone.

Med den anfægtede afgørelse havde Kommissionen i medfør af fusionsforordningen (2) og sine egne retningslinjer for vurdering af horisontale fusioner (herefter »retningslinjerne«) (3) erklæret den planlagte fusion uforenelig med det indre marked på grundlag af tre »skadeteorier«. Kommissionen fandt nemlig, at fusionen ville skabe væsentlige hindringer for effektiv konkurrence, fordi der forelå ikke-koordinerede virkninger, der for det første var forbundet med fjernelsen af betydeligt konkurrencepres på detailmarkedet (den første »skadeteori«), som sandsynligvis ville have medført en prisstigning på mobiltelefontjenester og en begrænsning af forbrugernes valg. For det andet ville fusionen, eftersom det relevante marked var kendetegnet ved, at BT/EE og Three på den ene side og Vodafone og O2 på den anden side havde indgået netdelingsaftaler, have haft en negativ virkning på tjenesternes kvalitet for forbrugerne, idet udviklingen af mobilnetinfrastrukturen i Det Forenede Kongerige ville blive hæmmet (den anden »skadeteori«). For det tredje risikerede fusionen at skabe væsentlige ikke-koordinerede virkninger på engrosmarkedet, eftersom de tre mobilnetoperatører, som ikke rådede over deres egne netværk, Tesco Mobile, Virgin Mobile og TalkTalk (herefter »ikke-mobilnetoperatørerne«), havde indgået aftaler, som gav dem adgang til en anden operatørs net til engrospriser (den tredje »skadeteori«).

Retten skulle således for første gang tage stilling til betingelserne for anvendelse af fusionsforordningen på en fusion på et oligopolistisk marked, som hverken førte til skabelse eller til styrkelse af en individuel eller kollektiv dominerende stilling, men som gav anledning til ikke-koordinerede virkninger.

Efter at have angivet grænserne for den legalitetskontrol, som Retten skal foretage af de komplekse vurderinger, som fusionskontrollen indebærer, definerede den indledningsvis de kriterier, der finder anvendelse for at godtgøre, at en sådan fusion skaber en »væsentlig hindring for effektiv konkurrence«, som det kræves i henhold til fusionsforordningens artikel 2, stk. 3, og præciserede den bevisbyrde og det bevisniveau, som påhviler Kommissionen i denne sammenhæng (4). Retten præciserede bl.a., at for at en fusions ikke-koordinerede virkninger kunne medføre en væsentlig hindring for effektiv konkurrence, skulle to kumulative betingelser opfyldes: Fusionen skulle for det første fjerne det betydelige konkurrencepres, som fusionsparterne udøvede på hinanden, og for det andet føre til en reduktion af konkurrencepresset på andre konkurrenter. Retten fremhævede endvidere, at Kommissionen i forbindelse med den fremadrettede analyse, som det påhvilede den at foretage i denne henseende, ikke skulle bevise de scenarier og skadeteorier, som den fandt uundgåeligt ville opstå, men skulle fremlægge tilstrækkelige beviser for at godtgøre, at der med stor sandsynlighed ville foreligge væsentlige hindringer efter fusionen.

I den foreliggende sag fastslog Retten, at Kommissionen ikke havde ført bevis for, at den anmeldte fusion ville skabe ikke-koordinerede virkninger, som kunne udgøre væsentlige hindringer for effektiv konkurrence, uanset om det var på detailmarkedet som led i den første og den anden skadeteori eller på engrosmarkedet som led i den tredje skadeteori.

Retten konstaterede således for det første, at Kommissionen havde begået flere fejl ved som led i den første skadeteori at konkludere, at der sandsynligvis forelå ikke-koordinerede virkninger på detailmarkedet for mobiltelefoni i forbindelse med fjernelsen af et betydeligt konkurrencepres. Retten fastslog indledningsvis, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at Three var en »betydelig konkurrencemæssig faktor«, hvis fjernelse ville medføre et tilstrækkeligt fald i konkurrencepresset til at godtgøre, at der forelå en væsentlig hindring for effektiv konkurrence. Ved at sammenblande begreberne »væsentlig hindring for effektiv konkurrence« (5),«fjernelse af et betydeligt konkurrencepres« (6) og »fjernelse af en betydelig konkurrencemæssig faktor« (7) foretog Kommissionen for det første en væsentlig udvidelse af anvendelsesområdet for reglerne for fusioner og virksomhedsovertagelser og gengav begrebet »betydelig konkurrencemæssig faktor« urigtigt. For det andet blev de forskellige elementer, som Kommissionen havde lagt til grund for konklusionen om, at Three var en betydelig konkurrencemæssig faktor eller i hvert fald udøvede et betydeligt konkurrencepres på markedet, fundet utilstrækkelige – uanset om der var tale om en forøgelse af selskabets bruttoandel af nye abonnenter i forhold til dets markedsandele, en forøgelse af antallet af abonnenter, den aggressive prispolitik, som selskabet havde kunnet føre, eller den forstyrrende rolle, som det historisk havde kunnet spille på markedet.

Retten fastslog ligeledes, at selv om det pågældende detailmarked for mobiltelefoni ganske rigtigt var kendetegnet ved en lav grad af produktdifferentiering, og at fusionsparterne og de andre aktive operatører på dette marked således kunne betragtes som relativt tætte konkurrenter, var dette element alene imidlertid ikke tilstrækkeligt til at bevise, at der var fjernet et betydeligt konkurrencepres, som fusionsparterne ville have udøvet på hinanden, og at der således forelå en væsentlig hindring for effektiv konkurrence.

Idet Retten medgav, at Kommissionen kunne tage hensyn til indikatorer på opadgående pres på priser (8), for så vidt som de viser fusionsparternes incitamenter til at hæve priserne, fastslog Retten i øvrigt ikke desto mindre, at Kommissionens kvantitative analyse savnede beviskraft, eftersom den ikke med tilstrækkelig sandsynlighed havde godtgjort, at priserne ville stige »væsentligt« som følge af fjernelsen af det betydelige konkurrencepres. Retten fastslog ligeledes, at Kommissionen ikke havde integreret de effektivitetsgevinster, som fusionen kunne medføre, i den kvantitative analyse. Endelig fastslog Retten, at Kommissionen i forbindelse med sin samlede vurdering af de ikke-koordinerede virkninger på intet tidspunkt havde præciseret, om disse ville være »væsentlige« eller føre til en væsentlig hindring for effektiv konkurrence.

For det andet fastslog Retten, at Kommissionen havde begået retlige fejl og anlagt åbenbart urigtige skøn ved inden for den anden skadeteori at konkludere, at der forelå ikke-koordinerede virkninger som følge af omvæltningen af netdelingsaftalerne.

Med udgangspunkt i princippet om, at netdelingsaftaler kan have gunstige virkninger for en effektiv konkurrence til fordel for forbrugerne, havde Kommissionen undersøgt, i hvilket omfang fusionen ved at omvælte de eksisterende aftaler kunne ophæve deres konkurrencemæssige dynamik. Efter undersøgelsen af de planer for konsolidering af nettene, som de anmeldende parter havde fremlagt, samt af fem andre integrationsscenarier for de eksisterende net havde Kommissionen konkluderet, at fusionen kunne medføre ikke-koordinerede, konkurrencebegrænsende virkninger på detailmarkedet, som var et oligopolistisk marked med betydelige adgangshindringer. For det første kunne fusionen svække den konkurrencemæssige stilling for de konkurrerende parter i netdelingsaftalerne og således reducere deres konkurrencepres. For det andet var det sandsynligt, at den ville føre til lavere investeringer i netinfrastruktursektoren og således til en reduktion af graden af effektiv konkurrence.

I denne forbindelse fremhævede Retten indledningsvis, at denne teoris nye karakter i forhold til Kommissionens tidligere afgørelsespraksis ikke indebar, at den var usandsynlig eller savnede grundlag, og Retten tiltrådte den i et vist omfang. Retten fremhævede imidlertid, at BT/EE og Vodafones konkurrencemæssige evne og incitamenter til at investere ikke på afgørende måde var afhængig af den fusionerede enheds beslutninger om at investere eller af en forhøjelse af omkostningerne, men bl.a. af det konkurrencemæssige niveau, som de blev stillet over for, deres finansielle ressourcer og deres strategier. Heraf udledte Retten, at den mulige manglende tilpasning af interesserne for netdelingsaftalernes parter, omvæltningen heraf efter fusionen, eller endda opsigelse heraf, ikke i det foreliggende tilfælde eller som sådan udgjorde en væsentlig hindring for effektiv konkurrence som led i en skadeteori, der var støttet på ikke-koordinerede virkninger.

Idet den bemærkede, at Unionens konkurrenceregler hovedsageligt er bestemt til at beskytte den konkurrencemæssige proces som sådan og ikke konkurrenterne, undersøgte Retten herefter Kommissionens vurdering af fusionens virkninger på de to konkurrenter, BT/EE og Vodafone, under hensyntagen til de planer for konsolidering af nettene, som vedrørte dem respektivt.

Hvad angår BT/EE fastslog Retten, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at fusionen ved at øge omkostningerne til vedligeholdelse og forbedring af nettet og ved at forringe dets kvalitet påvirkede selskabets konkurrencemæssige stilling i et sådant omfang, at det udgjorde en væsentlig hindring for effektiv konkurrence. I denne forbindelse fastslog Retten navnlig, at Kommissionen ikke havde ført bevis for, at skadeteorien var støttet på en årsagsforbindelse mellem den formodede forhøjelse af de faste omkostninger og af meromkostningerne, som ville føre til færre investeringer, til en forringelse af kvaliteten af de tjenester, der udbydes på markedet, eller – såfremt de via en prisstigning væltes over på forbrugerne – til en reduktion af det konkurrencepres, som BT/EE og Vodafone udøver på markedet.

Hvad angår Vodafone fastslog Retten bl.a. – efter at den havde bemærket, at reduktionen af det konkurrencepres, som denne virksomhed kunne udøve, ikke i sig selv var tilstrækkelig til at godtgøre en væsentlig hindring for effektiv konkurrence – at Kommissionen ikke havde ført et retligt fyldestgørende bevis for, at selskabets eventuelle beslutning om at begrænse investeringerne i sit eget net fulgte tilstrækkeligt realistisk og sandsynligt af fusionen og ville ændre de afgørende faktorer for den konkurrencemæssige tilstand på de påvirkede markeder og i det foreliggende tilfælde ville hindre den effektive konkurrence »væsentligt« på det relevante marked.

Endelig fastslog Retten, at Kommissionen havde begået en retlig fejl ved at finde, at den styrkede gennemskuelighed i mobilnetoperatørernes samlede investeringer, som var indført ved netdelingsaftalerne, nedsatte deres incitament til at investere i deres egne net og dermed deres konkurrencepres, uden at Kommissionen imidlertid definerede den passende tidsmæssige ramme, hvori den ville godtgøre, at der forelå en væsentlig hindring for effektiv konkurrence. Kommissionen analyserede nemlig dels fusionens umiddelbare virkninger på kort og mellemlang sigt, henset til den midlertidige overlapning af de to netdelingsaftaler, og dels på lang sigt, henset til planerne om konsolidering af nettene. Kommissionen tog imidlertid ikke hensyn til, at fusionsparterne på lang sigt ikke bevarede to separate net, skønt den havde anført denne mulighed flere gange i den anfægtede afgørelse. Undersøgelsen af virkningerne af en fusion på et oligopolistisk marked i telekommunikationssektoren, som nødvendiggør langsigtede investeringer, og hvor forbrugerne ofte er bundet af flerårige kontrakter, krævede en fremadrettet, dynamisk analyse, hvori der skulle tages hensyn til de eventuelle koordinerede eller ensidige virkninger over et relativt langt tidsrum i fremtiden. Kommissionen havde således begået en retlig fejl ved at kvalificere tilfældet med styrket gennemsigtighed af de samlede investeringer i nettene som ikke-koordinerede virkninger.

Endelig fastslog Retten for det tredje, at Kommissionen ikke som led i den tredje skadeteori havde godtgjort, at der forelå ikke-koordinerede virkninger på engrosmarkedet.

Retten bemærkede i denne forbindelse, at reduktionen af antallet af mobilnetoperatører fra fire til tre ikke i sig selv kunne godtgøre, at der forelå en væsentlig hindring for konkurrencen, idet mange oligopolistiske markeder udviser en grad af konkurrence, som kan kvalificeres som sund. Herefter fastslog Retten, at selv om Herfindahl-Hirschmann-indekset, som anvendes til at måle koncentrationsgraden på et marked, i det foreliggende tilfælde oversteg de værdier, hvorunder det principielt (9), var udelukket, at fusionen skabte konkurrencemæssige problemer, indebar en overskridelse af disse værdier i medfør af retningslinjernes punkt 21 ikke en formodning om, at der forelå konkurrencemæssige problemer. Idet den imidlertid konstaterede, at Kommissionen med henblik på at konkludere, at Three var en »betydelig konkurrencemæssig faktor« på engrosmarkedet, ikke havde støttet sig på selskabets historiske markedsandele og koncentrationsgraden, men på dets bruttoandele af nye kunder og på den kvalitative analyse af selskabets betydning på engrosmarkedet, fastslog Retten, at denne institution ikke havde givet en troværdig forklaring på, hvorfor bruttoandelene af nye kunder i det foreliggende tilfælde var afgørende herfor, og at den dermed heller ikke, uden en nærmere undersøgelse af de faktiske omstændigheder, havde godtgjort, at der forelå en væsentlig hindring for effektiv konkurrence.

Retten fastslog endvidere, at selv om det, henset til Threes bruttoandel af nye kunder, kunne lægges til grund, at dette selskab havde evne til at konkurrere med de andre operatører på engrosmarkedet, at selskabet var en troværdig konkurrent, at det påvirkede konkurrencen, og at det havde styrket sin stilling på markedet, var dette stadig ikke tilstrækkeligt til hverken at godtgøre, at der forelå en væsentlig hindring for effektiv konkurrence, eftersom selskabets markedsandel reelt var meget beskeden, eller til at konkludere, at selskabet var en betydelig konkurrencemæssig faktor. Endelig fastslog Retten, at Kommissionen ikke havde godtgjort, at fusionen ville føre til fjernelse af det betydelige konkurrencepres, som parterne tidligere udøvede på hinanden.


1 –      Kommissionens afgørelse af 11.5.2016 om en fusions uforenelighed med det indre marked (sag M.7612 — Hutchison 3G UK/Telefόnica UK), meddelt under nr. C(2016) 2796, tilgængelig på engelsk i sin ikke-fortrolige udgave på denne adresse: <https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m7612_6555_3.pdf> (resumé offentliggjort i EUT 2016, C 357, s. 15).


2 –      Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20.1.2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT 2004, L 24, s. 1).


3 –      Retningslinjer for vurdering af horisontale fusioner efter Rådets forordning om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT 2004, C 31, s. 5).


4 –      Jf. fusionsforordningens artikel 2, stk. 3, som fortolket i lyset af 25. betragtning til denne forordning.


5 –      Retligt kriterium omhandlet i fusionsforordningens artikel 2, stk. 3.


6 –      Kriterium nævnt i 25. betragtning til fusionsforordningen.


7 –      Kriterium udledt af de retningslinjer, der anvendes i den anfægtede afgørelse.


8 –      Den såkaldte »upward pricing pressure«- eller UPP-analyse.


9 –      Jf. retningslinjernes punkt 19-21.