Wydanie tymczasowe
WYROK TRYBUNAŁU (piąta izba)
z dnia 6 czerwca 2024 r.(*)
Odesłanie prejudycjalne – Procedury odwoławcze w dziedzinie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane – Dyrektywa 89/665/EWG – Artykuł 2 ust. 1 lit. c) – Odszkodowanie przyznane oferentowi bezprawnie wykluczonemu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – Zakres – Utrata szansy
W sprawie C‑547/22
mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Okresný súd Bratislava II (sąd rejonowy w Bratysławie II, Słowacja) postanowieniem z dnia 22 lipca 2022 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 17 sierpnia 2022 r., w postępowaniu:
INGSTEEL spol. s r. o.
przeciwko
Úrad pre verejné obstarávanie,
TRYBUNAŁ (piąta izba),
w składzie: E. Regan, prezes izby, Z. Csehi, M. Ilešič, I. Jarukaitis i D. Gratsias (sprawozdawca), sędziowie,
rzecznik generalny: A.M. Collins,
sekretarz: C. Strömholm, administratorka,
uwzględniając pisemny etap postępowania i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 20 września 2023 r.,
rozważywszy uwagi, które przedstawili:
– w imieniu Úrad pre verejné obstarávanie – V. Országhová,
– w imieniu rządu słowackiego – E.V. Larišová i S. Ondrášiková, w charakterze pełnomocników,
– w imieniu rządu czeskiego – L. Halajová, M. Smolek i J. Vláčil, w charakterze pełnomocników,
– w imieniu rządu francuskiego – R. Bénard i A. Daniel, w charakterze pełnomocników,
– w imieniu rządu austriackiego – J. Schmoll, M. Fruhmann i M. Winkler-Unger, w charakterze pełnomocników,
– w imieniu Komisji Europejskiej – G. Gattinara, R. Lindenthal i G. Wils, w charakterze pełnomocników,
po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 7 grudnia 2023 r.,
wydaje następujący
Wyrok
1 Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 2 ust. 1 lit. c) oraz art. 2 ust. 6 i 7 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. 1989, L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającą dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.U. 2007, L 335, s. 31) (zwanej dalej „dyrektywą 89/665”).
2 Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy INGSTEEL spol. s r. o. a Republiką Słowacką, działającą za pośrednictwem Úrad pre verejné obstarávanie (urzędu regulacyjnego ds. zamówień publicznych, Słowacja), w przedmiocie skargi o odszkodowanie wniesionej przez tę spółkę w następstwie bezprawnego wykluczenia stowarzyszenia, którego była ona członkiem (zwanego dalej „stowarzyszeniem będącym oferentem”) z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przez Slovenský futbalový zväz (słowacki związek piłki nożnej, zwany dalej „instytucją zamawiającą”).
Ramy prawne
Prawo Unii
Dyrektywa 89/665
3 Motyw szósty dyrektywy 89/665 ma następujące brzmienie:
„należy koniecznie zagwarantować istnienie, we wszystkich państwach członkowskich, odpowiednich procedur umożliwiających uchylenie bezprawnych decyzji oraz przyznanie odszkodowania podmiotom poszkodowanym w wyniku naruszenia”.
4 Artykuł 1 tej dyrektywy, zatytułowany „Zakres zastosowania i dostępność procedur odwoławczych”, przewiduje:
„1. Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, o których mowa w dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi [(Dz.U. 2004, L 134, s. 114)], chyba że takie zamówienia wyłączono zgodnie z art. 10–18 tej dyrektywy.
[…]
Państwa członkowskie przedsiębiorą niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do zamówień [publicznych] objętych zakresem zastosowania dyrektywy [2004/18] – możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo.
2. Państwa członkowskie zapewniają, by nie istniała dyskryminacja pomiędzy przedsiębiorstwami, które mogą wystąpić z roszczeniami z tytułu poniesionej szkody w ramach procedury udzielania zamówienia, w wyniku zawartego w niniejszej dyrektywie rozróżnienia pomiędzy przepisami krajowymi wdrażającymi prawo wspólnotowe a pozostałymi przepisami krajowymi.
3. Państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.
[…]”.
5 Artykuł 2 tej dyrektywy, zatytułowany „Wymogi dotyczące procedur odwoławczych”, stanowi:
„1. Państwa członkowskie zapewniają wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1 odpowiednich środków obejmujących prawo do:
a) przedsięwzięcia, w możliwie najkrótszym terminie, w drodze postanowienia, środków tymczasowych w celu naprawy domniemanego naruszenia lub zapobieżenia dalszym szkodom wobec podmiotów, których to dotyczy, w tym zawieszenia lub doprowadzenia do zawieszenia procedury udzielania zamówienia publicznego lub wykonania decyzji podjętych przez instytucję zamawiającą;
b) uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia bezprawnych decyzji, w tym usunięcia dyskryminujących warunków technicznych, ekonomicznych lub finansowych zawartych w zaproszeniu do składania ofert, specyfikacji lub we wszelkich innych dokumentach związanych z procedurą udzielania zamówienia;
c) przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia.
[…]
6. Państwa członkowskie mogą przewidzieć, że w przypadku gdy wystąpiono z roszczeniem o odszkodowanie w związku z bezprawnie podjętą decyzją, przedmiotowa decyzja musi być uprzednio uchylona przez organ mający niezbędne uprawnienia.
7. Z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 2d–2f, skutki korzystania z uprawnień, o których mowa w ust. 1 niniejszego artykułu, w odniesieniu do umowy zawartej po udzieleniu zamówienia określane są w prawie krajowym.
Ponadto z wyjątkiem sytuacji, gdy decyzja musi zostać uchylona przed przyznaniem odszkodowania, państwo członkowskie może przewidzieć, że po zawarciu umowy zgodnie z art. 1 ust. 5, ust. 3 niniejszego artykułu lub art. 2a–2f uprawnienia organu odpowiedzialnego za procedury odwoławcze są ograniczone do przyznawania odszkodowań wszelkim podmiotom, które poniosły szkodę w wyniku naruszenia.
[…]”.
Dyrektywa 2007/66
6 Zgodnie z motywem 36 dyrektywy 2007/66:
„Niniejsza dyrektywa uwzględnia prawa podstawowe i przestrzega zasad uznanych w szczególności w Karcie praw podstawowych Unii Europejskiej. W szczególności niniejsza dyrektywa ma na celu zapewnienie pełnego poszanowania prawa do skutecznego środka odwoławczego i dostępu do bezstronnego sądu, zgodnie z art. 47 akapit pierwszy i drugi Karty”.
Prawo słowackie
7 Zgodnie z § 3 ust. 1 lit. a) zákon č. 514/2003 Z. z. o zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone verejnej moci (ustawy nr 514/2003 o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przy wykonywaniu władzy publicznej) z dnia 28 października 2003 r. (Zbierka zákonov, nr 215, 2003, s. 3966), w brzmieniu mającym zastosowanie do sporu w postępowaniu głównym (zwanej dalej „ustawą nr 514/2003”), państwo ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną bezprawną decyzją wydaną przez organy publiczne w ramach wykonywania władzy publicznej.
8 Zgodnie z § 5 ust. 1 tej ustawy strona postępowania, która poniosła szkodę w wyniku bezprawnej decyzji wydanej w ramach tego postępowania, ma prawo do odszkodowania.
9 Zgodnie z § 6 ust. 1 wspomnianej ustawy na prawo do odszkodowania można powołać się tylko wtedy, gdy taka decyzja została uchylona lub zmieniona przez właściwy organ ze względu na jej niezgodność z prawem. Sąd orzekający w przedmiocie naprawienia takiej szkody jest związany decyzją tego organu.
10 Zgodnie z § 15 ust. 1 tej samej ustawy prawo do naprawienia szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem administracyjnym musi podlegać wstępnemu badaniu na pisemny wniosek strony poszkodowanej skierowany do właściwego organu o wstępne zbadanie jej prawa.
11 Z § 16 ust. 4 ustawy nr 514/2003 wynika, po pierwsze, że jeżeli organ ten nie uwzględni tego wniosku lub poinformuje stronę poszkodowaną na piśmie, że go nie uwzględni, strona ta może wystąpić do sądu z powództwem o wydanie orzeczenia w przedmiocie tego wniosku, a po drugie, że w ramach postępowania sądowego strona ta może dochodzić odszkodowania jedynie w zakresie wniosku i prawa, które były przedmiotem badania wstępnego.
12 Paragraf 17 ust. 1 tej ustawy przewiduje, że odszkodowanie za rzeczywiste szkody i utracone korzyści przysługuje, o ile przepisy szczególne nie stanowią inaczej.
Postępowanie główne i pytania prejudycjalne
13 W ogłoszeniu opublikowanym w dniu 16 listopada 2013 r. instytucja zamawiająca ogłosiła przetarg na udzielenie zamówienia publicznego na prace związane z przebudową, modernizacją i budową 16 stadionów piłkarskich. Stowarzyszenie będące oferentem wzięło udział w tym przetargu.
14 Uznawszy, że stowarzyszenie to nie spełniło wymogów ogłoszenia o zamówieniu dotyczących w szczególności jego sytuacji ekonomicznej i finansowej, instytucja zamawiająca postanowiła wykluczyć je ze spornego zamówienia. Ta decyzja o wykluczeniu została utrzymana w mocy decyzją strony pozwanej w postępowaniu głównym z dnia 9 maja 2014 r., a następnie decyzją jej wyższej rady z dnia 7 lipca 2014 r. Ponieważ Krajský súd v Bratislavie (sąd okręgowy w Bratysławie, Słowacja) oddalił skargę na tę decyzję wyrokiem z dnia 13 stycznia 2015 r., stowarzyszenie to wniosło na ten wyrok skargę do Najvyšší súd Slovenskej republiky (sądu najwyższego Republiki Słowackiej).
15 Po wystąpieniu do Trybunału z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, który stał się podstawą wyroku z dnia 13 lipca 2017 r., Ingsteel i Metrostav (C‑76/16, EU:C:2017:549), Najvyšší súd Slovenskej republiky (sąd najwyższy Republiki Słowackiej) uchylił te decyzje z dni 9 maja i 7 lipca 2014 r. W dniu 3 kwietnia 2018 r. strona pozwana w postępowaniu głównym wydała nową decyzję nakazującą instytucji zamawiającej uchylenie wykluczenia stowarzyszenia będącego oferentem ze spornego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
16 Ponieważ w międzyczasie postępowanie to zostało zakończone poprzez zawarcie umowy ramowej z jedynym oferentem, który pozostał w przetargu w następstwie wykluczenia tego stowarzyszenia, skarżąca w postępowaniu głównym wniosła do sądu odsyłającego, Okresný súd Bratislava II (sądu rejonowego w Bratysławie II, Słowacja), skargę o odszkodowanie z tytułu szkody poniesionej w wyniku bezprawnych decyzji strony pozwanej w postępowaniu głównym i jej wyższej rady.
17 Skarżąca w postępowaniu głównym podnosi przed tym sądem, że szkoda ta wynika z bezprawnego wykluczenia stowarzyszenia będącego oferentem z rozpatrywanego zamówienia, ponieważ wybrany oferent otrzymał to zamówienie jedynie z powodu tego wykluczenia. Uważa ona zasadniczo, że gdyby stowarzyszenie to nie zostało wykluczone ze spornego postępowania o udzielenie zamówienia, uzyskałoby to zamówienie, ponieważ jego oferta była korzystniejsza niż oferta tego oferenta i spełniała wszystkie warunki ogłoszenia o odnośnym zamówieniu.
18 W celu ustalenia wysokości jakoby poniesionej szkody skarżąca w postępowaniu głównym zleciła sporządzenie opinii biegłego mającej na celu obliczenie utraconych korzyści z tytułu utraconego zamówienia. Na podstawie tej opinii biegłego podnosi ona utracone korzyści z tytułu utraconego zamówienia w wysokości 819 498,10 EUR bez podatku od wartości dodanej, a także odszkodowanie w wysokości 2500 EUR, odpowiadające kosztom poniesionym na sporządzenie wspomnianej opinii.
19 Przed sądem odsyłającym strona pozwana w postępowaniu głównym podnosi, że stowarzyszenie będące oferentem zostało wykluczone po zakończeniu pierwszego etapu postępowania w sprawie udzielenia danego zamówienia i że ponowne włączenie go do tego postępowania nie doprowadziłoby automatycznie do udzielenia mu tego zamówienia, ponieważ instytucja zamawiająca powinna była ocenić jego ofertę w sposób bardziej szczegółowy, a w szczególności ustalić, czy jego cena stanowiła rażąco niską ofertę.
20 Ponadto strona pozwana w postępowaniu głównym uważa, powołując się w tym względzie na wyrok z dnia 17 marca 2005 r., AFCon Management Consultants i in./Komisja (T‑160/03, EU:T:2005:107), że żądanie skarżącej w postępowaniu głównym jest czysto hipotetyczne. Przedstawiona przez nią opinia biegłego opiera się na fikcyjnych danych, zważywszy w szczególności, że ilość robót budowlanych przewidziana w omawianym przetargu niekoniecznie zostałaby wykonana w rzeczywistości.
21 W tym kontekście skarżąca w postępowaniu głównym zauważa, że roszczenia, które z przyczyn obiektywnych nie zostało ustalone w sposób pewny, nie można z góry uznać za hipotetyczne. W przeciwieństwie do rzeczywistej szkody utracona korzyść polega nie na obniżeniu wartości majątku poszkodowanego, lecz na utracie oczekiwanego zysku, który powinien dać się w rozsądny sposób przewidzieć, w świetle normalnego przebiegu wydarzeń, w braku danego czynu niedozwolonego. W odniesieniu do realizacji zamówienia publicznego skarżąca w postępowaniu głównym podnosi, że jeżeli instytucja zamawiająca ogłasza przetarg, to można przypuszczać, że ma ona interes w wykonaniu rozpatrywanego zamówienia i że ma zamiar zawrzeć umowę z wybranym oferentem, co zresztą ma miejsce w niniejszej sprawie, ponieważ instytucja zamawiająca zawarła umowę z wykonawcą na wszystkie roboty przewidziane w rozpatrywanym ogłoszeniu o zamówieniu.
22 W świetle argumentacji stron w postępowaniu głównym sąd odsyłający zastanawia się nad zgodnością § 17 ustawy nr 514/2003 z dyrektywą 89/665. Sąd ten wskazuje, że w toku toczącego się przed nim postępowania skarżąca w postępowaniu głównym zażądała odszkodowania z tytułu utraconej szansy, posługując się pojęciem „utraconych korzyści”, przy czym pojęcie to jest najbardziej zbliżone do prawa do odszkodowania za szkodę polegającą na utracie możliwości, na którą się powoływała. Prawo słowackie nie rozróżnia bowiem poszczególnych kategorii szkód podlegających odszkodowaniu, tak że utrata szansy należy do kategorii utraconych korzyści. Skarżąca w postępowaniu głównym dodaje, że Trybunał od dawna i konsekwentnie orzekał, iż w przypadku bezprawnego wykluczenia oferenta z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma on prawo żądać naprawienia szkody poniesionej przez niego z tytułu utraty szansy, której nie można utożsamiać z utraconymi korzyściami i która nie wymaga tak wysokiego stopnia prawdopodobieństwa uzyskania korzyści majątkowej. Chodzi tu o odszkodowanie z tytułu utraconej możliwości osiągnięcia zysku, a nie o odszkodowanie za sam zysk.
23 W tych okolicznościach Okresný súd Bratislava II (sąd rejonowy w Bratysławie II) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1) Czy praktyka sądu krajowego rozpatrującego spór, którego przedmiotem jest roszczenie o naprawienie szkody wyrządzonej oferentowi niezgodnie z prawem wykluczonemu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stosownie do której odmawia się przyznania odszkodowania z tytułu utraconej szansy (loss of opportunity), jest zgodna z art. 2 ust. 1 lit. c) [dyrektywy 89/665] w związku z art. 2 ust. 6 i 7 [tej dyrektywy]?
2) Czy praktyka sądu krajowego rozpatrującego spór, którego przedmiotem jest roszczenie o naprawienie szkody wyrządzonej oferentowi niezgodnie z prawem wykluczonemu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stosownie do której częścią roszczenia odszkodowawczego nie jest roszczenie z tytułu utraconych korzyści spowodowanych udaremnieniem możliwości udziału w zamówieniu publicznym, jest zgodna z art. 2 ust. 1 lit. c) [dyrektywy 89/665] w związku z art. 2 ust. 6 i 7 [tej dyrektywy]?”.
W przedmiocie pytań prejudycjalnych
W przedmiocie dopuszczalności
24 Strona pozwana w postępowaniu głównym kwestionuje dopuszczalność pytań prejudycjalnych, podnosząc w istocie, że nie mają one znaczenia dla oceny skargi w postępowaniu głównym, ponieważ ani jej dopuszczalność, ani nawet legitymacja procesowa skarżącej w postępowaniu głównym nie zostały wykazane przez sąd odsyłający. Ponadto Trybunał nie jest właściwy do udzielenia odpowiedzi na pytania prejudycjalne, ponieważ za ich pomocą sąd odsyłający zmierza w rzeczywistości do ponownego rozpatrzenia przez Trybunał sporu w postępowaniu głównym lub wskazówek co do procedury, jaką należy zastosować w przypadku odmowy zasądzenia odszkodowania z tytułu utraconych korzyści.
25 W tym względzie z utrwalonego orzecznictwa wynika, że w ramach ustanowionej w art. 267 TFUE współpracy między Trybunałem i sądami krajowymi wyłącznie do sądu krajowego, przed którym zawisł spór i który powinien przyjąć na siebie odpowiedzialność za mające zapaść orzeczenie sądowe, należy dokonanie oceny, w świetle szczególnych okoliczności sprawy, zarówno konieczności wydania orzeczenia w trybie prejudycjalnym po to, aby tenże sąd krajowy był w stanie wydać swoje orzeczenie, jak i znaczenia dla sprawy pytań zadanych Trybunałowi. W związku z tym, jeśli postawione pytania dotyczą wykładni prawa Unii, Trybunał jest w zasadzie zobowiązany do wydania orzeczenia (wyrok z dnia 12 października 2023 r., INTER Consulting, C‑726/21, EU:C:2023:764, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo).
26 Wynika z tego, że pytania dotyczące wykładni prawa Unii, z którymi zwrócił się do Trybunału sąd krajowy w ramach stanu prawnego i faktycznego, za którego ustalenie sąd ten jest odpowiedzialny i którego to ustalenia prawidłowość nie podlega ocenie Trybunału, korzystają z domniemania, że mają znaczenie dla sprawy. Odrzucenie przez Trybunał wniosku sądu krajowego jest możliwe tylko wtedy, gdy jest oczywiste, że wykładnia prawa Unii, o którą wnioskowano, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu przed sądem krajowym, gdy problem jest natury hipotetycznej bądź gdy Trybunał nie dysponuje elementami stanu faktycznego albo prawnego, które są konieczne do udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytania, które zostały mu przedstawione (wyrok z dnia 12 października 2023 r., INTER Consulting, C‑726/21, EU:C:2023:764, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo).
27 Tymczasem w niniejszej sprawie sąd odsyłający zwraca się do Trybunału nie o zastosowanie do sporu w postępowaniu głównym przepisów prawa Unii, o których mowa w pytaniach prejudycjalnych, lecz o dokonanie ich wykładni. Co więcej, sąd ten, na którym zgodnie z orzecznictwem spoczywa odpowiedzialność za przyszłe orzeczenie sądowe (wyrok z dnia 13 stycznia 2022 r., Regione Puglia, C‑110/20, EU:C:2022:5, pkt 23 i przytoczone tam orzecznictwo), przedstawił w sposób wystarczająco jasny powody, dla których uważa, że wykładnia tych przepisów jest niezbędna do rozstrzygnięcia tego sporu.
28 Ponadto należy przypomnieć, że również zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, o ile w zależności od okoliczności korzystne może być ustalenie stanu faktycznego sprawy i rozstrzygnięcie kwestii prawa krajowego w momencie skierowania sprawy do Trybunału, o tyle sądy krajowe mają jak najszersze uprawnienie, jeśli chodzi o wystąpienie do Trybunału, gdy uznają, że w zawisłej przed nimi sprawie pojawiły się pytania związane z wykładnią lub z oceną ważności przepisów prawa Unii wymagające rozstrzygnięcia z ich strony (wyrok z dnia 4 czerwca 2015 r., Kernkraftwerke Lippe-Ems, C‑5/14, EU:C:2015:354, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). W związku z tym argumentacja strony pozwanej w postępowaniu głównym, zgodnie z którą skarga wniesiona przez skarżącą w postępowaniu głównym nie spełnia przesłanek dopuszczalności przewidzianych w prawie słowackim, nie może dowodzić niedopuszczalności pytań prejudycjalnych.
29 W tych okolicznościach należy stwierdzić, że pytania prejudycjalne są dopuszczalne.
Co do istoty
30 Poprzez swoje dwa pytania, które należy rozpatrzyć łącznie, sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie krajowym przepisom lub praktyce, które wyłączają możliwość uzyskania przez oferenta wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu bezprawnej decyzji instytucji zamawiającej odszkodowania za szkodę poniesioną w wyniku utraty szansy udziału w tym postępowaniu w celu uzyskania danego zamówienia.
31 Z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że sąd odsyłający zwraca się konkretnie do Trybunału o wyjaśnienie, czy przepis ten należy interpretować w ten sposób, że do osób, które poniosły szkodę w wyniku naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych i które w związku z tym mają prawo do odszkodowania, zalicza się nie tylko osoby, które poniosły szkodę w związku z tym, że nie uzyskały zamówienia publicznego, czyli ich utracone korzyści, lecz również osoby, które poniosły szkodę związaną z utratą szansy udziału w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia i osiągnięcia zysku z takiego udziału.
32 Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału przy dokonywaniu wykładni przepisu prawa Unii należy uwzględniać nie tylko jego brzmienie, lecz także jego kontekst oraz cele regulacji, której część przepis ten stanowi (wyrok z dnia 20 kwietnia 2023 r., DIGI Communications, C‑329/21, EU:C:2023:303, pkt 41 i przytoczone tam orzecznictwo).
33 Co się tyczy, po pierwsze, brzmienia art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665, należy stwierdzić, że przepis ten, sformułowany w sposób szeroki, przewiduje, iż państwa członkowskie zapewniają przyznanie odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych, co w braku wskazania odnoszącego się do rozróżnienia różnych kategorii szkody może dotyczyć każdego rodzaju szkody poniesionej przez te podmioty, w tym szkody wynikającej z utraty szansy udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
34 Po drugie, stwierdzenie to znajduje potwierdzenie w kontekście, w jaki wpisuje się wspomniany przepis.
35 Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem jednostki poszkodowane w wyniku naruszenia prawa Unii, które można przypisać państwu członkowskiemu, mają prawo do odszkodowania, jeśli spełnione są trzy przesłanki, mianowicie: naruszony przepis prawa Unii przyznaje prawa jednostkom, naruszenie jest wystarczająco istotne oraz istnieje bezpośredni związek przyczynowy między tym naruszeniem a szkodą poniesioną przez te jednostki (wyrok z dnia 29 lipca 2019 r., Hochtief Solutions Magyarországi Fióktelepe, C‑620/17, EU:C:2019:630, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo). Ponadto Trybunał wielokrotnie orzekał, że naprawienie szkody wyrządzonej jednostkom wskutek naruszenia prawa Unii powinno być adekwatne do poniesionej szkody – w tym znaczeniu, że w danym wypadku powinno ono umożliwić pełne naprawienie rzeczywiście poniesionych szkód [wyrok z dnia 28 czerwca 2022 r., Komisja/Hiszpania (Naruszenie prawa Unii przez ustawodawcę), C‑278/20, EU:C:2022:503, pkt 164 i przytoczone tam orzecznictwo]. Tymczasem art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665 stanowi konkretyzację tych zasad, nierozerwalnie związanych z porządkiem prawnym Unii (zob. podobnie wyrok z dnia 9 grudnia 2010 r., Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie i in., C‑568/08, EU:C:2010:751, pkt 87).
36 W tym względzie i zgodnie z art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 przewidziane w niej procedury odwoławcze muszą być dostępne przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia. Ponadto, jak wynika z motywu 36 dyrektywy 2007/66, system środków odwoławczych ustanowiony w dyrektywie 89/665 ma na celu zapewnienie pełnego poszanowania prawa do skutecznego środka prawnego i dostępu do bezstronnego sądu, zgodnie z art. 47 akapity pierwszy i drugi Karty praw podstawowych (zob. podobnie wyrok z dnia 14 lipca 2022 r., EPIC Financial Consulting, C‑274/21 i C‑275/21, EU:C:2022:565, pkt 88 i przytoczone tam orzecznictwo).
37 Ta ostatnia dyrektywa nie przewiduje żadnej możliwości ograniczenia tego dostępu. Przeciwnie, państwa członkowskie mogą przewidzieć na podstawie art. 2 ust. 7 akapit drugi wspomnianej dyrektywy, że po zawarciu umowy wskutek udzielenia zamówienia uprawnienia organu odpowiedzialnego za takie procedury odwoławcze są ograniczone do przyznawania odszkodowań wszelkim podmiotom, które poniosły szkodę w wyniku naruszenia. Skarga o odszkodowanie ustanowiona w art. 2 ust. 1 lit. c) tej dyrektywy została zatem przewidziana przez prawodawcę Unii jako środek zaskarżenia w ostatniej instancji, który powinien pozostać dostępny dla osób poszkodowanych w wyniku naruszenia prawa Unii, jeżeli są one de facto pozbawione wszelkiej możliwości skorzystania ze skuteczności (effet utile) jednego z pozostałych środków odwoławczych przewidzianych w tym ostatnim przepisie.
38 Jest tak w szczególności w przypadku bezprawnie wykluczonego oferenta, który po złożeniu wniosku o unieważnienie wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego takiego jak rozpatrywane w postępowaniu głównym i uzyskaniu tego unieważnienia nie jest już jednak w stanie korzystać ze skutków tego unieważnienia z powodu zamknięcia tego postępowania w międzyczasie.
39 O ile bowiem szkoda może wynikać z nieuzyskania jako takiego zamówienia publicznego, o tyle należy stwierdzić, że w przypadku takim jak wskazany w poprzednim punkcie oferent, który został bezprawnie wykluczony, może ponieść odrębną szkodę, która odpowiada utraconej możliwości wzięcia udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia w celu uzyskania tego zamówienia (zob. podobnie wyrok z dnia 21 grudnia 2023 r., United Parcel Service/Commission, C‑297/22 P, EU:C:2023:1027, pkt 69). Tymczasem w świetle rozważań przedstawionych w pkt 37 niniejszego wyroku taka szkoda powinna móc podlegać naprawieniu na podstawie art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665.
40 Po trzecie, szeroka wykładnia art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665 znajduje potwierdzenie w celu realizowanym przez tę dyrektywę, polegającym na niewyłączaniu z jej zakresu stosowania żadnego rodzaju szkody.
41 Należy w szczególności przypomnieć, że o ile nie można oczywiście uznać, że dyrektywa 89/665 dokonuje pełnej harmonizacji, a zatem przewiduje wszystkie możliwe środki odwoławcze w dziedzinie zamówień publicznych (wyrok z dnia 26 marca 2020 r., Hungeod i in., C‑496/18 i C‑497/18, EU:C:2020:240, pkt 73), o tyle jednak, jak wskazano w motywie szóstym tej dyrektywy, dyrektywa ta wynika z woli zapewnienia przez prawodawcę Unii, by we wszystkich państwach członkowskich odpowiednie procedury umożliwiały nie tylko uchylenie bezprawnych decyzji, ale również przyznanie odszkodowania podmiotom poszkodowanym w wyniku naruszenia prawa Unii.
42 Tymczasem osiągnięcie tego celu byłoby zagrożone, gdyby art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665 należało interpretować w ten sposób, że pozwala on co do zasady wykluczyć możliwości uzyskania przez podmioty, o których mowa w art. 1 ust. 3 tej dyrektywy, odszkodowania za szkodę, którą, jak twierdzą, poniosły z powodu naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych.
43 Podobnie bowiem jak orzekł Trybunał w odniesieniu do utraconych korzyści, całkowite wykluczenie w ramach podlegającej naprawieniu szkody utraty szansy udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w celu jego uzyskania nie może zostać dopuszczone w przypadku naruszenia prawa Unii, ponieważ w szczególności w odniesieniu do sporów o charakterze gospodarczym lub handlowym takie całkowite wykluczenie tej utraty szansy mogłoby w rzeczywistości spowodować, że uzyskanie naprawienia szkody stanie się niemożliwe (zob. analogicznie wyroki: z dnia 5 marca 1996 r., Brasserie du pêcheur i Factortame, C‑46/93 i C‑48/93, EU:C:1996:79, pkt 87; z dnia 13 lipca 2006 r., Manfredi i in., od C‑295/04 do C‑298/04, EU:C:2006:461, pkt 96 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 17 kwietnia 2007 r., AGM-COS.MET, C‑470/03, EU:C:2007:213, pkt 95).
44 W związku z tym art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że odszkodowanie, jakiego osoby poszkodowane w wyniku naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych mogą domagać się na podstawie tego przepisu, może obejmować szkodę poniesioną w wyniku utraty szansy.
45 Należy jednak zauważyć, że o ile ów art. 2 ust. 1 lit. c) wymaga przyznania odszkodowania osobom poszkodowanym w wyniku naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych, o tyle w braku przepisów Unii w tej dziedzinie do wewnętrznego porządku prawnego każdego państwa członkowskiego należy określenie kryteriów, na których podstawie należy stwierdzać i szacować szkodę wynikłą z utraty szansy udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w celu uzyskania tego zamówienia, pod warunkiem przestrzegania zasad równoważności i skuteczności (zob. podobnie wyrok z dnia 9 grudnia 2010 r., Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie i in., C‑568/08, EU:C:2010:751, pkt 90 i przytoczone tam orzecznictwo).
46 W niniejszej sprawie z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że § 17 ustawy nr 514/2003 wyraźnie odnosi się wyłącznie do „rzeczywistej szkody” i „utraconych korzyści” jako szkód podlegających naprawieniu. Na rozprawie rząd słowacki wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów słowackich „utracone korzyści” powinny zostać naprawione, jeżeli jest wysoce prawdopodobne, a nawet bliskie pewności, że w świetle istniejących okoliczności danej sprawy zainteresowana osoba osiągnęłaby zysk. Jednakże powołując się na stanowisko Komisji Europejskiej, zgodnie z którym sądy słowackie powinny zastosować wszelkie środki krajowe, aby umożliwić oferentowi, który został bezprawnie wykluczony z zamówienia publicznego, skuteczne dochodzenie odszkodowania za utraconą szansę, rząd ten stwierdził na rozprawie, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby skarżący skorzystał z przysługujących mu środków w celu dochodzenia swojego prawa i przedstawienia wykazujących to dowodów.
47 W tym względzie wystarczy zatem przypomnieć, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału w celu zapewnienia skuteczności wszystkich przepisów prawa Unii zasada pierwszeństwa wymaga w szczególności dokonywania przez sądy krajowe takiej wykładni ich prawa krajowego, która w możliwie największym zakresie byłaby zgodna z prawem Unii (wyrok z dnia 4 marca 2020 r., Bank BGŻ BNP Paribas, C‑183/18, EU:C:2020:153, pkt 60 i przytoczone tam orzecznictwo), oraz że ów obowiązek wykładni zgodnej z prawem Unii może w danym wypadku wiązać się ze zobowiązaniem sądów krajowych do zmiany utrwalonego orzecznictwa, jeżeli opiera się ono na interpretacji prawa krajowego, której nie da się pogodzić z celami dyrektywy (zob. podobnie wyrok z dnia 3 czerwca 2021 r., Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, C‑726/19, EU:C:2021:439, pkt 86 i przytoczone tam orzecznictwo).
48 W świetle powyższych rozważań na pytania prejudycjalne należy odpowiedzieć, iż art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie krajowym przepisom lub praktyce, które wyłączają co do zasady możliwość uzyskania przez oferenta wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu bezprawnej decyzji instytucji zamawiającej, odszkodowania za szkodę poniesioną w wyniku utraty szansy udziału w tym postępowaniu w celu uzyskania danego zamówienia.
W przedmiocie kosztów
49 Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.
Z powyższych względów Trybunał (piąta izba) orzeka, co następuje:
Artykuł 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r.,
należy interpretować w ten sposób, że:
stoi on na przeszkodzie krajowym przepisom lub praktyce, które wyłączają co do zasady możliwość uzyskania przez oferenta wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu bezprawnej decyzji instytucji zamawiającej, odszkodowania za szkodę poniesioną w wyniku utraty szansy udziału w tym postępowaniu w celu uzyskania danego zamówienia.
Podpisy