ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Oitava Secção)
8 de outubro de 2015 (*)
«Marca comunitária — Pedido de marca comunitária tridimensional — Forma de uma caixa de jogo — Motivo absoluto de recusa — Falta de caráter distintivo — Artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento (CE) n.° 207/2009 — Dever de fundamentação — Direito a ser ouvido — Artigo 75.° do Regulamento n.° 207/2009»
No processo T‑547/13,
Rosian Express SRL, com sede em Medias (Roménia), representada por E. Grecu e A. Tigau, advogados,
recorrente,
contra
Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI), representado por V. Melgar e A. Geavela, na qualidade de agentes,
recorrido,
que tem por objeto um recurso da decisão da Quinta Câmara de Recurso do IHMI, de 11 de julho de 2013 (processo R 797/2013‑5), relativa a um pedido de registo de um sinal tridimensional constituído pela forma de uma caixa de jogo como marca comunitária,
O TRIBUNAL GERAL (Oitava Secção),
composto por: D. Gratsias, presidente, M. Kancheva e C. Wetter (relator), juízes,
secretário: I. Dragan, administrador,
vista a petição entrada na Secretaria do Tribunal Geral em 8 de outubro de 2013,
vista a contestação apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 7 de fevereiro de 2014,
vista a réplica apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 24 de abril de 2014,
após a audiência de 21 de maio de 2015,
profere o presente
Acórdão
Antecedentes do litígio
1 Em 11 de setembro de 2012, a recorrente, a Rosian Express SRL, apresentou um pedido de registo de marca comunitária ao Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos) (IHMI), nos termos do Regulamento (CE) n.° 207/2009 do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, sobre a marca comunitária (JO L 78, p. 1).
2 A marca cujo registo foi pedido é o seguinte sinal tridimensional:
3 Os produtos para os quais o registo foi pedido pertencem às classes 28 e 35 na aceção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e Serviços para o registo de marcas, de 15 de junho de 1957, conforme revisto e alterado, e correspondem, para cada uma dessas classes, à seguinte descrição:
— classe 28: «Jogos, brinquedos; artigos de ginástica e de desporto não incluídos noutras classes; decorações para árvores de Natal»;
— classe 35: «Publicidade; gestão de negócios comerciais; administração comercial; trabalhos de escritório».
4 Em 1 de fevereiro de 2013, o examinador recusou o pedido de registo para os «jogos e brinquedos» pertencentes à classe 28 com base no artigo 7.°, n.° 1, alínea b), e n.° 2, do Regulamento n.° 207/2009.
5 Em 28 de março de 2013, a recorrente interpôs recurso no IHMI, nos termos dos artigos 58.° a 64.° do Regulamento n.° 207/2009, da decisão do examinador.
6 Por decisão de 11 de julho de 2013 (a seguir «decisão impugnada»), a Quinta Câmara de Recurso do IHMI negou provimento ao recurso por considerar que, em relação aos produtos em causa, o sinal tridimensional cujo registo foi pedido como marca comunitária era desprovido de caráter distintivo na aceção do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009.
Pedidos das partes
7 A recorrente conclui pedindo ao Tribunal Geral que se digne:
— Anular a decisão impugnada e ordenar o registo da marca para todos os produtos e serviços para os quais este foi pedido;
— Condenar o IHMI nas despesas.
8 O IHMI conclui pedindo que ao Tribunal Geral que se digne:
— Negar provimento ao recurso;
— Condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
9 A recorrente invoca dois fundamentos, o primeiro, relativo à violação do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009, e, o segundo, suscitado na réplica, relativo à violação do dever de fundamentação e do direito a ser ouvido, na aceção do artigo 75.° do referido regulamento.
10 O Tribunal considera oportuno apreciar, em primeiro lugar, o segundo fundamento, relativo à violação do artigo 75.° do Regulamento n.° 207/2009.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação do artigo 75.° do Regulamento n.° 207/2009
11 Em primeiro lugar, a recorrente afirma que a Câmara de Recurso violou o seu dever de fundamentação. A este respeito, baseia‑se em dois argumentos. Primeiro, não é explicado, na decisão impugnada, em relação a que formas a marca pedida é comparada para se determinar que esta última não tem caráter distintivo. Segundo, também não foi especificado face a que público pertinente o caráter distintivo da marca pedida foi apreciado.
12 Em segundo lugar, a recorrente alega, em substância, que a Câmara de Recurso violou o seu direito a ser ouvida. Com efeito, argumenta que a Câmara de Recurso baseou a sua decisão em dados existentes em sítios Internet quando esse conteúdo mudou ou podia ter mudado desde a apreciação feita pelo examinador ou pela Câmara de Recurso.
13 A título preliminar, há que salientar que o fundamento relativo à violação do artigo 75.° do Regulamento n.° 207/2009 só foi invocado pela recorrente na réplica. No entanto, há que recordar que decorre da jurisprudência que a falta ou a insuficiência de fundamentação constituem fundamentos de ordem pública que devem ser conhecidos oficiosamente pelo juiz da União [acórdãos de 2 de abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France, C‑367/95 P, Colet., EU:C:1998:154, n.° 67, e de 12 de março de 2014, Tubes Radiatori/IHMI — Antrax It (Radiador), T‑315/12, EU:T:2014:115, n.° 96]. O exame de tal fundamento pode, assim, ocorrer em qualquer fase do processo (acórdão de 20 de fevereiro de 1997, Comissão/Daffix, C‑166/95 P, Colet., EU:C:1997:73, n.° 25).
14 Nos termos do artigo 75.° do Regulamento n.° 207/2009, as decisões do IHMI serão fundamentadas e só se podem basear em motivos a respeito dos quais as partes tenham podido pronunciar‑se.
15 No que respeita ao dever de fundamentação, este tem o mesmo alcance que o que decorre do artigo 296.° TFUE, segundo o qual o raciocínio do autor do ato deve transparecer de forma clara e inequívoca. Tem o duplo objetivo de permitir, por um lado, aos interessados conhecerem as justificações da medida adotada para defenderem os seus direitos e, por outro, ao juiz da União exercer a sua fiscalização quanto à legalidade da decisão [acórdãos de 19 de maio de 2010, Zeta Europe/IHMI (Superleggera), T‑464/08, EU:T:2010:212, n.° 47, e de 21 de maio de 2014, Eni/IHMI — Emi (IP) (ENI), T‑599/11, EU:T:2014:269, n.° 29].
16 Resulta do n.° 12 da decisão impugnada que a Câmara de Recurso se baseou designadamente na norma ou nos hábitos do setor em causa, neste caso, o dos jogos de sociedade e dos brinquedos, para determinar se a marca pedida tinha um caráter distintivo na aceção do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009. Resulta igualmente desse número da decisão que a apresentação do jogo e o acondicionamento em madeira são formas e materiais comuns nesse setor.
17 No n.° 13 da decisão impugnada, a Câmara de Recurso recorda que se pode basear em factos notórios para determinar o caráter distintivo de uma marca pedida.
18 No n.° 14 da decisão impugnada, ao utilizar a expressão «[e]m qualquer caso», a Câmara de Recurso faz indiretamente referência aos sítios Internet que vendem produtos idênticos ao especificar que «a própria requerente admite que a pesquisa feita na Internet permitiu descobrir dois produtos com uma forma idêntica àquela para a qual o pedido foi apresentado».
19 Assim, há que considerar que resulta da decisão impugnada que a Câmara de Recurso entendeu, baseando‑se em factos notórios, que o acondicionamento em madeira e a forma da marca pedida eram habituais no setor em causa e que, deste modo, a marca pedida não tinha caráter distintivo. Por conseguinte, a decisão é fundamentada de modo que a recorrente conheça os motivos e que o Tribunal possa exercer a sua fiscalização a este respeito.
20 Relativamente à alegada falta de definição de público pertinente e do seu nível de atenção, há que recordar que, segundo jurisprudência constante, o dever de fundamentação constitui uma formalidade essencial que deve ser distinguida da questão do mérito da fundamentação. Com efeito, o caráter eventualmente errado da fundamentação não implica que esta fundamentação não exista [acórdãos de 17 de maio de 2011, Diagnostiko kai Therapeftiko Kentro Athinon «Ygeia»/IHMI (υγεία), T‑7/10, EU:T:2011:221, n.° 59, e de 12 de setembro de 2012, Duscholux Ibérica/IHMI — Duschprodukter i Skandinavien (duschy), T‑295/11, EU:T:2012:420, n.° 41].
21 No se pode deixar de observar que o público pertinente e o seu nível de atenção foram definidos no n.° 11 da decisão impugnada (v. n.° 42, infra) e que a própria recorrente reconheceu, na audiência, que contestava o mérito dessa definição.
22 Daí decorre que, sem prejuízo do exame do seu mérito, que será efetuado no âmbito do fundamento relativo à violação do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009, a decisão impugnada está suficientemente fundamentada no que respeita ao público pertinente e ao seu nível de atenção.
23 Tendo em conta o que precede, há que decidir, ao contrário do que sustenta a recorrente, que o artigo 75.° do Regulamento n.° 207/2009, nos termos do qual as decisões do IHMI devem ser fundamentadas, não foi violado.
24 O segundo período do artigo 75.° do Regulamento n.° 207/2009 consagra, no âmbito do direito das marcas comunitárias, o princípio geral da proteção dos direitos de defesa, que abrange o direito a ser ouvido. Por força deste princípio geral do direito da União, os destinatários das decisões das autoridades públicas que afetem de maneira sensível os seus interesses devem ter a possibilidade de dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista [acórdão de 7 de fevereiro de 2007, Kustom Musical Amplification/IHMI (Forma de uma guitarra), T‑317/05, Colet., EU:T:2007:39, n.° 26].
25 Em conformidade com esta disposição, uma Câmara de Recurso do IHMI só pode basear a sua decisão em elementos de facto ou de direito a respeito dos quais as partes tenham podido apresentar as suas observações. Consequentemente, quando a Câmara de Recurso recolhe oficiosamente elementos de facto destinados a servir de base à sua decisão, deve obrigatoriamente comunicá‑los às partes, para que estas possam dar a conhecer as suas observações (acórdão de 21 de outubro de 2004, KWS Saat/IHMI, C‑447/02 P, Colet., EU:C:2004:649, n.os 42 e 43).
26 A este respeito, há que declarar, como resulta dos n.os 16 a 19, que a decisão impugnada não se baseia no conteúdo dos sítios Internet em causa, mas em factos notórios. Por conseguinte, há que julgar improcedente a alegação relativa à violação do direito a ser ouvido.
27 Além disso, o examinador incluiu na sua decisão imagens dos produtos que considerava idênticos à marca pedida, retiradas dos sítios Internet em questão. Logo, há que considerar que, ainda que a decisão impugnada se tivesse baseado numa comparação entre a marca pedida e os produtos existentes nos sítios Internet em questão e que o conteúdo desses sítios tivesse entretanto mudado, a recorrente teve a oportunidade de apresentar observações sobre as imagens em causa, uma vez que estas foram reproduzidas na decisão do examinador. Além disso, a Câmara de Recurso observou corretamente, no n.° 13 da decisão impugnada, que a própria recorrente reconheceu a existência de produtos idênticos no mercado. Com efeito, resulta dos autos e da argumentação da recorrente no Tribunal Geral que fez observações quanto ao conteúdo existente nos sítios Internet em questão, ao defender que os referidos sítios eram conhecidos por venderem produtos contrafeitos. A recorrente estava, portanto, em condições de apresentar observações sobre o conteúdo desses sítios, o que ela, aliás, fez.
28 Tendo em conta o que precede, há que decidir, ao contrário do que sustenta a recorrente, que o artigo 75.° do Regulamento n.° 207/2009 não foi violado.
Quanto à violação do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009
29 A recorrente alega que a Câmara de Recurso não tomou em consideração o facto de que os jogos de sociedade, como o jogo de rummy, não são produtos de consumo corrente, mas produtos duradouros de utilização prolongada, e que se deve considerar que, no momento da compra desses produtos, o público pertinente tem um nível de atenção elevado.
30 No que respeita ao caráter distintivo da marca pedida, a recorrente contesta o raciocínio da Câmara de Recurso de que os consumidores médios não têm por hábito presumir a origem comercial dos produtos baseando‑se na sua forma ou na do seu acondicionamento, na falta de qualquer elemento gráfico ou textual. Defende que não resulta de modo nenhum do Regulamento n.° 207/2009 que as marcas tridimensionais devam ser tratadas de forma diferente dos outros tipos de marcas e que, se essa abordagem fosse seguida, dever‑se‑ia recusar todos os registos de marca tridimensional.
31 Em apoio do argumento de que a marca pedida tem caráter distintivo, a recorrente baseia‑se na prática decisória do IHMI que, segundo a recorrente, demonstra que foram registadas marcas tridimensionais semelhantes à marca pedida para produtos da classe 28 e que a Câmara de Recurso devia tê‑la tido em conta. Defende igualmente que, ao contrário do que a Câmara de Recurso decidiu no n.° 12 da decisão impugnada, a saber, que a marca pedida era uma simples variação de um tipo de apresentação e de acondicionamento absolutamente corrente para os produtos em causa, a marca pedida se distingue de maneira significativa dos padrões e dos usos do setor dos jogos. A este respeito, alega que a Câmara de Recurso não explicou o que entendia por «formas de base» e que, em todo o caso, não existem «formas de base» para os jogos de rummy, mas uma multitude de maneiras de apresentação e de montagem deste tipo de jogo. Por conseguinte, considera que a Câmara de Recurso devia ter atribuído uma atenção particular à maneira como os diferentes elementos do jogo de rummy são, no caso vertente, confecionados e montados.
32 A recorrente alega igualmente que a Câmara de Recurso não apoiou com provas a conclusão que figura no n.° 12 da decisão impugnada de que «[é] corrente que os jogos de sociedade e os brinquedos (por exemplo, as versões em brinquedo do jogo rummy para as crianças) sejam embalados e vendidos em acondicionamentos confecionados a partir de diferentes materiais, incluindo caixas em madeira» e de que «[o] acondicionamento e a apresentação deste tipo são comuns para os referidos jogos e o público pertinente não os confunde com algo diferente de um jogo e do seu acondicionamento». A Câmara de Recurso não tomou, assim, em consideração todos os fatores pertinentes do caso vertente, em especial, a situação no mercado, que demonstra que a forma da marca pedida se distingue de maneira significativa de outras formas que nele estão presentes.
33 Segundo a recorrente, os produtos em causa, especialmente o jogo de rummy, não requerem uma forma determinada de acondicionamento. Assim, a Câmara de Recurso errou ao decidir que a forma da marca pedida se devia à natureza do produto em causa.
34 Por último, a Câmara de Recurso é censurada de ter comparado a marca pedida com produtos idênticos comercializados na Internet para concluir que havia formas semelhantes no mercado, quando se tratava de contrafações. Em apoio destas alegações, a recorrente apresentou pela primeira vez no Tribunal Geral, em anexo à réplica, artigos provenientes de publicações especializadas de prestígio que chamam a atenção para as contrafações que aparecem nos sítios Internet a que o examinador e a Câmara de Recurso fizeram referência.
35 Antes de mais, há que recordar que, nos termos do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009, é recusado o registo de «marcas desprovidas de caráter distintivo».
36 O caráter distintivo de uma marca, na aceção do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009, significa que esta marca permite identificar o produto para o qual o registo foi pedido como proveniente de uma determinada empresa e assim distinguir esse produto dos produtos de outras empresas [v. acórdão de 9 de dezembro de 2010, Wilo/IHMI (Cárter facetado de um motor elétrico e representação de facetas verdes), T‑253/09 e T‑254/09, EU:T:2010:507, n.° 17 e jurisprudência referida].
37 Este caráter distintivo de uma marca deve ser apreciado, por um lado, em relação aos produtos ou aos serviços para os quais foi pedido o registo e, por outro, em relação à perceção que dele tem o público pertinente, que é constituído pelo consumidor médio dos referidos produtos ou serviços, normalmente informado e razoavelmente atento e avisado (v. acórdão Cárter facetado de um motor elétrico e representação de facetas verdes, referido no n.° 36, supra, EU:T:2010:507, n.° 18 e jurisprudência referida).
38 Segundo jurisprudência constante, os critérios de apreciação do caráter distintivo das marcas constituídas pela aparência do próprio produto não são diferentes dos aplicáveis às outras categorias de marcas (v. acórdão Cárter facetado de um motor elétrico e representação de facetas verdes, referido no n.° 36, supra, EU:T:2010:507, n.° 19 e jurisprudência referida).
39 No entanto, no âmbito da aplicação destes critérios, a perceção que o público pertinente tem no caso de uma marca tridimensional, constituída pela aparência do próprio produto, não é necessariamente a mesma que se verifica no caso de uma marca nominativa ou figurativa, que consiste num sinal independente da aparência dos produtos que designa. Com efeito, os consumidores médios, quando não haja um elemento gráfico ou textual, para presumirem a origem dos produtos, não têm por hábito basear‑se na sua forma ou na do seu acondicionamento, podendo revelar‑se mais difícil provar o caráter distintivo relativamente a tal marca tridimensional do que relativamente a uma marca nominativa ou figurativa (v. acórdão Cárter facetado de um motor elétrico e representação de facetas verdes, referido no n.° 36, supra, EU:T:2010:507, n.° 20 e jurisprudência referida).
40 Por outro lado, segundo a jurisprudência, quanto mais a forma cujo registo foi pedido como marca se aproximar da forma mais provável que o produto em causa terá, mais verosímil é que a referida forma não terá caráter distintivo na aceção do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009. Nestas condições, só não é desprovida de caráter distintivo na aceção do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009 uma marca que, de forma significativa, diverge dos padrões ou dos hábitos do setor e, desse modo, é suscetível de preencher a sua função essencial de origem (v. acórdão Cárter facetado de um motor elétrico e representação de facetas verdes, referido no n.° 36, supra, EU:T:2010:507, n.° 21 e jurisprudência referida).
41 É à luz destas considerações que há que examinar a decisão impugnada.
42 No que respeita ao público pertinente, a Câmara de Recurso considerou corretamente que se tratava de um público composto principalmente por consumidores médios, normalmente informados e razoavelmente atentos e avisados e que, à luz da natureza e do preço dos produtos em causa, o grau de conhecimento do público pertinente podia variar de médio a elevado (n.° 11 da decisão impugnada). Com efeito, os produtos em causa, tendo em conta a sua descrição, pertencem ao domínio do jogo e dos brinquedos. Destinam‑se ao consumo geral e não unicamente aos profissionais ou amadores, uma vez que qualquer pessoa é suscetível, num momento ou noutro, de adquirir tais produtos, quer regular quer pontualmente [v., neste sentido, acórdão de 24 de março de 2011, Cybergun/IHMI — Umarex Sportwaffen (AK 47), T‑419/09, EU:T:2011:121, n.° 37 e jurisprudência referida]. Por conseguinte, a recorrente alegou erradamente que a Câmara de Recurso devia ter considerado que o público pertinente possuía unicamente um nível de atenção elevado.
43 Por outro lado, o argumento que consiste em defender que a Câmara de Recurso cometeu um erro, na medida em que não apresentou provas que demonstrassem qual era o público pertinente e o seu nível de atenção, deve igualmente ser rejeitado. Com efeito, não pode ser exigido ao IHMI que proceda a uma análise económica do mercado, ou mesmo a inquéritos junto de consumidores, para provar em que medida estes últimos prestam atenção à aparência dos produtos de uma determinada categoria [acórdão de 5 de março de 2003, Unilever/IHMI (Pastilha oval), T‑194/01, Colet., EU:T:2003:53, n.° 48].
44 Relativamente ao caráter distintivo da marca pedida, há que retomar, antes de mais, a descrição da recorrente de que a marca pedida é uma caixa retangular de madeira, equipada de um sistema de deslizamento dos cavaletes em que se apoiam as peças e de um sistema de fecho desses cavaletes nas duas extremidades da caixa. Deste modo, a marca pedida possui um sistema de deslizamento que permite incorporar os quatros cavaletes de jogo na estrutura do mesmo conjunto, e as peças de jogo, bem como os suportes dos cavaletes, estão incluídos entre os quatro cavaletes que formam as paredes em que se apoia o conjunto, o qual é dotado de duas pequenas placas aparafusadas que atuam como sistema de fecho, sem que seja necessário um acondicionamento suplementar. Cada parede lateral apresenta, no interior, duas ranhuras obtidas por fresagem que permitem o deslizamento dos dois pares de cavaletes. As placas pequenas que servem para o fecho têm forma retangular com as extremidades arredondadas e os rebordos biselados, e estão fixadas na estrutura com um parafuso.
45 Tendo em conta esta descrição, é com razão que a Câmara de Recurso conclui, no n.° 12 da decisão impugnada, que a marca pedida «não diverge de maneira significativa da norma ou dos hábitos do setor em causa» e que «[é] corrente que os jogos de sociedade e os brinquedos (por exemplo, as versões em brinquedo do jogo de rummy para as crianças) sejam embalados e vendidos em acondicionamentos confecionados a partir de diferentes materiais, incluindo caixas em madeira».
46 Com efeito, é notório que os produtos em causa são frequentemente apresentados numa caixa retangular de madeira. Do mesmo modo, a maneira de abrir e de montar a caixa cuja forma constitui a marca em questão, a saber, através de um sistema de deslizamento de cavaletes que permite posicionar ou montar o jogo, não diverge de maneira significativa da norma e dos hábitos do setor. Efetivamente, é notório que haja sistemas de deslizamento semelhantes para posicionar e montar os produtos em causa. Vistas no seu conjunto, as diferentes caraterísticas da marca pedida, como acima descritas no n.° 44, também não permitem considerar que a marca pedida diverge de maneira significativa da norma e dos hábitos do setor em causa. Por conseguinte, há que concluir que a marca pedida não tem caráter distintivo que permita ao público pertinente identificar os produtos em causa como sendo provenientes de uma determinada empresa e, assim, distinguir esses produtos dos produtos de outras empresas.
47 Quanto à alegação de que a Câmara de Recurso, ao apreciar o caráter distintivo da marca pedida, não definiu a expressão «formas de base» e não sustentou com provas os seus pedidos a este respeito, há que recordar que, por força do artigo 76.°, n.° 1, do Regulamento n.° 207/2009, o IHMI deve apreciar oficiosamente os factos pertinentes que o podem levar a aplicar um motivo absoluto de recusa previsto no artigo 7.°, n.° 1, do mesmo regulamento. Por conseguinte, o IHMI pode ser levado a basear as suas decisões em factos que não foram invocados pelo requerente [v., neste sentido, acórdãos de 19 de abril de 2007, IHMI/Celltech, C‑273/05 P, Colet., EU:C:2007:224, n.° 38 e jurisprudência referida, e de 14 de julho de 2014, BSH/IHMI (Wash & Coffee), T‑5/12, EU:T:2014:647, n.° 46].
48 Embora, em princípio, caiba ao IHMI demonstrar, nas suas decisões, a exatidão desses factos, isso não acontece quando estejam em causa factos notórios (v. acórdão IHMI/Celltech, referido no n.° 47, supra, EU:C:2007:224, n.° 39 e jurisprudência referida; acórdão Wash & Coffee, referido no n.° 47, supra, EU:T:2014:647, n.° 47). Por conseguinte, nada impede o IHMI de tomar em consideração factos notórios na sua apreciação [v. acórdão de 25 de março de 2014, Deutsche Bank/IHMI (Passion to Perform), T‑291/12, EU:T:2014:155, n.° 51 e jurisprudência referida]. Daqui resulta, no presente caso, que a Câmara de Recurso podia legalmente concluir pela falta de caráter distintivo da marca pedida baseando‑se em factos notórios resultantes da experiência prática geralmente adquirida com a comercialização de produtos de consumo geral, sem que fosse necessário fornecer exemplos específicos [v., neste sentido, acórdão de 10 de novembro de 2004, Storck/IHMI (Forma de papelote), T‑402/02, Colet., EU:T:2004:330, n.° 58]. Além disso, é de salientar que resulta do n.° 12 da decisão impugnada que a Câmara de Recurso não baseou a apreciação da marca pedida numa comparação entre esta última e as «formas de base», mas relativamente à norma e aos hábitos do setor em causa, baseando‑se na jurisprudência que refere no n.° 9 da decisão impugnada. É verdade que a Câmara de Recurso faz, no n.° 10 da decisão impugnada, referência a «formas de base dos produtos em causa». No entanto, esta referência faz simplesmente parte de uma recapitulação dos princípios desenvolvidos pela jurisprudência a tomar em consideração para apreciar o caráter distintivo das marcas tridimensionais. Com efeito, a Câmara de Recurso não faz referência ao momento da apreciação do caráter distintivo da marca pedida.
49 No que respeita aos elementos de prova apresentados pela recorrente com o fim de demonstrar que não existem formas semelhantes à marca pedida, há que recordar que a falta de caráter distintivo de uma marca não pode ser posta em causa pelo número mais ou menos significativo de formas semelhantes presentes no mercado [acórdãos de 29 de abril de 2004, Henkel/IHMI, C‑456/01 P e C‑457/01 P, Colet., EU:C:2004:258, n.° 62, e de 23 de maio de 2007, Procter & Gamble/IHMI (Pastilha quadrada branca com um desenho floral colorido), T‑241/05, T‑262/05 a T‑264/05, T‑346/05, T‑347/05 e T‑29/06 a T‑31/06, Colet., EU:T:2007:151, n.° 81], nem pela inexistência no mercado de formas idênticas àquela cujo registo é pedido [v., neste sentido, acórdão de 31 de maio de 2006, De Waele/IHMI (Forma de uma salsicha), T‑15/05, Colet., EU:T:2006:142, n.° 40].
50 A este respeito, há que sublinhar que o consumidor médio, que não faz estudos de mercado, não saberá, à partida, que apenas uma empresa comercializa um produto dado num certo tipo de embalagem, enquanto os seus concorrentes utilizam outras formas de acondicionamento para esse produto (acórdão de 12 de janeiro de 2006, Deutsche SiSi‑Werke/IHMI, C‑173/04 P, Colet., EU:C:2006:20, n.° 34).
51 Daqui decorre igualmente, sem que seja necessário tomar posição sobre a admissibilidade das provas apresentadas a este respeito, que as alegações da recorrente, de que a Câmara de Recurso cometeu um erro ao fazer referência a outros produtos existentes no mercado quando estes últimos eram contrafações, não são relevantes.
52 Quanto ao argumento de que o IHMI admitiu o registo de marcas tridimensionais semelhantes à marca pedida para produtos pertencentes à classe 28, deve recordar‑se que o IHMI é obrigado a exercer as suas competências em conformidade com os princípios gerais do direito da União. Atendendo aos princípios da igualdade de tratamento e da boa administração, o IHMI deve tomar em consideração as decisões tomadas sobre pedidos similares e tratar com especial atenção a questão de saber se há ou não que decidir no mesmo sentido. Todavia, a aplicação desses princípios deve ser conciliada com a observância do princípio da legalidade. Assim, quem pede o registo de um sinal como marca não poderá invocar em seu proveito uma eventual ilegalidade cometida a favor de outrem, para obter uma decisão idêntica. De resto, por razões de segurança jurídica e, precisamente, de boa administração, a apreciação de qualquer pedido de registo deve ser estrita e completa, para evitar que se registem marcas indevidamente. É desta forma que essa apreciação deve efetuada em cada caso concreto. Com efeito, o registo de um sinal como marca depende de critérios específicos, aplicáveis no âmbito das circunstâncias factuais do caso concreto, destinados a assegurar que o sinal em causa não é abrangido por um motivo de recusa [v. acórdão de 14 de janeiro de 2015, Melt Water/IHMI (Forma de uma garrafa cilíndrica transparente), T‑70/14, EU:T:2015:9, n.° 39 e jurisprudência referida].
53 No caso em apreço, a Câmara de Recurso concluiu, com base numa apreciação completa e tendo em conta a perceção do público pertinente, que a marca pedida não tem caráter distintivo. Como resulta dos n.os 42 a 51, essa conclusão basta por si só para considerar que o registo do sinal tridimensional em causa como marca comunitária colide, no que respeita aos produtos em causa, com o motivo absoluto de recusa enunciado no artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009.
54 Deste modo, uma vez que a legalidade da decisão impugnada relativamente ao caráter não registrável da marca pedida, como marca comunitária para os produtos em causa, é diretamente provada com base no artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009, resulta da jurisprudência acima referida no n.° 52 que essa decisão não pode ser posta em causa pelo simples facto de a Câmara de Recurso não ter seguido, no caso em apreço, a prática decisória do IHMI.
55 Por conseguinte, foi com razão que a Câmara de Recurso concluiu que a marca pedida não tinha caráter distintivo para a totalidade dos produtos em causa, na aceção do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 207/2009.
56 Consequentemente, há que julgar improcedente o primeiro fundamento e, sem que seja necessário pronunciar‑se sobre o pedido da recorrente no sentido de o Tribunal ordenar o registo da marca para todos os produtos e serviços para os quais este tinha sido pedido, negar provimento ao recurso na totalidade.
Quanto às despesas
57 Nos termos do artigo 134.°, n.° 1, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
58 Tendo a recorrente sido vencida, há que condená‑la nas despesas, nos termos do pedido do IHMI.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Oitava Secção)
decide:
1) É negado provimento ao recurso.
2) A Rosian Express SRL é condenada nas despesas.
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 8 de outubro de 2015.
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