ESIMESE ASTME KOHTU OTSUS (viies laiendatud koda)

30. jaanuar 2007(*)

Konkurents − Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine − Kiire Interneti-ühenduse teenuste turg – Omahinnast madalam hind

Kohtuasjas T‑340/03,

France Télécom SA, endine Wanadoo Interactive SA, asukohaga Pariis (Prantsusmaa), esindajad: advokaadid O. Brouwer, H. Calvet, M. Pittie, J. Philippe ja T. Janssens,

hageja,

versus

Euroopa Ühenduste Komisjon, esindajad: esialgu S. Rating ja É. Gippini Fournier ning hiljem M. Gippini Fournier,

kostja,

mille esemeks on nõue tühistada komisjoni 16. juuli 2003. aasta otsus EÜ artikli [82] alusel algatatud menetluses (juhtum COMP/38.233 – Wanadoo Interactive), või teise võimalusena tühistada või vähendada hagejale määratud trahv,

EUROOPA ÜHENDUSTE
ESIMESE ASTME KOHUS (viies laiendatud koda),

koosseisus: esimees M. Vilaras, kohtunikud M. E. Martins Ribeiro, F. Dehousse, D. Šváby ja K. Jürimäe,

kohtusekretär: vanemametnik J. Palacio González,

arvestades kirjalikus menetluses ja 26. aprilli 2005. aasta kohtuistungil esitatut,

on teinud järgmise

otsuse

 Asjaolud ja menetlus

1        Seoses kiire internetiühenduse arenguga otsustas komisjon juulis 1999 korraldada Euroopa Liidus selles sektoris järelpärimise, rakendades talle nõukogu 6. veebruari 1962. aasta määruse nr 17, esimene määrus asutamislepingu artiklite [81] ja [82] rakendamise kohta (EÜT 1962, 13, lk 204; ELT eriväljaanne: 8/1, lk 3) artikli 12 lõikes 1 antud pädevust; järelpärimine puudutas teenuseid, mis olid seotud kohalikule võrguühendusele juurdepääsuga ja koduvõrguühenduse kasutamisega. Informatsioon, mis sel teel koguti, andis komisjonile alust uurida täpsemalt Wanadoo Interactive SA (edaspidi „WIN”) kiire Interneti-ühenduse teenuse hindu, mida pakuti Prantsusmaa kodukasutajatele. Ta algatas selleks uurimise septembris 2001.

2        WIN kuulus vaidlusalusel perioodil France Télécom’i kontserni. 99,9% tema aktsiakapitali esindas Wanadoo SA. France Télécom osalus Wanadoo kapitalis vaidlusalusel perioodil kõikus 70% ja 72% vahel. Wanadoost ja tema tütarettevõtjatest (edaspidi „Wanadoo kontsern”) koosnevasse kontserni oli kokku koondatud kõik France Télécomi Internetiga seotud teenused ja telefoniraamatute väljaandmisega seotud tegevus. Wanadoo kontsernis täitis WIN Prantsusmaal Interneti-ühendusega seotud korralduslikke ja tehnilisi üleandeid, osutades sealhulgas ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line, asümmeetriline digitaalne abonentliin) teenuseid.

3        Komisjon esitas WIN‑ile esimese vastuväiteteatise 19. detsembril 2001 (edaspidi „esimene vastuväiteteatis”) ja täiendava vastuväiteteatise 9. augustil 2002 (edaspidi „täiendav vastuväiteteatis”), millele WIN vastas vastavalt 4. märtsil ja 23. oktoobril 2002.

4        16. jaanuaril 2003 esitas komisjon WIN‑ile kirja „faktiliste asjaolude” kohta (edaspidi „faktiliste asjaolude kiri”), millega võimaldati juurdepääs toimikule, mille alusel kiri oli koostatud. WIN tutvus toimikuga 23. ja 27. jaanuaril 2003. WIN palus 26. veebruaril 2003 komisjonilt selgitusi faktiliste asjaolude kirja mitme aspekti kohta. Komisjon vastas 28. veebruari 2003. aasta kirjaga, millele järgnevalt esitas WIN vastuse faktiliste asjaolude kirjale 4. märtsil 2003.

5        16. juuli 2003. aasta otsuses EÜ artikli [82] alusel algatatud menetluses (juhtum COMP/38.233 – Wanadoo Interactive), (edaspidi „vaidlustatud otsus”) leidis komisjon, et „[WIN] rikkus [EÜ] artiklit 82, pakkudes teenuseid eXtense ja Wanadoo ADSL omahinnast madalama hinnaga, mis seoses strateegiaga võita kiire Interneti-ühenduse turg endale selle arenemise olulises staadiumis, ei võimaldanud tal katta muutuvkulusid kuni augustini 2001 ega kogukulusid alates augustist 2001” (artikkel 1). Komisjon nõudis talt selle rikkumise lõpetamist (artikkel 2) ja määras talle 10,35 miljoni euro suuruse trahvi (artikkel 4).

6        Vaidlustatud otsus määratleb asjaomase turu kui Prantsuse kiire Interneti-ühenduse turu kodukasutajatele. Rikkumine puudutab tooteid, mis on seotud kiire Interneti-ühenduse teenuse pakkumisega ADSL tehnoloogia abil (Wanadoo ADSL ja eXtense).

7        Vaidlustatud otsuse kohaselt pidi Wanadoo ADSL-iga liitunud abonent vaidlusalusel perioodil teenuse eest France Télécomile maksma iga-kuist teenustasu ja France Télécomi ADSL modemi üüri ning WIN‑ile maksma teenustasu Interneti-ühenduse teenuse pakkujaks (edaspidi „ISP”) olemise eest. EXtense teenuse puhul ostis kasutaja modemi välja ja maksis WIN‑ile vaid üht iga-kuist teenustasu, mis kattis France Télécomi osutatud teenust ja piiramatu kasutusajaga Interneti-ühenduse muutumatut tasu.

8        Pärast mitmete aspektide, sealhulgas turuosade (vaidlustatud otsuse põhjendused 211‑222) ja France Télécomiga „seotuse” (põhjendused 223‑228) uurimist järeldas komisjon, et WIN‑il oli asjaomasel turul turgu valitsev seisund.

9        Vaidlustatud otsus määrab rikkumise perioodi algusena kindlaks 1. märtsi 2001 ja lõpuna kindlaks 15. oktoobri 2002, mil hakkas kehtima France Télécomi märtsis 2002 avaldatud hinnaalandus. Seega ei saadud märtsist kuni augustini 2001 võetavate hindadega katta muutuvkulusid ja alates sellest kuupäevast kogukulusid (vaidlustatud otsuse artikkel 1, vt eespool punkt 5).

10      WIN‑ile teatati vaidlustatud otsusest 23. juulil 2003; WIN nõudis selle otsuse tühistamist hagiavalduses, mille ta esitas Esimese Astme Kohtu kantseleile 2. oktoobril 2003.

11      1. septembril 2004 jõustunud ühinemise tagajärjel muutus France Télécom SA WIN‑i õigusjärglaseks.

 Poolte nõuded

12      Hageja palub Esimese Astme Kohtul:

–        tühistada vaidlustatud otsus;

–        teise võimalusena tühistada trahv või vähendada selle summat;

–        jätta kohtukulud kostja kanda.

13      Komisjon palub Esimese Astme Kohtul:

–        jätta hagi rahuldamata;

–        mõista kohtukulud välja hagejalt.

 Õiguslik käsitlus

I –  Vaidlustatud otsuse tühistamise nõue

14      Tühistamise nõude põhjendamiseks tugineb hageja väidetele seoses menetlusnormide, karistuse isiklikkuse põhimõtte ja EÜ artikli 82 rikkumisega.

A –  Väide kaitseõiguse rikkumise ja oluliste menetlusnormide rikkumise kohta

1.      Poolte argumendid

15      WIN on seisukohal, et juhtumis, milles uuritakse omahinnast madalamate hindade esinemist, peaks asjassepuutuvas vastuväiteteatises kesksel kohal olema kulude arvutus. Ta leiab, et tal oli mitte üksnes keeruline toimikule juurde pääseda, vaid kummaski vastuväiteteatises ei olnud ka välja toodud vaidlustatud otsuses märgitud muutuvkulude ja kogukulude arvutamisel tähtsust omavaid elemente ja need esitati ainult faktiliste asjaolude kirjas. Tegemist on väidetavalt WIN‑i kaitseõiguse ja oluliste menetlusnormide rikkumisega. WIN väidab nimelt, et ta ei saanud teada, milline tähendus või koht on nendel elementidel komisjoni põhjendustes ja vastuväidetes, ning seetõttu ei saanud ta piisavalt oma kaitseõigust teostada.

16      Lisaks tegi komisjon vaidlustatud otsuses arvutusi, mis nii kasutatud arvutusmeetodi seisukohast kui ka tulemustelt erines sellest, mis toodi välja täiendavas vastuväiteteatises. Muutes kulude katmise testi, muutis komisjon ka oma vastuväidet. Lisaks on vaidlustatud otsuses toodud rikkumise kestus pikem vastuväiteteatises märgitust, kuigi pooled ei saanud selle kohta oma seisukohti esitada.

17      Komisjon leiab, et WIN‑i argumendid on ebatäpsed ja õiguslikult põhjendamata. Ta kinnitab, et faktiliste asjaolude kirjas parandas ta vaid arvutusvigu, mille WIN täiendavale vastuväiteteatisele antud vastuses välja tõi, ilma et ta oleks muutnud kulude katmise testi või vastuväiteid. Ta toonitab ka, et WIN‑i seisukoht faktiliste asjaolude kirja kohta kuulati ära. Seda tehti just eesmärgiga võimaldada ettevõtjal saada hea ülevaade komisjoni arvates tegelikult toimunust ja väidetavalt asetleidnud asjaolude asjakohasusest, ning WIN selle ülevaate ka sai. 26. veebruari 2003. aasta kirjas palus WIN komisjonil anda mõningaid selgitusi mitme faktiliste asjaolude kirja aspekti kohta. Komisjon väidab, et ta vastas 28. veebruari 2003. aasta kirjaga, võimaldades nii WIN‑il faktiliste asjaolude kirjale omakorda vastata 4. märtsil 2003. Faktiliste asjaolude kirjaga olevat komisjon andnud WIN‑ile juurdepääsu kõigile toimiku materjalidele, mille alusel see kiri koostati. WIN tutvuski toimikuga 23. ja 27. jaanuaril 2003. Mis puutub rikkumise kestusesse, siis võimaldas asjaolu, et rikkumine vastuväiteteatise saatmise ajal ikka kestis, komisjonil kindlaks määrata vaid rikkumise alguse.

2.     Esimese Astme Kohtu hinnang

18      Kokkuvõtlikult tuleb märkida, et vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale peab vastuväiteteatis sisaldama piisavalt selgelt, kasvõi kokkuvõtlikult sõnastatud ülevaadet vastuväidetest, et huvitatud isikud saaksid teada, millist käitumist komisjon neile ette heidab. Üksnes selle tingimuse täitmisel vastab vastuväiteteatis temale ühenduse määrustega pandud nõudele anda kogu vajalik teave ettevõtjatele ja ettevõtjate ühendustele, et need saaksid end tõhusalt kaitsta enne, kui komisjon võtab vastu lõpliku otsuse. Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb ka, et seda nõuet on järgitud juhul, kui komisjoni otsus ei pane isikutele süüks muid rikkumisi, kui need, mis on märgitud ülevaates vastuväidetest, ning kui tuginetakse vaid asjaoludele, mille kohta vastav isik on saanud oma seisukohad esitada. Komisjoni lõplik otsus ei pruugi siiski olla vastuväidete ülevaate koopia (vt 28. veebruari 2002. aasta otsus kohtuasjas T-86/95: Compagnie générale maritime jt v. komisjon, EKL 2002, lk II-1011, punkt 442 ja selles viidatud kohtulahendid). Samuti võib vastuväiteteatist täiendada, arvestades poolte antud vastuseid, mille argumendid tõendavad, et pooled on tegelikkuses saanud kaitseõigust teostada. Komisjon võib ka haldusmenetluses esitatut silmas pidades muuta või täiendada vastuväidete põhjenduseks esitatud faktilisi või õiguslikke argumente (vt 22. oktoobri 2002. aasta otsus kohtuasjas T-310/01: Schneider Electric v. komisjon, EKL 2002, lk II‑4071, punkt 438).

19      Käesolevat väidet tuleb hinnata eeltoodut silmas pidades.

20      Vastab tõele, et uurimise järel saatis komisjon 19. detsembril 2001 WIN‑ile esimese vastuväiteteatise. Viimane esitas oma seisukohad 4. märtsi 2002. aasta vastuses ja ärakuulamisel, mis leidis aset 18. märtsil 2002 (põhjenduse punkt 153). 9. augustil 2002 esitas komisjon WIN‑ile täiendava vastuväiteteatise. WIN esitas selle vastuväiteteatise kohta oma seisukoha 23. oktoobril 2002, nõudmata ärakuulamist (põhjenduse punkt 157). WIN sai seega vastuväiteteatises esitatud komisjoni vastuväidete suhtes teostada oma kaitseõigust nii vastuväidetele esitatud vastusega kui ärakuulamisel.

21      Vaidlustatud otsuses esitatud komisjoni vastuväited ei erinenud ka vastuväiteteatistes esitatust.

22      19. detsembri 2001. aasta vastuväiteteatises märgib komisjon sissejuhatuses alljärgnevat:

„Käesolev vastuväiteteatis käsitleb France Télécomi kontserni kuuluva äriühingu [WIN] poolt aastal 2001 Wanadoo ADSL ja Pack [eXtense] kiire Internetiühenduse teenuse eest võetud hindasid.

[…]

Uurimise käigus selgus, et alates 2001. aasta algusest võtab [WIN] nimetatud teenuse eest hinda, mis ei kata tema kulusid, mistõttu võib olla tegemist müügiga omahinnast odavama hinnaga ning [EÜ] artikli 82 rikkumisega.”

23      Samas vastuväiteteatises teeb komisjon oma analüüsis alljärgneva järelduse:

„Seetõttu on [WIN-i] omahinnast madalama hinnaga müügi poliitika, mida ta rakendas alates 2001. aasta algusest, käsitletav turgu valitseva seisundi kuritarvitamisena [EÜ] artikli 82 punktide a ja b [tähenduses]. Selline käitumine esines kiire Interneti-ühenduse kodukasutajate turu arenemise kriitilises staadiumis, samaaegselt ADSL‑i levimisega Prantsusmaal. See andsid [WIN‑ile] olulise eelise tema konkurentide ees või piiras nende turule pääsu või turul oma koha hoidmist.”

24      Vaidlustatud otsuse artikkel 1 on sõnastatud järgnevalt:

„Märtsist 2001 kuni oktoobrini 2002 rikkus [WIN] [EÜ] artiklit 82, võttes teenuste eXtense ja Wanadoo ADSL eest omahinnast madalamat hinda, mis seoses strateegiaga võita kiire Interneti-ühenduse turg endale selle arenemise olulises staadiumis, ei võimaldanud tal katta muutuvkulusid kuni augustini 2001 ega kogukulusid alates augustist 2001.”

25      Esimese vastuväiteteatise ja vaidlustatud otsuse võrdlus näitab, et äriühing, turg ja asjassepuutuvad tooted on samad, nagu ka süükspandud rikkumine, st omahinnast madalamate hindade võtmine vastuolus EÜ artikliga 82.

26      Vaidlustatud otsus on kulude katmise seisukohast vaieldamatult palju täpsem. Vastupidi esimesele vastuväiteteatisele viitab vaidlustatud otsus muutuvkuludele ja kogukuludele ning eristab nende arvestamise ajaperioode.

27      Samas esitati see täpsustus täiendavas vastuväiteteatises, mille punkt 5.4 kannab pealkirja „Kuritarvitamise üksikasjad: muutuvkulude ja kogukulude katmata jätmine turu endale võitmise strateegia raames”. Kahes joonealuses viites, millele selles pealkirjas viidatakse, täpsustab komisjon, et „[s]elles osas täiendab käesolev vastuväiteteatis esimese vastuväiteteatise punkti 3.4” ja et „kogukulude katmise analüüs on esimese vastuväiteteatisega võrreldes uus element”. Kasutatud meetod oli seega WIN-ile sel hetkel teada ja ta võis selle kohta oma arvamust avaldada.

28      Mis puutub faktiliste asjaolude kirja, siis on selle eesmärk selle enda sõnastuse kohaselt „välja tuua teatud faktilisi asjaolusid, mida vastuväiteteatises sõnaselgelt ei märgita, kuid millele komisjon võiks sellise otsuse puhul viidata[; n]eed asjaolud põhinevad osaliselt komisjoni toimiku materjalidel, millega advokaadid said tutvuda, ja osaliselt asjaoludel, mis tuvastati pärast 9. augustit 2002 toimunud uurimiste käigus”.

29      WIN on seisukohal, et selles kirjas oli muudetud kulude katmise testi ja ka sellega seotud vastuväidet, mistõttu oleks see pidanud kajastuma vastuväiteteatises.

30      Üldiselt tuleb toonitada, et kui välja arvata analüüsitud ajavahemike üksteisest eristamise mainimine, ei ole WIN hagiavalduses täpsustanud, milles seisnes kasutatud meetodite või tulemuste erinevus või millised olid faktiliste asjaolude kirjas mainitud uued asjaolud. Ta viitab vaid esimesele vastuväiteteatisele, täiendavale vastuväiteteatisele ja faktiliste asjaolude kirjale, mis on lisatud hagiavaldusele. Esimese Astme Kohtu ülesanne ei ole aga üles otsida ja kindlaks teha nendes lisades leiduvaid asjaolusid, millele hagi võib põhineda. Kuigi hagiavalduse teksti võib teatud kindlate punktide osas toetada ja täiendada viidetega mõnele lõigule tõendites, mis on hagiavaldusele lisatud, ei saa üleüldine viide muudele dokumentidele või ka tõenditele asendada hagiavalduse olulisi osi (vt 20. märtsi 2002. aasta otsus kohtuasjas T-31/99: ABB Asea Brown Boveri v. komisjon, EKL 2002, lk II-1881, p. 113). Seega ei ole kohus kohustatud tegema hagiavaldusele lisatud vastuväiteteatiste ja faktiliste asjaolude kirja detailset võrdlust, et otsida faktiliste asjaolude kirjast üles seal märgitud meetodit või uusi asjaolusid. Teiseks tuleb siiski märkida, et faktiliste asjaolude kiri ei sisalda ühtegi vastuväidet ega nimeta või tee muudatusi kulude katmise määra arvutamise meetodis. Tihti vastuseks WIN‑i märkustele ajakohastatakse, täpsustatakse või parandatakse selles vastuväiteteatises juba esitatud asjaolusid. Järelikult ei muuda faktiliste asjaolude kiri vastuväiteteatise vastuväiteid.

31      Mis puutub analüüsitud ajavahemike üksteisest eristamisse – hagiavalduses viidatud asjaolu, mis ainsana toetab väidet, et kulude katmise testi muudeti – siis tuleb märkida, et vaidlustatud otsus tõesti lühendas muutuvkulude ja pikendas kogukulude katmata jätmise ajavahemikku. Samas on nii vastuväide kogukulude katmata jätmise kohta kui ka vastuväiteteatis esitatud terve rikkumise perioodi suhtes. Lisaks on WIN‑ile soodne vastuväiteteatises märgitud rikkumise alguse, st jaanuar 2001, edasilükkamine vaidlustatud otsuses märtsisse 2001. Ta ei saa komisjonile ette heita, et viimane ei võtnud arvesse WIN‑i märkuseid, mis esitati täiendavale vastuväiteteatisele antud vastuses. Nende märkuste kohaselt tegi komisjon järelduse 2001. aasta augustist kuni oktoobrini muutuvkulude katmata jätmise kohta vaid arvutusvea tõttu. Vaidlustatud otsuses on komisjon lõplikult määranud muutuvkulude katmata jätmise perioodi lõpuks augusti 2001.

32      Eeldades, et selle argumendiga viitab hageja analüüsitud ajavahemike üksteisest eristamise muudatustele, mis tehti muutuvkulude osas, tuleb märkida, et just vaidlustatud otsuses ei lõpe kolmas ajavahemik mitte enam 31. detsembriga 2001, vaid kestab kuni 15. veebruarini 2002. Komisjon põhjendab seda muudatust asjaoluga, et nii lähevad rikkumise perioodid paremini kokku WIN‑i kulude kasvuga. Ta kinnitab, et muudatused vaid lihtsustatavad arvutusi, muutmata sealjuures üldisi järeldusi, millele komisjon jõudis täiendavas vastuväiteteatises.

33      Tuleb märkida, et WIN ei ole seda põhjendust vaidlustanud ega selgita, kuidas kolmanda ajavahemiku pikendamine talle kahju tekitab.

34      Lisaks palutakse faktiliste asjaolude kirjas WIN‑il esitada nende faktiliste asjaolude kohta oma märkused ning lubatakse talle juurdepääs kõigile toimiku dokumentidele.

35      Tuleb toonitada, et WIN piirdub hagiavalduse sissejuhatavas osas vaid märkusega, et toimikule juurdepääs oli raskendatud, ei esita aga selle alusel tühistamisväidet. Lisaks väidab WIN, et talle ei võimaldatud juurdepääsu palutud tõenditele, vaid ta pidi esitama korduvaid taotlusi ja et vaid tänu „äärmisele tähelepanelikkusele ja järjepidevusele […] sai ta vastavalt võimalustele teostada õigust tutvuda toimikuga”. Sellest tuleb järeldada, et hoolimata raskustest, mis võisid esineda, oli WIN‑il siiski juurdepääs toimikule.

36      Seega nii nagu eespool punktis 18 viidatud väljakujunenud kohtupraktika ette näeb, informeeriti hagejat olulistest faktilistest asjaoludest ja talle võimaldati hea ülevaade komisjoni seisukohtadest. Üks ärakuulamine korraldati juba 18. märtsil 2002 ning täiendavaks ärakuulamiseks vajadus puudus.

37      Eeltoodust nähtub, et ei saa nõustuda argumentatsiooniga, et oleks tulnud esitada ka kolmas teatis. Lisaks oli WIN‑il võimalus selles osas oma kaitseõigust teostada ja ta ei jätnud seda ka tegemata. Nimelt palus ta 26. veebruari 2003. aasta kirjas komisjonilt teatud selgitusi faktiliste asjaolude kirja mitme aspekti kohta. Komisjon vastas sellele 28. veebruari 2003. aasta kirjaga. Hageja esitas seejärel komisjonile vastuse faktiliste asjaolude kirjale. WIN tutvus toimikuga 23. ja 27. jaanuaril 2003. WIN ei ole seega tõendanud, et faktiliste asjaolude kirja saatmisega rikuti oluliselt menetlusnorme või tema kaitseõigust.

38      Teiseks, kui väita, et Esimese Astme Kohus peab ise tegema faktiliste asjaolude kirja ja vastuväiteteatiste detailse võrdluse, otsides asjaolusid, mis võiksid hagiavaldust põhjendada, tuleb märkida, et faktiliste asjaolude kirjas sisalduvad faktilised asjaolud täiendasid või täiustasid teavet, mis oli juba esitatud vastuväiteteatistes. Nimelt faktiliste asjaolude kirjas tehtud analüüs 2002. aasta alguse tegeliku ja võimaliku keskmise tulu kohta on jätk arvutustele, mis tehti täiendavas vastuväiteteatises, ning milles arvestati ka WIN‑i 13. detsembri 2002. aasta kirjaga. Lisaks käsitleti küsimust ribalaiusest, mille eest France Télécom võttis tasu liitumisteenuse osutamisel, juba esimeses vastuväiteteatises ja täiendavas vastuväiteteatises. Faktiliste asjaolude kiri arvestab selles osas informatsiooniga, mida France Télécom esitas 3. mail ja 21. novembril 2002. Ka rahvusvahelise „ühendatavuse” küsimust käsitleti vastuväiteteatises. Faktiliste asjaolude kiri arvestas selgitustega, mida selle kohta esitas France Télécom ühes 13. novembri 2002. aasta kirjas. Lõpetuseks, esimene hinnang kuludele, mida võis ette näha uute abonentide osas, kui ka hinnang terviklikele kuludele esitati juba täiendavas vastuväiteteatises.

39      Lisaks on faktiliste asjaolude kirja teatud teave esitatud selgelt informatiivsena vastuseks WIN‑i märkustele. Ka vastuseks WIN‑i 27. septembri 2002 kirjale viitas komisjon faktiliste asjaolude kirjas abonentide kolimisega seotud kuludele, toonitades, et ei kavatse neid oma arvutuste tegemisel arvesse võtta. Müügitulemuste mõju osas toonitab komisjon faktiliste asjaolude kirjas, et see asjaolu ei võimalda teha järeldusi omahinnast odavama hinna kohta, kuid seda asjaolu võib kasutada arutelus WIN‑i 23. oktoobri 2002. aasta vastuses esitatud ettepaneku üle analüüsida eraldi igat uute abonentide lainet, eraldades need eelmiste või järgmiste perioodide abonentidest. Faktiliste asjaolude kirja põhjendused WIN‑i reklaami või sooduspakkumistega seotud kulude kohta kinnitavad, et neid kulusid võeti arvesse muutuvkulude arvutamisel täiendavas vastuväiteteatises, millele WIN sellele esitatud vastuses vastu vaidles.

40      Ainsad asjaolud, mida võib välja tuua kui komisjoni rakendatud arvutusmeetodi muudatuse põhjustajaid, on esiteks analüüsitud ajavahemike üksteisest eristamine ja teiseks kulude katmise kaalutud keskmise arvutus kliendibaasilt, arvestades asjakohase kahe teenuse pealt teenitud tulu.

41      Analüüsitud ajavahemike üksteisest eristamise osas tuleb viidata eespool punktidele 31‑33.

42      Mis puutub kulude katmise kaalutud keskmise arvutusse, milles on arvestatud kliendibaasilt teenitud tuluga, märgib komisjon, et „see muudatus on iseenesest vaid erinev aritmeetiline lähenemine, mida rakendati, arvestades suurt erinevust eXtense teenuse kulude ja tulude [ja] Wanadoo ADSL-i teenuse kulude ja tulude vahel – viimased olid võrreldes eXtense’iga kaks korda väiksemad”. Vaidlustatud otsuse lehekülje 77 joonealuses viites lisab komisjon, et „tema arvates ei ole ta seotud arvutusveaga, mis on tehtud menetluse eelnevas staadiumis, kui ta on andnud ettevõtjale võimaluse esitada oma märkused vea paranduse suhtes tema kaitseõiguse teostamise käigus, nagu ta seda käesolevas asjas [faktiliste asjaolude kirjaga] tegi”.

43      Vigade paranduse kohta tuleb märkida, et WIN on sellega igati nõus siis, kui see on talle soodne. Vastuses täiendavale vastuväiteteatisele pöörab WIN komisjoni tähelepanu viimase arvutustes tehtud vigadele. Faktiliste asjaolude kirjas parandab komisjon need vead WIN‑i vastuväideteta, või selgitab põhjuseid küsimustes, millele WIN vastu vaidleb. WIN‑i arvates ei saaks aga komisjon faktilisi asjaolusid sisaldavas kirjas parandada vigu talle mittesoodsas suunas, kuna nii muudetaks tema tegevuse suhtes esitatud vastuväidet.

44      Seega tuleb kontrollida, kas selle parandusega muudetakse esialgselt kasutatud meetodit, mis on iseenesest uus vastuväide.

45      Tuleb tõdeda, et kasutatud meetod on jätkuvalt sama, mida kasutati ka kohandatud muutuv- ja kogukulude katmise määra arvutamisel, ja kaalutud keskmise arvutustesse tehtud parandused või muudatused ei muuda kuidagi vastuväidet omahinnast madalama hinnaga müügi tegevuse kohta alates 2001. aasta algusest, mis on esitatud mõlemas vastuväiteteatises. Keskmise arvutuse puudumine esimeses vastuväiteteatises ei takista komisjoni jõudmast järeldusele, et kulusid ei kaetud, kuna kaetuse määra arvestatakse esiteks toodete kaupa (eXtense või Wanadoo ADSL).

46      Lisaks selgub WIN‑i vastusest faktiliste asjaolude kirjale, et kuna komisjoni poolt faktiliste asjaolude kirjas arvesse võetud uutest asjaoludest tuleneb, et kohandatud muutuvkulude kaetuse määr ulatub üle 100%, siis muutis komisjon arvutusi selleks, et seda määra vähendada ja et jääda vastuväite juurde ajavahemikul 1. august–15. oktoober 2001 muutuvkulude katmata jätmise kohta. Selline eesmärk tundub olevat vastuolus aga asjaoluga, et komisjon on lõplikult vaidlustatud otsuses kohandatud muutuvkulude katmata jätmise perioodi lõppenuks lugenud 31. juuliga 2001. Selle argumendiga ei saa järelikult nõustuda. WIN ei ole seega tõendanud kasutatava meetodi muutmist faktiliste asjaolude kirjas.

47      WIN väidab ka seda, et vaidlustatud otsuses märgitud rikkumise kestus on pikem sellest, mis on märgitud vastuväiteteatistes, ilma et pooltele oleks antud võimalus selle kohta oma seisukoht esitada.

48      Esiteks tuleb märkida, et WIN ei vaidlustanud rikkumise algust ning selle edasilükkamist komisjon poolt 2001 aasta jaanuarist märsisse vastuväiteteatiste ja vaidlustatud otsuse vahepeal.

49      Mis puutub rikkumise kestuse pikendamisesse 2002. aasta juulist 15. oktoobrini, siis tuleb märkida, et kui mõlemas vastuväiteteatises oli rikkumise alguseks määratud 2001. aasta jaanuar, siis kumbki vastuväiteteatis ei viidanud sellele, millal rikkumine lõppes. Vastupidi, mõlemas oli täheldatud, et komisjon teeb WIN‑ile ettepaneku „rikkumine lõpetada”. Selline sõnastus viitas kahtlematult asjaolule, et komisjoni arvates ei olnud rikkumist veel lõpetatud. On kindel, et esimene vastuväiteteatis käsitleb asjaolusid, mis leiavad aset kaheteistkümne kuu vältel, ning täiendav vastuväiteteatis asjaolusid, mis leiavad aset kaheksateistkümne kuu vältel. Tõendite, mitte aga rikkumise enda ajaline piiramine konkreetse ajavahemikuga ei sea kahtluse alla nendes kahes dokumendis tehtud sõnaselgeid järeldusi. Näiteks viitab täiendav vastuväiteteatis:

„Analüüsi lõpetuseks leiab komisjon, et omahinnast madalama hinnaga müük, mida [WIN] praktiseeris alates 2001. aasta algusest, on käsitletav turgu valitseva seisundi kuritarvitamisena […] Eespool toodud põhjusel teeb komisjon ettepaneku teha otsus, mille kohaselt peab [….WIN] rikkumise lõpetama […]”

50      Eeltoodust nähtub selgelt, et mõlemad vastuväiteteatised viitasid rikkumise kestusele, mille komisjon talle sel ajal kättesaadava informatsiooni alusel (vt selle kohta 7. juuni 1983. aasta otsus liidetud kohtuasjades 100/80–103/80: Musique diffusion française jt v. komisjon, EKL 1983, lk 1825, punkt 15) hindas mitte lõppenuks. WIN ei ole ka väitnud, et ta võttis teatud meetmeid, mis väidetava rikkumise on lõpetanud. Alles vaidlustatud otsuses märgib komisjon, et „rikkumine lõpetati 15. oktoobril 2002, mil hakkas kehtima France Télécomi märtsis 2002 avaldatud hinnaalandus”.

51      Faktiliste asjaolude kirja lõiku, mille kohaselt „ei tähenda need asjaolud seda, et vastuväiteteatistes märgitud perioodi tuleks pikendada”, tuleb tõlgendada sellele eelnevaid põhjendusi silmas pidades. Asjaolu, et faktiliste asjaolude kiri viitab „2002. aasta kohandatud kogukuludele” (vt lk 6) ja mitmed andmed käivad esimese üheksa kuu kohta või lausa kõigi 2002. aasta kaheteistkümne kuu kohta (vt lisad 15.1 ja 15.2, 20, 21 ja 22), viitavad rikkumise jätkumisele. Samuti nähtub WIN‑i vastusest faktiliste asjaolude kirjale, et ta sai aru, et rikkumine kestis edasi. Mitmed tema vastuse osad käivad just esimese üheksa kuu kohta või lausa kogu 2002. aasta kohta. Ta esitas nimelt tabeli pealkirjaga „Reklaam/ADSL‑i ühenduste kasv”, mis puudutas perioodi kuni 2002 detsember, ja sama pealkirja all graafiku, milles hõlmati ajavahemikku 2001. aasta jaanuar kuni 2002. aasta september. Lisaks väljendas WIN selles vastuses ka oma seisukoha muutuvkulude katmise määra kohta kuni 30. septembrini 2002. Lõpuks vaidlustab WIN samas vastuses ka tulu 37,03 eurot abonendi kohta, mida komisjon arvestas perioodil 15. veebruar kuni september 2002. WIN ei saa seega väita, et tema kaitseõigust on rikutud (vt selle kohta 15. märtsi 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑25/95, T-26/95, T‑30/95 – T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 ja T‑104/95: Cimenteries CBR jt v. komisjon, EKL 2000, lk II‑491, punkt 576).

52      Seega tuleb hageja argument rikkumise kestuse pikendamise kohta tagasi lükata.

53      Kuna mingit kaitseõiguse rikkumist ei tuvastatud, tuleb käesolev väide tagasi lükata.

B –  Väide põhjenduse puudumise kohta

1.     Poolte argumendid

54      Olulise menetlusnormi rikkumise väites märgib WIN ka seda, et komisjon seab ilma motiveerimata kahtluse alla igale ettevõtjale laieneva õiguse juhinduda heas usus oma konkurentide hindadest. See õigus tuleneb Euroopa Kohtu praktikast ja komisjon eelnevast otsustuspraktikast. WIN lisab, et kuna vaidlustatud otsus erineb oluliselt eelnevatest otsustest, peab komisjon oma põhjendused esitama väga selgelt.

55      Komisjoni hinnangul piisab viitest vaidlustatud otsuse põhjendustele 314–331, tuvastamaks, et väide asjakohase põhjenduse puudumise kohta on ilmselgelt alusetu.

2.     Esimese Astme Kohtu hinnang

56      Esiteks tuleb märkida, et vaidlustatud otsuses on esitatud 18 põhjendust (põhjendused 314-331) argumenteerimaks juhindumist konkurentside hindadest. Komisjon analüüsib seda juhindumist esmalt põhimõtete tasandil ja siis turul tegeliku positsiooni võtmise tasandil, võrreldes asjassepuutuvate konkurentidega, analüüsides lõpuks faktilisi asjaolusid, mille alusel ta WIN-i suhtes otsuse tegi.

57      Komisjon on seega selles osas oma põhjendamiskohustuse täitnud. Vastavalt WIN-i viidatud kohtupraktikale on komisjon oma otsust põhjendanud, kui ta märgib selles ära faktilised asjaolud, millest sõltub meetme juriidiline õigustatus, ja põhjendused, mis viisid ta otsuse vastuvõtmiseni (26. novembri 1975. aasta otsus kohtuasjas 73/74: Fabricants de papiers peints, EKL 1975, lk 1491, p. 30).

58      Isegi kui tunnistada, et komisjon oleks käesolevas asjas pidanud esitama oma argumentatsiooni selgemalt, ei saa igal juhul väita, et põhjendus puudub.

59      Nimelt vastupidi sellele, mida väidab WIN, ei piirdu komisjon kokkuvõtliku põhjendusega ning lihtsa ja lakoonilise kinnitusega, et turgu valitseva seisundiga ettevõtja ei saa juhinduda oma konkurentide hindadest, kui see hind jääb alla tema kulutuste. Ta täpsustab oma seisukohta vaidlustatud otsuse põhjenduses 315, tuues joonealuses viites mitmeid näiteid kohtupraktikast. See põhjendus on sõnastatud alljärgnevalt:

„Esiteks, põhimõtte seisukohast tuleb kinnitada, et uued turule sisenejad või ettevõtjad, kellel ei ole turgu valitsevat seisundit, võivad teatud kindlaks perioodiks soodsaid hindu kehtestada. Nende ainus eesmärk on tõmmata tarbijate tähelepanu toote kui sellise olemasolule palju veenvamal viisil, kui seda on lihtne reklaam, ning nendel pakkumistel ei ole negatiivset mõju turule. Samas turgu valitsevas seisundis ettevõtja juhindumine tema turgu valitsevat seisundit mitteomava konkurendi soodushindadest ei ole õigustatud. Kuigi on tõsi, et põhimõtteliselt ei ole turgu valitsevas seisundis oleval ettevõtjal keelatud oma konkurentide hindadest juhinduda, ei ole tal seda õigust siis, kui selle tagajärjel ei suuda turgu valitsevas seisundis ettevõtja katta oma asjakohase teenuse kulusid. Kuigi turgu valitsev seisund ei saa sellises seisundis ettevõtjat jätta ilma õigusest kaitsta oma ärihuvisid, kui neid peaks ohustatama, ei saa sellist tegevust lubada, kui tegevuse eesmärk on just nimelt seda seisundit tugevdada ja kuritarvitada. Samuti lasub turgu valitsevas seisundis ettevõtjal eriline kohustus mitte kahjustada oma tegevusega tõhusat konkurentsi ja mitte moonutada konkurentsi ühisturul.”

60      Väitega asjakohase põhjenduse puudumise kohta ei saa seega nõustuda, mistõttu tuleb menetlusnormide rikkumise väide tervikuna tagasi lükata.

C –  Väide, et rikuti karistuse isiklikkuse põhimõtet

1.     Poolte argumendid

61      WIN on seisukohal, et komisjon on ilmselgelt rikkunud karistuse isiklikkuse põhimõtet, pannes talle süüks tegusid, mille ta omistab France Télécomile ja mille osas WIN-ile ega France Télécomile ei antud võimalust oma seisukohta esitada. Komisjon on ajanud segamini WIN-ile ja France Télécomile süüks pandavad teod. Ta kirjeldab neid tegusid kui kooskõlastatult läbiviidud tegevusprogrammi või ühist strateegiat, mille määras kindlaks France Télécomi kontsern. Menetlus puudutab aga ainult WIN-i. Seega on tegemist „oluliste kõrvalekaldumistega menetluses”.

62      Oma argumendi põhjendamiseks viitab WIN oma hagis mitmele vaidlustatud otsuse ja täiendava vastuväiteteatise lõigule.

63      WIN väidab ka, et põhjenduses 145 on komisjon kritiseerinud WIN-i ja tema peamise aktsionäri rakendatud meetmeid, mis võeti selleks, et hoida ära konkurentide edasiarenemist ja moonutada tema kasuks kiire Internetiühenduse turgu. WIN viitab ka vaidlustatud otsuse põhjendusele 285, milles märgitakse ära „ühine plaan” ning milles toonitatakse, et „tütarettevõtja strateegia ei ole täielikult lahutatav emaettevõtja eesmärkidest”, ning põhjendusele 286, milles komisjon peab „huvitavaks viidata ka France Télécomi tegevusele hulgimüügiturul”.

64      Samuti on WIN-i arvates komisjon täiendavas vastuväiteteatises väitnud, et osa tema poolt esile toodud tegudest on „omistatavad France Télécomile”, kinnitades samas, et „[WIN-i] ja France Télécomi vahelise suhte intensiivsus [oli] selline [...] et oli võimatu arvata, et nende kahe üksuse strateegiad ei [olnud] tihedalt seotud”. Komisjon kinnitas ka seda, et WIN-i hinnapoliitika tulenes tema ja France Télécomi vahelisest „kooskõlastatud tegevusprogrammist”.

65      Komisjon vastab, et piisab vaid viitest vaidlustatud otsuse resolutiivosale, näitamaks, et ainus puudutatud ettevõtja oli WIN. Vaidlustatud otsus ei olnud adresseeritud France Télécomile, kuna talle turgu valitseva seisundi kuritarvitamist ette ei heidetud. Komisjon möönab, et vaidlustatud otsuses on tehtud viiteid France Télécomile tema keskse telefonivõrkude operaatori positsiooni ja WIN-i enamusaktsionäri staatuse tõttu. Need asjaolud omasid tähendust rikkumise toimepanemise aja turusituatsiooni mõistmiseks.

2.     Esimese Astme Kohtu hinnang

66      Tuleb meenutada, et tulenevalt karistuste ja sanktsioonide individuaalsuse põhimõttest tohib ettevõtjat karistada üksnes tegude eest, mida talle individuaalselt ette heidetakse; seda põhimõtet kohaldatakse kõigis haldusmenetlustes, mis võivad kaasa tuua sanktsiooni ühenduse konkurentsinormide alusel (vt 13. detsembri 2001. aasta otsus liidetud kohtuasjades T-45/98 ja T-47/98: Krupp Thyssen Stainless ja Acciai speciali Terni v. komisjon, EKL 2001, lk II‑3757, punkt 63).

67      Võib kinnitada, et vaidlustatud otsusest nähtub, et komisjon süüdistab WIN-i rikkumiste eest, mille on toime pannud France Télécom, kuid mis pandi süüks WIN‑ile. Need vaidlustatud otsuse lõigud, mille suhtes WIN väidab, et neis kritiseeritakse France Télécomi tegevust, asetsevad kõik vaidlustatud otsuse kahes alapunktis (osa I, G, punkt 4 ja osa II, D, punkt 3, alapunkt c), milles käsitletakse rikkumise üldisse konteksti puutuvaid asjaolusid ja mille eesmärk on selgelt kirjeldada taustsüsteemi, milles WIN-i rikkumine aset leidis.

68      Viited France Télécomile on seega õigustatud asjaomase turu kirjelduse tõttu. France Télécomil oli nimelt asjaomasel turul väga spetsiifiline positsioon, kuna telefonioperaatorina oli ta möödapääsmatu isik enamusele Internetiteenuse pakkujatele. France Télécom on pikaajaline telekommunikatsiooniteenuste pakkuja Prantsusmaal. Ta opereerib kaugside võrke Prantsusmaa territooriumil, mida kasutatakse Interneti-ühenduseks. Talle kuulub lähiside telekommunikatsioonivõrk, kuhu on ühendatud kõik telefoniabonendid. Vaidlusalusel ajavahemikul oli ADSL teenuse pakkumiseks France Télécomi lähisidevõrgu kasutamine möödapääsmatu (vaidlustatud otsuse põhjendus 231). France Télécom esitab nende teenuste osutamise eest arved oma klientidele, kelleks on ka WIN (vaidlustatud otsuse põhjendused 42-59). France Télécomi hindade alandamisel on seega mõju ka WIN-i kuludele. France Télécomi sellise keskse positsiooni ja WIN-i enamusaktsionäri staatuse tõttu kaasati ta haldusmenetlusse.

69      Lisaks täpsustab komisjon veel, et need üldisse konteksti puutuvad asjaolud, „mis on [WIN-ile] süüks pandavad vaid osaliselt ja ei ole käsitletavad vastuväidetena tema tegevusele”, omavad tähtsust selleks, et käesolevat asja mõista (vaidlustatud otsuse põhjendus 145), ja „selleks, et paremini hinnata [WIN] strateegia ulatust ja selle asetsemist üldises strateegias tervikuna, tasub tütarettevõtja tegevust analüüsida kogu France Télécomi kontserni problemaatika seisukohast” (vaidlustatud otsuse põhjendus 285), lisades, et põhjendustes 286–290 kirjeldatud asjaolud „ei ole käsitletavad vastuväidetena [WIN-i] tegevusele”, vaid et „tütarettevõtja strateegia ei ole täielikult lahutatav emaettevõtja eesmärkidest”.

70      Seega nähtub vaidlustatud otsusest – milles komisjon on jätkuvalt täpsustanud, et konteksti kirjeldavad teksti osad ei ole käsitletavad vastuväidetena hageja vastu –, et komisjon ei ole WIN-ile France Télécomi tegevust süüks pannud.

71      Seega tuleb tagasi lükata väide, et rikuti karistuse isiklikkuse põhimõtet.

D –  EÜ artikli 82 rikkumine

72      WIN on seisukohal, et komisjon on mitmeti rikkunud EÜ artiklit 82. Turgu valitseva seisundi osas on komisjon turu määratlenud ebatäpselt ja leidnud ekslikult, et WIN-il on sellel turgu valitsev seisund. Turgu valitseva seisundi kuritarvitamise osas leiab ta, et komisjon rakendas kulude katmise testi, mis oli vastuolus EÜ artikliga 82 nii arvessevõetud kulude seisukohast kui ka rakendatud arvutusmeetodi seisukohast; ühtlasi tegi ta raskeid arvutusvigu. Omahinnast madalama hinna testimisel eiras komisjon WIN‑i põhiõigust juhinduda oma konkurentidest. Lisaks rikkus ta õigusnorme ka ilmset hindamisviga tehes, järeldades, et eksisteeris omahinnast madalama hinnaga müügi strateegia ja leides, et kahjumi tagasiteenimise tõendamine ei ole vajalik.

1.     Turgu valitsev seisund

a)     Väär turu määratlus

 Poolte argumendid

73      WIN on seisukohal, et komisjoni poolne aeglase ja kiire Interneti-ühenduse eristamine kodukasutajate puhul tugineb väga puudulikule ja vastuolulisele analüüsile. Tema arvates esineb vaid üks Interneti-ühenduse turg, mis katab nii aeglast kui kiiret ühendust. Seda tõendab asjaolu, et on tekkinud keskmise kiirusega ADSL-i teenuse pakkumine.

74      Komisjon tunnistab, et aeglast ja kiiret Interneti-ühendust kasutatakse ühiselt ja et teatud ulatuses on need omavahel asendatavad, kuid ta keeldub sellest kaugemaid järeldusi tegemast.

75      Lisaks on aeglase ja kiire Interneti-ühenduse vahel reaalne konkurents, mis tuleneb nende kahe tüübi Interneti-ühenduse tüübi loendamatutest pakkumistest ning sellest, et kasutajad näitavad nende kahe ühenduse iseloomulike tunnuste suhtes üles suhteliselt vähe huvi.

76      Ja lõpuks ei ole komisjoni järjepideva otsustuspraktika kohaselt pelk erinevus mugavuse või kvaliteedi tasemes piisav selleks, et määratleda erinevaid asjaomaseid turge, kui toote kasutusotstarve on sarnane. WIN‑i läbiviidud küsitlus näitab ka, et 80% juhtudel kasutasid abonendid sama tüüpi seadmeid ja funktsioone.

77      Komisjon aga viitab argumentatsioonile, mille ta vaidlustatud otsuses (põhjendused 169‑204) pühendas aeglase ja kiire ühenduse eristamisele. Ta kinnitab, et on seal piisavalt selgitanud erinevusi kasutamisotstarbes, tehnilistes eripärades ja kiirustes ning ka erinevusi teenuste hinnas ja iga abonendi pealt teenitavas tulus, mistõttu tuleb neid kahte turgu eristada. Mis puutub asendatavusse, siis väidab komisjon, et ainus asendamine, mis tuvastati, on täiesti asümmeetriline, kuna toimib vaid ühes suunas, st aeglane ühendus asendatakse kiirega. Komisjoni hinnangul on tänapäeval aeglase ja kiire ühenduse eristamine üleüldiselt tunnustatud asjaolu.

 Esimese Astme Kohtu hinnang

78      Tuleb meenutada, et väljakujunenud kohtupraktikast (9. novembri 1983. aasta otsus kohtuasjas 322/81: Michelin v. komisjon, EKL 1983, lk 3461, punkt 37, 30. märtsi 2000. aasta otsus kohtuasjas T­65/96: Kish Glass v. komisjon, EKL 2000, lk II­1885, punkt 62 ja 17. detsembri 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑219/99: British Airways v. komisjon, kohtulahendite kogumikus veel avaldamata, punkt 91) tuleneb, et ettevõtja seisundi – võimalikult turgu valitseva seisundi – kontrollimiseks teatud kindla majandussektori turul tuleb konkurentsi võimalikkust hinnata just selle turu seisukohast, arvates ühte kategooriasse tooted või teenused, mis oma iseloomulikelt tunnustelt on eriti sobivad pidevat nõudlust rahuldama ja mis on minimaalselt äravahetatavad teiste toodete või teenustega. Arvestades ka seda, et asjaomase turu määratlemine on vajalik selleks, et hinnata, kas asjassepuutuv ettevõtja saab takistada tõhusa konkurentsi säilimist ja käituda olulisel määral sõltumatult tema konkurentidest ja käesolevas asjas ka teenuse osutajatest, ei saa piirduda vaid asjakohast teenust iseloomustavate objektiivsete tunnuste hindamisega, vaid arvesse tuleb võtta ka konkurentsi tingimusi ning nõudluse ja pakkumise vahekorda sellel turul.

79      Kui tootel on mitu kasutusotstarvet ja need erinevad kasutusotstarbed vastavad majanduslikele nõudlustele, mis on ka erinevad, siis tuleb tunnistada, et olevalt asjaoludest võivad need tooted kuuluda erinevatele turgudele, omades võimalikult ka erinevaid iseloomulikke tunnuseid konkurentsitingimuste ja struktuuri seisukohast. Selle asjaolu pinnalt ei saa aga siiski teha järeldust, et antud toode moodustab ühe ja sama turu kõikide teiste selliste toodetega, millega see võidaks asendada tema võimalike erinevate kasutamisotstarvete tõttu ja millega toode võib konkureerida.

80      Asjaomase turu (relevant market) määratlusse kuulubki, et selle turu toodete vahel toimib tõhus konkurents, mis arvestades turu kõigi toodete sama kasutusotstarvet, eeldab nende piisavas ulatuses asendatavust (13. veebruari 1979. aasta otsus kohtuasjas 85/76: Hoffmann-La Roche v. komisjon, EKL 1979, lk 461, punkt 28).

81      Samuti nähtub komisjoni teatisest asjaomase turu mõiste kohta ühenduse konkurentsiõiguses (EÜT 1997, C 372, lk 7 ELT eriväljaanne 8/1, lk 155, punkt 7), et „[a]sjaomane tooteturg hõlmab kõiki neid tooteid ja/või teenuseid, mis tarbijate seisukohast on oma iseloomulike tunnuste, hindade ja otstarbekohase kasutuse põhjal omavahel vahetatavad ja asendatavad”.

82      Tuleb tunnistada, et aeglase ja kiire Interneti-ühenduse erisus ei seisne lihtsalt kiire ja aeglase ühenduse mugavus- või kvaliteeditaseme vahes. Komisjoni poolt esitatud asjaoludest nähtub (vaidlustatud otsuse põhjendus 175), ilma, et WIN sellele vastu vaidleks, et teatud kiirühenduse korral kasutatavad seadistused, milleks näiteks on väga suuremahuliste failide allalaadimine ja interaktiivsed mängud võrgus, ei ole kasutatavad aeglase ühenduse korral. WIN on ka vastuväiteteatise 4. märtsi 2002. aasta vastuses kinnitanud, et esineb „ADSL‑ile spetsiifilisemaid audiovisuaalseid/multimeedia tegevusi”. Centre de recherche pour l’étude et l’observation des conditions de vie (Crédoc) (elutingimuste uurimiskeskus) poolt WIN‑i tellimusel tehtud ja hagiavaldusele lisatud uuringus mainitakse ka uusi võimalusi, mida Internet pakub eXtense teenuse kaudu ja mis on spetsiifilised kiirühendusele, st võimalused mängida mänge võrgus, kuulata võrgus raadiot, vaadata telekat ning sooritada oste. Sama uuringu kohaselt on ka kiirühenduse abonent võrgus palju tihedamini ja keskmiselt palju kauem kui aeglase ühenduse abonent.

83      Mis puutub erinevaid tehnilisi eripärasid ja kiiruseid, siis nähtub komisjoni kinnitustest (vaidlustatud otsuse põhjendused 181‑187), mida hageja ei ole vaidlustanud, et kiire Interneti-ühenduse üks oluline tehniline eripära seisneb kasutatavate modemite erilisuses. Kiire Interneti-ühenduse modemit ei saa kasutada aeglaseks ühenduseks ja vastupidi (vaidlustatud otsuse põhjendus 181). Lisaks on kiirühenduse puhul ühendus alaline ja telefoniliin vaba.

84      Prantsusmaa turu suhtes tuleb ka märkida, et analüüsitud ajavahemikul pakutavate kiirühenduste puhul oli tegu allalaadimiskiirustega 512 kbits/s (vaidlustatud otsuse põhjendus 185). Tüüpiliselt pakutav aeglane ühendus (piiratud 56 kbits/s) ja ISDN pakkumised (Integrated Services Digital Network) (64 või 128 kbits/s) võimaldavad neli kuni kümme korda aeglasemat ühendust. ADSL pakkumised, mis ulatuvad allalaadimiskiirusteni 128 kbit/s, mis hageja sõnul on näide aeglase ja kiire Interneti-ühenduse kattuvusest, tulid turule alles vaidlustatud otsuses analüüsitud perioodi lõpus. Lisaks jääb ka 128 kbits/s pakkumise korral erinevus kiire ja aeglase ühenduse vahel väga oluliseks. Kiiruste erinevus oli seega asjakohasel ajavahemikul märkimisväärne.

85      Kasutamisotstarbe, tehniliste eripärade ja kiiruste erinevusele lisandub ka kiire ja aeglase ühenduse oluline erinevus hinnas (vaidlustatud otsuse põhjendused 188‑192).

86      Mis puutub asendatavuse tasemesse, siis tuleb lisaks eespool punktis 78 viidatud kohtupraktikale meelde tuletada ka komisjoni teatises asjaomase turu mõiste kohta ühenduse konkurentsiõiguses sätestatud hindamiskriteeriume (vt eespool punkti 81).

87      Selle teatise punktis 17 täpsustab komisjon, et „[v]astus tuleb anda küsimusele, kas poolte kliendid võtaksid vaadeldavate toodete […] väikese (5–10 %), kuid püsiva hinnatõusu tõttu kasutusele kergesti kättesaadavad asendustooted […]”[Euroopa Kohtus täpsustatud tõlge].

88      Vaidlustatud otsuse põhjenduses 193 möönab komisjon selgelt, et teatud ulatuses on aeglane ja kiire ühendus asendatavad. Ta lisab aga põhjenduses 194, et see leiab aset väga ebasümmeetriliselt, kuna kiirühenduse klientidest läheb aeglasele ühendusele üle vaid murdosa, võrreldes üleminekuga vastupidises suunas. Komisjoni hinnangul peaks juhul, kui tooted oleksid nõudluse seisukohast igakülgselt asendatavad, olema ühenduse vahetajate arv kui mitte identne, siis vähemalt samas suurusjärgus.

89      Selles osas tuleb esiteks märkida, et WIN‑i poolt kogutud andmetest, mis on ära toodud vaidlustatud otsuse tabelis 7, et kiirühenduse abonentide arv, kes vahetasid oma ühenduse aeglase ühendusega kogupakkumiste vastu, oli analüüsitud ajavahemikul väga väike, olenemata nende teenuste hinnaerinevusest, mis oleks pidanud mitmeid Interneti kasutajaid kallutama otsustama aeglase ühenduse kasuks. See oluline ebaproportsionaalsus kiirühenduse vahetamise määras aeglase ühenduse vastu ja vastupidi ei toeta argumenti nende kahe teenuse omavahelisest vahetatavusest tarbija seisukohast. Hagiavalduses ei ole WIN ka esitanud ühtegi täpset asjaolu, mis selle analüüsi õigsuse kahtluse alla seaks.

90      Samuti nähtub ühest komisjoni tellitud küsitlusest, mille WIN on hagiavaldusele lisanud, et kiire Interneti-ühenduse hinna tõstmisel 5–10% jääksid 80% kiirühenduse abonentidest seda teenust edasi tellima. Kohaldades komisjoni teatise asjaomase turu mõiste kohta ühenduse konkurentsiõiguses punkti 17 (vt eespool punkti 87) on see suur protsent abonente, kes kiirühendust 5‑10% hinnatõusu korral ära ei vahetaks, tugev märk asendamatusest nõudluse seisukohast.

91      Kõigi eeltoodud asjaolude alusel võib järeldada, et komisjon on õigesti järeldanud, et kiire ja aeglase Interneti-ühenduse omavaheline vahetatavus ei ole piisav, ja ta on õigesti määratlenud asjaomase turu kui Interneti kiirühenduse turu kodukasutajatele.

b)     Turgu valitseva seisundi puudulik analüüs

 Poolte argumendid

92      WIN‑i arvates on komisjon vääralt leidnud, et tal on turgu valitsev seisund. Nimelt on komisjoni analüüsis olulisi puudusi.

93      Areneval turul ei saa turupositsiooni mingil juhul hinnata isikule kuuluva turuosa kaudu. Sellisel turul tuleb arvestada turu dünaamikat, hinnates mitte ainult hetke, vaid ka potentsiaalset konkurentsi. WIN‑i arvates on potentsiaalsete abonentide arv väga suur, arvestades Prantsuse kodukasutajate halba tehnilist varustatust. WIN‑i hinnangul on ta tõendanud uute operaatorite tulekut sellele turule ja pakkumiste mitmekordistumist, millele kaasnes hindade alanemine.

94      Need asjaolud viitavad konkurentsi jõulisusele tõketeta turul, millel WIN ei saa seetõttu turgu valitsevat seisundit omada.

95      WIN heidab komisjonile ette, et viimane ei ole seda mingilgi määral arvesse võtnud ja on piirdunud tema turuosa analüüsiga kiirühenduse turul ajavahemikul 31. detsember 2002–31. august 2002. Rohkem kui 10-punktiline turuosa langus 2002. aasta augusti ja 2003. aasta märtsi vahelisel perioodil annab tunnistust konkurentsi olemasolust ja turu arenemisest.

96      Lisaks väidab WIN, et kuulumist olulisi rahalisi vahendeid omavasse kontserni ja laiaulatusliku müügivõrgu olemasolu ei tohiks arvesse võtta ilma, et arvestataks ka konkurentide olukorda. Komisjon ei ole põhjalikult analüüsinud äriühingute AOL, T‑Online/Club‑Internet ja Tiscali olukorda, kes samuti „toetusid” erakordset rahalist võimsust omavatele suurtele kontsernidele, kellel on ka laiaulatuslik müügivõrk.

97      Lõpetuseks väidab WIN, et tema telefoniraamatute koostamise ja Interneti-ühenduse teenuse ühendamine ei peaks olema vaadeldav talle rahalist võimsust lisava asjaoluna, mille abil tõendada tema turgu valitsevat seisundit kiire Interneti-ühenduse turul Prantsusmaa territooriumil. Esiteks oli see võimalus ka teistel konkurentidel, nagu näiteks T‑Online’il, ja teiseks oli Wanadoo kontsern väga edukalt võimeline vastama oma ISP tegevuse nõudlusele ilma, et tal oleks olnud vaja kasutada tulu, mida ta teenis telefoniraamatute avaldamisest.

98      Komisjon vaidleb vastu asjaomase turu arenevale staadiumile analüüsitud ajavahemikul. Ta väidab, et WIN‑i turuosa vaidlusalusel perioodil tõusis jätkuvalt. Komisjon leiab, et WIN ei ole kahtluse alla seadnud vaidlustatud otsuses esitatud analüüsi koosmõjude ja eelistuste kohta, mis WIN‑il olid tänu France Télécomi kontserni tehnilisele, logistilisele ja kaubanduslikule „toetusele”.

 Esimese Astme Kohtu hinnang

99      Esiteks tuleb meenutada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tõendab turgu valitsevat seisundit asjaolu, et asjassepuutuval ettevõtjal on majanduslik võimsus, mis lubab tal takistada tõhusa konkurentsi säilimist asjaomasel kaubaturul, võimaldades tal tegutseda arvestataval määral sõltumatult konkurentidest, varustajatest ja ka ostjatest (vt eespool punktis 78 viidatud kohtuotsus Michelin v. komisjon, punkt 30 ja 23. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑65/98: Van den Bergh Foods v. komisjon, EKL 2003, lk II‑4653, punkt 154). Kohe esmalt tuleb märkida, et komisjon ei pea turgu valitseva seisundi olemasolu tõendamiseks tõendama, et teatud ettevõtja konkurendid on turult kasvõi ajutiselt välja tõrjutud.

100    Lisaks tuleb märkida, et kuigi turuosa tähendus võib turuti erineda, siis väga suured turuosad tõendavad juba iseenesest turgu valitseva seisundi olemasolu, kui just ei esine erilisi asjaolusid (eespool punktis 80 viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche v. komisjon, punkt 40 ja 28. aprilli 1999. aasta otsus kohtuasjas T‑221/95: Endemol v. komisjon, EKL 1999, lk II‑1299, punkt 134). Euroopa Kohus on 3. juuli 1991. aasta otsuses kohtuasjas C-62/86: AKZO v. komisjon (EKL 1991, lk I‑3359, punkt 60) leidnud, et sellega on tegemist 50% turuosa korral.

101    Konkurentsi, isegi väga elujõulise konkurentsi olemasolu teatud turul ei välista sellel turgu valitseva seisundi esinemist, kuna viimast iseloomustab põhiliselt võime tegutseda ilma, et turustrateegias tuleks konkurentsiga arvestada, ja ilma, et selline tegevus tekitaks talle kahjulikke mõjusid (vt eespool punktis 80 viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche v. komisjon, punkt 70, vt ka 14. veebruari 1978. aasta otsus kohtuasjas 27/76: United Brands v. komisjon, EKL 1978, lk 207, punktid 108‑129). Seega on konkurentsi olemasolu turul küll asjakohane asjaolu, eriti turgu valitseva seisundi olemasolu hindamise seisukohast, kuid see ei ole iseenesest määrav asjaolu.

102    Nendest kriteeriumitest lähtudes tuleb kontrollida, nagu kinnitab ka komisjon, kas WIN-il oli asjaomasel turul turgu valitsev seisund.

103    Mis puudutab turuosasid, siis tuleb märkida, et vastavalt vaidlustatud otsuses esitatud tabelile 8 ulatub WIN‑i turuosa kiirühenduse turul 31. märtsi 2001. aasta seisuga 50%‑ni, tõuseb 72%‑ni 31. märtsiks 2002 ja jääb stabiilselt sellele tasemele kuni 2002. aasta augustini. Esimese Astme Kohtu esitatud küsimustele antud poolte vastustest nähtub, et turuosa langes seejärel 2002. aasta oktoobriks 63,6%-le WIN‑i andmete kohaselt ning tasemele, mida komisjon hindab olevat 63,4 ja 71% vahel, olenevalt allikast. WIN on seega kogu vaidlusaluse perioodi jooksul hoidnud väga olulist turuosa, mis on viidatud kohtupraktika tähenduses iseenesest käsitletav tõendina turgu valitseva seisundi olemasolu kohta, kui just ei esinenud erilisi asjaolusid.

104    Mis puutub turuosa vähenemisesse 2002. aasta augusti ja oktoobri vahelisel perioodil, siis tuleb märkida, et turuosa suur langus ei saa iseenesest tõendada turgu valitseva seisundi puudumist (vt selle kohta 8. oktoobri 1996. aasta otsus liidetud kohtuasjades T-24/93–T-26/93 ja T-28/93: Compagnie maritime belge transports jt v. komisjon, EKL 1996, lk II-1201, punkt 77). Isegi kui lähtuda WIN‑i poolt esitatud arvudest, jääks WIN‑i turuosa rikkumise lõpus ikkagi oluliseks.

105    WIN väidab siiski, et turuosad on vähenäitavad märgid areneva turu puhul, mida iseloomustab veel väljakujunemata klientuur.

106    Esimese Astme Kohus leiab, et turuolukorra kohta antud informatsiooni kohaselt, mis on esitatud vaidlustatud otsuse põhjenduses 218 ning mida WIN ei ole vaidlustanud, oli asjaomane turg märtsis 2001, st komisjon hinnangul rikkumise alguses, läbinud juba kindlasti alg- või eksperimentaalfaasi. Nimelt hakkas kiirühenduse turg Prantsusmaal arenema alates 1997. aastast. WIN‑i ADSL teenused ja tema konkurentide esimesed vastavad äripakkumised tehti 1999 aasta lõpus. 2000. aasta juuni lõpus oli kodukasutajatele pakutava kiire Internetiühenduse turul kliente juba 100 000 abonendi ringis ja 2000. aasta lõpus ületas abonentide arv Prantsusmaal 180 000 piiri. 2001. aasta esimese kvartali jooksul arenes turg enam kui 5000 uue abonendi võrra nädalas. Rikkumise alguseks loeti aga alles 2001. aasta märtsi, nagu see on märgitud vaidlustatud otsuse põhjendusse 71, sest komisjoni arvates ei olnud turg kuni selle ajani „veel [...] piisavat välja arenenud, et „omahinnast madalama hinnaga müügi test” annaks märkimisväärse tulemuse”, ning ta jättis asjakohaselt selle turu algperioodi oma analüüsist välja.

107    Kindel on see, et tegemist on jõudsalt kasvava turuga, kuid see asjaolu ei saa välistada konkurentsieeskirjade kohaldamist ja eelkõige nende normide kohaldamist, mis on sätestatud EÜ artiklis 82.

108    Vaidlusalusel perioodil ei iseloomustanud seda jõudsalt kasvavat turgu oluline ebastabiilsus. Samas on ilmnenud vastupidine asjaolu, et turul tekkis suhteliselt stabiilne hierarhia, kus WIN‑il oli liidripositsioon.

109    Siinkohal tuleb märkida, et vaidlustatud otsuse põhjendustes 213‑215 on komisjon WIN‑i turgu valitseva seisundi analüüsi täiendamiseks võrrelnud WIN‑i ja tema konkurentide turuosasid vaidlusalusel perioodil. Selle analüüsi kohaselt, mida hageja ei vaidlusta, on WIN‑il olnud alati kaheksa korda rohkem ADSL abonente, võrreldes tema suurima konkurendiga. Vastavalt kohtupraktikale on asjassepuutuva ettevõtja turuosa tema konkurentide turuosade suhtes märk turgu valitsevast seisundist (vt eespool punktis 80 viidatud kohtuotsus Hoffmann-La Roche v. komisjon, punkt 48).

110    WIN väidab aga siiski, et sellisel turul tuleb arvestada turu dünaamikat, hinnates mitte ainult hetke, vaid ka potentsiaalset konkurentsi.

111    Selle kohta piisab, kui märkida, et WIN‑i enda tulevikuprognooside kohaselt, mis on tehtud 2001. aasta märtsis, peaks WIN‑ile 2004. aasta lõpuks kuuluma kogu turul 55%. 2001. aasta juunis on WIN oma turule sisenemise prognoosi ise ümber hinnanud. Ta arvas seega, et hoiab enamat kui ¾ ADSL-i turust kuni 2004. aasta lõpuni ja vähemalt 60% kodukasutajate kiirühenduse turust (vaidlustatud otsuse põhjendus 220 ja joonealune viide nr 255). Samad andmed näitavad, et WIN ise pidas potentsiaalset konkurentsi vähetähtsaks. Järelikult ei saa asjaomase turu olukorrast järeldada, et turuosad eriti midagi ei näita.

112    Lisaks võttis komisjon WIN‑i turupositsiooni analüüsides vaidlustatud otsuse põhjendustes 223‑246 arvesse ka asjaolu, et WIN‑il oli tänu France Télécomi kontserni „toetusele” väga olulisi eeliseid, mis aitasid kaasa tema turgu valitseva seisundi tekkimisele.

113    Selle kohta tuleb märkida, et vastupidi WIN‑i märgitule on komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 226‑228 piisavalt analüüsinud WIN‑i viidatud konkurentide, st AOL‑i, T‑Online’i ja Tiscali olukorda. Ta tegi põhjenduses 228 järelduse, et olenemata asjassepuutuvate kontsernide võimalustest toetada investeeringuid ja nende Prantsusmaa tütarühingute turustusinitsiatiive, ei oleks ükski neist saanud väita, et nad pakuvad Prantsusmaal nii olulist tehnilist, logistilist ja turustusvõrgu „tuge” nagu WIN‑ile pakkus France Télécom.

114    Esiteks, mis puudutab suurt turustusvõrku, mis WIN‑i arvates oli ka konkurentidest kontsernidel, siis tuleb toonitada, et Prantsusmaa territooriumil, mis on ainus vaatlusalune territoorium, ei saavuta need igal juhul kaugeltki niisugust suurust, mis oli France Télécomil, Prantsusmaa ajalooliselt väljakujunenud telekommunikatsiooni-operaatoril.

115    WIN‑i kaubandusliku eelisena, mida WIN ei vaidlusta, tuleb eelkõige mainida France Télécomi esinduste võrku, mis tagas WIN‑i toodete levitamise kogu Prantsusmaa territooriumil.

116    Teiseks ei ole WIN vaidlustanud ka tehnilisi eeliseid, mis komisjoni hinnangul tulenesid France Télécomi „toetusest”. Komisjon väitis ja WIN ei vaielnud vastu, et viimast koheldi eelistatult kogu 2000. aasta ja 2001. aasta esimese seitsme kuu jooksul, kuna talle pakuti eraldi palju soodsamaid lepingutingimusi, võrreldes konkurentidele pakutuga, ja anti on-line juurdepääs andmetele muudetavate liinide kohta.

117    Need eelised tõi välja ka Prantsusmaa Conseil de la concurrence (konkurentsiamet) oma 27. veebruari 2002. aasta otsuses 02‑MC‑03, mis puudutab äriühingu T‑Online esitatud hagi tagamise taotlust ja vastavate meetmete kohaldamist, mis on lisatud kostja vastusele. Conseil de la concurrence kohustas France Télécomi andma kõigile ISP-dele juurdepääsu Extranet serverile, mis võimaldab neil juurdepääsu samale informatsioonile, mis on WIN‑il, ning kohustas France Télécomi vastavat üksust võimaldama ADSL ühendus samadel tingimustel ja kiirustega, mida võimaldatakse WIN‑ile. Enne selle süsteemi rakendamist kohustas Conseil de la concurrence France Télécomil peatada WIN‑i ADSL teenuse turustamine tema turustusesinduste poolt. Nagu ka toonitatud vaidlustatud otsuse põhjenduses 146, jättis Cour d’appel de Paris (Prantsusmaa) 9. aprilli 2002. aasta otsusega Conseil de la concurrence’ otsuse muutmata.

118    Tuleb konstateerida, et komisjon on õigesti leidnud, et WIN‑i „toetumine” France Télécomile andis talle konkurentidega võrreldes eeliseid, mis aitasid kaasa tema turgu valitseva seisundi tekkimisele.

119    Viimane asjaolu, mida komisjon WIN‑i asjaomase turu positsiooni analüüsimisel välja toob, on Wanadoo kontserni eelis seoses tema telefoniraamatute turul olemisega. Ta väidab, et väga kasumlik tegevus sellel turul leevendas oluliselt kiire Internetiühenduse turul WIN‑i kahjumlikust müügitegevusest tekkivat mõju kontsernile.

120    Selles osas tuleb märkida, et komisjoni hinnang on antud kiire Interneti-ühenduse turust erineva turu kohta. Ja selles suhtes, nagu väidab ka WIN, ei ole Wanadoo kontserni olek telefoniraamatute turul asjaolu, mis omaks määravat mõju WIN‑i turgu valitseva seisundi kindaksmääramisele asjaomasel turul.

121    Võttes seega arvesse kõiki eeltoodud asjaolusid, tuleb järeldada, et komisjon on õigesti leidnud, et WIN‑il oli vaidlusalusel perioodil asjaomasel turul turgu valitsev seisund.

2.     Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine

a)     Väited kulude katmise testi kohta

122    Vaidlus käib kulude katmise määra arvutamiseks kasutatud meetodi üle ja arvutusvigade üle, mida komisjon väidetavalt arvutustes tegi.

 Viga kulude katmise määra arvutamiseks kasutatud meetodis

–       Poolte argumendid

123    WIN leiab, et komisjon on rikkunud õigusnorme, tehes kulude katmise testi statistiliste andmete põhjal, mis ei vasta kuidagi WIN‑i abonentide rentaabluse majanduslikule reaalsusele. Nimelt jagunevad abonenttellimuste puhul osa kuludest ja kogu tulu väga pika aja peale ja kulud on aja jooksul muutuvad. Komisjoni kasutatud meetodis liidetakse tellimuse saamiseks tehtud kuludele 48‑kordselt igakuiselt korduvad kulud abonenttellimuse tegemise ajal ja võrreldakse seda summat 48-kordse igakuiselt korduva tuluga samal kuupäeval, võtmata arvesse igakuiselt korduvate kulude kohandamist ajas.

124    WIN väidab arvessevõetavate kulude kohta, et kulude tegeliku katmise hindamiseks peab komisjon analüüsima kogu informatsiooni, mis oli tema valduses vaidlustatud otsuse kuupäeval, eeldusel et ta nõustub selle informatsiooni õigsusega. Komisjon jättis tähelepanuta kõik tellimuste tegemise ja 2002. aasta oktoobri vahelisel perioodil ilmnenud ja tõeseks peetud kulude vähenemised, või täpsemalt – komisjon võttis arvesse kulude vähenemise kõigi nende klientide osas, kes esitasid tellimuse pärast seda kuupäeva, kuid mitte selleks, et ajakohastada igakuiselt korduvaid kulusid nende isikute osas, kes esitasid tellimuse varem. Tuues näiteks ühe kliendi, kes oli tema abonent alates 1. juunist 2001, väidab WIN, et komisjoni hinnangul oli esialgu tema igakuine korduvkulu 54,39 eurot kuus ja seda kuni 2005. aasta mai lõpuni (ehk 48 kuu jooksul); see kulu ei vastanud enam aga tegelikkusele alates 2001. aasta augustist, sest nagu nähtub vaidlustatud otsuse lisast 3, oli igakuiseks kuluks vaid 34,72 eurot.

125    WIN esitas komisjonile abonentide diskonteeritud nüüdisväärtuse (edaspidi „DNV”) arvutamiseks tulemused, mis olid arvutatud diskonteeritud rahavoogude meetodi alusel. See meetod seisnes selles, et iga abonendi kohta märgiti üles kogukulu ja sellelt teenitav tulu, diskonteerides neid teatud finantsturu poolt antud vastava koefitsiendiga läbi korrutades ja lisades sellele diskonteeritud rahavood. Toote kulu seisnes kõigepealt tellimuse saamiseks makstu pealt tekkivast kulust, millele lisati igakuiselt korduv kulu. WIN kinnitab, et see meetod, mis on ainus majanduslikult usaldusväärne meetod, on üldiselt tuntud ja vastab sellele, mida ökonomistid ja finantsistid kasutavad tehtud investeeringute majanduslikes arvutustes. Nimetatud meetodit kasutas ka Prantsuse Conseil de la concurrence ning selle tõesust kinnitati Oxera raportis, mille viimane koostas Office of Fair Trading’ule (OFT, Inglismaa ja Põhja-Iiri Ühendkuningriigi konkurentsiamet). See meetod tõendab, et WIN‑i kogukulu – v.a 2001. aasta kulu, mis kaeti 98–99%-selt, olenevalt tootest – ja seda enam WIN‑i muutuvkulud olid kogu vaidlusaluse perioodi jooksul kaetud.

126    Komisjon nõustub WIN‑iga, et teatud kulud on vaja ära jagada, kuid vaidleb kasutatud meetodi osas vastu. Komisjon väidab, et on WIN‑i teenuste majandusliku tootlikkuse hindamiseks valinud dünaamilise meetodi, mis arvestab asjaoluga, et teatud muutuvkulude osa, nimelt seda osa, mis puudutab abonendi tellimuse saamiseks tehtud kulusid, kompenseeritakse tuluga, mida ettevõtja arvestab abonendilt aja jooksul tagasi saavat nendevahelise lepingu alusel. Selle ühekordse kulu jagamisega 48 kuu peale on ta võtnud arvesse ühe abonentlepingu tavalist kestust, mida võib kasutada viitena ettevõtjate puhul, kes soovivad mõistliku aja jooksul oma investeeringut tagasi teenida.

127    Selle meetodi kohaldamisel väidab komisjon olevat kasutanud kõiki WIN‑i poolt esitatud informatsioonis esitatud arve. Mitte ükski kuluartikkel ei ole oletuslik. Komisjon kinnitab, et on võtnud kõigi abonentide osas igati arvesse kulude vähenemist ajavahemikul, mil see esines.

128    Komisjon vaidleb käesolevas asjas esitatud hagiavalduse põhjendatusele vastu ka WIN‑i kasutatava diskonteeritud rahavoogude meetodi suhtes. See meetod ei võimalda tema arvates teha omahinnast madalama hinna osas mingeid järeldusi. WIN ei ole ka peaaegu üldse kasutanud asjassepuutuvate toodete DNV arvutusi vaidlusaluste asjaolude asetleidmise ajal. Diskonteeritud rahavoogude meetodi kasutamist käesolevas asjas ei toeta ei ühenduse kohtupraktika ega komisjoni otsustuspraktika. Igal juhul ei ole hageja pakutud meetod tavaliselt kasutatav, kuna WIN pakub uute klientide sissetoodavate kassavoogude eristamist eraldi gruppideks ja iga grupi osas eraldi analüüsi selle kohta, kas viie aasta diskonteeritud rahavoog on positiivne. WIN tahab lisada arvutustesse ka tootlikkuse, mis tekkis rikkumise lõppemise tõttu.

–       Esimese Astme Kohtu hinnang

129    Esiteks tuleb meenutada, et kuna kulude katmise määra arvutamise meetodi valik eeldab komisjonilt keerulist majanduslikku hinnangut, peab tal olema suur kaalutlusõigus (vt selle kohta 28. mai 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑7/95 P: Deere v. komisjon, EKL 1998, lk I‑3111, punkt 34 ja selles viidatud kohtupraktika). Kohtu kontroll peab piirduma menetlust ja põhjendamist puudutavatest normidest kinnipidamise, asjaolude sisulise õigsuse, ilmsete hindamisvigade puudumise ja võimu kuritarvitamise puudumise kindlakstegemisega.

130    Omahinnast madalama hinnaga müügi teemalisest väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb esiteks, et kui küsitav hind on alla poole muutuvkuludest, võib oletada, et hinnapoliitika eesmärk on konkurentide kõrvaldamine, ja teiseks, et kui küsitav hind on alla poole kogukuludest, kuid ületab muutuvkulusid, siis tuleb hinda käsitleda ebaõiglasena siis, kui see on kindlaks määratud teatud konkurendi kõrvaldamise strateegia raames (vt eespool punktis 100 viidatud kohtuotsus AKZO v. komisjon, punktid 71 ja 72; 6. oktoobri 1994. aasta otsus kohtuasjas T‑83/91: Tetra Pak v. komisjon, EKL 1994, lk II-755, punktid 148 ja 149, mille Euroopa Kohus jättis muutmata 14. novembri 1996. aasta otsusega kohtuasjas C‑333/94 P: Tetra Pak v. komisjon, EKL 1996, lk I‑5951, punkt 41).

131    Vaidlustatud otsuses on komisjon esitanud kolm erinevat analüüsi, et oma seisukohta selgitada. Esiteks on vaidlustatud otsuse põhjenduste 73‑75 kokkuvõttes esitatud lihtne raamatupidamislik analüüs, mis väljendab vahetult tulusid ja kulusid. WIN‑i enda sõnul on tegemist analüüsimata sissetulekute ja väljaminekute kajastamisega tema raamatupidamise poolt. Mõlemad pooled nõustuvad, et see meetod ei ole arvutusteks sobiv. Kuigi WIN eitab selle meetodi mis tahes asjassepuutuvust, ei vaidle ta vastu arvessevõetud arvudele. Üleüldiselt tunnistab ta, et „peaaegu kõik andmed kulude kohta on esitanud WIN ja mõned üksikud andmed France Télécom”.

132    Teine analüüs, mis on esitatud vaidlustatud otsuse põhjendustes 76‑86 puudutab kohandatud kulude tegelikku katmist. Varade amortiseerimise põhimõttest lähtudes jagas komisjon klientuuri saamiseks tehtud kulud 48 kuu peale. Tulemusest lähtudes analüüsis ta eraldi kohandatud muutuvkulude katmist ja kohandatud kogukulude katmist, kinnitades, et Euroopa Kohus on ette näinud kaht tüüpi kulude katmise testi, et hinnata, kas turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevus on käsitletav konkurentide kõrvaldamise strateegiana või mitte. Selle analüüsi põhjal on komisjon vaidlustatud otsuse koostanud.

133    Komisjon on vaidlustatud otsuse põhjendustes 97‑106 lisaks esitanud veel kolmanda, täiendava, prognoositavate kohandatud kulude analüüsi. On selge, et see kolmas analüüs on koostatud väga erinevast vaatenurgast, nagu sellele viitab ka WIN Esimese Astme Kohtu küsimustele antud vastuses, kuna komisjon ei üritagi selgitada tegelikke tulusid ja kulusid. Selle analüüsi eesmärk on vaidlustatud otsuse kohaselt „anda täiendavaid selgitusi”. Komisjon ütleb vaidlustatud otsuse põhjenduses 72 selgelt, et „õigeid järeldusi saab teha vaid lähtudes kohandatud kuludest”. Komisjon on seega kulude katmata jätmise kohta järelduse tegemiseks tagasi pöördunud teise, st kohandatud kulude meetodi juurde. Seega tuleb kontrollida, kas selle meetodi kasutamine on õiguspärane, ilma et peaks uurima täiendava, prognoositavate kulude analüüsi õiguspärasust.

134    Vaidlustatud otsuse põhjendustest 73‑75 nähtub selgelt, et raamatupidamisliku meetodi kasutamine, mida rakendati eespool punktis 100 viidatud kohtuotsuses AKZO v. komisjon ja eespool punktis 130 viidatud 6. oktoobri 1994. aasta ja 14. novembri 1996. aasta kohtuotsustes Tetra Pak v. komisjon, milles võeti arvesse kulusid nii nagu need lihtsalt ja selgelt ettevõtja raamatupidamises kajastusid, näitaks käesolevas asjas kulude katmist väga väikses ulatuses, nimelt 30% kaetust perioodil jaanuar‑juuli 2001, 60% kaetust perioodil august‑detsember 2001 ja 83% kaetust perioodil jaanuar‑juuni 2002 (vaidlustatud otsuse tabel 2).

135    Komisjon on vaidlustatud otsuse põhjenduses 75 hinnanud, et arengustaadiumis turul moodustavad klientide saamise kulud olulise osa tehtavatest kulutustest, „seega ei [saanud] tabelis 2 esitatud kulude katmise määr olla iseenesest määrav järelduse tegemiseks, et hinnad olid omahinnast madalamad”.

136    Nagu komisjon on märkinud vaidlustatud otsuse punktis 76, leiab ta, et käesolevas asjas „ettevõtja eesmärk ei [olnud] saada koheselt raamatupidamislikku positiivset tulemust”, vaid „saavutada korduvate kulude (võrgu ja tootmise kulud) katmise tase, mis on piisav, et korduvate kulude marginaal kataks mõistliku aja pärast ka ühekordsed muutuvkulud, mis on investeeritud asjakohaste toodete kaubanduslikku arendamisse”. Komisjon on seega otsustanud kohandada ka ühekordseid muutuvkulusid, jagades need ära teatud ajavahemiku peale vastavalt amortiseerimispõhimõtetele.

137    Komisjon on seega otsustanud jagada klientide saamiseks tehtud kulud 48 kuule, mis WIN‑i seisukohast tähendab, et abonentlepingu keskmine kestus on hetkel pigem viis aastat; neli aastat oleks minimaalne. Seega tuleb märkida, et WIN sellist amortiseerimist ei kasuta ning asjassepuutuvad kulud on raamatupidamises kajastatud nende tekkimise ajal nagu tavalised jooksvad kohustused. Lisaks jagavad ka mõned tema konkurendid oma äriplaanis ühekordsed muutuvkulud teatud aja peale ära, kuid seda väiksema aja peale, kui on käesolevas asjas teinud komisjon (vaidlustatud otsuse põhjendus 79 ja lk 70 ja 71 joonealused viited). Seega ei tundu valitud kulude laialijaotamise periood olevat vale.

138    Komisjon leiab seda meetodit kasutades, et WIN‑i võetavad hinnad ei võimaldanud tal katta tema muutuvkulusid kuni 2001. aasta augustini ja kogukulusid jaanuarist 2001 kuni oktoobrini 2002 (vaidlustatud otsuse tabelid 3 ja 4); pole kahtlust, et kuni augustini 2001 ei kaetud ka kogukulusid, arvestades muutuvkulude taset.

139    Seega tuleb komisjoni rakendatud meetodit hinnata, arvestades selle eesmärki, ehk testida kulude katmist EÜ artikli 82 seisukohast ja arvestada WIN‑i esitatud kriitikat.

140    Esiteks tuleb märkida, et vastupidi sellele, mida väidab WIN, ei ole komisjon teinud staatilist kulude katmise testi, mis oleks muide olnud WIN‑ile palju ebasoodsam (vt eespool punkt 134).

141    Vaidlustatud otsusest nähtub selgelt (põhjendused 76 ja 77), et arvestamaks asjaoluga, et abonentlepingute puhul on iga abonendi kulud ja selle pealt teenitav tulu ajaliselt jagatav pika perioodi peale, on komisjon otsustanud kohandada klientide saamiseks tehtud kulusid, jagades need 48 kuu peale.

142    Lisaks, vastupidi sellele, mida väidab WIN, ei liideta selle meetodiga kuidagi tellimuse saamiseks tehtud kuludele 48-kordselt igakuiselt korduvaid kulusid abonentlimuse tegemise ajal, ega võrrelda seda summat 48-kordse igakuiselt korduva tuluga samal kuupäeval.

143    Vaidlustatud otsuse ja selle lisade lugemisel tuleb asuda vastupidisele seisukohale, et komisjon on iga arvessevõetud rikkumise perioodi ja iga abonendi osas arvestanud hinna alanemist vastaval perioodil. Ta on nendest hinna alanemistest lähtudes struktureerinud isegi oma analüüsi.

144    Nimelt on komisjoni poolt kohandatud muutuvkulude analüüsis esimesena arvessevõetud perioodi lõpp (vaidlustatud otsuse tabel 3), st 31. juuli 2001, sama kuupäev, mil alanesid nii üleriigilise kui kohaliku ühendusteenuse hinnad. Teisel perioodil võetakse seda kulude alanemist arvesse, lähtudes uutest hindadest. Teise perioodi lõpp, st 15. oktoober 2001, on sama kuupäev, mil algab periood, kus France Télécomi normaalselt tasulist ühenduse aktiveerimise teenust hakatakse osutama tasuta. Ka siin on arvesse võetud tekkinud kulude vähenemist. Lisaks tähistab piir kolmanda ja neljanda perioodi vahel, mis on määratletud 15. veebruariga 2002, muudatusi rahvusvahelise „ühendatavuse” teenuses ja France Télécom ühenduse aktiveerimise teenuse eest võetava tasu taastamises.

145    Seega vastupidi sellele, mida väidab WIN, on ilmne, et asjakohastel erinevatel perioodidel võetakse just arvesse viidatud kulude alanemist.

146    Lisaks nähtub just vaidlustatud otsuse lisade 1, 3, 5 ja 7 võrdlusest eXtense teenuse osas ja vaidlustatud otsuse lisade 2, 4, 6 ja 8 võrdlusest Wanadoo ADSL‑i osas, et igal asjakohasel perioodil on kasutatud uusi hindu ja teisi kulu komponente mitte ainult alates rikkumise algusest sõlmitud abonentlepingute suhtes, vaid need tuuakse välja ka kogu kliendibaasi suhtes.

147    Kui võrrelda näiteks vaidlustatud otsuse lisas 1 esitatud tabelis kajastatud korduvaid muutuvkulusid, mis puudutavad eXtense teenuseid ja mis puudutavad perioodi 8. jaanuarist kuni 31. juulini 2001 samaliigiliste kuludega, mis on välja toodud lisas 3, kuid mis puudutab perioodi 1. august kuni 15. august 2001, siis ilmneb, et ühest perioodist teiseni vähenesid nii üleriigilise kui kohaliku ühendusteenuse hinnad 151 Prantsuse frangilt 52,43 frangile ja ADSL teenuse kulu alanes 185 Prantsuse frangilt 140 frangile. Seda hinna alanemist võeti arvesse mitte ainult rikkumise algusest alates sõlmitud abonentlepingute suhtes (vaidlustatud otsuse lisa 3, tabel 3.2), vaid ka kogu kliendibaasi suhtes (sama lisa tabel 3.1).

148    Samuti nähtub vaidlustatud otsuse lisade 2 ja 4 võrdlusest Wanadoo ADSL‑i korduvate muutuvkulude suhtes, et üleriigilise või kohaliku ühendusteenuse hind on kogu kliendibaasi osas esimeselt teise perioodini langenud 151 Prantsuse frangilt 52 frangile.

149    Lisaks tõi uute eXtense teenuse abonentide ühenduse aktiveerimise teenuse tasuta osutamine (vaidlustatud otsuse lisa 5, tabel 5.2) alates 15. oktoobrist 2001 kaasa kogu kliendibaasi aktiveerimisteenuse kulutuste alanemise (sama lisa tabel 5.1) 53,40 eurolt 27,16 eurole. Seevastu aga suurenesid viimati nimetatud kulutused 32,37 eurole (vaidlustatud otsuse lisa 7 tabel 7.1) siis, kui uute eXtense teenuse abonentide ühenduse aktiviseerimise teenus muutus taas tasuliseks alates 15. veebruarist 2002 (sama lisa tabel 7.2).

150    Mis puutub rahvusvahelise „ühendatavuse” kulusse, siis vaidlustatud otsuse lisade 5 ja 7 võrdlus eXtense teenuse osas ja vaidlustatud otsuse lisade 6 ja 8 võrdlus Wanadoo ADSL teenuse osas näitavad, et hinna alanemine kolmanda ja neljanda perioodi jooksul 3,19 eurolt 1,62 eurole ei toodud välja mitte ainult uute abonentlepingute suhtes vaid ka kogu kliendibaasi suhtes (vaidlustatud otsuse lisa 7 tabel 7.1 või lisa 8 tabel 8.1, olenevalt tootest).

151    Komisjon on seega kulude hindamisel võtnud arvesse hinna erinevaid muutusi.

152    Selles osas tuleb toonitada, et komisjon on õigesti leidnud, et rikkumise lõppemisele järgnenud perioodi tulusid ja kulusid ei saa arvesse võtta, et arvutada kulude katmise määra rikkumise perioodil. Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et EÜ artiklis 82 on mõeldud ettevõtja seisundit ühisturul ajal, mil väidetava seisundi kuritarvitamisena käsitletav rikkumine on toime pandud (16. detsembri 1975. aasta otsus liidetud kohtuasjades 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73: Suiker Unie jt v. komisjon, EKL 1975, lk 1663, punkt 450). WIN ei saaks seega oma arvutustes arvestada 2002. aasta oktoobrist hilisema perioodi hinna ja kuludega. Hageja väited 2002. aasta oktoobrist hilisema perioodi hinna ja kulude kohta ei saa seega komisjoni hinnanguid kahtluse alla seada.

153    Lõpuks, mis puutub WIN‑i väiteid, et diskonteeritud rahavoogude meetod on käesolevas asjas ainus, mida kulude katmise määra arvutamiseks kasutada saab, siis tuleb märkida, et isegi kui WIN tõendaks, et tema valitud meetod on teatud osas asjakohasem, ei piisa sellest, et tõendada, et komisjoni poolt käesolevas asjas kasutatud meetod on õigusvastane. Hageja on aga seda õigusvastasust kohustatud tõendama. Eespool esitatud analüüs näitas, et komisjon ei ole oma meetodi valikul ilmset hindamisviga teinud.

154    Lõpuks ei ole WIN ka tõendanud, et WIN‑i raamatupidamises kajastatud andemeid kasutades ja neid tema kasuks korrigeerides, võtmaks arvesse asjaomase turu eripära, ja järgides samas EÜ artiklis 82 sätestatud nõudeid, on komisjoni poolt käesolevas asjas rakendatud kulude katmise test õigusvastane.

155    Teiseks tuleb märkida, et kohtupraktikast ei ilmne esiteks seda, et käesolevas asjas oleks tulnud kasutada diskonteeritud rahavoogude meetodit, ja teiseks ei ole WIN esitanud ühtegi argumenti, mis tõendaks, et komisjon on selles osas ilmse hindamisvea teinud.

156    Seega tuleb kulude katmise arvutamise meetodit puudutavad väited tagasi lükata.

 Kasutatud meetodi rakendamisel tehtud arvutusvead

–       Poolte argumendid

157    WIN leiab, et komisjon on tema enda kasutatud meetodi rakendamisel teinud arvutusvigu, nimelt püsiv- ja muutuvkulude väljaarvutamise osas. Komisjon on samasid kulusid kajastanud erinevate maksumustega ja seda süstemaatiliselt WIN‑i kahjuks. Ta on ka omavoliliselt teinud järeldusi hinnaerinevuse kohta, mis kajastavat kuid, mil klientidele osutati teenust tasuta. Need vead selgitavadki suures osas komisjoni järeldust kulude katmata jätmise kohta.

158    Komisjon on seisukohal, et hagiavalduses endas ei ole vaidlustatud otsuses tehtud arvutusvigu välja toodud ning viide selle lisale on üldsõnaline. See teise võimalusena esitatud väide tuleks seetõttu tunnistada vastuvõetamatuks.

159    Lisaks ei väida komisjoni arvates WIN ka päris seda, et nende vigade parandamisel oleks tulemus olnud teine – kulude katmise määr oleks ikka jäänud alla 100%. Seega on see väide igal juhul alusetu.

160    Repliigis vastas WIN, et kuna lisas on esitatud vaid arvutusvigade detailid, siis on hagiavalduses põhjalikult esitatud väide vastuvõetav. Tema arvates ei ole väide ka alusetu. Nimelt tõendab see, et kogukulude katmise määr tõusis vahemikust 90‑91% vahemikku 98-99%. Komisjon on leidnud, et kulude katmine 99,7% ulatuses ei ole vaadeldav rikkumisena.

161    WIN vaidleb repliigis vastu reklaamkulude arvamisele muutuvkulude hulka ja kahe asjassepuutuva teenuse kulude katmise määra keskmise arvutusele.

–       Esimese Astme Kohtu hinnang

162    Esiteks tuleb eristada kulude katmise määra kindlaksmääramiseks kasutatud meetodit ja arvutusi iseenesest, mis tähendab vaid selgelt matemaatilisi tehteid. WIN‑i poolt esitatust nähtub, et ta ei vaidlusta aritmeetilisi tehteid, vaid teatud valesti arvesse võetud andmeid.

163    Kulude katmise määra kindlaksmääramiseks kasutatud meetodi rakendamine, eristatuna tehetest endist, eeldab komisjonilt keerulist majanduslikku hinnangut ning tal peab olema suur kaalutlusõigus (vt selle kohta eespool punktis 129 viidatud kohtuotsus Deere v. komisjon, punkt 34). Kohtu kontroll peab piirduma menetlust ja põhjendamist puudutavatest normidest kinnipidamise, asjaolude sisulise õigsuse, ilmsete hindamisvigade puudumise ja võimu kuritarvitamise puudumise kindlakstegemisega.

164    Olenemata käesoleva väite vastuvõetavusest tuleb märkida, nagu seda kinnitab ka komisjon, et isegi kui kõik väidetavad vead oleksid arvesse võetud ja tõendatud, jääks WIN‑i kogukulude katmise määr eXtense teenuse puhul alla 99% või isegi alla 98%. Seega jääks tõeseks väide, et kogukulud ei olnud kogu rikkumise vältel kaetud.

165    Komisjon, kes kasutas oma kaalutlusõigust ja võis leida, et muutuvkulude katmine 99,7% ulatuses ei ole käsitletav rikkumisena, ei olnud selle asjaolu tõttu kohustatud tegema sama järeldust 98% või 99% – olenevalt asjaoludest – kogukulude katmise määra suhtes. Seega peab antud väite alusetuna tagasi lükkama.

166    Teiseks tuleb väite vastuvõetamatuse osas märkida, et vastavalt Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 44 lõike 1 punktile c tuleb hagiavalduses märkida hagi ese ja ülevaade fakti- ja õigusväidetest. Need peavad olema märgitud piisavalt selgelt ja täpselt, et kostja saaks valmistuda enda kaitsmiseks ja Esimese Astme Kohus saaks vajaduse korral teha asjas otsuse täiendavate andmeteta (29. novembri 1993. aasta otsus kohtuasjas T‑56/92: Koelman v. komisjon, EKL 1993, lk II‑1267, punkt 21).

167    Samuti tuleb meelde tuletada, et kuigi teatavate punktide osas saab hagiavalduse teksti toetada ja täiendada viidetega hagiavaldusele lisatud dokumentide lõikudele, on lisadel üksnes tõenduslik ja abistav ülesanne (7. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas T-84/96: Cipeke v. komisjon, EKL 1997, lk II-2081, punkt 34). Seega ei saa lisasid kasutada selleks, et neis täiendada hagiavalduses ülevaatlikult esitatud fakti- ja õigusväiteid, kajastades seal väiteid või argumente, mida hagiavalduses endas ei ole. Hageja peab hagiavalduses märkima täpselt oma väited, millele ta Esimese Astme Kohtu hinnangut palub, ning vähemalt kokkuvõtlikult väidete aluseks olevad õiguslikud ja faktilised asjaolud (31. märtsi 1992. aasta otsus kohtuasjas C-52/90: komisjon v. Taani, EKL 1992, lk I-2187, punkt 17 ja 28. aprilli 1993. aasta määrus kohtuasjas T‑85/92: De Hoe v. komisjon, EKL 1993, lk II‑523, punkt 20).

168    Seega on nimetatud väide vastuvõetav vigade osas, mis on selgelt välja toodud hagiavalduses, st osas, mis puudutab samade kulude kajastamist erinevate maksumustega ja omavoliliselt tehtud järeldusi hinnaerinevuse kohta, mis kajastavat kuid, millal klientidele osutati teenust tasuta. Hagiavaldus ei ole aga vastuvõetav osas, mis puudutab reklaamkulude arvestamist muutuvkulude hulka ja kulude katmise määra keskmise arvutamist kahe asjakohase teenuse kohta, mis on esitatud ja argumenteeritud ainult hagiavalduse lisas.

169    Seega tuleb see väide tagasi lükata kui osaliselt vastuvõetamatu ja igal juhul alusetu, nagu märgitud eespool punktis 165.

b)     Omahinnast madalama hinnaga müügi testi puudutavad väited

170    WIN‑i hinnangul on rikkunud õigusnorme ja teinud ilmse hindamisvea omahinnast madalama hinnaga müügi testi rakendamisel, mis peaks kaasa tooma vaidlustatud otsuse tühistamise EÜ artikli 82 rikkumise tõttu. WIN viitab põhjenduses oma õigusele juhinduda konkurentide hindadest, omahinnast madalama hinnaga müügi strateegia puudumisele, konkurentsi vähenemisele ja vajadusele tõendada kahjude tagasiteenimist.

 WIN‑i õigus juhinduda oma konkurentide hindadest

–       Poolte argumendid

171    WIN on seisukohal, et kõigi ettevõtjate õigus heauskselt juhinduda hindadest, mida tema konkurent on varem kohaldanud, on oluline osa vabast konkurentsist. Seda õigust on tunnustatud komisjoni enda otsustuspraktika, kohtupraktika, selles küsimuses üksmeelel olev õiguskirjandus ja majandusanalüüsid. Asjaolul, et konkurentide kohaldatavad hinnad vastavad hindadele, mis on madalamad asjassepuutuva ettevõtja kuludest, ei ole selles osas mingit tähtsust.

172    Seetõttu on komisjon ka ise 29. juuli 1983. aasta otsuses 83/462/EMÜ EÜ artikli [82] kohaldamise menetluses (IV/30.698 – ECS/Akzo – Ajutised meetmed – EÜT L 252, lk 13) sõnaselgelt andnud turgu valitseva seisundiga ettevõtjale õiguse võtta hinda, mis ei kata tema kulusid, kuna see juhindus heauskselt varem tema konkurentide poolt võetud hinnast. Selle otsuse peale esitatud hagi tagajärjel tehtud kohtuotsuses tõi Euroopa Kohus eraldi välja, et komisjon ei vaidlusta põhimõtte tasandil turgu valitsevas seisundis oleva ettevõtja õigust juhinduda konkurendi hindadest ja on seega ise vastava põhimõtte väga selgelt loonud.

173    Lisaks on komisjon ülemäärastes järeldustes fakte moonutanud, väites, et WIN juhindus oma konkurentidest.

174    Komisjon leiab, et kuigi konkurentide hindadest juhindumine ei ole üldreeglina turgu valitsevas seisundis ettevõtjale keelatud, ei või ta seda siiski teha, kui tema võetavad hinnad on madalamad asjakohase teenuse kuludest. Käesolevas asjas ei võimaldanud komisjoni hinnangul turgu valitsevas seisundis ettevõtja hinnapoliitika katta tema kulusid ning teise, turgu valitseva seisundita ettevõtja soodushindadest juhindumine ei ole õigustatud. Lisaks leidis komisjon, et WIN‑i konkurentidel ei olnud turgu valitsevat seisundit ja teiseks väitis, et WIN‑i kinnitus, mille kohaselt tema võetavate hindade kindlaksmääramisel juhinduti vaid tema konkurentide hindadest, on ebatäpne.

175    Igal juhul ei ole komisjoni arvates vaidlusel konkurentidest juhindumise teemal alust. Vaidlustatud otsus piirdus nimelt vastuväidetega WIN‑ile seoses tema hindade all hoidmisega pärast 2001. aasta märtsikuud, st ajal mil äriühingud Noos ja Mangoosta olid oma hindasid tõstnud enam kui 20% võrra ja mil ei saanud küsimust konkurentidest juhindumisest enam olla. Selles osas viitab ta vaidlustatud otsuse põhjendusele 331. 

–       Esimese Astme Kohtu hinnang

176    Esiteks tuleb märkida, et komisjon ei vaidlegi vastu ettevõtja õigusele juhinduda konkurendi varem võetud hindadest. Ta kinnitab vaidlustatud otsuse põhjenduses 315, et „kuigi konkurentide hindadest juhindumine ei ole üldreeglina turgu valitsevas seisundis ettevõtjale keelatud, tuleb talle seda siiski keelata, kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja võetavad hinnad ei kata asjakohase teenuse kulusid”.

177    WIN on aga seisukohal, et komisjon jätab tähelepanuta enda otsustuspraktika ja Euroopa Kohtu kohtupraktika.

178    Selles osas tuleb märkida, et varasemates asjades, millele WIN viitab, oli turgu valitsevas seisundis oleva ettevõtja konkurentidest juhindumist käsitletud võrdlemisi piiratult. See tähelepanek puudutab nii komisjoni otsust 83/462 ajutiste meetmete kohaldamise kohta kui sellele järgnenud Euroopa Kohtu otsust (eespool punktis 100 viidatud kohtuotsus AKZO v. komisjon, punkt 134).

179    Nimelt ei lubanud komisjon otsusega 83/462 AKZO‑le üleüldist konkurentide hindandest juhindumist, vaid ainult ühe tarnija hindadest juhindumist teatud konkreetse klienti osas, kellele see võis samuti oma teenuseid pakkuda. Lisaks ei märgitud seda konkurendi hinnast juhindumist, mida lubati vaid väga täpsetel tingimustel, selles asjas tehtud lõplikus otsuses (14. detsembri 1985. aasta komisjoni otsus 85/609/EMÜ EÜ artikli [82] kohaldamise menetluses (IV/30.698 − ECS/AKZO Chemie), EÜT L 374 lk 1).

180    WIN ei saa seega vaid selle otsuse põhjal väita, et komisjon on oma otsustuspraktikas tunnustanud turgu valitsevas seisundis ettevõtjate õigust juhinduda oma konkurentide hindadest, kui see viib hindadeni, mis on madalamad nende kuludest.

181    Eespool punktis 100 viidatud kohtuotsuses AKZO v. komisjon, mis on ainus WIN‑i väidet toetav kohtupraktikast toodud näide, ei ole kohus kindlasti mitte põhimõtte tasandil vaidluse alla seadnud turgu valitsevas seisundis ettevõtja õigust konkurentidest juhinduda. Leides hoopis, et komisjon on konkureeriva pakkumise puudumise kohta teinud õige järelduse, ei pidanudki Euroopa Kohus otsustama, kas turgu valitsevas seisundis ettevõtja konkurentide hindadest juhindumine olukorras, kus see toob kaasa kuludest madalamad hinnad, oli õiguspärane.

182    Seega ei ole leidnud kinnitust, et turgu valitsevas seisundis oleva ettevõtja õigus juhinduda oma konkurentide hindadest on absoluutne ja et seda õigust on sellisena tunnustatud komisjoni otsustuspraktikas või kohtupraktikas, eriti olukorras, kus see õigus lubaks omahindadest madalamate hindade võtmist, mis on asutamislepinguga keelatud.

183    Käesolevas asjas on komisjon leidnud, et konkurentide hindadest juhindumist ei saa turgu valitsevas seisundis ettevõtjale lubada, kuna see ettevõtja ei kataks asjakohase teenuse osutamiseks tehtud kulusid.

184    Siinkohal tuleb kontrollida ka selle piirangu vastavust ühenduse õigusele.

185    Tuleb meenutada, et väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et kuigi turgu valitsev seisund ei saa sellises seisundis ettevõtjat jätta ilma õigusest kaitsta oma ärihuvisid, kui neid peaks ohustatama, ja kuigi talle tuleb mõistlikus ulatuses anda õigus võtta meetmeid, mis tema hinnangul on nende õiguste kaitsmiseks kohased, ei saa talle lubada tegevust, mille eesmärk on just nimelt turgu valitsevat seisundit tugevdada ja seda kuritarvitada (eespool punktis 101 viidatud kohtuotsus United Brands v. komisjon, punkt  189; 1. aprilli 1993. aasta otsus kohtuasjas T-65/89: BPB Industries ja British Gypsum v. komisjon, EKL 1993, lk II-389, punkt 117, ja eespool punktis 104 viidatud kohtuotsus Compagnie maritime belge transports jt v. komisjon, punkt 146).

186    Kohtupraktikas on mitmel korral üle kinnitatud turgu valitseva seisundiga ettevõtjate spetsiifilised kohustused. Esimese Astme Kohus on 17. juuli 1998. aasta otsuses kohtuasjas T-111/96: ITT Promedia v. komisjon (EKL 1998, lk II‑2937, punkt 139) leidnud, et EÜ artiklis 82 sätestatud kohustuste laadist tuleneb, et teatud konkreetsete tingimuste esinemisel võib turgu valitseva seisundiga ettevõtjatelt võtta õiguse tegutseda või teha selliseid toiminguid, mis ei ole iseenesest turgu kuritarvitavad ja mis ei oleks ka karistatavad, kui neid viiks läbi või teeks turgu valitseva seisundita ettevõtja.

187    WIN ei saa oma tegevuse põhjendamisel tugineda absoluutsele konkurentide hindadest juhindumise õigusele. Kuigi on tõsi, et turgu valitseva seisundiga ettevõtja juhindumine tema konkurentide hindadest ei ole iseenesest kuritarvitamine või karistatav, ei saa olla välistatud, et see võib olla sellisena käsitletav juhul, kui tegevuse eesmärk ei ole ainult ettevõtja huvide kaitsmine, vaid tema turgu valitseva seisundi tugevdamine ja selle kuritarvitamine.

 Omahinnast madalama hinnaga müügi strateegia väidetav puudumine ja konkurentsi vähenemine

–       Poolte argumendid

188    WIN leiab, et müük alla omahinna tähendab konkurentsi olulist vähenemist. Tema arvates ei saa alla omahinna müügi strateegia olla mingil juhul mõistlik, kui ei ole mingit võimalust, et konkurendid tõrjutakse välja või vähemalt aeglustatakse või piiratakse nende tegevust. Seega karistades WIN‑i, olenemata sellest, et komisjon nõustub, et WIN‑i turuosa on väidetava rikkumise kestel oluliselt vähenenud ja et konkurents on selle perioodi lõpus elav, on komisjon oluliselt rikkunud EÜ artiklit 82. WIN‑il puudusid mis tahes võimalused kõrvaldada oma konkurendid turult hindade liiga madalal hoidmise kaudu. Lisaks oli turuletuleku tõkkeid selles sektoris vähe, mistõttu oleks olnud eriti ebamõistlik üritada sellist laadi turusektorist konkurente välja tõrjuda, kuna isegi kui mõni konkurent välja tõrjutaks, tuleks pidevalt tegeleda potentsiaalsete turule tulijatega, mis aga võtaks ära tema konkurentide väljatõrjumise võimaliku huvi.

189    Komisjon teeb ilmse hindamisvea, heites WIN‑ile ette äriühingu Mangoosta turult väljatõrjumist. Selle ettevõtja pankrot leidis aset vaid tema eriti riskantse turustrateegia tõttu ja ei ole kuidagi seotud WIN‑i hindadega.

190    WIN vaidleb vastu ka asjaolule, et komisjon paneb WIN‑i süüks teatud konkurentide arengu aegluse, kuna neil polnud võimalik juhinduda WIN‑i hindadest. Komisjon ei võtnud arvesse WIN‑i konkurentide tahet kontsentreeruda aegalase ühenduse arendamisele ADSL‑i asemel, mida nad pidasid vähetähtsaks.

191    Komisjon on teinud ilmse kaalutlusvea ka sellega, et pidas omahinnast madalamateks hindasid, mis olid täiesti mõistlikud tugeva konkurentsi tingimustes, mis aitasid kaasa turu arengule ja mis panid aluse tänase turu tugevale konkurentsile. Igal juhul ei kahjustatud tarbijat kunagi, kuna talle pakuti soodsaid hindasid.

192    Lõpetuseks ei saa WIN‑i arvates tema strateegiast kuidagi välja lugeda omahinnast madalama hinnaga müügi strateegiat. Komisjon on välja toonud just neid strateegia osasid, millega ta üritab tõendada WIN‑i tahet oma konkurendid kõrvaldada, kuid ta ei ole suutnud näidata, et eksisteeris objektiivselt hinnatav konkurentide kõrvaldamise strateegia. Peamine osa komisjoni argumentatsioonist konkurentide väljatõrjumise kohta põhines omavoliliselt ja selekteerivalt valitud WIN‑i asukohast võetud sisedokumentidel.

193    Komisjon on seisukohal, et WIN‑i omahinnast madalamate hindade küsimise tagajärgede tõendamine ei olegi käesolevas asjas rikkumise tuvastamiseks määrava tähtsusega. Ta väidab, et EÜ artiklit 82 tuleb kohaldada siis, kui esineb kasvõi konkurentsi kõrvaldamise risk, ning konkurentide väljatõrjumise eesmärk ei pea selleks olema juba saavutatud.

194    Mis puutub omahinnast madalama hinnaga müügi strateegiasse, siis väidab komisjon, et kohtupraktikast tuleneb, et vastavat tahtlust eeldatakse, kui hinnad on madalamad keskmistest muutuvkuludest; kui aga hinnad on madalamad keskmisest kogukulust ja kõrgemad keskmisest muutuvkulust, peab see olema tõendatud kaalukate ja üksteist toetavate kaudsete tõenditega. Komisjon leiab, et ta on vaidlustatud otsuses välja toonud kõik kaalukad kaudsed tõendid, mis tõendavad, et ettevõtja viis turul tahtlikult läbi „turu endale võitmise” ning konkurentsi pidurdamise strateegiat.

–       Esimese Astme Kohtu hinnang

195    Mis puutub EÜ artikli 82 kohaldamisse ning oma seisundi kuritarvitamise eesmärki ja mõjusse, siis tuleb märkida, et selle artikli kohaldamise seisukohast on konkurentsivastase eesmärgi ja mõju tõendamine üks ja sama asi. Nimelt juhul, kui on tõendatud, et turgu valitsevas seisundis oleva ettevõtja tegevuse eesmärk on konkurentsi piiramine, siis võib sellel tegevusel olla ka vastav mõju. Hinnapoliitika osas on Euroopa Kohus leidnud eespool punktis 100 viidatud kohtuotsuses AKZO v. komisjon, et turgu valitsevas seisundis oleva ettevõtja hinnad, mis on madalamad tema muutuvkuludest, on per se ebaõiglased, kuna ainus huvi, mis ettevõtjal selliste hindade võtmiseks võib olla, on konkurentide kõrvaldamine, ja et hinnad, mis on madalamad keskmisest kogukulust ja kõrgemad keskmisest muutuvkulust, on ebaõiglased, kui need on kindlaks määratud strateegia raames, mille eesmärk on konkurentide kõrvaldamine. Vastava tegevuse mingite konkreetsete mõjude tõendamist Euroopa Kohus selles kohtuasjas nõudnud ei ole (vt selle kohta 30. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑203/01: Michelin v. komisjon, EKL 2003, lk II‑4071, punktid 241 ja 242).

196    Samuti tuleb lisada, et kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja viib reaalselt ellu tegevust, mille eesmärk on konkurendi kõrvaldamine, siis asjaolu, et soovitavat tulemust ei saavutata, ei saa olla piisav selleks, et EÜ artiklis 82 sätestatud turgu valitseva seisundi kuritarvitamise sätted sellele tegevusele enam ei kohalduks (eespool punktis 104 viidatud kohtuotsus Tribunal Compagnie maritime belge transports jt v. komisjon, punkt 149, ja 7. oktoobri 1999. aasta otsus kohtuasjas T‑228/97: Irish Sugar v. komisjon, EKL 1999, lk II‑2969, punkt 191).

197    Eelnevast nähtub selgelt, et mis puutub müüki omahinnast madalama hinnaga, siis on turgu valitsevas seisundis ettevõtja poolse seisundi kuritarvitamise esimene tunnus tema kulude katmata jätmine. Juhul, kui katmata on muutuvkulud, siis teise tunnuse, st omahinnast madalama hinnaga müügi, tahtlust eeldatakse, samas juhul, kui hinnad on madalamad keskmistest kogukuludest, tuleb konkurentsi kõrvaldamise strateegia olemasolu tõendada. Vastavalt 6. oktoobri 1994. aasta kohtuotsusele Tetra Pak v. komisjon (vt eespool punkt 130, viidatud otsuse punkt 1994) peab see tahe olema tõendatud kaalukate ja üksteist toetavate kaudsete tõenditega.

198    Käesolevas asjas on komisjon tõendanud WIN‑i turgu valitseva seisundi ja leidnud vaidlustatud otsuse artiklis 1, et WIN‑i muutuvkulud ei olnud kaetud kuni 2001. aasta augustini ning kogukulud sellest kuupäevast kuni 2002. aasta oktoobrini. Kogukulude katmata jätmise perioodi osas oli ta seega rikkumise tuvastamiseks kohustatud esitama kaalukaid ja kaudseid tõendeid turu „endale võitmise” strateegia olemasolu kohta.

199    Vaidlustatud otsuse põhjenduses 110 viidatakse mitmele kogu vaidlusaluse perioodi kohta käivatele dokumendile, mis tõendavad kiire Internetiühenduse turu WIN‑i poolt „endale võitmise” strateegia olemasolu, nimelt:

–        dokument juulist 2000, millest nähtuvad 2000. aasta teise poolaasta ja 2001. aasta eesmärgid: „võita endale ADSL turg „kõik teenused ühes [pluss] paketi pakkumisega, kiirendades investeeringuid 2001. aastal, kuigi sellel on negatiivne mõju bilansile”;

–        elektronkiri 2000. aasta juulist hinnakujunduse kohta, milles märgiti, et „meil on liiga kõrgete hindadega raske turgu endale võita”;

–        2001. aasta tegevuskava, milles on viidatud, et „ADSL turu endale võitmine on vajalik”;

–        28. veebruari 2001. aasta ettekanne, milles viidatakse „[WIN-i] poolt kiire Internetiühenduse valdkonna endale võitmise kampaaniale”; 

–        2002‑2004. aasta strateegia, milles viidatakse ka 2001‑2003. aastal toimunud kiirühenduse tugevale arengule ja eesmärgile „endale võita turg, mida peetakse tuluallikaks”.

200    Lisaks tõendavad WIN‑i dokumendid, et ta tahtis esiteks endale saada ja siis hoida väga suurt turuosa. 2001. aasta tegevuskavas märgitakse näiteks, et „[WIN] peaks saavutama 70 […] kuni 80% osaluse ADSL‑i turul”. Ühest WIN‑i tegevdirektori 2001. aasta juuni ettekandes France Télécomi juhtkonnale viidatakse 80% turuosale kogu 2001‑2004. aasta pikkuseks perioodiks „Wanadoo ADSL‑tüüpi pakkumiste „erinevas” tootesegmendis ja turuosale, mis peaks kasvama tootesegmendis „eXtense-tüüpi „paketid”” 2001. aasta keskmiselt, st 50%, 70%-le 2004. aastal.

201    WIN on selgelt vaidlustanud nende dokumentide ulatuse ja nimelt nendes kasutatud termini „endale võitma” tähenduse. Tema arvates on need informaalsed ja spontaansed, isegi läbimõtlematult käsitletud teemad, mis väljendavad otsustusprotsessis kasutatavat keelt. Need seovad mitte ettevõtjat, vaid nende dokumentide autoreid.

202    Samas tuleb tõdeda, et neid teemasid on käsitlenud isikud, kes kuuluvad ettevõtja juhtkonda, ja osad neist on avaldatud juhtorganitele koostatud formaalses ettekandes või väga detailses tegevuskavas. Seega näib nende spontaansus ja mitteläbimõeldus kaheldav.

203    Lisaks väidab WIN hagiavalduses ja eriti hagiavalduse teatud lisades, et suur osa dokumentidest ja avaldustest, mida tema vastu kasutatakse, on kontekstist välja rebitud, ja et komisjon on tahtlikult jätnud arvesse võtmata mitmeid avaldusi, mis näitavad tema süü puudumist.

204    Tuleb märkida, et hagiavalduses on WIN piirdunud väitega, et komisjon kasutas mitmeid väljavõtteid tema sisedokumentidest, mida ei panda nende tegelikku konteksti. Nii umbmäärane väide ei võimalda ette valmistada kostjal enda kaitset ega Esimese Astme Kohtul kohtuotsust, kuna puudub muu asjakohane teave (eespool punktis 166 viidatud Koelman v. komisjon, punkt 21). Lisade üksnes tõendusliku ja abistava funktsiooniga oleks vastuolus see, et nendes saaks detailselt edasi arendada väidet, mis on hagiavalduses esitatud ebaselgelt ja ebatäpselt.

205    Seega tuleb tagasi lükata WIN‑i väide, et tema vastu kasutatud dokumente võeti arvesse kontekstiväliselt ja arvesse ei võetud mitmeid avaldusi, mis näitavad tema süü puudumist.

206    Teiseks tuleb märkida, et isegi kui panna lõik „meil on liiga kõrgete hindadega raske turgu endale võita” algsesse konteksti, st enne lõiku „meie hinnad on liiga kõrged” ja pärast lõiku „meie konkurendid pakuvad madalamaid hindu”, ei kao sellest idee, et tahe oli suunatud konkurentsi kõrvaldamisele.

207    Ka lõiku „ADSL turu endale võitmine on vajalik” ei saa lugeda muud moodi, kui tahtena turgu „endale võita”, isegi kui panna see WIN‑i esitatud üldise konkurentsi konteksti.

208    Mis puutub lõiku „[WIN] peaks saavutama 70 […] kuni 80% osaluse ADSL‑i turul”, siis tuleb märkida, et seda tegelikult ei vaidlustatagi. WIN kinnitab lihtsalt, et võimalike madalate hindade kohta ei ole midagi mainitud ja seega ei ole kindlaksmääratud hindade ja tema turuosaluse-alaste eesmärkide vahel seost. Asjaolu aga, et ei mainita, kuidas ADSL‑i turul 70‑80% osalus saavutatakse, ei lükka ümber argumenti, et vastav eesmärk siiski oli.

209    Igal juhul on need äriühingu sisedokumentides sisalduvad avaldused kaudne tõend omahinnast madalama hinnaga müügi kohta, mida teised asjaolud kinnitavad.

210    Vaidlustatud otsuse põhjenduse 279 jj kohaselt nähtub konkurentsi pidurdamise tahe ka sellest, et WIN teadis, et tema nii olulise müügimahu juures ei suuda konkurendid majanduslikult tema mittekasumlikule hinnapoliitikale vastu pidada.

211    Ühes 2001. aasta aprilli elektronkirjas (vaidlustatud otsuse põhjendus 279 ja lk 319 joonealune viide) viitab ADSL teenuse eest vastutav isik konkurentidele, kes „lähevad hingusele”, kui nad ei aktsepteeri France Télécomi tugiteenuse pakkumist.

212    WIN teadis, et ilma kahjumita temaga samade jaeturu hindade pakkumise võimatuse tõttu ei saanud AOL kiirühenduse turule tulla. Ühes France Télécomi 29. juuni 2001. aasta elektronikirjas WIN‑i turustusstrateegia direktorile on lisatud AOL France’i tegevudirektori avaldus, mis on sõnastatud alljärgnevalt (vaidlustatud otsuse lk 321 joonealune viide):

„Ajal, mil meie aktsionär oli Cégétel, tegime pakkumiskampaania koos Monaco Telecom’iga ja saime 500 abonenti. Me ei korraldanud seda kampaaniat aga Prantsusmaal, sest France Télécomi ADSL‑i edasimüügi pakkumine ei võimaldaks meil täna teenuselt raha teenida. Tehniliselt oleme küll valmis, kuid meie eesmärk ei ole raha kaotada.”

213    See nähtub ka 20. juuli 2001. aasta dokumendist pealkirjaga „Analüüs – Telekommunikatsioon – Internetti reguleeriv Prantsusmaa õigus”, milles WIN analüüsis detailselt oma turuliidriks olemise eeliseid (vaidlustatud otsuse põhjendus 280 ja lk 322 joonealune viide). Selles dokumendis toodi välja, et konkurendi, kes haldab vähem Internetiliiklust kui WIN, võrgule tehtud kulude tootlus on mitme protsendipuntki võrra väiksem kui WIN‑il.

214    Eeltoodust tuleneb, et WIN‑i 2001. aasta ja 2002. aasta alguses avaldatud suhteliselt ambitsioonikas eesmärk turul, mida turgu valitseva seisundita ettevõtjal võis olla sel ajal valitsenud ebasoodsates tootlustingimustes raske saavutada, mõjus konkurentidest ettevõtjatele demotiveerivalt. See eesmärk tulenes WIN‑i konkurentide kõrvaletõrjumise eesmärgist.

215    Eeltoodud põhjenduste kogumi pinnalt võib järeldada, et komisjon on esitanud kaalukaid ja üksteist toetavaid kaudseid tõendeid selle kohta, et kogu rikkumise vältel oli olemas omahinnast madala hinnaga müügi strateegia. Loogika, mida see strateegia järgib, nähtub selgelt WIN‑i strateegiadirektori ühest 2001. aasta detsembris kirja pandud märkmest, mille kohaselt:

„Interneti kiirühendus ja ADSL‑i turg on veel mõne järgneva aasta jooksul turu võitmise põhine, kus strateegia eesmärk on võita endale turgu valitsev seisund turuosa mõttes, ning kasumlikuks muutub see alles hiljem.”

216    Vastavalt eespool punktis 100 viidatud kohtuotsuses AKZO v. komisjon ja eespool punktis 130 viidatud 6. oktoobri 1994. aasta ja 14. novembri 1996. aasta kohtuotsustes Tetra Pak v. komisjon nõuetele on komisjon seega tõendanud mõlemat asjaolu, mis peavad olema turgu valitseva seisundiga ettevõtja kogukulusid mittekatvate hindade tõttu omahinnast madalama hinnaga müügi praktiseerimise kohta tõendatud.

217    WIN‑i esitatud argumendid masstootmisel kulude vähenemise ja tekkinud kogemuse mõjude kohta, mis käesolevas asjas kuludest väiksemaid hindu õigustavad, ei sea kahtluse alla järeldust, millele Esimese Astme Kohus on jõudnud. Nimelt ettevõtja, kes praktiseerib müüki omahinnast madalama hinnaga võib saada masstootmisel kasu kulude vähenemisest ja tekkinud kogemuse mõjudest just selle hinna võtmise tagajärjel tekkinud tootmise tõttu. Masstootmisel tekkiv kulude vähenemine ja saadud kogemuse mõjud ei välista aga ettevõtja vastutust EÜ artikli 82 alusel.

218    Eeltoodust tuleneb, et väide omahinnast madalama hinnaga müügi strateegia puudumise kohta tuleb tagasi lükata.

 Kahjumi tagasiteenimine

–       Poolte argumendid

219    WIN on seisukohal, et kahjumi tagasiteenimine on omahinnast madalama hinnaga müügi testist täielikult eraldiseisev asjaolu, mida komisjon peab tõendama. Ta arvab, et isegi kui turgu valitseva seisundiga ettevõtja ei saa oma kahjumi tagasiteenimiseks mõistlikult loota konkurentsi vähenemisele pikas perspektiivis, eriti kui asjaomasele turule sisenemine on kerge, ei ole tal siiski mõistlik hakata omahinnast madalama hinna poliitikat rakendama. Sel juhul tuleb ettevõtja rakendatava madalate hindade poliitika põhjust otsida mujalt kui omahinnast madalamate hindade strateegias.

220    WIN‑i hinnangul kinnitavad sama lähenemist nii majandus- ja õigusteooriad kui ka mitmed õiguskorrad ja konkurentsiametid, mille seas on ka Ameerika Ühendriikide ning mitmete Euroopa Liidu liikmete konkurentsiametid. Selle tõendamise vajadust ei ole Euroopa Ühenduse kohtupraktika kunagi välistanud.

221    Interneti kiirühenduse turu konkurentsitingimused on ka täiesti erinevad nendest tingimustest, millega Esimese Astme Kohus ja Euroopa Kohus on varasemates omahinnast madalama hinnaga müügi asjades kokku puutunud. Sellele turule sisenemise takistusi on vähe, areng suur, konkurentsi olukord ei ole stabiilne ja nii tegelike kui ka potentsiaalselt turule tulevate uute ettevõtjate arv on suur. Komisjon rikub seega oluliselt õigusnorme, arvates, et kahjumi tagasiteenimist ei ole vaja tõendada.

222    WIN‑i arvates on komisjon teinud lisaks õigusnormide rikkumisele ka teise ilmse hindamisvea, leides, et kahjumi tagasiteenimise võimalikkust ei ole vaja tõendada.

223    Komisjon kinnitab, et kahjumi tagasiteenimise tõendamine ei ole eeldus sellele, et saaks tuvastada omahinnast madalamate hindade võtmist vastuolus EÜ artikliga 82. Tema hinnangul on kohtupraktika selles suhtes selge. Teiseks märgib komisjon, et kahjumi tagasiteenimise teeb käesolevas asjas tõenäoliseks turustruktuur ja sellega seotud tulude ootus.

 Esimese Astme Kohtu hinnang

224    Eespool punktis 100 viidatud kohtuotsuses AKZO v. komisjon (punktid 71 ja 72) on Euroopa Kohus tunnustanud omahinnast madalama hinnaga müügi kindlakstegemiseks kahte erinevat analüüsimeetodit. Esiteks tuleb keskmistest muutuvkuludest madalamaid hindasid alati ebaõiglasteks lugeda. Sellisel juhul ei ole mõeldav, et nende hindade majanduslik eesmärk on muu kui konkurendi kõrvaldamine, sest iga toodetud ja müüdud ühik toob ettevõtjale kahju. Teiseks, hinnad, mis on madalamad keskmisest kogukulust ja kõrgemad keskmisest muutuvkulust, on ebaõiglased juhul, kui tõendatakse konkurentide kõrvaldamise strateegia olemasolu (eespool punktis 130 viidatud 14. novembri 1996. aasta kohtuotsus Tetra Pak v. komisjon, punkt 41).

225    Eespool punktis 130 viidatud 14. novembri 1996. aasta kohtuotsuses Tetra Pak v. komisjon (punktid 42 ja 43) on Euroopa Kohus leidnud, et vaidlustatud kohtuotsuses on Esimese Astme Kohus lähtunud samast põhjendusest, mida tema hiljem kinnitas. Euroopa Kohus selgitas, et:

„42       [Esimese Astme Kohus] on Itaalias aastatel 1976–1981 mitte-aseptilise kartongi müügi osas leidnud, et hinnad olid oluliselt madalamad keskmisest muutuvkulust. Seega ei olnud konkurentide kõrvaldamise tahet vaja tõendada. 1982. aastal jäid nende kartongide hinnad keskmise muutuvkulu ja keskmise kogukulu vahele. Seetõttu oli Esimese Astme Kohtul vaidlustatud kohtuotsuse punktis 151 keeruline Tetra Paki konkurendi kõrvaldamise kavatsust tõendada ilma, et hageja teda selle eest kritiseeriks.

43      Esimese Astme Kohus on vaidlustatud kohtuotsuse punktides 189‑191 esitanud õigesti täpselt sama argumentatsiooni Ühendkuningriigis aastatel 1981–1984 toimunud mitte-aseptiliste masinate müügi kohta.”

226     Mis puutub kahjumi tagasiteenimisse, siis lisab Euroopa Kohus eespool viidatud kohtuotsuse punktis 44:

„[K]äesoleva juhtumi asjaolusid arvestades ei oleks ka kohane nõuda, et täiendavalt tõendataks, et Tetra Pakil oli reaalne võimalus oma kahjumit tagasi teenida. Nimelt peab saama omahinnast madalamate hindade võtmist karistada juba siis, kui on olemas konkurentide kõrvaldamise risk. Käesolevas asjas on Esimese Astme Kohus selle riski tuvastanud vaidlustatud kohtuotsuse punktides 151‑191. Taotletav eesmärk, st säilitada moonutamata konkurents, ei lubaks oodata ajani, mil konkurent sellise strateegia tagajärjel tegelikult kõrvaldataksegi.”

227    Järgides ühenduse kohtupraktikat võis komisjon seega keskmisest muutuvkulust madalamaid hindu ebaõiglasteks pidada. Sellisel juhul nimetatud hinnapoliitika konkurendi kõrvaldamise eesmärki eeldatakse (vt selle kohta eespool punktis 130 viidatud kohtuotsus Tetra Pak v. komisjon, punkt 148). Mis puutub kogukulusse, siis pidi komisjon tõendama ka seda, et WIN‑i omahinnast madalamate hindadega müük toimus strateegia raames, mille elluviimisega taheti turg „endale võita”. Kummalgi juhul ei tulnud lisaks tõendada seda, et WIN‑il oli reaalne võimalus kahjum tagasi teenida.

228    Seega on komisjon õigesti leidnud, et omahinnast madalamate hindadega müügi tuvastamiseks ei pea tõendama kahjumi tagasiteenimist.

229    Samas aga eespool punktis 130 viidatud 6. oktoobri 1994. aasta ja 14. novembri 1996. aasta kohtuotsuste Tetra Pak v. komisjon ja eespool punktis 100 viidatud kohtuotsuse AKZO v. komisjon kohaselt tuleb kogukuludest madalamate, kuid muutuvkulusid ületavate hindade puhul kontrollida, kas need hinnad on kindlaks määratud osa teatud konkurendi kõrvaldamise strateegiast. Eespool punktis 215 on Esimese Astme Kohus jõudnud järeldusele, et komisjon on esitanud kaalukaid ja üksteist toetavaid kaudseid tõendeid selle kohta, et kogu rikkumise vältel oli olemas omahinnast madala hinnaga müügi strateegia.

230    Seega tuleb tagasi lükata kõik vaidlustatud otsuse tühistamise nõude põhjendamiseks esitatud väited.

II –  Teise võimalusena esitatud nõue trahvi tühistamise või vähendamise kohta

231    Teise võimalusena vaidlustab WIN talle määratud trahvi summa ja nõuab selle karistuse olulist vähendamist või tühistamist. Selle nõude põhjenduses tugineb ta karistuse isiklikkuse ja seaduse alusel karistamise põhimõtete rikkumisele, vaidlusaluse tegevuse mõjude puudumisele, rikkumise kestuse väärale kindlaksmääramisele ja proportsionaalsuse põhimõtte rikkumisele.

A –  Karistuse isiklikkuse ja seaduse alusel karistamise põhimõtete rikkumine

1.     Karistuse isiklikkuse põhimõtte rikkumine

a)     Poolte argumendid

232    WIN on seisukohal, et komisjon on rikkunud karistuse isiklikkuse põhimõtet, karistades WIN‑i France Télécomi toimepandud tegude eest. Ühelt poolt on komisjon küll tõdenud, et vaid France Télécomi sekkumine tegi rikkumisele lõpu. Teiselt poolt on komisjon aga võtnud arvesse France Télécomi tegevust, hinnates väidetavalt WIN‑i toimepandud rikkumises tahtluse esinemist.

233    Komisjon vaidleb sellele väitele vastu, viidates põhiliselt vastusele, mille ta andis juba peamises nõudes esinenud WIN‑i samale väitele. Komisjon lisab, et WIN‑i konkurentide kõrvaldamise tahet näitavad väga selgelt ettevõtja sisedokumendid ning mõned viited France Télécomile ei ole mingil juhul määravad.

b)     Esimese Astme Kohtu hinnang

234    See väide langeb suures osas kokku väitega, mille WIN esitas oma peamises, vaidlustatud otsuse tühistamise nõudes. Seega tuleb viidata punktidele 66‑71 eespool.

235    Lisaks, määrates rikkumise lõppemiseks kuupäeva, mil France Télécom alandas oma hindu, ei ole komisjon WIN‑i karistamisel lähtunud France Télécomi tegevusest. Asjakohane rikkumine on väga selgelt süüks pandud WIN‑ile ja mitte France Télécomile. WIN oleks võinud rikkumise ise lõpetada enne France Télécomi sekkumist või ilma selleta. Asjaolu, et rikkumine ei lõppenud WIN‑i enda tegevuse tulemusena, ei muuda rikkumise seisukohast midagi. Rikkumine on otseselt seotud kulude tasemega. Kuna osa kulusid tulenesid otseselt temale teenust pakkuvate ettevõtjate hindadest, võib rikkumise lõpp teatud juhul loogiliselt tuleneda nende ettevõtjate tegevusest.

236    Seega tuleb karistuse isiklikkuse põhimõtte rikkumise argument tagasi lükata.

2.     Seaduse alusel karistamise põhimõtte rikkumine

a)     Poolte argumendid

237    WIN on seisukohal, et vaidlustatud otsuses on karistus määratud kahe uue õiguspõhimõtte alusel. Esiteks, teiste hindadest juhindumise osas on komisjon võtnud täiesti uue seisukoha võrreldes tema varasema otsustuspraktikaga. Teiseks on komisjon kohaldanud omahinnast madalama hinnaga müügi testi, mida ei ole varem kasutatud ja mida ei saanud ette näha.

238    Puudub kohtupraktika omahinnast madalama hinnaga müügi kohta areneval turul. Kohaldatud arvutusmeetodit kasutas komisjon esimest korda käesolevas asjas, määratledes vastava kontseptsiooni menetluse käigus. Kasutades meetodit, mida tunnustavad mitmed siseriiklikud konkurentsiametid, võis WIN enda arvates õiguspäraselt eeldada, et tema hinnad ei olnud omahinnast madalamad.

239    Komisjon väidab omalt poolt, et EÜ artikkel 82 ja määruse nr 17 artikli 15 lõige 2 on käesolevas asjas trahvi määramise ainsad õiguslikud alused ja et nendes sätetes ei ole midagi uut. Ta viitab väljakujunenud kohtupraktikale, mille kohaselt ei ole tema varasem otsustuspraktika konkurentsi valdkonnas iseenesest trahvi määramisel õiguslikuks aluseks.

240    Teiseks lisab ta, et kohtupraktikas on omahinnast madalama hinnaga müük juba EÜ artikli 82 rikkumiseks kvalifitseeritud.

b)     Esimese Astme Kohtu hinnang

241    WIN ei saa väita, et tegevus, mille eest teda karistati, ei olnud rikkumine ajal, mil see aset leidis. Artikkel 82 on kohaldatav igasugusele kuritarvitamisele ettevõtja poolt, kellel on ühisturul või selle olulisel osal turgu valitseva seisund.

242    Lisaks tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et kuritarvituste loetlemine ei tähenda, et loeteluga oleks ammendatud asutamislepinguga keelatud turgu valitseva seisundi kuritarvitamise eri moodused (21. veebruari 1973. aasta otsus kohtuasjas 6/72: Europemballage ja Continental Can v. komisjon, EKL 1973, lk 215, punkt 26, ja 16. märtsi 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades C-395/96 P ja C-396/96 P: Compagnie maritime belge transports jt v. komisjon, EKL 2000, lk I‑1365, punkt 112).

243    Lisaks oli omahinnast madalama hinnaga müük EÜ artikli 82 rikkumiseks juba kvalifitseeritud. Komisjon oli selle eest karistuse määranud ning juhindus eespool punktis 100 viidatud kohtuotsusest AKZO v. komisjon ja eespool punktis 130 viidatud 6. oktoobri 1994. aasta ja 14. novembri 1996. aasta kohtuotsustest Tetra Pak v. komisjon, milles rakendati omahinnast madalama hinnaga müügi testi muutuvkulude ja kogukulude eristamisest lähtudes, nii nagu seda tehti ka käesolevas asjas.

244    Käesolevas asjas on komisjon seda testi siiski kohandanud WIN‑ile soodsas suunas, jagades klientuuri saamiseks tehtud kulud teatud aja peale, et arvestada asjaomase turu eripäraga.

245    Selles suhtes tuleb märkida, et nendes asjades kasutatud meetodi rakendamine võimaldas WIN‑il igal juhul ette näha seda, et teda võidakse EÜ artikli 82 rikkumise eest karistada. WIN ei saa tugineda asjaolule, et ta ei saanud ette näha, et kasutatud meetodit kohandati nii, et see muutus talle soodsamaks.

246    Komisjoni otsustuspraktikast ega kohtupraktikast ei nähtu, et WIN-il oleks käesoleva juhtumi tingimusi arvestades õiguspärane ootus õigusele juhinduda oma konkurentide hindadest (vt eespool punkte 176‑187) või õigusele, et kasutatakse diskonteeritud rahavoogude meetodit (vt eespool punktid 153‑156) või et arvestataks tootlust pärast rikkumise lõppemist (vt eespool punkt 152). Turg ei olnud rikkumise perioodil ka enam väljaarenemise staadiumis (vt eespool punkt 106).

247    WIN on ka viidanud komisjoni 20. märtsi 2001. aasta otsusele 2001/354/EÜ [EÜ] artikli 82 kohaldamise menetluse kohta (juhtum COMP/35.141 – Deutsche Post AG) (EÜT L 125, lk 27, põhjendus 47), milles komisjon ei ole trahvi lisanduvate kulude katmata jätmise eest määranud, sest kuni selle ajani puudus vastus küsimusele, millisel määral peavad olema kaetud erinevaid kaupu tootva või erinevaid teenuseid pakkuva ettevõtja, kes on teatud kaubaturul eriõigust omav ettevõtja, konkurentsile avatud teenuste kulud.

248    Viidatud juhtumis väitis komisjonile kaebaja, et Deutsche Post AG kasutas tema kasumlikust kirjade edastamise teenusest – mille turul ta oli eriõigust omav ettevõtja – saadavat tulu selleks, et rahastada oma kahjumiga töötavat ärieesmärkidel saadetavate pakkide transporditeenust, et selle sektori konkurente välja tõrjuda. Selles otsuses määratles komisjon rikkumisena Deutsche Posti püsikliendi soodustuste andmist ja määras talle selle eest trahvi 24 miljonit eurot. Trahv ei olnud aga määratud pakkide transpordi eest madalama hinnaga kui lisanduvad kulud.

249    Tuleb märkida, et Deutsche Posti olukord oli selles asjas väga eriline. Nimetatud ettevõtja viis majandustegevust läbi monopoolses seisundis kas üldise huvi või konkurentsi olukorra tõttu, olenevalt asjaoludest. Juhtumis tekkis ka küsimus, kuidas kindalaks määrata, millisel määral peavad olema kaetud teatud kaubaturul eriõigust omava ettevõtja kulud, kes võib kasutada sellel eriõigusega kaitstud kaubaturul teenitud tulu teisel, konkurentsile avatud turul tekkiva kahjumi katmiseks. Samas olukorras võib ettevõtjal tekkida ebakindlus tema suhtes kohaldatavate reeglite osas. Ainult konkurentsile avatud turul tegutseva WIN-i olukorda ei saaks Deutsche Posti omaga võrrelda; see on pigem sarnane AKZO ja Tetra Paki olukorraga.

250    Samuti tuleb toonitada, et kuigi komisjon ei määranud sel põhjusel trahvi, tuvastatakse otsuse 2001/354 artiklis 2 EÜ artikli 82 rikkumine Deutsche Posti poolt, kuna ta pakkus postimüügi turul pakkide transpordi teenust hinnaga, mis oli madalam tema lisanduvast kulust. See otsus tehti 20. märtsil 2001 ja avaldati Euroopa Ühenduste Teatajas 5. mail 2001; WIN pidi seega vaidlusaluse rikkumise toimepanemise ajal – märtsist 2001 kuni oktoobrini 2002 – teadma, et selline tegevus on käsitletav rikkumisena. Tuleb ka märkida, et käesolevas asjas on WIN ise lisanduva kulu kasutamist vaidlustanud ja väljendanud täiendavale vastuväiteteatisele antud vastuses rahulolu selle üle, et komisjon nimetatud meetodit ei kasutanud. WIN ei saa seega seda muudatust komisjonile ette heita.

251    Lõpuks tuleb märkida – kuigi omahinnast madalama hinnaga müük ei ole uus rikkumine –, et igal juhul, kui eeldada, et arvesse tuleb võtta Interneti kiirühenduse turule iseloomulikke tunnuseid, ei anna komisjoni varasem otsus, milles trahvi ei määrata seetõttu, et tuvastatud rikkumised on võrdlemisi uudsed, immuniteeti ettevõtjatele, kes panevad toime rikkumisi, mille eest komisjon varem karistust ei ole määranud. Komisjon otsustab nimelt trahvi määramise oma kaalutlusõigust kasutades iga juhtumi asjaolude pinnalt eraldi, karistades nii tuvastatud rikkumise eest ja kaitstes konkurentsiõiguse tõhusust (22. oktoobri 1997. aasta otsus liidetud kohtuasjas T‑213/95 ja T‑18/96: SCK ja FNK v. komisjon, EKL 1997, lk II‑1739, punkt 239).

252    Seega ei ole komisjon käesolevas asjas seaduse alusel karistamise põhimõtet rikkunud.

B –  Vaidlusaluse tegevuse mõju puudumine

1.     Poolte argumendid

253    WIN‑i arvates ei saanud komisjon esitada tõendeid tema tegevuse mis tahes mõju kohta turule. Seepärast tuleb talle määratud trahvi summat vähendada.

254    Mis puutub tema turuosasse, siis väidab WIN, et komisjon kinnitab ise vaidlustatud otsuses, et talle jääb 50% turuosa, mis aga oli rikkumise lõpetamise kuupäeval 2002. aasta oktoobris 72% – seega toimus langus ühe kolmandiku võrra vaid üheksa kuuga. Sellest asjaolust piisab näitamaks, et tema väidetava konkurentsivastase tegevusega turustruktuure püsivalt ei kahjustatud.

255    Lisaks oli isegi rikkumise ajal konkurents Interneti kiirühenduse turul väga elav. Septembris 2002 oli tarbijatele selle teenuse pakkujaid üle 70. Uusi ISP‑sid tuli turule olenemata sellest, et hinnad läksid konkurentsi surve tõttu alla. Konkurentide areng ei olnud takistatud ja äriühingu Mangoosta likvideerimist ei saa süüks panna WIN‑ile.

256    WIN on selles küsimuses seisukohal, et komisjoni kinnitused, mille kohaselt WIN‑i väidetav tegevus on oluliselt mõjutanud turustruktuure, on lihtsalt oletused, mida ei toeta ükski konkreetne fakt, mis näitaks WIN‑i konkurentide tegelikke probleeme.

257    Komisjon vaidleb vastu WIN‑i esitatud andmete õigsusele, väites, et need puudutavad kas kogu Interneti-ühenduse teenust, nii kiiret kui ka aeglast ühendust, või kiire ADSL ühenduse teenuse turusektorit, olenevalt sellest, mis oli WIN‑i argumentidele soodsam.

258    Komisjon kinnitab, et turul tegutsevate erinevate ettevõtjate müügitulemuste tõusu võrdlus perioodi kohta 2001. aasta kuni 2002. aasta august näitas selgelt, et WIN‑i strateegia võimaldas tal peatada konkurentsi kasvu ja tugevdada oma positsiooni. Näiteks ei olnud rikkumise ajal uusi olulisi turule sisenejaid.

2.     Esimese Astme Kohtu hinnang

259    Vastavalt suunistele määruse nr 17 artikli 15 lõike 2 ja ESTÜ asutamislepingu artikli 65 lõike 5 kohaselt määratavate trahvide arvutamise meetodi kohta (EÜT 1998, C 9, lk 3, ELT eriväljaanne 08/01 lk 171) tuleb rikkumise raskuse hindamisel arvesse võtta selle laadi, tegelikku mõju turule, kui seda saab mõõta, ja asjakohase geograafilise turu suurust.

260    WIN on vaidlustanud seda, et asjassepuutuval rikkumisel oli mõju turule. Erinevad asjaolud tõendavad aga vastupidist.

261    Esiteks tõusis WIN‑i turuosa Interneti kiirühenduse turul 50%-lt rikkumise alguses 72%-le 2002. aasta augustis (vaidlustatud otsuse põhjendus 400 ja tabel 8), kuigi vastavalt WIN‑i poolt Esimese Astme Kohtu kirjalikele küsimustele antud vastuses märgitud andmetele vähenes tema turuosa 2002. aasta oktoobriks 63,6%-le. Lisaks tuleb toonitada, et WIN‑ile kõige lähedama konkurendi turuosa oli 8% ning ülejäänud konkurentide turuosa oli kõigil väiksem kui 2,5% (vaidlustatud otsuse põhjendus 376). Vaidlustatud otsuse tabelist 9 nähtub – ja WIN ei ole ka seda vaidlustanud –, et kogu perioodi jooksul suurendas WIN oluliselt vahet oma kõige lähedamal oleva konkurendiga.

262    Teiseks kadus turult üks konkurentidest, äriühing Mangoosta (vaidlustatud otsuse põhjendus 400). On selge, et WIN‑i hinnangul kuulutati Mangoosta pankrot välja vaid tema eriti riskantse turustrateegia tõttu ja mitte mingil juhul WIN‑i hindade tõttu. Samas tuleb märkida, et pakkudes oma tooteid WIN‑ist vaid natuke kõrgema hinnaga, tekkis Mangoosta’l selline kahjum, et ta tõstis oma hindasid lõpuks 2001. aasta märtsis 20% võrra, mis ei päästnud teda siiski moratooriumi väljakuulutamisest 2. augustil 2001 (vaidlustatud otsuse põhjendus 384). Olulise konkurendi kadumine, kes küsis kulusid katvat, kuid WIN‑ist natukene kõrgemat hinda, on käesolevas asjas käsitletav vähemalt tõendina turule sisenemise raskuste kohta.

263    Kolmandaks täheldati rikkumise perioodil olulist kaabelühendust pakkuvate konkurentide turuosade langust (vaidlustatud otsuse tabel 14), kuigi ADSL turule sisenevate konkurentide arv jäi väga madalaks. WIN ei vaidlusta kaabelühendust pakkuvate konkurentide turuosade langust, asudes seisukohale, et see toimus mitte tema hindapoliitika tõttu vaid ADSL ühenduse arengu tõttu kaabelühenduse kahjuks. Siinkohal tuleb toonitada, et 2001. aasta septembris olid kaabelühenduse pakkujad WIN‑i hinnangul Interneti kiirühenduse turul tema ainsad tegelikud konkurendid (vaidlustatud otsuse joonealune viide nr 444) ja ADSL oli „turg, mida [ta] 2001. aasta lõpuks valitses, kuid mis ei olnud tervikuna väga aktiivne”.

264    Neljandaks oli WIN‑i tegevusel konkurentide turule sisenemisele või edasiarenemisele hoiatuslik mõju. Mitmed neist on nimelt kinnitanud, et WIN‑i hindadest oli võimatu ilma kahjumis töötamiseta juhinduda, arvestades kulusid, mida kanda tuli (vt vaidlustatud otsuse põhjendus 379 ja joonealune viide nr 451). Uute turule sisenejate turuosa jäi väikseks. WIN viitas äriühingute Dixinet ja Net olukorrale. Samas 2002. aasta augustis oli Dixinetil vaid kümme ADSL ja telefoniteenuse abonenti ning Netil, kes alustas teenuse pakkumist alles 2002. aasta suvel, st rikkumise lõpus, oli kuus kuud hiljem vaid 1400 abonenti.

265    Selles osas on väheveenev ka WIN‑i argument, et teatud konkurentide edasiarenemise aeglus oli põhjustatud nende strateegiast ja tahtest kontsentreeruda aeglasele Interneti-ühendusele, pidades ADSL‑i vähetähtsaks. Kuigi on tõsi, et teatud konkurendid võisid alguses kiirühenduse arengus kahelda, ei saaks eeldada, et nad jäid oma arvamuse juurde, nähes selle turu olulist kasvu. T‑Online’i, kes pakkus Interneti-ühendust kaubamärgi all Club Internet, kaebus Prantsuse konkurentsiametile laseb eeldada pigem vastupidist. Samuti paneb AOL France’i tegevdirektori avaldus, millele viidatakse eespool punktis 212, arvama, et sel ajal oli nimetatud ettevõtja puudumine Interneti kiirühenduse turult seotud kahjumiga, mis tal oleks tekkinud WIN‑i olulist pakkumist arvestades, ja mitte tema soovi tõttu keskenduda aeglasele Interneti-ühendusele.

266    WIN‑i argumendi osas, mille kohaselt tema hinnapoliitika tarbijaid ei kahjustanud, vaid vastupidi, nad said sellest vaid kasu, tuleb meenutada, et Euroopa Kohus on kinnitanud, et EÜ artikkel 82 ei kohaldu ainult tegevusele, millega võidakse tarbijale vahetult kahju tekitada, vaid see kohaldub ka siis, kui tarbijale tekitatakse kahju tõhusat konkurentsistruktuuri kahjustades (eespool punktis 242 viidatud kohtuotsus Europemballage ja Continental Can v. komisjon, punkt 26). 

267    Seega tuleb väide vaidlusaluse tegevuse mõjude puudumise kohta tagasi lükata.

C –  Rikkumise kestuse väär kindlaksmääramine

1.     Poolte argumendid

268    WIN väidab esiteks, et talle süüks pandud rikkumine lõppes komisjoni hinnangul 15. oktoobril 2002, mil France Télécom alandas oma hindu. France Télécom teatas sellest hinna alanemisest juba aprillis 2002, kuid selle meetme rakendamine hilines Autorité de régulation des télécommunications’i (ART) nõusoleku saamise menetluse tõttu. WIN‑i ei saa seega igal juhul pidada vastutavaks rikkumise eest pärast märtsi 2002, mistõttu rikkumine sai kesta vaid 13 kuud.

269    Teiseks on vaidlustatud otsuses komisjoni määratud rikkumise kestus pikem kui see, mis oli märgitud vastuväiteteatisesse. Esimese Astme Kohus peaks seega tuvastama, et WIN‑ile süüks pandava rikkumise kestus on maksimaalselt 17 kuud, ning vähendama seetõttu ka määratud trahvi.

270    Viimasele argumendile vastab komisjon, ei vastuväiteteatist ei saa tõlgendada nii, et selles on rikkumise kestus piiritletud, kuna tegelikult kestis rikkumine veel edasi.

271    Mis puutub argumenti, et hilinemine tekkis seoses Autorité de régulation des télécommunications’ilt (ART) nõusoleku saamise menetlusega, siis leiab komisjon, et WIN ei saa sellele argumendile üldse tugineda.

2.     Esimese Astme Kohtu hinnang

272    Väidetava rikkumise kestuse pikendamise osas, võrredles vastuväiteteatises märgituga, tuleb viidata eespool punktidele 49‑52, millest nähtub, et selle argumendiga ei saa nõustuda.

273     Mis puutub France Télécomi avaldusse, et ta alandab oma hulgihindu aprillis 2002, siis tuleb toonitada, et rikkumine ei lõppenud mitte avalduse tegemise päeval, vaid hindade tegeliku alandamise kuupäeval. France Télécomi hindade alandamine tõi automaatselt kaasa kulude alanemise. WIN‑i hinnad ei olnud enam madalamad tema kogukuludest ja rikkumine lõppes. WIN oleks igal ajal saanud rikkumise lõpetada, ootamata ära France Télécomi hindade langust, tõstes näiteks oma hindu või vähendades muid kulusid. Ta ei võtnud aga mingeid vastavaid meetmeid.

274    Eeltoodust tuleneb, et määratud trahvi ei tule rikkumise kestust arvestades vähendada.

D –  Proportsionaalsuse põhimõtte rikkumine

1.     Poolte argumendid

275    WIN vaidleb esiteks vastu sellele, et trahvisumma kindlaksmääramisel ei võetud arvesse tema koostöövalmidust ja avatust. Teiseks ei ole ta nõus asjaoluga, et komisjon ei ole trahvi põhisumma määramisel ega kergendava asjaoluna arvestanud rikkumise järk-järgulist lõpetamist. Rikkumise ulatus vähenes alates augustist 2001 seoses France Télécomi hulgihindade vähenemisega, st enne, kui France Télécom sellest komisjoni uurimise käigus teavitas. France Télécom näitas kogu aeg üles tahet lahendada komisjoni tõstatatud probleemid võimalikult kiiresti.

276    Komisjon on seisuskohal, et käesolevas asjas kergendavad või raskendavad asjaolud puuduvad.

2.     Esimese Astme Kohtu hinnang

277    Esiteks, mis puutub väidetavasse koostöösse, siis tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et uurimisel ei õigusta trahvisumma vähendamist selline koostöö, mis tuleneb üksnes määruse nr 17 artikli 11 lõigete 4 ja 5 või analoogsete konkreetse ainevaldkonna määruste sätete alusel ettevõtjatele pandud kohustuste täitmisest (vt selle kohta 10. märtsi 1992. aasta otsus kohtuasjas T-12/89: Solvay v. komisjon, EKL 1992, lk II-907, punktid 341 ja 342 ja 14. mai 1998. aasta otsus kohtuasjas T-317/94: Weig v. komisjon, EKL 1998, lk II-1235, punkt 283).

278    Vaidlustatud otsuse põhjenduses 412 märgib komisjon asjaolu, et WIN on kergendavate asjaoludena viidanud tema avatust ja igakülgset koostööd käesoleva menetluse käigus. Komisjon märgib aga, et „ettevõtja täitis määruses nr 17 sätestatud komisjoni informeerimise kohustust nõuetekohaselt”.

279    Hagiavalduses väidab WIN, et komisjon ei ole arvestanud asjaolu, et ta on kogu aeg menetluses igakülgselt koostööd teinud ja olnud igati avatud hoiakuga. WIN lisab, et tema ettepanekul tegi komisjon visiidi tema asukohta ning võttis kaasa koopiaid dokumentidest tema kulude ja klientidele tehtavate pakkumiste väljatöötamise kohta. Hagiavalduses ja repliigis ei ole koostöö aspekti rohkem täpsustatud.

280    Tuleb märkida, et WIN ei ole esitanud mingeid tõendeid, mis paneks kahtlema asjaolus, et ta lihtsalt täitis määrusest nr 17 tulenevaid kohustusi. Eeskätt ei tõenda WIN seda, et ta ise kutsus komisjoni oma asukohta enne uurimise algatamist. Komisjon kinnitab nimelt kostja vastuses, et hageja ei saa käsitleda kergendava asjaoluna seda, et komisjonile piisas kontrollist kohapeal vastavalt määruse nr 17 artikli 14 lõikele 2, „korraldades ettevõtjaga selle asukohas kohtumise”.

281    Teiseks, isegi eeldades, et WIN ise võiski komisjoni enda asukohta visiidile kutsuda, ootamata ära, et viimane määraks uurimise oma otsusega, ei piisa selles kitsas küsimuses koostöö tõendamisest, et oleks põhjendatud selle arvessevõtmine kergendava asjaoluna. Tuleb märkida, et määruse nr 17 artikkel 14 sätestab, et täites EÜ artikli 81 sätetega talle pandud ülesandeid, võib komisjon ettevõtjate puhul ette võtta kõik vajalikud uurimised. Komisjoni poolt volitatud ametnikel on õigus siseneda ettevõtte kõikidesse ruumidesse ja teha koopiaid äridokumentidest. Komisjoni uurimisi võib teostada kirjaliku volituse esitamisel (artikli 14 lõige 2) või need võivad olla määratud otsuse alusel (artikli 14 lõige 3). Asjaolu, et komisjon ei koostanud käesolevas asjas otsust, ei tähenda, et „ettevõtja tegi menetlustes tõhusat koostööd” suuniste määruse nr 17 artikli 15 lõike 2 ja estü asutamislepingu artikli 65 lõike 5 kohaselt määratavate trahvide arvutamise meetodi kohta tähenduses.

282    Teiseks, mis puutub rikkumise järk-järgulise lõpetamise argumenti, siis tuleb esiteks toonitada, et WIN ei teinud selleks ise mingeid samme. Ta ei saa enda õigustuseks tugineda pingutustele, mida tegi France Télécom. Teiseks, isegi kui viimase tegutsemisviis võis turule enne rikkumise lõpetamist positiivselt mõjuda, ei saa see muuta WIN‑i toimepandud rikkumise kvalifikatsiooni seda kergendades. Nimelt on WIN‑i poolt omahinnast madalamate hindade võtmine asjaomasel turul käsitletav konkurentsieeskirjade raske rikkumisena. Asjaolu, et teatud kuritarvituse tunnuste intensiivsus vaidlusaluse perioodi jooksul varieerus, ei saa muuta rikkumise kvalifikatsiooni (vt selle kohta eespool punktis 195 viidatud 30. septembri 2003. aasta kohtuotsus Michelin v. komisjon, punkt 278).

283    Eeltoodust nähtub, et WIN‑i väitega proportsionaalsuse põhimõtte rikkumise kohta ei saa nõustuda, mistõttu trahvi tühistamise või vähendamise nõue tuleb rahuldamata jätta.

284    Arvestades eespool toodud põhjendusi nende kogumis, tuleb hagiavaldus jätta rahuldamata.

 Kohtukulud

285    Kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna kohtuotsus on tehtud hageja kahjuks, mõistetakse kohtukulud vastavalt komisjoni nõudele välja hagejalt.

Esitatud põhjendustest lähtudes

ESIMESE ASTME KOHUS (viies laiendatud koda)

otsustab:

1.      Jätta hagi rahuldamata.

2.      Mõista kohtukulud välja hagejalt.

Vilaras Martins Ribeiro Dehousse

Šváby        Jürimäe

Kuulutatud avalikul kohtuistungil 30. jaanuaril 2007 Luxembourgis.

      

kohtusekretär       president

E. Coulon        M. Vilaras

Sisukord

Asjaolud ja menetlus

Poolte nõuded

Õiguslik käsitlus

I –  Vaidlustatud otsuse tühistamise nõue

A –  Väide kaitseõiguse rikkumise ja oluliste menetlusnormide rikkumise kohta

1.  Poolte argumendid

2.  Esimese Astme Kohtu hinnang

B –  Väide põhjenduse puudumise kohta

1.  Poolte argumendid

2.  Esimese Astme Kohtu hinnang

C –  Väide, et rikuti karistuse isiklikkuse põhimõtet

1.  Poolte argumendid

2.  Esimese Astme Kohtu hinnang

D –  EÜ artikli 82 rikkumine

1.  Turgu valitsev seisund

a)  Väär turu määratlus

Poolte argumendid

Esimese Astme Kohtu hinnang

b)  Turgu valitseva seisundi puudulik analüüs

Poolte argumendid

Esimese Astme Kohtu hinnang

2.  Turgu valitseva seisundi kuritarvitamine

a)  Väited kulude katmise testi kohta

Viga kulude katmise määra arvutamiseks kasutatud meetodis

–  Poolte argumendid

–  Esimese Astme Kohtu hinnang

Kasutatud meetodi rakendamisel tehtud arvutusvead

–  Poolte argumendid

–  Esimese Astme Kohtu hinnang

b)  Omahinnast madalama hinnaga müügi testi puudutavad väited

WIN‑i õigus juhinduda oma konkurentide hindadest

–  Poolte argumendid

–  Esimese Astme Kohtu hinnang

Omahinnast madalama hinnaga müügi strateegia väidetav puudumine ja konkurentsi vähenemine

–  Poolte argumendid

–  Esimese Astme Kohtu hinnang

Kahjumi tagasiteenimine

–  Poolte argumendid

Esimese Astme Kohtu hinnang

II –  Teise võimalusena esitatud nõue trahvi tühistamise või vähendamise kohta

A –  Karistuse isiklikkuse ja seaduse alusel karistamise põhimõtete rikkumine

1.  Karistuse isiklikkuse põhimõtte rikkumine

a)  Poolte argumendid

b)  Esimese Astme Kohtu hinnang

2.  Seaduse alusel karistamise põhimõtte rikkumine

a)  Poolte argumendid

b)  Esimese Astme Kohtu hinnang

B –  Vaidlusaluse tegevuse mõju puudumine

1.  Poolte argumendid

2.  Esimese Astme Kohtu hinnang

C –  Rikkumise kestuse väär kindlaksmääramine

1.  Poolte argumendid

2.  Esimese Astme Kohtu hinnang

D –  Proportsionaalsuse põhimõtte rikkumine

1.  Poolte argumendid

2.  Esimese Astme Kohtu hinnang

Kohtukulud

* Kohtumenetluse keel: prantsuse.