Language of document : ECLI:EU:T:2020:217

Asunto T399/16

CK Telecoms UK Investments Ltd

contra

Comisión Europea

 Sentencia del Tribunal General (Sala Primera ampliada) de 28 de mayo de 2020

«Competencia — Concentraciones — Actividades de telecomunicaciones inalámbricas — Mercado minorista de los servicios de telecomunicaciones móviles — Mercado mayorista de acceso y originación de llamadas en las redes públicas de telefonía móvil — Adquisición de Telefónica Europe por Hutchison — Decisión por la que se declara la concentración incompatible con el mercado interior — Mercado oligopolístico — Obstáculo significativo para la competencia efectiva — Efectos no coordinados — Carga de la prueba — Exigencia de prueba — Cuotas de mercado — Efectos de la concentración sobre los precios — Análisis cuantitativo de la presión al alza de los precios previsible — Competidores inmediatos — Importante presión competitiva — Fuerza competitiva importante — Acuerdos de uso compartido de redes — Grado de concentración — Índice de Herfindahl-Hirschmann — Error de Derecho — Error de apreciación»

1.      Recurso de anulación — Decisión de aplicación de las reglas en materia de operaciones de concentración entre empresas — Apreciación económica compleja — Control jurisdiccional — Alcance y límites — Control de la aplicación del Derecho a los hechos — Control de la apreciación de los efectos de la concentración sobre la competencia

[Art. 263 TFUE; Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, arts. 2 y 8; Decisión 88/591/CECA, CEE, Euratom del Consejo, considerando 3]

(véanse los apartados 72 a 76)

2.      Concentraciones de empresas — Apreciación de la compatibilidad con el mercado interior — Concentración que no crea ni refuerza una posición dominante — Prohibición — Requisitos — Concentración en un mercado oligopolístico que da lugar a efectos no coordinados — Prueba de la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el mercado interior — Criterios de apreciación — Desaparición de las importantes presiones competitivas recíprocamente ejercidas por las partes de la concentración — Reducción de las presiones competitivas sobre los demás competidores — Requisitos acumulativos

[Art. 3 TUE, ap. 3; Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, considerandos 5, 6, 8, 24, 25 y 26 y art. 2, ap. 3]

(véanse los apartados 81 a 97, 102 a 104 y 359)

3.      Recurso de anulación — Competencia del juez de la Unión — Interpretación del Derecho de la Unión — Interpretación de las normas en materia de concentraciones entre empresas — Directrices adoptadas por la Comisión — Práctica decisoria anterior de la Comisión — Carácter imperativo — Inexistencia — Facultad del juez de hacer suyas las orientaciones y apreciaciones económicas o jurídicas de la Comisión

(Art. 19 TUE; Comunicación 2004/C 31/03 de la Comisión)

(véanse los apartados 100, 101 y 163)

4.      Concentraciones de empresas — Apreciación de la compatibilidad con el mercado interior — Concentración que no crea ni refuerza una posición dominante — Concentración en un mercado oligopolístico que da lugar a efectos no coordinados — Análisis prospectivo — Requisitos de prueba — Apreciación del comportamiento futuro probable de la entidad fusionada y de sus competidores — Apreciación de la probabilidad seria de un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el mercado interior como consecuencia directa e inmediata de la concentración — Alcance de la carga de la prueba — Exigencia de una prueba que vaya más allá de toda duda razonable — Control jurisdiccional

[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo]

(véanse los apartados 107 a 118, 332 y 368)

5.      Concentraciones de empresas — Examen por la Comisión — Definición del mercado de referencia — Criterios — Sustituibilidad de los productos — Criterios de apreciación — Condiciones de la competencia en el mercado — Estructura de la oferta y la demanda

[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo]

(véanse los apartados 144 a 146)

6.      Concentraciones de empresas — Apreciación de la compatibilidad con el mercado interior — Concentración que no crea ni refuerza una posición dominante — Concentración en un mercado oligopolístico que da lugar a efectos no coordinados — Prueba de la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el mercado interior — Criterios de apreciación — Desaparición de una empresa que constituye una «fuerza competitiva importante» — Concepto — Empresa que desempeña un papel competitivo más importante que el que cabría esperar de sus cuotas de mercado — Exclusión — Desnaturalización del concepto — Error de Derecho — Error de apreciación

[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, considerando 25 y art. 2, ap. 3; Comunicación 2004/C 31/03 de la Comisión, puntos 37 y 38]

(véanse los apartados 171 a 175)

7.      Concentraciones de empresas — Apreciación de la compatibilidad con el mercado interior — Concentración que no crea ni refuerza una posición dominante — Concentración en un mercado oligopolístico que da lugar a efectos no coordinados — Prueba de la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el mercado interior — Criterios de apreciación — Desaparición de una empresa que constituye una «fuerza competitiva importante» o que ejerce importantes presiones competitivas en el mercado — Criterios de apreciación — Mercado minorista de la telefonía móvil — Insuficiencia de los elementos de prueba — Errores de apreciación

[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, art. 2, ap. 3; Comunicación 2004/C 31/03 de la Comisión, puntos 37 y 38]

(véanse los apartados 183 a 190, 193 a 198, 212 a 216 y 219 a 225)

8.      Concentraciones de empresas — Apreciación de la compatibilidad con el mercado interior — Concentración que no crea ni refuerza una posición dominante — Concentración en un mercado oligopolístico que da lugar a efectos no coordinados — Criterios de apreciación — Concentración entre dos empresas que operan en el mercado minorista de la telefonía móvil — Competidores más cercanos — Concepto — Indicios — Grado de sustituibilidad entre los productos de las partes de la concentración — Grado de rivalidad entre las partes de la concentración — Insuficiencia de pruebas de la desaparición de las importantes presiones competitivas recíprocamente ejercidas por las partes de la concentración — Error de apreciación

[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, considerando 25 y art. 2, ap. 3; Comunicación 2004/C 31/03 de la Comisión, punto 28]

(véanse los apartados 234 a 250)

9.      Concentraciones de empresas — Apreciación de la compatibilidad con el mercado interior — Concentración que no crea ni refuerza una posición dominante — Concentración en un mercado oligopolístico que da lugar a efectos no coordinados — Consideración de las eficiencias — Criterios de apreciación — Fuerza probatoria de los indicadores de la presión al alza de los precios — Límites — Prueba de la probabilidad de un incremento significativo de los precios como consecuencia de la desaparición de las importantes presiones competitivas recíprocamente ejercidas por las partes de la concentración — Inexistencia — Error de apreciación

[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, art. 2, ap. 3; Comunicación 2004/C 31/03 de la Comisión, puntos 76 y 78]

(véanse los apartados 274 a 282)

10.    Concentraciones de empresas — Apreciación de la compatibilidad con el mercado interior — Concentración que no crea ni refuerza una posición dominante — Concentración en un mercado oligopolístico que da lugar a efectos no coordinados — Evaluación global de los efectos no coordinados — Alcance — Demostración de la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el mercado interior — Inexistencia — Error de Derecho — Error de apreciación

[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, art. 2, ap. 3; Comunicación 2004/C 31/03 de la Comisión, punto 25]

(véanse los apartados 286 a 290)

11.    Concentraciones de empresas — Apreciación de la compatibilidad con el mercado interior — Concentración que no crea ni refuerza una posición dominante — Concentración en un mercado oligopolístico que da lugar a efectos no coordinados — Concentración entre dos empresas que operan en el mercado de la telefonía móvil vinculadas respectivamente a otras dos empresas competidoras mediante acuerdos de uso compartido de redes — Criterios de apreciación — Necesidad de evitar cualquier perjuicio derivado de la perturbación de la convergencia de los intereses de los socios de los acuerdos de uso compartido de redes — Práctica decisoria nueva — Procedencia — Requisitos

[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, art. 2, ap. 3]

(véanse los apartados 328 a 332)

12.    Concentraciones de empresas — Apreciación de la compatibilidad con el mercado interior — Concentración que no crea ni refuerza una posición dominante — Concentración en un mercado oligopolístico que da lugar a efectos no coordinados — Concentración entre dos empresas que operan en el mercado de la telefonía móvil vinculadas respectivamente a otras dos empresas competidoras mediante acuerdos de uso compartido de redes — Criterios de apreciación — Perturbación de la convergencia de los intereses de los socios de los acuerdos de uso compartido de redes — Reducción de la presión competitiva ejercida por las empresas competidoras socias de los acuerdos de uso compartido de redes como consecuencia de la alteración de su posición competitiva — Procedencia — Requisitos — Prueba de la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el mercado interior — Inexistencia — Error de apreciación

[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, art. 2, ap. 3]

(véanse los apartados 338 a 348)

13.    Concentraciones de empresas — Apreciación de la compatibilidad con el mercado interior — Concentración que no crea ni refuerza una posición dominante — Concentración en un mercado oligopolístico que da lugar a efectos no coordinados — Concentración entre dos empresas que operan en el mercado de la telefonía móvil vinculadas respectivamente a otras dos empresas competidoras mediante acuerdos de uso compartido de redes — Elementos de apreciación en ausencia de examen del poder de mercado de la entidad fusionada que se traduce en una degradación de los servicios ofrecidos o de la calidad de su red — Necesidad de un examen sólido y convincente de los efectos de la concentración sobre los competidores

[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, art. 2, ap. 3; Comunicación 2004/C 31/03 de la Comisión, punto 25]

(véanse los apartados 358 a 361)

14.    Concentraciones de empresas — Apreciación de la compatibilidad con el mercado interior — Concentración que no crea ni refuerza una posición dominante — Concentración en un mercado oligopolístico que da lugar a efectos no coordinados — Concentración entre dos empresas que operan en el mercado de la telefonía móvil vinculadas respectivamente a otras dos empresas competidoras mediante acuerdos de uso compartido de redes — Criterios de apreciación — Efectos de la concentración sobre los competidores — Reducción de la presión competitiva ejercida por los competidores como consecuencia de la reducción de las inversiones en infraestructuras consecutiva a la perturbación de la convergencia de los intereses de los socios de los acuerdos de uso compartido de redes — Procedencia — Requisitos — Prueba de la existencia de un nexo causal entre el aumento de los costes fijos y el de los costes diferenciales — Inexistencia — Error de apreciación

[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, considerando 25 y art. 2, ap. 3]

(véanse los apartados 364 a 379)

15.    Concentraciones de empresas — Apreciación de la compatibilidad con el mercado interior — Concentración que no crea ni refuerza una posición dominante — Concentración en un mercado oligopolístico que da lugar a efectos no coordinados — Concentración entre dos empresas que operan en el mercado de la telefonía móvil vinculadas respectivamente a otras dos empresas competidoras mediante acuerdos de uso compartido de redes — Criterios de apreciación — Efectos de la concentración sobre los competidores — Reducción de la presión competitiva ejercida por los competidores consecutiva a la perturbación de la convergencia de los intereses de los socios de los acuerdos de uso compartido de redes — Elemento insuficiente en ausencia de prueba de la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el mercado interior — Riesgo de degradación de la calidad de las redes como consecuencia del aumento de los costes de mantenimiento y mejora de las redes — Probabilidad insuficiente — Error de apreciación

[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo]

(véanse los apartados 380 a 396)

16.    Concentraciones de empresas — Apreciación de la compatibilidad con el mercado interior — Concentración que no crea ni refuerza una posición dominante — Concentración en un mercado oligopolístico que da lugar a efectos no coordinados — Concentración entre dos empresas que operan en el mercado de la telefonía móvil vinculadas respectivamente a otras dos empresas competidoras mediante acuerdos de uso compartido de redes — Prueba de la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el mercado interior — Análisis prospectivo — Necesidad de tomar en consideración eventuales efectos coordinados o no coordinados a largo plazo — Inexistencia — Error de Derecho

[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo]

(véanse los apartados 408 a 416)

17.    Concentraciones de empresas — Apreciación de la compatibilidad con el mercado interior — Concentración que no crea ni refuerza una posición dominante — Concentraciones en un mercado oligopolístico que producen efectos no coordinados — Concentración entre dos empresas activas en el mercado mayorista de la telefonía móvil — Prueba de la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el mercado interior — Criterios de apreciación — Reducción del número de operadores activos en el mercado — Eliminación de una empresa con cuotas de mercado modestas — Insuficiencia de los elementos de prueba — Prueba de la desaparición de las importantes presiones competitivas recíprocamente ejercidas por las partes de la concentración — Inexistencia — Errores de apreciación

[Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, art. 2, ap. 3; Comunicación 2004/C 31/03 de la Comisión, puntos 14, 19 a 21, 27, 37 y 38]

(véanse los apartados 434 a 453)

Resumen

Mediante la sentencia CK Telecoms UK Investments/Comisión (T‑399/16), pronunciada el 28 de mayo, el Tribunal ha anulado la Decisión por la que la Comisión (1) se opuso a la realización de un proyecto de concentración entre dos de los cuatro operadores de telefonía móviles presentes en el mercado minorista de los servicios de telecomunicaciones móviles en el Reino Unido.

Este proyecto, notificado a la Comisión el 11 septiembre 2015, debía permitir a la demandante, CK Telecoms UK Investments Ltd (en lo sucesivo, «Three»), filial indirecta de CK Hutchison Holdings Ltd, adquirir el control exclusivo de Telefónica Europe plc (en lo sucesivo, «O2») y constituir, de este modo, el principal actor de este mercado, por delante de los otros dos operadores, EE Ltd, filial de BT Group plc (en lo sucesivo, «BT/EE»), antiguo operador histórico, y Vodafone.

En la Decisión impugnada, la Comisión había declarado, en aplicación del Reglamento de concentraciones (2) y de sus propias Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales (en lo sucesivo, «Directrices»), (3) la operación de concentración incompatible con el mercado interior basándose en tres «teorías del perjuicio». Así, la Comisión consideró que la operación crearía obstáculos significativos para la competencia efectiva derivados de la existencia de efectos no coordinados vinculados, en primer término, a la desaparición de importantes presiones competitivas en el mercado minorista (primera «teoría del perjuicio»), que conllevaría probablemente un incremento de los precios de los servicios de telefonía móvil y una reducción de las posibilidades de elección de los consumidores. En segundo término, dado que el mercado en cuestión se caracteriza por el hecho de que BT/EE y Three, por una parte, y Vodafone y O2, por otra parte, habían celebrado acuerdos de uso compartido de redes, la operación habría influido negativamente en la calidad de los servicios prestados a los consumidores al entorpecer el desarrollo de la infraestructura de redes móviles en el Reino Unido (segunda «teoría del perjuicio»). En tercer término, habida cuenta de que tres operadores de redes móviles virtuales no disponían de su propia red, Tesco Mobile, Virgin Mobile y TalkTalk (en lo sucesivo, «no ORM»), habían celebrado acuerdos en virtud de los cuales tenían acceso a la red de otro operador mediante el pago de precios mayoristas, la concentración entrañaba el riesgo de producir efectos no coordinados significativos en el mercado mayorista (tercera «teoría del perjuicio»).

De este modo, el Tribunal debía pronunciarse, por vez primera, acerca de los requisitos de aplicación del Reglamento de concentraciones a una concentración en un mercado oligopolístico que no conlleva ni la creación ni el refuerzo de una posición dominante individual o colectiva, sino que da lugar a efectos no coordinados.

Tras recordar los límites del control de legalidad que le corresponde llevar a cabo sobre las apreciaciones complejas inherentes al control de las concentraciones, el Tribunal procede en primer lugar a definir los criterios aplicables para establecer que tal operación crearía un «obstáculo significativo para la competencia efectiva», como exige el artículo 2, apartado 3, del Reglamento de concentraciones, y expone algunas precisiones acerca de la carga y del nivel de la prueba que recae sobre la Comisión en tal contexto. (4) El Tribunal precisó, en particular, que, para que los efectos no coordinados derivados de una concentración puedan traducirse en un obstáculo significativo para la competencia efectiva, deben cumplirse dos requisitos acumulativos: la concentración debe implicar, por una parte, la desaparición de las importantes presiones competitivas que las partes de la concentración ejercían entre sí y, por otra parte, una reducción de las presiones competitivas sobre los demás competidores. Señaló, asimismo, que, en el marco del análisis prospectivo en dos etapas que debe realizar la Comisión a este respecto, no incumbe a esa institución aportar la prueba de que habrían de producirse inevitablemente los escenarios y las teorías del perjuicio tomados en consideración por ella, sino aportar pruebas suficientes para demostrar que existe la seria probabilidad de que aparezcan obstáculos significativos tras la concentración.

En el presente asunto, el Tribunal declaró que la Comisión no había conseguido aportar la prueba de que la concentración notificada generaría efectos no coordinados que pudieran constituir obstáculos significativos para la competencia efectiva, ya sea en el mercado minorista, con arreglo a la primera y a la segunda teorías del perjuicio, o en el mercado mayorista, según la tercera teoría.

De este modo, el Tribunal apreció, en primer lugar, que la Comisión había incurrido en diferentes errores al concluir, en virtud de la primera teoría del perjuicio, que existían probablemente efectos no coordinados sobre el mercado minorista de la telefonía móvil asociados a la desaparición de importantes presiones competitivas. Resolvió, en primer lugar, que la Comisión no había demostrado que Three fuera una «fuerza competitiva importante», cuya desaparición supusiera una reducción de la presión competitiva suficiente para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva. Por una parte, al confundir los conceptos de «obstáculo significativo para la competencia efectiva», (5) «desaparición de importantes presiones competitivas», (6) y «eliminación de una fuerza competitiva importante», (7) la Comisión había ampliado considerablemente el ámbito de aplicación de las normas en materia de concentraciones de empresas y había desnaturalizado el concepto de «fuerza competitiva importante». Por otra parte, se consideraron insuficientes los diferentes elementos en los que se basó la Comisión para concluir que Three constituía una fuerza competitiva importante o ejercía, cuando menos, importantes presiones competitivas en el mercado, y que hacían referencia al aumento de la cuota bruta de sus nuevos abonados en comparación con su cuota de mercado, al incremento del número de sus abonados, a la política agresiva de precios que había podido poner en marcha o al papel de agitador que históricamente había desempeñado en el mercado.

Asimismo, el Tribunal constató que, si bien es cierto que el mercado minorista de la telefonía móvil en cuestión se caracterizaba por un bajo nivel de diferenciación de los productos, de forma que las partes de la concentración, al igual que los demás operadores presentes en dicho mercado, podían ser considerados competidores relativamente cercanos, este único elemento no era suficiente para demostrar la desaparición de las importantes presiones competitivas que las partes de la concentración ejercían entre sí y, en consecuencia, la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva.

Además, sin dejar de reconocer que la Comisión podía tomar en consideración los indicadores de presiones al alza de los precios, (8) en cuanto ponen de manifiesto los incentivos de las partes de la concentración para aumentar sus precios, el Tribunal declaró no obstante que su análisis cuantitativo carecía de fuerza probatoria, ya que no había demostrado con una probabilidad suficiente que los precios experimentarían una subida «significativa» a raíz de la desaparición de importantes presiones competitivas. Asimismo, constató que la Comisión no había integrado en su análisis cuantitativo las eficiencias que la concentración pudiera llevar aparejadas. Por último, resolvió que, en el marco de su apreciación global de los efectos no coordinados, la Comisión no había precisado en ningún momento si estos serían «significativos» o se traducirían en un obstáculo significativo para la competencia efectiva.

El Tribunal declaró, en segundo lugar, que la Comisión también había incurrido en errores de Derecho y de apreciación al concluir, en el marco de la segunda teoría del perjuicio, que existían efectos no coordinados derivados del trastrueque de los acuerdos de uso compartido de redes.

Partiendo del principio de que los acuerdos de uso compartido de redes pueden favorecer una competencia efectiva en beneficio de los consumidores, la Comisión había examinado en qué medida la concentración, al trastocar los acuerdos existentes, podía eliminar su dinámica competitiva. Tras llevar a cabo su examen de los planes de consolidación de las redes presentados por las partes notificantes, así como de otros cinco escenarios de integración de las redes existentes, la Comisión había llegado a la conclusión de que la operación podía producir efectos contrarios a la competencia no coordinados en el mercado minorista, mercado oligopolístico con importantes barreras a la entrada. Por una parte, podía debilitar la posición competitiva de los competidores que eran socios de los acuerdos de uso compartido de redes y, en consecuencia, reducir su presión competitiva. Por otra parte, era probable que llevara a un recorte de las inversiones en el sector de la infraestructura de redes y, por lo tanto, a una reducción del grado de competencia efectiva.

A este respecto, el Tribunal comenzó destacando que el hecho de que esta teoría fuera nueva a la luz de la práctica decisoria anterior de la Comisión no implicaba que fuera improbable o que careciera de fundamento y declaró compartir esta teoría hasta un cierto punto. No obstante, destacó que la capacidad competitiva y los incentivos para invertir de BT/EE y de Vodafone no dependerían de una forma decisiva de las decisiones en materia de inversiones de la entidad fusionada o de un aumento de los costes, sino en particular del nivel de la competencia al que ser verían enfrentadas, de sus recursos financieros y de sus estrategias. El Tribunal dedujo de lo anterior que la posible divergencia de los intereses entre los socios de los acuerdos de uso compartido de redes, su trastrueque a raíz de la concentración, o incluso su resolución, no constituían en el presente asunto, como tales, un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el marco de una teoría del perjuicio basada en efectos no coordinados.

Tras recordar que las normas en materia de competencia de la Unión se dirigen principalmente a proteger el proceso competitivo como tal, y no a los competidores, el Tribunal pasó a examinar la valoración que la Comisión hizo de los efectos de la concentración sobre los dos competidores, BT/EE y Vodafone, teniendo en cuenta los planes de consolidación de redes que respectivamente los afectaban.

En el caso de BT/EE, el Tribunal declaró que la Comisión no había logrado demostrar que la concentración, al aumentar los costes de mantenimiento y mejora de la red y al degradar su calidad, afectaría a su posición competitiva hasta el punto de constituir un obstáculo significativo para la competencia efectiva. A este respecto, el Tribunal constató en particular que la Comisión no había aportado la prueba de que su teoría del perjuicio se basaba en un nexo causal entre el aumento previsto de los costes fijos y el aumento de los costes diferenciales que llevaría a menores inversiones, a un deterioro de la calidad de los servicios ofrecidos en el mercado o, si se repercutieran en los consumidores a través de un aumento de los precios, a una reducción de la presión competitiva de BT/EE y de Vodafone en el mercado.

En el caso de Vodafone, tras recordar que la reducción de la presión competitiva que esta empresa podía ejercer no bastaba, por sí sola, para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el presente asunto, el Tribunal declaró en particular que la Comisión no había demostrado de forma suficiente en Derecho que la decisión de reducir sus inversiones en su propia red que pudiera tomar esta empresa resultaría de forma suficientemente realista y probable de la concentración, modificaría los factores que determinan el estado de la competencia en los mercados afectados y obstaculizaría, en el presente caso, de forma «significativa», la competencia efectiva en el mercado en cuestión.

Por último, el Tribunal resolvió que la Comisión había incurrido en un error de Derecho al considerar que la transparencia reforzada de las inversiones globales de los operadores de redes móviles introducida por los acuerdos de uso compartido de redes reduciría sus incentivos en invertir en su red y, en consecuencia, su presión competitiva, sin no obstante definir el marco temporal adecuado dentro del que se proponía demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva. En efecto, la Comisión analizó, por una parte, los efectos inmediatos de la concentración a corto y a medio plazo en relación con el solapamiento temporal de los dos acuerdos de uso compartido de las redes y, por otra parte, sus efectos a medio y a largo plazo a la luz de los planes de consolidación de la red. Por el contrario, la Comisión no tomó en consideración el hecho de que las partes de la concentración no mantendrían a largo plazo dos redes separadas, a pesar de haber evocado esta posibilidad en diferentes ocasiones en la Decisión impugnada. Ahora bien, el examen de los efectos de una operación de concentración en un mercado oligopolístico en el sector de las telecomunicaciones, que necesita inversiones a largo plazo y en el que los consumidores están a menudo vinculados por contratos cuya vigencia se extiende durante varios años, requería un análisis prospectivo dinámico en el que se tomaran en cuenta eventuales efectos coordinados o unilaterales en un lapso de tiempo relativamente amplio en el futuro. En consecuencia, la Comisión incurrió en un error de Derecho al calificar como efectos no coordinados la incidencia de una transparencia reforzada en la inversión global en las redes.

En tercer y último lugar, el Tribunal declaró que la Comisión no había logrado demostrar, en el marco de la tercera teoría del perjuicio, la existencia de efectos no coordinados en el mercado mayorista.

A este respecto, comenzó señalando que la reducción del número de operadores de redes móviles de cuatro a tres no bastaba por sí sola para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia, ya que un elevado número de mercados oligopolísticos registraban un grado de competencia que podía calificarse de sano. A continuación consideró que, pese a que el índice Herfindahl-Hirschmann, utilizado para medir el grado de concentración de un mercado, superaba en el presente caso los umbrales por debajo de los cuales quedaba, en principio, (9) excluido que la concentración planteara problemas de competencia, una superación de esos umbrales no implicaba, con arreglo al punto 21 de las Directrices, la existencia de una presunción de la existencia de problemas de competencia. No obstante, al constatar que, para concluir que Three era una «fuerza competitiva importante» en el mercado mayorista, la Comisión no se había basado en sus cuotas de mercado históricas y en el nivel de concentración, sino en sus porcentajes brutos de nuevos clientes y en el análisis cualitativo de su importancia en el mercado mayorista, el Tribunal juzgó que esa institución no había explicado, de modo creíble, por qué los porcentajes brutos de nuevos clientes eran tan determinantes en ese caso, ni demostrado, por lo tanto, en ausencia de un examen pormenorizado de los hechos, la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva.

El Tribunal constató asimismo que, si bien cabía considerar que, habida cuenta de su cuota bruta de nuevos clientes, Three tenía la capacidad de rivalizar con los demás actores del mercado mayorista, era un competidor creíble, influía en la competencia y había reforzado su posición en el mercado, ello no era suficiente ni para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva, en un contexto en el que su cuota de mercado era, en realidad, muy modesta, ni para concluir que era una fuerza competitiva importante. Por último, el Tribunal resolvió que la Comisión no había demostrado que la concentración entrañaría una supresión de las importantes presiones competitivas que las partes ejercían anteriormente entre sí.


1      Decisión de la Comisión, de 11 de mayo de 2016, por la que se declara incompatible con el mercado interior una operación de concentración (Asunto M.7612 — Hutchison 3G UK/Telefónica UK), notificada con el número C(2016) 2796, disponible en inglés, en su versión no confidencial, en la siguiente dirección: <https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m7612_6555_3.pdf>. (Resumen publicado en el DO 2016, C 357, p. 15).


2      Reglamento (CE) n.º 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO 2004, L 24, p. 1).


3      Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO 2004, C 31, p. 5).


4      Con arreglo al artículo 2, apartado 3, del Reglamento de concentraciones, interpretado a la luz de su considerando 25.


5      Criterio jurídico contemplado en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento de concentraciones.


6      Criterio mencionado en el considerando 25 del Reglamento de concentraciones.


7      Criterio basado en las Directrices utilizadas en la Decisión impugnada.


8      Análisis conocido como «upward pricing pressure» o UPP.


9      Con arreglo a los puntos 19 a 21 de las Directrices.