Language of document : ECLI:EU:T:2020:217

Sprawa T399/16

CK Telecoms UK Investments Ltd

przeciwko

Komisji Europejskiej

 Wyrok Sądu (pierwsza izba w składzie powiększonym) z dnia 28 maja 2020 r.

Konkurencja – Koncentracje – Działalność w zakresie telekomunikacji bezprzewodowej – Detaliczny rynek usług telekomunikacji ruchomej – Hurtowy rynek dostępu i rozpoczynania połączeń w publicznych sieciach ruchomych – Nabycie Telefóniki Europe przez Hutchison – Decyzja uznająca koncentrację za niezgodną z rynkiem wewnętrznym – Rynek oligopolistyczny – Znacząca przeszkoda w skutecznej konkurencji – Nieskoordynowane skutki – Ciężar dowodu – Wymogi dowodowe – Udziały w rynku – Wpływ koncentracji na ceny – Analiza ilościowa dotycząca presji na wzrost cen – Bliscy konkurenci – Znaczna presja konkurencyjna – Ważna siła konkurencyjna – Umowy dotyczące wspólnego korzystania z sieci – Stopień koncentracji – Wskaźnik Herfindahla-Hirschmanna – Naruszenie prawa – Błąd w ocenie

1.      Skarga o stwierdzenie nieważności – Decyzja o zastosowaniu reguł w dziedzinie koncentracji przedsiębiorstw – Złożona ocena ekonomiczna – Kontrola sądowa – Zakres i ograniczenia – Kontrola stosowania prawa do okoliczności faktycznych – Kontrola oceny wpływu koncentracji na konkurencję

(art. 263 TFUE; rozporządzenie Rady nr 139/2004, art. 2, 8; decyzja Rady 88/591, motyw 3)

(zob. pkt 72–76)

2.      Koncentracje przedsiębiorstw – Ocena zgodności z rynkiem wewnętrznym – Koncentracja nietworząca ani niewzmacniająca pozycji dominującej – Zakaz – Warunki – Koncentracja na rynku oligopolistycznym powodująca nieskoordynowane skutki – Dowód świadczący o istnieniu znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym – Kryteria oceny – Eliminacja silnej presji konkurencyjnej wywieranej na siebie nawzajem przez łączące się przedsiębiorstwa – Redukcja presji konkurencyjnej na pozostałych konkurentów – Przesłanki kumulatywne

(art. 3 ust. 3 TUE, rozporządzenie Rady nr 139/2004, motywy 5, 6, 8, 24, 25, 26, art. 2 ust. 3)

(zob. pkt 81–97, 102–104, 359)

3.      Skarga o stwierdzenie nieważności – Właściwość sądu Unii – Wykładnia prawa Unii – Wykładnia reguł w dziedzinie koncentracji przedsiębiorstw – Wytyczne uchwalone przez Komisję – Wcześniejsza praktyka decyzyjna Komisji – Charakter wiążący – Brak – Możliwość uwzględnienia przez sąd wskazówek i ocen ekonomicznych lub prawnych Komisji

(art. 19 TUE, komunikat Komisji 2004/C 31/03)

(zob. pkt 100, 101, 163)

4.      Koncentracje przedsiębiorstw – Ocena zgodności z rynkiem wewnętrznym – Koncentracja nietworząca ani niewzmacniająca pozycji dominującej – Koncentracja na rynku oligopolistycznym powodująca nieskoordynowane skutki – Prospektywna analiza – Wymogi dowodowe – Ocena prawdopodobnego przyszłego zachowania jednostki powstałej w wyniku połączenia i jej konkurentów – Ocena poważnego prawdopodobieństwa znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym jako bezpośredniego i natychmiastowego skutku koncentracji – Zakres ciężaru dowodu – Wymóg przedstawienia dowodu wykraczający poza rozsądne wątpliwości – Kontrola sądowa

(rozporządzenie Rady nr 139/2004)

(zob. pkt 107–118, 332, 368)

5.      Koncentracje przedsiębiorstw – Badanie przez Komisję – Definicja rynku właściwego – Kryteria – Substytucyjność produktów – Elementy oceny – Warunki konkurencji na rynku – Struktura podaży i popytu

(rozporządzenie Rady nr 139/2004)

(zob. pkt 144–146)

6.      Koncentracje przedsiębiorstw – Ocena zgodności z rynkiem wewnętrznym – Koncentracja nietworząca ani niewzmacniająca pozycji dominującej – Koncentracja na rynku oligopolistycznym powodująca nieskoordynowane skutki – Dowód świadczący o istnieniu znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym – Kryteria oceny – Eliminacja przedsiębiorstwa stanowiącego „ważną siłę konkurencyjną” – Pojęcie – Przedsiębiorstwo odgrywające rolę konkurencyjną ważniejszą niż wskazują jego udziały w rynku – Wykluczenie – Wypaczenie pojęcia – Naruszenie prawa – Błąd w ocenie

(rozporządzenie Rady nr 139/2004, motyw 25, art. 2 ust. 3; komunikat Komisji 2004/C 31/03, pkt 37, 38)

(zob. pkt 171–175)

7.      Koncentracje przedsiębiorstw – Ocena zgodności z rynkiem wewnętrznym – Koncentracja nietworząca ani niewzmacniająca pozycji dominującej – Koncentracja na rynku oligopolistycznym powodująca nieskoordynowane skutki – Dowód świadczący o istnieniu znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym – Kryteria oceny – Eliminacja przedsiębiorstwa stanowiącego „ważną siłę konkurencyjną” lub wywierającego znaczną presję konkurencyjną na rynek – Elementy oceny – Rynek detaliczny telefonii ruchomej – Niewystarczający charakter dowodów – Błędy w ocenie

(rozporządzenie Rady nr 139/2004, art. 2 ust. 3; komunikat Komisji 2004/C 31/03, pkt 37, 38)

(zob. pkt 183–190, 193–198, 212–216, 219–225)

8.      Koncentracje przedsiębiorstw – Ocena zgodności z rynkiem wewnętrznym – Koncentracja nietworząca ani niewzmacniająca pozycji dominującej – Koncentracja na rynku oligopolistycznym powodująca nieskoordynowane skutki – Elementy oceny – Koncentracja dwóch przedsiębiorstw działających na rynku detalicznym telefonii ruchomej – Najbliżsi konkurenci – Pojęcie – Wskaźniki – Stopień substytucyjności między produktami łączących się przedsiębiorstw – Stopień rywalizacji między łączącymi się przedsiębiorstwami – Niewystarczający charakter dowodów eliminacji silnej presji konkurencyjnej wywieranej na siebie nawzajem przez łączące się przedsiębiorstwa – Błąd w ocenie

(rozporządzenie Rady nr 139/2004, motyw 25, art. 2 ust. 3; komunikat Komisji 2004/C 31/03, pkt 28)

(zob. pkt 234–250)

9.      Koncentracje przedsiębiorstw – Ocena zgodności z rynkiem wewnętrznym – Koncentracja nietworząca ani niewzmacniająca pozycji dominującej – Koncentracja na rynku oligopolistycznym powodująca nieskoordynowane skutki – Uwzględnienie zwiększenia efektywności – Elementy oceny – Moc dowodowa wskaźników presji na wzrost cen – Granice – Dowód na prawdopodobieństwo znacznego wzrostu cen w wyniku eliminacji silnej presji konkurencyjnej wywieranej na siebie nawzajem przez łączące się przedsiębiorstwa – Brak – Błąd w ocenie

(rozporządzenie Rady nr 139/2004, art. 2 ust. 3; komunikat Komisji 2004/C 31/03, pkt 76, 78)

(zob. pkt 274–282)

10.    Koncentracje przedsiębiorstw – Ocena zgodności z rynkiem wewnętrznym – Koncentracja nietworząca ani niewzmacniająca pozycji dominującej – Koncentracja na rynku oligopolistycznym powodująca nieskoordynowane skutki – Całościowa ocena nieskoordynowanych skutków – Zakres – Wykazanie istnienia znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym – Brak – Naruszenie prawa – Błąd w ocenie

(rozporządzenie Rady nr 139/2004, art. 2 ust. 3; komunikat Komisji 2004/C 31/03, pkt 25)

(zob. pkt 286–290)

11.    Koncentracje przedsiębiorstw – Ocena zgodności z rynkiem wewnętrznym – Koncentracja nietworząca ani niewzmacniająca pozycji dominującej – Koncentracja na rynku oligopolistycznym powodująca nieskoordynowane skutki – Koncentracja dwóch przedsiębiorstw działających na rynku telefonii ruchomej powiązanych, odpowiednio, z dwoma innymi konkurencyjnymi przedsiębiorstwami umowami dotyczącymi wspólnego korzystania z sieci – Elementy oceny – Konieczność uniknięcia szkody wynikającej z naruszenia zbieżności interesów partnerów w umowach dotyczących wspólnego korzystania z sieci – Nowa praktyka decyzyjna – Dopuszczalność – Warunki

(rozporządzenie Rady nr 139/2004, art. 2 ust. 3)

(zob. pkt 328–332)

12.    Koncentracje przedsiębiorstw – Ocena zgodności z rynkiem wewnętrznym – Koncentracja nietworząca ani niewzmacniająca pozycji dominującej – Koncentracja na rynku oligopolistycznym powodująca nieskoordynowane skutki – Koncentracja dwóch przedsiębiorstw działających na rynku telefonii ruchomej powiązanych, odpowiednio, z dwoma innymi konkurencyjnymi przedsiębiorstwami umowami dotyczącymi wspólnego korzystania z sieci – Elementy oceny – Naruszenie zbieżności interesów partnerów w umowach dotyczących wspólnego korzystania z sieci – Zmniejszenie presji konkurencyjnej wywieranej przez konkurencyjne przedsiębiorstwa będące partnerami w umowach dotyczących wspólnego korzystania z sieci w wyniku zmiany ich pozycji konkurencyjnej – Dopuszczalność – Warunki – Dowód świadczący o istnieniu znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym – Brak – Błąd w ocenie

(rozporządzenie Rady nr 139/2004, art. 2 ust. 3)

(zob. pkt 338–348)

13.    Koncentracje przedsiębiorstw – Ocena zgodności z rynkiem wewnętrznym – Koncentracja nietworząca ani niewzmacniająca pozycji dominującej – Koncentracja na rynku oligopolistycznym powodująca nieskoordynowane skutki – Koncentracja dwóch przedsiębiorstw działających na rynku telefonii ruchomej powiązanych, odpowiednio, z dwoma innymi konkurencyjnymi przedsiębiorstwami umowami dotyczącymi wspólnego korzystania z sieci – Elementy oceny w braku zbadania siły rynkowej jednostki powstałej w wyniku połączenia wyrażającej się w pogorszeniu oferowanych usług lub jakości jej sieci – Konieczność rzetelnego i przekonującego zbadania wpływu koncentracji na konkurentów

(rozporządzenie Rady nr 139/2004, art. 2 ust. 3; komunikat Komisji 2004/C 31/03, pkt 25)

(zob. pkt 358–361)

14.    Koncentracje przedsiębiorstw – Ocena zgodności z rynkiem wewnętrznym – Koncentracja nietworząca ani niewzmacniająca pozycji dominującej – Koncentracja na rynku oligopolistycznym powodująca nieskoordynowane skutki – Koncentracja dwóch przedsiębiorstw działających na rynku telefonii ruchomej powiązanych, odpowiednio, z dwoma innymi konkurencyjnymi przedsiębiorstwami umowami dotyczącymi wspólnego korzystania z sieci – Elementy oceny – Wpływ koncentracji na konkurentów – Zmniejszenie presji konkurencyjnej wywieranej przez konkurentów ze względu na zmniejszenie inwestycji infrastrukturalnych w wyniku naruszenia zbieżności interesów partnerów w umowach dotyczących wspólnego korzystania z sieci – Dopuszczalność – Warunki – Dowód istnienia związku przyczynowego między wzrostem kosztów stałych a wzrostem kosztów przyrostowych – Brak – Błąd w ocenie

(rozporządzenie Rady nr 139/2004, motyw 25, art. 2 ust. 3)

(zob. pkt 364–379)

15.    Koncentracje przedsiębiorstw – Ocena zgodności z rynkiem wewnętrznym – Koncentracja nietworząca ani niewzmacniająca pozycji dominującej – Koncentracja na rynku oligopolistycznym powodująca nieskoordynowane skutki – Koncentracja dwóch przedsiębiorstw działających na rynku telefonii ruchomej powiązanych, odpowiednio, z dwoma innymi konkurencyjnymi przedsiębiorstwami umowami dotyczącymi wspólnego korzystania z sieci – Elementy oceny – Wpływ koncentracji na konkurentów – Zmniejszenie presji konkurencyjnej wywieranej przez konkurentów będące wynikiem naruszenia zbieżności interesów partnerów w umowach dotyczących wspólnego korzystania z sieci – Niewystarczający charakter w braku dowodu świadczącego o istnieniu znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym – Ryzyko pogorszenia jakości sieci w wyniku wzrostu kosztów utrzymania i ulepszania sieci – Niewystarczające prawdopodobieństwo – Błąd w ocenie

(rozporządzenie Rady nr 139/2004)

(zob. pkt 380–396)

16.    Koncentracje przedsiębiorstw – Ocena zgodności z rynkiem wewnętrznym – Koncentracja nietworząca ani niewzmacniająca pozycji dominującej – Koncentracja na rynku oligopolistycznym powodująca nieskoordynowane skutki – Koncentracja dwóch przedsiębiorstw działających na rynku telefonii ruchomej powiązanych, odpowiednio, z dwoma innymi konkurencyjnymi przedsiębiorstwami umowami dotyczącymi wspólnego korzystania z sieci – Dowód świadczący o istnieniu znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym – Prospektywna analiza – Konieczność uwzględnienie ewentualnych skoordynowanych lub nieskoordynowanych skutków długoterminowych – Brak – Naruszenie prawa

(rozporządzenie Rady nr 139/2004)

(zob. pkt 408–416)

17.    Koncentracje przedsiębiorstw – Ocena zgodności z rynkiem wewnętrznym – Koncentracja nietworząca ani niewzmacniająca pozycji dominującej – Koncentracje na rynku oligopolistycznym powodujące nieskoordynowane skutki – Koncentracja dwóch przedsiębiorstw działających na rynku hurtowym telefonii ruchomej – Dowód świadczący o istnieniu znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji na rynku wewnętrznym – Elementy oceny – Zmniejszenie liczby operatorów działających na rynku – Eliminacja przedsiębiorstwa posiadającego niewielkie udziały w rynku – Niewystarczający charakter dowodów – Dowód eliminacji silnej presji konkurencyjnej wywieranej na siebie nawzajem przez łączące się przedsiębiorstwa – Brak – Błędy w ocenie

(rozporządzenie Rady nr 139/2004, art. 2 ust. 3; komunikat Komisji 2004/C 31/03, pkt 14, 19–21, 27, 37, 38)

(zob. pkt 434–453)

Streszczenie

Wyrokiem w sprawie T‑399/16 CK Telecoms UK Investments/Komisja Europejska, ogłoszonym w dniu 28 maja, Sąd stwierdził nieważność decyzji, w której Komisja(1)sprzeciwiła się realizacji projektu koncentracji pomiędzy dwoma z czterech operatorów telefonii ruchomej działających na detalicznym rynku usług telekomunikacji ruchomej w Zjednoczonym Królestwie.

Zamiar ten, zgłoszony Komisji w dniu 11 września 2015 r., miał pozwolić skarżącej, CK Telecoms UK Investments Ltd (zwanej dalej „Three”), spółce pośrednio zależnej od CK Hutchison Holdings Ltd, przejąć wyłączną kontrolę nad spółką Telefónica Europe Plc (zwaną dalej „O2”), a tym samym stać się głównym podmiotem na tym rynku, przed dwoma pozostałymi operatorami, EE Ltd, spółką zależną BT Group plc (zwaną delej „BT/EE”), dawnym operatorem zasiedziałym, oraz Vodafone.

W zaskarżonej decyzji Komisja, na podstawie rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw(2) i własnych wytycznych w sprawie oceny horyzontalnego połączenia przedsiębiorstw (zwanych dalej „wytycznymi”)(3), uznała koncentrację za niezgodną z rynkiem wewnętrznym w oparciu o trzy „teorie szkody”. Komisja uznała bowiem, że transakcja stworzyłaby znaczące przeszkody w skutecznej konkurencji ze względu na istnienie nieskoordynowanych skutków związanych, po pierwsze, z wyeliminowaniem silnej presji konkurencyjnej na rynku detalicznym (pierwsza „teoria szkody”), co prawdopodobnie spowodowałoby wzrost cen usług telefonii ruchomej i ograniczenie wyboru dla konsumentów. Po drugie, ponieważ właściwy rynek charakteryzował się tym, że firmy BT/EE i Three z jednej strony oraz Vodafone i O2 z drugiej strony zawarły umowy dotyczące wspólnego korzystania z sieci, transakcja ta miałaby negatywny wpływ na jakość usług świadczonych konsumentom, utrudniając rozwój infrastruktury sieci ruchomej w Zjednoczonym Królestwie (druga „teoria szkody”). Po trzecie, ponieważ trzej operatorzy wirtualnych sieci ruchomych nieposiadający własnej sieci, Tesco Mobile, Virgin Mobile i TalkTalk (zwani dalej „podmiotami niebędącymi operatorami sieci ruchomych”), zawarli umowy umożliwiające im dostęp do sieci innego operatora po cenach hurtowych, koncentracja mogła wywołać znaczące nieskoordynowane skutki na rynku hurtowym (trzecia „teoria szkody”).

Sąd miał zatem wypowiedzieć się, po raz pierwszy, na temat warunków stosowania rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw do koncentracji na rynku oligopolistycznym niepociągającej za sobą ani stworzenia, ani umocnienia indywidualnej lub zbiorowej pozycji dominującej, lecz wywołującej nieskoordynowane skutki.

Po przypomnieniu granic kontroli zgodności z prawem, której przeprowadzenie należy do niego w odniesieniu do złożonych ocen wiążących się z kontrolą koncentracji, Sąd przede wszystkim podjął się określenia kryteriów mających zastosowanie w celu ustalenia, że taka operacja stwarzałaby „znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji”, czego wymaga art. 2 ust. 3 rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw, i przedstawił wyjaśnienia dotyczące ciężaru i standardu dowodu wymaganego w tej sytuacji od Komisji(4). W szczególności wskazał, że aby nieskoordynowane skutki wynikające z koncentracji mogły powodować znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji, muszą być spełnione dwie przesłanki kumulatywne: koncentracja powinna pociągać za sobą, po pierwsze, wyeliminowanie silnej presji konkurencyjnej, którą wywierały na siebie łączące się przedsiębiorstwa, a po drugie, redukcję presji konkurencyjnej na pozostałych konkurentów. Ponadto podkreślił, że w ramach dwuetapowej prospektywnej analizy, którą powinna przeprowadzić w tym względzie Komisja, na Komisji nie spoczywa obowiązek udowodnienia, że przyjęte przez nią scenariusze i teorie szkody nieuchronnie wystąpią, lecz obowiązek przedstawienia wystarczających dowodów, aby wykazać z dużym prawdopodobieństwem wystąpienie znaczących przeszkód w następstwie koncentracji.

W niniejszym przypadku Sąd orzekł, że Komisja nie zdołała przedstawić dowodów na to, że zgłoszona koncentracja wywoła nieskoordynowane skutki mogące powodować znaczące przeszkody w skutecznej konkurencji, czy to na rynku detalicznym, zgodnie z pierwszą i drugą teorią szkody, czy też na rynku hurtowym, zgodnie z teorią trzecią.

Tak więc Sąd stwierdził w pierwszej kolejności, że Komisja popełniła szereg błędów, uznając – na podstawie pierwszej teorii szkody – za bardzo prawdopodobne wystąpienie nieskoordynowanych skutków na detalicznym rynku telefonii ruchomej związanych z wyeliminowaniem silnej presji konkurencyjnej. Przede wszystkim orzekł on, że Komisja nie wykazała, iż Three jest „ważną siłą konkurencyjną”, której wyeliminowanie spowodowałoby spadek presji konkurencyjnej wystarczający, aby stwierdzić istnienie znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji. Z jednej strony, myląc pojęcia „znacznej przeszkody w skutecznej konkurencji”(5), „eliminacji znacznej presji konkurencyjnej”(6), a także „eliminacji ważnej siły konkurencyjnej”(7), Komisja znacznie rozszerzyła zakres stosowania przepisów w dziedzinie łączenia przedsiębiorstw i wypaczyła pojęcie „ważnej siły konkurencyjnej”. Z drugiej strony za niewystarczające zostały uznane różne okoliczności uwzględnione przez Komisję w celu stwierdzenia, że Three była ważną siłą konkurencyjną lub co najmniej wywierała znaczną presję konkurencyjną na rynku, niezależnie od tego, czy chodzi o wzrost jej udziału brutto w liczbie nowych abonentów w odniesieniu do jej udziałów w rynku, o zwiększenie liczby jej abonentów, o agresywną politykę cenową, którą mogła prowadzić, czy też o rolę podmiotu zakłócającego konkurencję, jaką mogła ona wcześniej odgrywać na rynku.

Sąd stwierdził również, że chociaż na pewno właściwy rynek detaliczny telefonii ruchomej charakteryzuje się niskim stopniem zróżnicowania produktów, w związku z czym łączące się przedsiębiorstwa, jak również inni operatorzy działający na tym rynku, mogą być uznani za stosunkowo bliskich konkurentów, to sama ta okoliczność nie jest wystarczająca, aby udowodnić wyeliminowanie silnej presji konkurencyjnej, jaką wywierają na siebie łączące się przedsiębiorstwa, a zatem istnienie znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji.

Ponadto, przyznając, że Komisja mogła wziąć pod uwagę wskaźniki presji na wzrost cen(8), które odzwierciedlają motywację łączących się przedsiębiorstw do podwyższenia cen, Sąd orzekł jednak, że przeprowadzona przez nią analiza ilościowa nie miała mocy dowodowej, ponieważ nie wykazała z wystarczającym prawdopodobieństwem, że nastąpiłby „znaczący” wzrost cen w następstwie wyeliminowania silnej presji konkurencyjnej. Stwierdził również, że Komisja nie uwzględniła w swojej analizie ilościowej zwiększenia efektywności mogącego być wynikiem koncentracji. Wreszcie Sąd orzekł, że Komisja w ramach całościowej oceny nieskoordynowanych skutków w żadnym momencie nie wyjaśniła, czy byłyby one „znaczące” lub czy spowodowałyby znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji.

W drugiej kolejności Sąd orzekł, że Komisja ponadto naruszyła prawo i popełniła błędy w ocenie, stwierdzając, na podstawie drugiej teorii szkody, że wystąpiły nieskoordynowane skutki wywołane przez zakłócenie umów dotyczących wspólnego korzystania z sieci.

W oparciu o zasadę, że umowy dotyczące wspólnego korzystania z sieci mogą mieć pozytywne skutki dla konkurencji z korzyścią dla konsumentów, Komisja zbadała, w jakim stopniu koncentracja, zakłócając istniejące umowy, mogła spowodować zniknięcie ich dynamiki konkurencyjnej. Po przeanalizowaniu planów konsolidacji sieci przedstawionych przez zgłaszające strony oraz pięciu innych scenariuszy integracji istniejących sieci Komisja stwierdziła, że transakcja mogła spowodować nieskoordynowane skutki antykonkurencyjne na rynku detalicznym, będącym rynkiem oligopolistycznym z wysokimi barierami wejścia na rynek. Z jednej strony mogła ona osłabić pozycję konkurencyjną konkurentów będących partnerami w umowach wspólnego korzystania z sieci, a zatem ograniczyć ich presję konkurencyjną. Z drugiej strony było prawdopodobne, że doprowadzi ona do spadku inwestycji w sektorze infrastruktury sieci, a zatem do ograniczenia poziomu skutecznej konkurencji.

W tym względzie Sąd podkreślił przede wszystkim, że nowość tej teorii w porównaniu z wcześniejszą praktyką decyzyjną Komisji nie oznacza, że jest ona mało prawdopodobna lub pozbawiona podstaw, i stwierdził, że w pewnym stopniu zgadza się z nią. Podkreślił jednak, że zdolność konkurencyjna i motywacja do inwestowania BT/EE i Vodafone nie zależą w decydujący sposób od decyzji inwestycyjnych jednostki powstałej w wyniku połączenia lub od wzrostu kosztów, ale w szczególności od poziomu konkurencji, z jakim będą się mierzyć, od ich zasobów finansowych i od ich strategii. Wywnioskował z tego, że ewentualna rozbieżność interesów między partnerami w umowach dotyczących wspólnego korzystania z sieci, zakłócenie tych umów w wyniku koncentracji, a nawet ich rozwiązanie, w niniejszym przypadku nie stanowią jako takie znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji w ramach teorii szkody opartej na nieskoordynowanych skutkach.

Przypomniawszy, że reguły konkurencji Unii mają głównie na celu ochronę mechanizmu konkurencji jako takiego, a nie konkurentów, Sąd zbadał następnie dokonaną przez Komisję ocenę skutków koncentracji dla obu konkurentów, BT/EE i Vodafone, biorąc pod uwagę plany konsolidacji sieci, które ich odpowiednio dotyczyły.

W przypadku BT/EE stwierdził, że Komisja nie zdołała wykazać, iż koncentracja, zwiększając koszty utrzymania i ulepszania sieci oraz pogarszając jej jakość, wpłynie na jego pozycję konkurencyjną w takim stopniu, że będzie to stanowić znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji. W tym względzie Sąd stwierdził w szczególności, iż Komisja nie przedstawiła dowodu, że jej teoria szkody była oparta na związku przyczynowym między zakładanym wzrostem kosztów stałych a wzrostem kosztów przyrostowych, który prowadziłby do mniejszej liczby inwestycji, pogorszenia w jakości oferowanych na rynku usług lub, jeśli zostałyby przerzucone na konsumentów poprzez wzrost cen, do zmniejszenia presji konkurencyjnej BT/EE i Vodafone na rynku.

W przypadku Vodafone, po przypomnieniu, że zmniejszenie presji konkurencyjnej, którą mogło wywierać to przedsiębiorstwo, nie było samo w sobie wystarczające do stwierdzenia znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji w niniejszym przypadku, Sąd orzekł w szczególności, że Komisja nie wykazała w sposób wystarczający pod względem prawnym, że jego ewentualna decyzja o zmniejszeniu inwestycji we własną sieć wynikałaby w sposób wystarczająco realistyczny i prawdopodobny z koncentracji, zmieniłaby czynniki decydujące o stanie konkurencji na danym rynku i przeszkadzałaby, w niniejszym przypadku, w sposób „znaczący” w skutecznej konkurencji na danym rynku.

Wreszcie Sąd orzekł, że Komisja naruszyła prawo poprzez uznanie, iż zwiększona przejrzystość całkowitych inwestycji operatorów sieci ruchomych spowodowana umowami dotyczącymi wspólnego korzystania z sieci zmniejszyłaby ich motywację do inwestowania w ich sieć, a w konsekwencji ich presję konkurencyjną, jednak bez określenia właściwych ram czasowych, w odniesieniu do których zamierzała wykazać istnienie znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji. Komisja dokonała bowiem analizy z jednej strony bezpośrednich skutków koncentracji krótko- i średnioterminowych w związku z czasowym pokrywaniem się dwóch umów dotyczących wspólnego korzystania z sieci, a z drugiej strony jej skutków średnio- i długoterminowych w świetle planów konsolidacji sieci. Nie wzięła natomiast pod uwagę okoliczności, że łączące się przedsiębiorstwa nie utrzymałyby w perspektywie długoterminowej dwóch odrębnych sieci, mimo że wielokrotnie powołała się na tę ewentualność w zaskarżonej decyzji. Tymczasem badanie skutków koncentracji na rynku oligopolistycznym w sektorze telekomunikacji, który wymaga długoterminowych inwestycji i na którym konsumenci często są związani umowami na kilka lat, zakładało dynamiczną analizę prospektywną, wymagającą uwzględnienia ewentualnych skoordynowanych lub skutków jednostronnych w stosunkowo długim czasie w przyszłości. Komisja naruszyła zatem prawo, uznając wpływ zwiększonej przejrzystości na całkowite inwestycje sieciowe za nieskoordynowane skutki.

Wreszcie w trzeciej kolejności Sąd orzekł, że Komisja nie zdołała wykazać w ramach trzeciej teorii szkody istnienia nieskoordynowanych skutków na rynku hurtowym.

W tym względzie wskazał on przede wszystkim, że zmniejszenie liczby operatorów sieci ruchomej z czterech do trzech nie pozwala samo w sobie wykazać istnienia znaczącej przeszkody w konkurencji, ponieważ duża liczba rynków oligopolistycznych prezentuje poziom konkurencji, który można uznać za zdrowy. Następnie uznał, że niezależnie od okoliczności, iż wskaźnik Herfindahla-Hirschmanna, stosowany do pomiaru stopnia koncentracji rynku, przekraczał w niniejszym przypadku progi, poniżej którego co do zasady(9) wyklucza się, aby koncentracja rodziła problemy związane z konkurencją, przekroczenie tych progów nie oznacza, zgodnie z pkt 21 wytycznych, domniemania istnienia problemów związanych z konkurencją. Jednak stwierdziwszy, że aby dojść do wniosku, iż Three była „ważną siłą konkurencyjną” na rynku hurtowym, Komisja oparła się nie na jej wcześniejszych udziałach w rynku i poziomie koncentracji, lecz na jej udziale brutto w liczbie nowych klientów i na analizie jakościowej jej znaczenia na rynku hurtowym, orzekł, że instytucja ta nie wyjaśniła w wiarygodny sposób, dlaczego udział brutto w liczbie nowych klientów był do tego stopnia decydujący w niniejszym przypadku, ani tym samym nie udowodniła, w braku szczegółowego zbadania okoliczności faktycznych, istnienia znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji.

Sąd stwierdził ponadto, iż chociaż można było uznać, ze względu na jego udział brutto w liczbie nowych klientów, że Three jest zdolne rywalizować z innymi uczestnikami rynku hurtowego, że jest wiarygodnym konkurentem i ma wpływ na konkurencję i że wzmocniło swoją pozycję na rynku, nie było to jednak wystarczające ani żeby stwierdzić istnienie znaczącej przeszkody w skutecznej konkurencji, w sytuacji gdy jego udział w rynku był w rzeczywistości bardzo niewielki, ani żeby uznać, że było ono ważną siłą konkurencyjną. Sąd orzekł wreszcie, że Komisja nie wykazała, iż koncentracja spowodowałaby zlikwidowanie znacznej presji konkurencyjnej, jaką wywierały wcześniej na siebie łączące się przedsiębiorstwa.


1      Decyzja Komisji z dnia 11 maja 2016 r. uznająca koncentrację za niezgodną z rynkiem wewnętrznym (sprawa M.7612 – Hutchison 3G UK/Telefónica UK), notyfikowana pod numerem C(2016)2796, dostępna w języku angielskim, w wersji jawnej, pod następującym adresem: <https://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m7612_6555_3.pdf>. (Streszczenie opublikowane w Dz.U. 2016, C 357, s. 15).


2      Rozporządzenie Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. 2004, L 24, s. 1).


3      Wytyczne w sprawie oceny horyzontalnego połączenia przedsiębiorstw na mocy rozporządzenia Rady w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. 2004, C 31, s. 5).


4      Zgodnie z art. 2 ust. 3 rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw, interpretowanym w świetle jego motywu 25.


5      Kryterium prawne, o którym mowa w art. 2 ust. 3 rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw.


6       Kryterium wymienione w motywie 25 rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw.


7      Kryterium oparte na wytycznych wykorzystanych w zaskarżonej decyzji.


8      Analiza zwana „upward pricing pressure” lub UPP.


9      Zgodnie z pkt 19–21 wytycznych.