ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
M. WATHELET
представено на 15 ноември 2017 година(1)
Съединени дела C‑327/16 и C‑421/16
Marc Jacob
срещу
Ministre des Finances et des Comptes publics (C‑327/16)
и
Ministre des Finances et des Comptes publics
срещу
Marc Lassus (C‑421/16)
(Преюдициално запитване, отправено от Conseil d’État (Държавен съвет, Франция)
„Преюдициално запитване — Данъчни въпроси — Сливания, разделяния, прехвърляния на активи и замени на акции по отношение на дружества от различни държави членки — Директива 90/434/ЕИО — Член 8 — Механизъм за отлагане на данъчното облагане — Данъчно облагане в правомощията на държавата, за която съответното лице е местно — Промяна на данъчната регистрация — Последици — Свобода на установяване — Член 49 ДФЕС — Приспадане на капиталови загуби — Разлика в третирането на сходни облагаеми сделки според това дали данъчнозадълженото лице е упражнило своето право на установяване в друга държава членка — Обосноваване — Запазване на разпределението на правомощията за данъчно облагане между държавите членки“
I. Въведение
1. Настоящите преюдициални въпроси, постъпили в секретариата на Съда на 10 юни 2016 г.(2) и на 28 юли 2016 г.(3) от Conseil d’État (Държавен съвет, Франция), се отнасят до тълкуването на член 8 от Директива 90/434/ЕИО на Съвета от 23 юли 1990 година относно общата система за данъчно облагане, приложима спрямо сливанията, разделянията, прехвърлянията на активи и замените на акции по отношение на дружества от различни държави членки(4).
2. Преюдициалните запитвания са отправени в рамките на спорове между г‑н Marc Jacob и Ministre des Finances et des Comptes publics (Министър на финансите и публичните сметки, Франция), и между Ministre des Finances et des Comptes publics (Министър на финансите и публичните сметки, Франция) и г‑н Lassus, по повод решението на данъчната администрация да обложи, във връзка с последващото прехвърляне на получените ценни книжа, капиталовата печалба в резултат на сделка по замяна на ценни книжа.
3. Запитващата юрисдикция счита, че за да разреши спора, по който е сезирана, ѝ е необходимо да се установи по-специално дали член 8, параграф 2 от Директива 90/434 допуска национално законодателство като това в главните производства, с което се въвежда механизъм за отлагане на данъчното облагане на капиталовата печалба, реализирана към датата на замяната на прехвърлените акции или ценни книжа, до последващото им прехвърляне.
4. Според този механизъм данъчната основа на капиталовата печалба се определя към датата на замяната на акциите или на ценните книжа, докато самото облагане(5) настъпва на по-късен етап, когато въпросните акции или ценни книжа бъдат прехвърлени(6). Г‑н Jacob и г‑н Lassus считат, че член 8, параграф 2 от Директива 90/434 изисква механизъм за отсрочване на данъчното облагане, а не за отлагане на данъчното облагане, което означава, че замяната на акции или на ценни книжа е само данъчно неутрална междинна сделка и единствено последващото прехвърляне на акциите или на ценните книжа, получени при замяната, може да представлява данъчно събитие. Въз основа на това г‑н Jacob и г‑н Lassus считат, че капиталовите печалби, възникнали при прехвърлянето на въпросните ценни книжа или акции, не могат да бъдат предмет на въпросното облагане с данък.
5. През 2000 г. френското правителство заменя тази система за отлагане на данъчното облагане със система за отсрочване на данъчното облагане, съгласно която всички правила за данъчното облагане се определят към момента на прехвърлянето на ценните книжа, независимо дали става въпрос за определяне на данъчната основа, на данъчната ставка или на дължимия данък. Според г‑н Jacob именно в този момент френското правителство е въвело паралелно системата на exit tax (т.е. система на „данъчно облагане на изхода“).
6. Понятията „отсрочване“ или „отлагане на данъчното облагане“ трябва да се разграничават от отлагането на събирането, което означава, че всички правила за данъчно облагане (определяне на данъчната основа на капиталовата печалба и на данъчната ставка) се определят към датата на замяната на акциите или на ценните книжа, като единствено плащането на определения по този начин данък се отлага за момента на последващото им прехвърляне. Този механизъм е в основата на делата, от които е изведена съдебната практика, установена в решения от 29 ноември 2011 г., National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), от 23 януари 2014 г., DMC (C‑164/12, EU:C:2014:20), от 21 май 2015 г., Verder LabTec (C‑657/13, EU:C:2015:331) и от 21 декември 2016 г., Комисия/Португалия (C‑503/14, EU:C:2016:979).
II. Правна уредба
1. Правото на Съюза
7. Член 49 ДФЕС (предишен член 43 ДЕО) гласи следното:
„В рамките на следващите разпоредби ограниченията върху свободата на установяване на граждани на държава членка на територията на друга държава членка се забраняват […]“.
8. Първо, четвърто и шесто съображение от Директива 90/434 предвиждат следното:
„[…] сливанията, разделянията, прехвърлянията на активи и замените на акции по отношение на дружества от различни държави членки могат да бъдат необходими с цел създаване на условия в Общността, които да са аналогични на тези на вътрешен пазар, за да може по този начин да се гарантират създаването и ефикасното функциониране на общия пазар; като има предвид, че подобни действия не трябва да бъдат възпрепятствани от ограничения, неблагоприятно третиране или несъответствия, които произтичат в частност от данъчните разпоредби в държавите членки; като има предвид, че за тази цел по отношение на такива действия е необходимо въвеждане на данъчни правила, които да бъдат неутрални от гледна точка на конкуренцията с цел да се позволи на предприятията да се приспособят към изискванията на общия пазар, да увеличат своята производителност и да подобрят конкурентоспособността си на международно равнище;
[…]
[…] единната система за данъчно облагане следва да избегне облагането с данъци във връзка със сливания, разделяния, прехвърляния на активи и замени на акции, като в същото време защитава финансовите интереси на държавата на прехвърлящото или на придобитото дружество;
[…]
[…] системата за отлагане на данъчното облагане на капиталовите печалби, свързани с прехвърлените акции преди реалното разпореждане с тях, прилагана към онези активи, които са прехвърлени на постоянната стопанска единица, позволява освобождаване от данъчно облагане на съответстващите капиталови печалби, като в същото време гарантира окончателното им облагане от държавата на прехвърлящото дружество в деня на разпореждането с тях“.
9. Член 8 от Директива 90/434 гласи:
„1. При сливане, разделяне или замяна на акции разпределянето на ценни книжа, представляващи капитала на приемащото или придобиващото дружество[,] към акционер на прехвърлящото или придобитото дружество в замяна на ценните книжа, представляващи капитала на второто дружество, само по себе си няма да води до облагане на доходите, печалбата или капиталовите печалби на съответния акционер.
2. Държавите членки поставят като условие за прилагането на параграф 1 [не]обявяването от страна на акционера на по-[висока] данъчна стойност за обменените ценни книжа от тази, която те са имали непосредствено преди сливането, разделянето или замяната.
Прилагането на параграф 1 не възпрепятства държавите членки да обложат печалбите от последващото прехвърляне на получените ценни книжа по същия начин, по който са били обложени печалбите от прехвърлянето на ценните книжа, съществуващи преди придобиването.
[…]“.
2. Приложимите спогодби
10. Член 18 от Спогодбата от 10 март 1964 г. между Франция и Белгия за избягване на двойното данъчно облагане и за установяване на правила за административна и правна взаимопомощ в областта на данъчното облагане на доходите предвижда:
„Доколкото предходните разпоредби на настоящата спогодба не предвиждат друго, доходите на лицата, които са местни лица на едната от договарящите държави, се облагат само в тази държава“.
11. Член 13, параграфи 3 и 4 от Спогодбата между правителството на Френската република и правителството на Обединено кралство Великобритания и Северна Ирландия, подписана в Лондон на 22 май 1968 г., за избягване на двойното данъчно облагане и за предотвратяване на избягването на данъци върху доходите (наричана по-нататък „френско-британската данъчна спогодба“) гласи:
„3. Печалбите от прехвърлянето на всякакво имущество, различно от посоченото в параграфи 1 и 2, се облагат само в договарящата държава, на която прехвърлителят е местно лице.
4. Независимо от разпоредбите на параграф 3, печалбите, получени от физическо лице, което е местно за една от договарящите държави при прехвърлянето на повече от 25 процента от притежаваните самостоятелно или заедно със свързани лица, пряко или непряко, дялове в дружество, което е местно за другата договаряща държава, се облагат в последната. Разпоредбите на настоящия параграф се прилагат само когато:
a) физическото лице е гражданин на другата договаряща държава, но не е гражданин на първата договаряща държава; и
b) физическото лице е било местно за другата договаряща държава през определен период в последните пет години преди прехвърлянето на дяловете“.
3. Френското право
12. Съгласно член 92 B, параграф II, точка 1) от Code général des impôts (Общ данъчен кодекс, наричан по-нататък „CGI“), в редакцията му, приложима към капиталовите печалби с отложено данъчно облагане към 1 януари 2000 г.:
„1. Считано от 1 януари 1992 г. или от 1 януари 1991 г., в случаите на апорт на ценни книжа в дружество, което се облага с корпоративен данък, облагането на капиталовата печалба от замяна на ценни книжа вследствие на публично предлагане, сливане, разделяне, поглъщане на общ инвестиционен фонд от инвестиционно дружество с променлив капитал, извършени в съответствие с действащата нормативна уредба, или на апорт на ценни книжа в дружество, което се облага с корпоративен данък, може да се отложи до момента, когато ще бъде извършено прехвърлянето или обратното изкупуване на получените при замяната ценни книжа […]“.
13. Член 160, параграфи I и I ter от CGI, в редакцията му, приложима към момента на настъпване на обстоятелствата в главните производства, гласи:
„I. […] Единственото условие за облагане на така възникналата капиталова печалба е правата върху дружествената печалба, пряко или непряко притежавани от прехвърлителя или негов(а) съпруг(а), техни възходящи или низходящи, да са общо над 25 % от тази печалба в който и да е момент от последните пет години. Когато прехвърлянето е извършено в полза на едно от лицата, посочени в настоящата алинея, капиталовата печалба не се облага, ако всички или част от тези дружествени права не са препродадени на трето лице в срок от пет години. В противен случай първият прехвърлител дължи данък върху капиталовата печалба за годината, в която правата са препродадени на третото лице.
[…]
Капиталовата загуба за определена година се приспада единствено от капиталовата печалба от същия вид, възникнала през същата или през следващите пет години“(7).
„I ter. […] 4. Облагането на капиталовата печалба, възникнала след 1 януари 1991 г. при замяна на дружествени права вследствие на сливане, разделяне или апорт на ценни книжа в дружество, което се облага с корпоративен данък, може да се отложи при условията на член 92 B, параграф II […]“.
14. Съгласно член 164 B, параграф I, буква f) от CGI, в редакцията му, приложима през 1999 г.(8), за доход от източник във Франция се счита „капиталовата печалба по член 160, получена вследствие на прехвърлянето на права, свързани с дружества със седалище във Франция“.
15. Член 244 bis B от CGI, в редакцията му, приложима към датата на прехвърлянето на ценните книжа през 1999 г.(9), предвижда:
„Доходите, получени при прехвърляне на посочените в член 160 дружествени права от физически лица, които не са регистрирани за данъчни цели във Франция по смисъла на член 4 В, или от юридически лица или организации със седалище извън Франция, независимо от тяхната правна форма, се определят и облагат при условията по член 160“.
III. Спорът в главното производство и преюдициалните въпроси
1. Дело C‑327/16
16. На 23 декември 1996 г. г‑н Jacob прехвърля притежавани от него в Dubocage SAS ценни книжа на Dubocage Développement SAS, две френски дружества, и в замяна получава ценни книжа, емитирани от второто дружество. Данъчното облагане на капиталовата печалба, реализирана при тази сделка за замяна на ценни книжа, е отложено по негово искане съгласно действащите френски разпоредби(10).
17. На 1 октомври 2004 г. г‑н Jacob прехвърля данъчната си регистрация в Белгия.
18. На 21 декември 2007 г. той прехвърля всички ценни книжа, които притежава в Dubocage Développement. След това прехвърляне капиталовата печалба, чието данъчно облагане е отложено, е обложена през 2007 г. със сумата от 1 342 384 EUR заедно с лихви за забава и увеличение от 10 %.
19. На 8 юни 2012 г. Tribunal administratif de Montreuil (Административен съд Монтрьой, Франция) постановява освобождаване от тези суми, но с решение от 28 май 2015 г., постановено по въззивната жалба на Ministre des Finances et des Comptes publics, Cour administrative d’appel de Versailles (Апелативен административен съд Версай, Франция) отменя това решение и възстановява спорните данъчни задължения. На 1 октомври 2015 г. г‑н Jacob подава касационна жалба пред Conseil d’État.
20. Съгласно изтъкнатото от Conseil d’État от приложимите разпоредби на CGI става ясно, че те имат за последица, чрез дерогация от правилото, според което данъчното събитие за облагане на капиталовата печалба настъпва в годината на нейното възникване, да позволят да се установи и определи по размер капиталовата печалба при замяната в годината, в която е възникнала, и да бъде обложена в годината, през която е настъпило събитието, прекратяващо отложеното облагане, в случая прехвърлянето на ценните книжа, получени при замяната. Според Conseil d’État обстоятелството, че междувременно данъчнозадълженото лице е прехвърлило данъчната си регистрация в друга държава, е без значение за правомощието на тази държава, за която то е било местно данъчнозадължено лице към момента на реализирането на капиталовата печалба при замяната, да обложи печалбата към момента на окончателното прехвърляне на ценните книжа, получени при замяната.
21. Все пак, съгласно посоченото от Conseil d’État, г‑н Jacob изтъква също, че тези разпоредби от CGI, така както са тълкувани от Conseil d’État, накърняват целите на горепосочените разпоредби на член 8 от Директива 90/434, като позволяват на френското правителство да облага реализираната капиталова печалба при замяната на първоначално притежавани ценни книжа с отложено облагане по повод прехвърлянето на получените при замяната ценни книжа, защото според г‑н Jacob сделката по замяна на акциите не може да представлява данъчното събитие за облагане на капиталовата печалба, а трябва да се разглежда като данъчно неутрална междинна сделка, тъй като прехвърлянето на получените при замяната ценни книжа e данъчното събитие за облагане на капиталовата печалба.
22. При тези обстоятелства Conseil d’État решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1) Трябва ли разпоредбите на член 8 от Директива [90/434] да се тълкуват в смисъл, че в случай на сделка по замяна на ценни книжа в приложното поле на Директивата забраняват механизма за отлагане на облагането, който в отклонение от правилото, че данъчното събитие за облагане на капиталовата печалба настъпва в годината на възникването ѝ, предвижда по повод сделката за замяна на ценни книжа капиталовата печалба да бъде установена и определена по размер при замяната и да бъде обложена в годината, през която настъпва събитието, което прекратява режима на отложено облагане, каквото по-специално може да бъде прехвърлянето на получените при замяната ценни книжа?
2) Трябва ли разпоредбите на член 8 от Директива [90/434] да се тълкуват в смисъл, че в случай на сделка по замяна на ценни книжа в приложното поле на Директивата забраняват капиталовата печалба от замяна на ценни книжа, ако се предположи, че е облагаема, да бъде обложена в държавата, за която е местно данъчнозадълженото лице към момента на сделката по замяна, при положение че към датата на прехвърляне на ценните книжа, получени при тази замяна, когато печалбата от замяната действително се облага, данъчнозадълженото лице е прехвърлило данъчната си регистрация в друга държава членка?“.
2. Дело C‑421/16
23. Г‑н Lassus е местно лице за данъчни цели на Великобритания, считано от 1997 г. На 7 декември 1999 г. той апортира в люксембургското дружество Gemplus International ценни книжа(11) от френското дружество Gemplus Associates(12) и получава в замяна ценни книжа от първото дружество(13). При тази замяна той реализира капиталова печалба в размер на 17 814 460 EUR, облагането на която е отложено в съответствие с въпросното законодателство(14). След тази сделка по замяна г‑н Lassus придобива други ценни книжа от Gemplus International.
24. През декември 2002 г. г‑н Lassus прехвърля 45 % от притежаваните от него ценни книжа в дружеството Gemplus International(15). Към онзи момент френската данъчна администрация(16) приема, че получените от г‑н Lassus ценни книжа при сделката по замяна от 7 декември 1999 г. са били прехвърлени в размер на 45 % и облага съответната част от капиталовата печалба, облагането на която е било отложено, както е била установена към тази дата. Ето защо тази администрация изисква от г‑н Lassus да заплати допълнителни вноски за данък върху доходите за 2002 г.
25. Като оспорва тези вноски, г‑н Lassus сезира Tribunal administratif de Paris (Административен съд Париж, Франция), който отхвърля жалбата му. Сезиран с въззивна жалба, Cour administrative d’appel de Paris (Апелативен административен съд Париж, Франция) отменя решението на първата юрисдикция и освобождава г‑н Lassus от въпросните вноски. Тогава данъчната администрация подава касационна жалба пред Conseil d’État.
26. Запитващата юрисдикция посочва, че в съответствие с разглежданото в главното производство законодателство и с член 13, параграф 4, букви a) и) от френско-британската данъчна спогодба капиталовата печалба при замяна, реализирана през 1999 г. от г‑н Lassus — местно лице за данъчни цели на Великобритания — е можело да бъде обложена във Франция.
27. Освен това запитващата юрисдикция счита, че последиците от разглежданото национално законодателство — чрез дерогация от правилото, според което данъчното събитие за облагане на капиталовата печалба настъпва през годината на нейното възникване — позволяват да се установи и определи по размер капиталовата печалба при замяната на ценни книжа в годината, в която е извършена тази замяна, и да бъде обложена в годината, през която е настъпило събитието, прекратяващо отложеното облагане, а именно прехвърлянето на ценните книжа, получени при замяната. В този контекст обстоятелството, че капиталовата печалба от последващо прехвърляне на получените ценни книжа подлежи на облагане в държава членка, различна от тази, в която капиталовата печалба е била облагаема при сделката по замяна, според въпросната юрисдикция е без значение за правомощието на последната държава членка(17) да обложи капиталовата печалба от ценните книжа, предмет на замяната, към момента на окончателното прехвърляне на получените в замяна ценни книжа.
28. Г‑н Lassus обаче поставя това тълкуване под въпрос.
29. От една страна той изтъква главно, че механизмът за отлагане на данъчното облагане, въведен от националното законодателство, е несъвместим с член 8 от Директива 90/434, тъй като този член предвижда като данъчно събитие прехвърлянето на получените ценни книжа, а не сделката по замяна на ценните книжа, като последната се счита за данъчно неутрална междинна сделка. Той освен това поддържа, че в случая към датата на това прехвърляне френската данъчна администрация е загубила правомощието за данъчно облагане, тъй като сделката по прехвърлянето е в данъчните правомощия на Обединеното кралство.
30. От друга страна, в случай че прехвърлянето е облагаемо във Франция, тъй като националното законодателство позволява капиталовата загуба от него да бъде приспадната от капиталовата печалба за същия вид активи, отказът на данъчната администрация да приспадне капиталовата загуба, възникнала вследствие на прехвърлянето на ценните книжа през 2002 г., от капиталовата печалба при замяната, за която данъчното облагане е отложено, накърнявал целите на член 8 от Директива 90/434 и представлявал пречка пред свободата на установяване, гарантирана от член 49 ДФЕС.
31. При тези обстоятелства Conseil d’État решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1) Трябва ли цитираните по-горе разпоредби на член 8 от Директива [90/434] да се тълкуват в смисъл, че в случай на сделка по замяна на ценни книжа в приложното поле на Директивата забраняват механизма за отлагане на облагането, който в отклонение от правилото, че данъчното събитие за облагане на капиталовата печалба настъпва в годината на възникването ѝ, предвижда по повод сделката за замяна на ценни книжа капиталовата печалба да бъде установена и определена по размер при замяната и да бъде обложена в годината, през която настъпва събитието, което прекратява режима на отложено облагане, каквото по-специално може да бъде прехвърлянето на получените при замяната ценни книжа?
2) Ако се приеме, че капиталовата печалба при замяна на ценни книжа е облагаема, може ли данъкът да бъде наложен от държавата, която е имала правомощието да я обложи в момента на сделката за замяна, макар прехвърлянето на получените при тази замяна ценни книжа да е в данъчните правомощия на друга държава членка?
3) Ако на предходните въпроси бъде даден отговор, че Директивата допуска капиталовата печалба вследствие на замяна на ценни книжа да бъде обложена в момента на последващото прехвърляне на получените при замяната ценни книжа, включително когато двете сделки не попадат в данъчните правомощия на една и съща държава членка, може ли държавата членка, в която облагането на капиталовата печалба при замяната е отложено, да обложи при прехвърлянето отложената капиталова печалба при условията на приложимата двустранна данъчна спогодба, без да вземе предвид резултата от прехвърлянето, когато този резултат е капиталова загуба? Този въпрос се поставя както от гледна точка на Директива [90/434], така и от гледна точка на свободата на установяване, гарантирана от член [49 ДФЕС], доколкото данъчнозадължено лице, което е регистрирано за данъчни цели във Франция по време на сделката за замяна и по време на сделката за прехвърляне на ценните книжа, може да се възползва от приспадането на капиталовата загуба от прехвърлянето при условията, припомнени в точка 4 от настоящото решение(18).
4) Ако на третия въпрос бъде даден отговор, че капиталовата загуба от прехвърлянето на получените при замяната ценни книжа следва да бъде взета предвид, трябва ли държавата членка, в която е възникнала капиталовата печалба от замяната, да приспадне капиталовата загуба от прехвърлянето от капиталовата печалба, или трябва, доколкото прехвърлянето не попада в нейните данъчни правомощия, да се откаже от облагане на капиталовата печалба от замяната?
5) Ако на четвъртия въпрос бъде даден отговор, че капиталовата загуба от прехвърлянето следва да бъде приспадната от капиталовата печалба от замяната, каква цена на придобиване на прехвърлените ценни книжа следва да се вземе предвид при изчисляване на тази капиталова загуба от прехвърлянето? Трябва ли по-специално, като единична цена на придобиване на прехвърлените ценни книжа да се приеме общата стойност на получените при замяната ценни книжа на дружеството, посочена в декларацията за капиталовата печалба, разделена на броя на тези ценни книжа, получени при замяната, или следва да се определи среднопретеглена цена на придобиване, като се вземат предвид и сделките след замяната, като други придобивания или безвъзмездно разпределени ценни книжа на същото дружество?“.
IV. Производството пред Съда
32. По дело Jacob (C‑327/16) писмени становища представят г‑н Jacob, френското, финландското и шведското правителство, както и Европейската комисия. По дело Lassus (C‑421/16) писмени становища представят френското, австрийското, финландското и шведското правителство, както и Комисията.
33. С решение на председателя на Съда от 10 ноември 2016 г., съгласно член 54 от Процедурния правилник на Съда, дело Jacob (C‑327/16) и дело Lassus (C‑421/16) са съединени за целите на устната фаза на производството и на съдебното решение.
34. Г‑н Jacob, френското и шведското правителство, както и Комисията представят устни становища по време на съдебното заседание, проведено на 13 септември 2017 г.
V. Относно компетентността на Съда по дело Jacob (C‑327/16)
35. От преюдициалното запитване по дело Jacob (C‑327/16) става ясно, че обстоятелствата в основата на спора в главното производство засягат сделки по замяна на акции, в които са участвали дружества, установени в една и съща държава членка, което ги е изключвало a priori от обхвата на Директива 90/434(19) и следователно е представлявало чисто вътрешно положение.
36. Видно от това преюдициално запитване обаче, г‑н Jacob поддържа, че разпоредбите, чрез които се транспонира Директива 90/434във френското право, а именно разпоредбите на член 92 B, параграф II и на член 160, параграф I ter, точка 4 от CGI, са приложими и по отношение на сделките по замяна на акции, произтичащи от сделка при сливане, разделяне или прехвърляне, осъществени между две френски дружества.
37. По отправено до Conseil d’État искане за информация от Съда от 21 юли 2016 г. председателят на трети състав на Conseil d’État потвърждава с писмо от 1 август 2016 г., че „спорните разпоредби на членове 92 B и 160 от CGI, приети за транспонирането на Директива [90/434], са приложими при същите условия по отношение на сделките по замяна на акции, осъществени както между френски дружества, така и между дружества от различни държави членки или трети държави, стига […] данъчнозадълженото лице, което притежава акциите, да е с данъчна регистрация във Франция към датата на замяната“.
38. Следва да се напомни, че съгласно член 267 ДФЕС Съдът е компетентен да се произнася преюдициално относно тълкуването на Договорите и на актовете на институциите на Европейския съюз. В рамките на установеното с тази разпоредба сътрудничество между Съда и националните съдилища само националният съд може да прецени — предвид особеностите на всяко дело — както необходимостта от преюдициално заключение, за да може да постанови решението си, така и релевантността на въпросите, които поставя на Съда.
39. Следователно, доколкото въпросите, поставени от националните юрисдикции, се отнасят до тълкуването на разпоредба от правото на Съюза, Съдът по правило е длъжен да се произнесе. В приложение на тази съдебна практика Съдът многократно е постановявал, че е компетентен да се произнесе по преюдициални запитвания относно разпоредби на правото на Съюза в случаи, в които фактите по главното производство не попадат пряко в приложното поле на правото на Съюза, но въпросните разпоредби са станали приложими по силата на националното право, в което възприетите за чисто вътрешни положения разрешения са в съответствие с тези в правото на Съюза.
40. Всъщност в подобни случаи е налице несъмнен интерес на Съюза от еднакво тълкуване на възприетите въз основа на правото на Съюза разпоредби или понятия, независимо от изискванията за прилагането им, за да се избегнат последващи различия в тълкуването(20).
41. По отношение на преюдициалното запитване по дело Jacob (C‑327/16), тъй като от отговора на Conseil d’État от 1 август 2016 г.(21) става ясно, че френският законодател е приел да третира по един и същ начин вътрешните положения и положенията, уреждани от член 8 на Директива 90/434, налага се изводът, че Съдът е компетентен да отговори на поставените въпроси по този член.
VI. Относно приложимостта на Директива 90/434
42. Австрийското правителство изразява съмнения по самата приложимост на Директива 90/434 към дело Lassus (C‑421/16).
43. Според него правилата на тази директива засягат само „държавата, в която се намира данъчната регистрация на прехвърлящия съдружник, и държавата, в която се намира данъчната регистрация на приемащото дружество. Ако данъчната регистрация на прехвърлящия съдружник се намира в друга (трета) държава членка, Директивата изглежда не е приложима по отношение на него“.
44. Австрийското правителство отбелязва, че това става ясно от структурата на Директива 90/434. То счита, че Директивата не предвижда правило за „случаите, в които държава членка, която поради прехвърляне губи правомощието си за данъчно облагане на ценните книжа на придобитото дружество, без това правомощие за данъчно облагане да бъде заменено с нови облагаеми ценни книжа на придобиващото дружество, като въпросната държава членка е свободна да реши какви законови и подзаконови инструменти да приеме, което не се ограничава от Директивата, с уточнението, че данъчните мерки на държавите членки все пак трябва да бъдат съвместими с основните свободи“. Според австрийското правителство такъв „е разглежданият случай: поради френско-британската [данъчна] спогодба относно двойното данъчно облагане Франция има правомощието да обложи капиталовите печалби, възникнали до замяната на ценните книжа. В резултат на тази сделка на съдружника с данъчна регистрация в Обединеното кралство в замяна са емитирани ценни книжа на придобиващото люксембургско дружество. Тези получени в замяна ценни книжа могат да бъдат обложени с данък само в Обединеното кралство, но не и във Франция“.
45. Считам, че изтъкнатото от австрийското правителство ограничение на приложното поле на Директива 90/434 изобщо не се потвърждава нито от съдържанието, нито от структурата на тази директива.
46. Текстът на член 1 от Директива 90/434 ясно показва, че всяка държава членка прилага тази директива по отношение на „сливанията, разделянията, прехвърлянията на активи и замените на акции, в които участват дружества от две или повече държави членки“. Безспорно е впрочем, че разглежданата по дело Lassus (C‑421/16) сделка е презгранична, в която участват дружества от две държави членки, а именно Френската република и Великото херцогство Люксембург.
47. Според мен нито член 1, нито всъщност член 8 от Директива 90/434 предвиждат ограничение на приложното си поле въз основа на данъчната регистрация на прехвърлящото или на придобиващото дружество, като и двете дружества се явяват страни по презграничната сделка.
48. Освен това, обратно на писменото становище на австрийското правителство относно „случаите, в които държава членка, която поради прехвърляне губи правомощието си за данъчно облагане на ценните книжа на придобитото дружество“, считам, че член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 90/434 не възпрепятства държавите членки да предвидят по-специално механизъм за отлагане на данъчното облагане на капиталовите печалби, установени при замяна на ценни книжа, до последващото прехвърляне на тези ценни книжа(22). Ето защо в съответствие с член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 90/434 засегнатата държава членка, в случая Френската република, запазва правомощието си да облага с данък капиталова печалба, възникнала въз основа на нейните данъчни правомощия преди замяната на ценните книжа(23).
VII. По същество
1. По първия преюдициален въпрос
49. С първия си въпрос в настоящите дела запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали член 8 от Директива 90/434 допуска национална правна уредба на държава членка, съгласно която при замяна на акции или ценни книжа може да се отложи облагането на капиталовата печалба, установена и определена по размер при сделката по замяна, до годината, през която настъпва събитието, прекратяващо това отлагане, а именно — в случая — последващото прехвърляне на тези акции или ценни книжа.
50. Макар френският законодател да е възприел механизъм за отлагане на данъчното облагане(24), съгласно който данъчната основа на капиталовата печалба от ценни книжа се определя при сделката по замяна на ценни книжа, а облагането на капиталовата печалба, както и събирането на данъка, се осъществяват към момента на последващото прехвърляне на ценните книжа, получени при замяната им, г‑н Jacob и г‑н Lassus считат, че за да се спази принципът на данъчен неутралитет, предвиден с Директива 90/434, член 8 от нея изисква механизъм за отсрочване на данъчното облагане(25).
51. Следователно не е задължение на Съда да разглежда в рамките на настоящите дела законосъобразността с оглед на член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 90/434 на механизъм за отсрочване на данъчното облагане, нито целесъобразността на подобен механизъм с оглед на механизма за отлагане на данъчното облагане. Настоящият въпрос на запитващата юрисдикция се отнася единствено до действащия във Франция механизъм за отлагане на данъчното облагане. Следователно в конкретния случай Съдът не трябва да се отклонява от преценката на запитващата юрисдикция, която е очертала правната и фактическата рамка на заведения пред нея спор и не е включила този аспект на проблема във въпроса си(26).
52. Уместно е да се припомни, че съгласно приетото от Съда в решение от 5 юли 2007 г., Kofoed (C‑321/05, EU:C:2007:408, т. 32), целта на Директива 90/434 е „да премахне данъчните пречки пред презграничното преобразуване на предприятия, от една страна, като гарантира, че евентуално повишаване на стойността на дружествените дялове няма да се облага преди действителното им реализиране, и от друга страна, като избягва отклоняването от данъчно облагане на сделки, при които има значителни капиталови печалби, реализирани в резултат на замяна на дружествени дялове, само поради факта че тези сделки се извършват в рамките на преобразуване“.
53. С други думи, целта на член 8, параграф 1 от Директива 90/434 е по-специално да се избегне неблагоприятно третиране на ликвидните средства, което би възникнало, ако данъкът върху капиталовата печалба, установена при замяна на акции или ценни книжа, трябва да бъде платен преди самото ѝ реализиране(27).
54. В действителност член 8, параграф 1 от Директива 90/434 предвижда, че сделка по замяна на акции или ценни книжа сама по себе си няма да води до данъчно облагане(28). От това следва, че чрез това изискване за данъчен неутралитет по отношение на замяната на акции или ценни книжа тази директива цели, както следва от първо и четвърто съображение от нея, да гарантира замяната на акции по отношение на дружества от различни държави членки да не бъде възпрепятствана от ограничения, неблагоприятно третиране или несъответствия, които произтичат в частност от данъчните уредби на държавите членки(29).
55. Въпреки това изискване за данъчен неутралитет обаче, предвидено в член 8, параграф 1 от Директива 90/434, член 8, параграф 2, втора алинея от последната предвижда държавите членки да могат(30) „да обложат печалбите от последващото прехвърляне на получените ценни книжа по същия начин, по който са били обложени печалбите от прехвърлянето на ценните книжа, съществуващи преди придобиването“.
56. Дори и член 8, параграф 1 от Директива 90/434 да забранява облагането на сделката по замяна на акции към момента на замяната, текстът на член 8, параграф 2, втора алинея от посочената директива постановява, че тези разпоредби не предвиждат обаче окончателно данъчно освобождаване на капиталовата печалба, свързана с тази замяна(31).
57. Всъщност в точка 35 от решение на Съда от 11 декември 2008 г., A.T. (C‑285/07, EU:C:2008:705), Съдът постановява, че „съгласно четвърто съображение от Директива 90/434 самата тя цели да защитава финансовите интереси на държавата на придобитото дружество. Така член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 90/434 гласи, че прилагането на параграф 1 от посочения член не възпрепятства държавите членки да обложат печалбите от последващото прехвърляне на получените ценни книжа по същия начин, по който са били обложени печалбите от прехвърлянето на ценните книжа, съществуващи преди придобиването“(32).
58. Важно е да се изтъкне, както отбелязват шведското правителство и Комисията(33), че член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 90/434 не съдържа никаква разпоредба, свързана с правилата за евентуално облагане на акциите или на ценните книжа при последващото им прехвърляне. Като се има предвид това мълчание на член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 90/434, държавите членки разполагат с известна свобода на действие при транспонирането и прилагането на въпросната разпоредба от правото на Съюза, стига това да не нарушава разпоредбите на ДФЕС, по-специално свободата на установяване, гарантирана от член 49 ДФЕС(34), или останалите разпоредби на Директива 90/434, по-конкретно член 8, параграф 1 от нея.
59. Член 8 от Директива 90/434 не възпрепятства дадена държава членка да предвиди механизъм за отлагане на данъчното облагане — до последващото прехвърляне на ценните книжа — на капиталовата печалба, установена при замяната на тези ценни книжа. Механизмът за отлагане на данъчното облагане спазва принципа за данъчен неутралитет, като гарантира сделка по замяна на ценни книжа да не води сама по себе си доникакводанъчно облагане и евентуалните увеличения на стойността на ценните книжа да не се облагат преди действителното им реализиране, като същевременно се зачитат интересите на държавата членка, в която е реализирана капиталовата печалба от замяна. Този механизъм гарантира на засегнатата държава членка, в случая Френската република, правомощието да обложи с данък на по-късен етап — към момента на реализирането ѝ — капиталовата печалба, която е била нереализирана към момента на замяната на ценните книжа.
60. В действителност установяването на капиталовата печалба при замяната на ценни книжа и отлагането на облагането ѝ с данък до последващото прехвърляне на ценните книжа, предмет на замяната, не могат да се считат за еквивалентни на облагането, което е забранено в член 8, параграф 1 от Директива 90/434. Този механизъм не води до неблагоприятно третиране на ликвидните средства, което би възникнало, ако данъкът върху капиталовата печалба, установена при замяна на акции или ценни книжа, трябваше да бъде платен преди реализирането на тази печалба.
61. При липса на правна уредба на Съюза по отношение на прилагането на член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 90/434, процесуалните правила за гарантиране на защитата на правата, които данъчнозадължените лица черпят по-специално от член 8 от въпросната директива, попадат в обхвата на правовия ред на всяка държава членка по силата на принципа на процесуалната автономия на държавите членки, при условие все пак, че тези правила не са по-неблагоприятни от правилата, уреждащи аналогични вътрешноправни положения (принцип на равностойност), и не правят на практика невъзможно или прекомерно трудно упражняването на правата, предоставени от правния ред на Съюза (принцип на ефективност)(35).
62. В това отношение правилата за прилагане на член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 90/434, предвидени в националното право и правната уредба в спогодбите, трябва да бъдат прозрачни и последователни, за да се гарантира правната сигурност на данъчнозадължените лица, което трябва да се провери от запитващата юрисдикция.
63. Следователно считам, че член 8, параграф 1 и член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 90/434 трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат механизъм като разглеждания в главните производства, с който се отлага — до последващото прехвърляне на ценните книжа — облагането на капиталова печалба, установена при сделка по замяна на ценни книжа, попадаща в приложното поле на тази директива.
2. По втория преюдициален въпрос
64. С втория си въпрос в настоящите дела запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали, ако се предположи, че капиталовата печалба от замяна на ценни книжае облагаема, данъкът може да бъде наложен от държавата членка, която е имала правомощието да я обложи в момента на сделката за замяна, макар последващото прехвърляне на получените при тази замяна ценни книжа да е в данъчните правомощия на друга държава членка.
65. Като се има предвид отговорът ми на първия въпрос, че капиталовата печалба, установена при сделката по замяна на ценни книжа, може да бъде обложена при последващото прехвърляне на тези ценни книжа, необходимо е да се отговори на втория поставен от запитващата юрисдикция въпрос.
66. Ще уточня, че вторият въпрос се отнася до възможността да се обложи, при последващото прехвърляне на ценните книжа, капиталовата печалба, възникнала вследствие замяната им, а не до възможността да се обложи евентуална капиталова печалба, която би възникнала от последващото прехвърляне на тези ценни книжа(36).
67. Във връзка със замяната на ценни книжа по отношение на дружества от различни държави членки Директива 90/434 въвежда данъчни правила, които да бъдат неутрални от гледна точка на конкуренцията с цел да се позволи на предприятията да се приспособят към изискванията на общия пазар и да не се допусне тези сделки да бъдат възпрепятствани от ограничения, неблагоприятно третиране или несъответствия, които произтичат в частност от данъчните разпоредби в държавите членки(37).
68. Все пак, ако Директива 90/434 не хармонизира критериите за разпределение на правомощията за данъчно облагане на държавите членки(38) и щом при липса на хармонизация на равнището на Европейския съюз държавите членки запазват компетентността си да определят чрез спогодби или едностранно критериите за разпределяне на своите правомощия за данъчно облагане, по-специално с оглед на избягване на двойното данъчно облагане(39), както посочих в точка 59 от настоящото заключение, член 8, параграф 2 от Директива 90/434 има за цел също да запази финансовите интереси на държавата, в която е реализирана капиталовата печалба при замяната.
69. С оглед на отговора ми на първия въпрос, че член 8, параграф 1 и член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 90/434 допускат механизъм за отлагане — до последващото прехвърляне на ценните книжа — на облагането на капиталова печалба, установена и определена по размер при сделката по замяна на ценни книжа, попадаща в приложното поле на тази директива(40), до самото прехвърляне на тези ценни книжа, считам, че е без значение обстоятелството, че прехвърлянето на ценните книжа, които са били предмет на сделката по замяна, е в данъчните правомощия на държава членка, различна от тази, която има правомощия да обложи капиталовата печалба от замяна, в случая Френската република.
70. Всъщност член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 90/434 не изключва възможността държава членка да предвиди облагане на капиталова печалба при замяна на ценни книжа при последващото прехвърляне на тези ценни книжа, когато с оглед на международен елемент, който се е появил между замяната на ценните книжа и прехвърлянето им, това прехвърляне би могло да не попада в данъчните правомощия на тази държава членка.
71. С други думи, данъчните правомощия на държавите членки към момента на прехвърлянето на ценните книжа, предмет на замяната, не засягат правото на друга държава членка да обложи капиталова печалба, възникнала в рамките на нейните данъчни правомощия към момента на замяната на ценните книжа(41), при това дори те да са прехвърлени едва на по-късен етап. Подобна възможност не засяга по никакъв начин данъчния неутралитет на замяната на ценни книжа, като същевременно се зачитат интересите на държавата членка, в която е реализирана капиталовата печалба при замяната(42).
72. Следователно считам, че член 8, параграф 1 и член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 90/434(43) трябва да се тълкуват в смисъл, че капиталовата печалба при замяна на ценни книжа може да се обложи, при последващото им прехвърляне, от държавата членка, която е имала правомощието да обложи тази капиталова печалба към момента на сделката по замяна, дори и последващото прехвърляне на ценните книжа, предмет на замяната, да е в данъчните правомощия на друга държава членка.
3. По третия преюдициален въпрос
73. Третият въпрос, поставен по дело Lassus (C‑421/16), трябва да бъде разгледан само ако е даден отговор на първите два въпроса, а именно че Директива 90/434 допуска механизъм за отлагане на данъчното облагане на капиталовата печалба, реализирана при замяна на ценни книжа, като този в настоящия случай.
74. С този въпрос запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали Директива 90/434 и/или член 49 ДФЕС допускат държавата членка, в която облагането на капиталовата печалба при замяната е отложено, да я обложи, без да отчете капиталовата загуба, произтичаща от последващото прехвърляне на ценните книжа, получени от замяната, когато тази сделка по прехвърляне на ценни книжа не е в данъчните правомощия на тази държава членка.
75. Г‑н Lassus изтъква пред запитващата юрисдикция, че в съответствие с член 160, параграф I, четвърта алинея от CGI, съгласно който капиталовата загуба, настъпила през определена година, се приспада от капиталовата печалба от същия вид, възникнала през същата или през следващите пет години, данъчнозадълженото лице, чиято данъчна регистрация е във Франция по време на сделката по замяна и по време на сделката по прехвърляне на ценни книжа, може да се възползва от приспадането на капиталовата загуба при прехвърлянето.
76. Ще изтъкна, че независимо от обстоятелството, че в отговора си на искането за разяснения от Съда запитващата юрисдикция е потвърдила, че член 92 B и член 160 от CGI са „приложими при същите условия по отношение на сделките по замяна на акции, осъществени както между френски дружества, така и между дружества от различни държави членки или трети държави“(44), тази юрисдикция посочва в преюдициалното си запитване, че според г‑н Lassus френската данъчна администрация е отказала да приспадне капиталовата загуба при прехвърлянето, което е осъществил през 2002 г., от капиталовата печалба, чието облагане е било отложено през 1999 г., т.е. в рамките на по-малко от пет години, както гласи разпоредбата на член 160, параграф I, четвърта алинея от CGI, с мотива че разпределението на правомощията за данъчно облагане между Франция и Обединеното кралство не позволява това.
77. Френското правителство счита всъщност, че в решение от 29 ноември 2011 г., National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785, т. 56), Съдът вече е приел, че неотчитането от държавата членка по произход на дадено дружество на обезценяванията на стойността, настъпили след преместването на мястото на действителното му управление, не може да се счита за непропорционално с оглед на целта за балансирано разпределение на данъчните правомощия между държавите членки, преследвана от разглежданата правна уредба(45).
78. По отношение на Директива 90/434, освен обстоятелството, че тя не хармонизира критериите за разпределение на правомощията за данъчно облагане на държавите членки и че член 8, параграф 2, втора алинея от нея не съдържа каквато и да е разпоредба, свързана с правилата за евентуално облагане на ценни книжа, предмет на замяна, при последващото им прехвърляне, тази директива не урежда правото или задължението да се приспадат евентуални капиталови загуби, възникнали от последващото прехвърляне на ценните книжа, предмет на замяна.
79. Като се има предвид посоченото отсъствие на хармонизация, този въпрос следва да се разгледа в светлината на член 49 ДФЕС.
80. От материалите, представени пред Съда, следва, че съгласно писменото становище на Комисията(46) прилагането на френското законодателство(47) и на френско-британската данъчна спогодба изисква различно третиране на сходни облагаеми сделки според това дали данъчнозадълженото лице е упражнило правото си на установяване в друга държава членка(48), което представлява ограничение на свободата на установяване по смисъла на член 49 ДФЕС(49).
81. От постоянната съдебна практика следва, че ограничение на свободата на установяване не би могло да бъде допуснато, освен ако не е обосновано с императивни съображения от обществен интерес. Освен това в този случай то трябва да е в състояние да гарантира осъществяването на въпросната цел и да не надхвърля необходимото за постигането ѝ(50).
82. В това отношение френското правителство счита, че правилата за облагане на капиталовата печалба при замяна на ценни книжа, които не отчитат евентуално възникналата капиталова загуба при последващото прехвърляне на ценните книжа, предмет на замяната, когато това прехвърляне не е в неговите данъчни правомощия, са обосновани от целта за балансирано разпределение на данъчните правомощия между държавите членки(51).
83. Становището на Комисията е, че Френската република „е длъжна да отчете капиталовата загуба при прехвърлянето, съответстваща на замяната на ценните книжа от 1999 г., тъй като към тази дата тя е имала правомощие за данъчно облагане […]. Следователно от момента, в който въз основа на разпоредбите за транспониране на Директива [90/434], която предлага възможността за отлагане на облагането на капиталовите печалби при замяна, [Френската република] е решила да третира по един и същ начин местните и чуждестранните акционери, тя не следва да се основава на договорните разпоредби за разпределение на данъчните правомощия между държавите членки, за да откаже правото на приспадане на съответната капиталова загуба на данъчнозадължено лице, което е упражнило правото си на установяване в друга държава членка, макар че местно данъчнозадължено лице би получило такова предимство. Всъщност и по отношение на първоначално отложеното облагане, и по отношение на отчитането на капиталовата загуба, съответстваща на акциите, чието облагане е било отложено, става въпрос единствено за правомощието за данъчно облагане на една държава членка, а именно това на [Френската република]“(52).
84. Запазването на разпределението на правомощията за данъчно облагане между държавите членки е законосъобразна цел, призната от Съда(53).
85. Всъщност в точка 46 от решение от 29 ноември 2011 г., National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), Съдът е приел, че в съответствие с принципа на териториалност на данъците, в случай на преместване на активи към място на стопанска дейност, разположено в друга държава членка, дадена държава членка има право, към момента на преместването, да облага с данък увеличенията на стойността, възникнали на нейна територия преди въпросното прехвърляне. Такава мярка цели да предотврати положения, които могат да застрашат правото на държавата членка по произход да упражнява данъчната си компетентност във връзка с извършваните на нейна територия дейности.
86. От предходното следва, че в случай на прехвърляне на активи към друга държава членка, дадена държава членка не трябва да се отказва от своето право да обложи с данък увеличенията на стойността, възникнали в рамките на нейната данъчна компетентност преди преместването им извън нейната територия(54).
87. В точка 58 от решение от 21 декември 2016 г., Комисия/Португалия (C‑503/14, EU:C:2016:979), Съдът припомня, като цитира точка 52 от решение от 29 ноември 2011 г., National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), че правна уредба на държава членка, която налага незабавното събиране на данъка върху скритите увеличения на стойността на елементи от имуществото на дадено дружество, преместващо своето място на действително управление в друга държава членка, в момента на посоченото преместване, е непропорционална, тъй като са налице мерки, които биха могли да засегнат по-слабо свободата на установяване, отколкото незабавното събиране на този данък. Все пак този спор се е отнасял не до отлагане на данъчното облагане, а до отлагане на събирането на данъка(55).
88. В решение от 21 май 2015 г., Verder LabTec (C‑657/13, EU:C:2015:331, т. 48), Съдът е постановил, че за дадена държава членка е пропорционално, за да запази упражняването на своята данъчна компетентност, да определя размера на данъка, дължим за възникналите на нейна територия скрити увеличения на стойността, свързани с прехвърляните активи извън нейната територия, в момента, когато правомощието ѝ за данъчно облагане по отношение на съответните активи престава да съществува — в конкретния случай в момента на прехвърлянето на разглежданите активи извън територията на тази държава членка. Що се отнася до събирането на подобен данък, Съдът добавя в точка 49 от това решение, че данъчнозадълженото лице следва да избере между, от една страна, незабавното плащане на размера на този данък, и от друга страна, отложеното плащане на размера на посочения данък, евентуално съпътствано с лихви съгласно приложимата национална правна уредба(56).
89. Освен това Съдът е постановил, че евентуалното неотчитане на обезценяванията на стойността от приемащата държава членка не налага никакво задължение за държавата членка по произход в момента на реализирането на съответния актив да направи преоценка на данъчно задължение, което е било окончателно определено в момента, когато поради преместването на своето място на действително управление съответното дружество е престанало да бъде данъчнозадължено лице във връзка с данъка в последната държава членка(57).
90. Смятам, че за разлика от положението в делото, по което е постановено решение от 29 ноември 2011 г., National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), в което държавата членка по произход е упражнила напълно (при условията на евентуално отлагане на събирането на данъка) правомощието си на данъчно облагане на възникналите на нейна територия скрити увеличения на стойността, свързани с прехвърлени активи извън нейната територия към момента на това прехвърляне(58), държавата членка по произход по дело Lassus (C‑421/16), а именно Френската република, която въз основа на член 8, параграф 1 от Директива 90/434 не е имала никакво правомощие да облага капиталовите печалби в резултат на сделката по замяна на ценни книжа от 1999 г. към момента на тази замяна, е въвела, в съответствие с член 8, параграф 2, втора алинея от тази директива, механизъм за отлагане — до последващото прехвърляне на ценните книжа — на облагането на капиталовата печалба, получена при тяхната замяна. Следва да се припомни също, че от представената в секретариата на Съда национална преписка става ясно, че правилата за облагане на капиталовата печалба при замяна, като данъчната ставка, се определят към датата на последващото прехвърляне на ценните книжа, предмет на замяната, и че дължимият данък се определя едва на тази дата.
91. Следователно по този начин френското правителство упражнява правомощието си за данъчно облагане към момента на последващото прехвърляне(59) на ценните книжа, предмет на замяната(60), при това независимо от обстоятелството, че облагането на евентуална капиталова печалба възникнала от последващото прехвърляне на ценните книжа, предмет на замяната, не е в неговите данъчни правомощия.
92. Следователно, за разлика от обстоятелствата по делата, по които са постановени решения от 29 ноември 2011 г., National Grid Indus (C‑371/10, EU:C:2011:785), от 21 май 2015 г., Verder LabTec (C‑657/13, EU:C:2015:331), и от 21 декември 2016 г., Комисия/Португалия (C‑503/14, EU:C:2016:979), по дело Lassus (C‑421/16) държавата членка по произход, а именно Френската република, е имала правомощие за данъчно облагане към момента на възникването на капиталовите загуби(61) през 2002 г.
93. Считам, че при тези обстоятелства запазването на разпределението на правомощието за данъчно облагане не обосновава различно третиране на местните и на чуждестранните данъчнозадължени лица, тъй като е ставало въпрос единствено за правомощието за данъчно облагане на френското правителство.
94. Следователно държавата членка по произход не би трябвало да отказва на данъчнозадължено лице, упражнило правото си на установяване в друга държава членка, правото да приспадне капиталовите загуби, възникнали при действието на нейното национално законодателство(62), когато такова предимство би получило местно данъчнозадължено лице.
95. На третия въпрос, поставен от запитващата юрисдикция по дело Lassus (C‑421/16), следва да се отговори, че член 49 ДФЕС не допуска държава членка, в която облагането на капиталовата печалба при замяната е отложено съгласно член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 90/434, да обложи тази капиталова печалба при последващото прехвърляне на ценните книжа, предмет на замяната, без да отчете капиталовите загуби, възникнали след замяната, когато такова предимство би получило местно данъчнозадължено лице. Обстоятелството, че последващото прехвърляне на ценните книжа, предмет на замяната, не е в данъчните правомощия на тази държава членка, не обосновава това дискриминационно третиране.
4. По четвъртия преюдициален въпрос
96. С четвъртия въпрос по дело Lassus (C‑421/16), който се поставя само ако на третия въпрос бъде отговорено, че капиталовата загуба при прехвърляне следва да се отчита, запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали държавата членка по произход трябва да приспадне капиталовата загуба при прехвърлянето на ценните книжа от капиталовата печалба, установена при сделката по замяна на тези ценни книжа, или трябва да се откаже от облагане на въпросната капиталова печалба, щом самото прехвърляне не е в нейните данъчни правомощия.
97. От отговорите ми на въпроси от първи до трети следва, че тъй като член 8 от Директива 90/434 не предвижда окончателно освобождаване от облагане на установената капиталова печалба при сделка по замяна на ценни книжа в съответствие с тази директива, държавата членка по произход има възможност да предвиди механизъм за отлагане на данъчното облагане на капиталовата печалба при замяната до последващото прехвърляне на въпросните ценни книжа, при това независимо от обстоятелството, че прехвърлянето не е в нейните данъчни правомощия. Считам, че — в съответствие с писменото становище на френското правителство — обстоятелството, че прехвърлянето на ценните книжа, предмет на замяната, е довело до капиталова загуба, не поставя под въпрос данъчните правомощия на държавата членка по произход.
98. Все пак, ако националното право предвижда механизъм за отлагане на данъчното облагане на капиталова печалба, установена при сделка по замяна на ценни книжа в приложното поле на Директива 90/434, до последващото им прехвърляне и ако това право предвижда отчитането на възникналите след замяната на ценните книжа капиталови загуби за данъчнозадължените местни лица, държавата членка по произход трябва, в съответствие с член 49 ДФЕС, да предостави същото предимство на чуждестранните данъчнозадължени лица. Това задължение не налага на държавата членка по произход да се откаже от облагането на капиталовата печалба при замяна, когато последващото прехвърляне на ценните книжа, предмет на замяната, не попада в нейните данъчни правомощия.
5. По петия преюдициален въпрос
99. С петия въпрос по дело Lassus (C‑421/16), който се поставя ако на третия и четвъртия въпрос бъде отговорено, че капиталовата загуба при прехвърлянето следва да се приспадне от капиталовата печалба при замяната, запитващата юрисдикция пита по същество какви са правилата за подобно приспадане.
100. Считам, съобразно с писменото становище на френското правителство(63) и това на Комисията(64), че нито в Директива 90/434, нито в други разпоредби на правото на Съюза се уточняват такива правила за приспадане.
101. Следователно правилата за евентуалното приспадане на възникналата при последващото прехвърляне на ценните книжа капиталова загуба произтичат от националното право на държавата членка по произход при спазване на правото на Съюза, по-специално на член 49 ДФЕС относно свободата на установяване.
VIII. Заключение
102. С оглед на изложените съображения предлагам на Съда да отговори на поставените от Conseil d’État (Държавен съвет, Франция) преюдициални въпроси по следния начин:
„1) Член 8, параграф 1 и член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 90/434/ЕИО на Съвета от 23 юли 1990 година относно общата система за данъчно облагане, приложима спрямо сливанията, разделянията, прехвърлянията на активи и замените на акции по отношение на дружества от различни държави членки допускат механизъм за отлагане на данъчното облагане — до последващото прехвърляне на ценните книжа — на капиталова печалба, установена при сделка по замяна на тези ценни книжа, попадаща в приложното поле на тази директива.
2) Член 8, параграф 1 и член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 90/434 трябва да се тълкуват в смисъл, че капиталовата печалба при замяна на ценни книжа може да се обложи, при последващото им прехвърляне, от държавата членка, която е имала правомощието да обложи тази капиталова печалба към момента на сделката по замяна, дори и последващото прехвърляне на ценните книжа, предмет на замяната, да е в данъчните правомощия на друга държава членка.
3) Член 49 ДФЕС не допуска държава членка, в която облагането на капиталовата печалба при замяната е отложено съгласно член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 90/434 до последващото прехвърляне на ценните книжа, предмет на замяната, да обложи тази капиталова печалба при посоченото прехвърляне, без да отчете капиталовите загуби, възникнали след замяната, когато такова предимство би получило местно данъчнозадължено лице. Обстоятелството, че последващото прехвърляне на ценните книжа, предмет на замяната, не е в данъчните правомощия на тази държава членка, не обосновава това дискриминационно третиране.
4) Ако националното право предвижда механизъм за отлагане на данъчното облагане на капиталова печалба, установена при сделка по замяна на ценни книжа в приложното поле на Директива 90/434, до последващото им прехвърляне и ако това право предвижда отчитането на възникналите след замяната на ценните книжа капиталови загуби за данъчнозадължените местни лица, държавата членка по произход трябва, в съответствие с член 49 ДФЕС, да предостави същото предимство на чуждестранните данъчнозадължени лица. Това задължение не налага на държавата членка по произход да се откаже от облагането на капиталовата печалба при замяна, когато последващото прехвърляне на ценните книжа, предмет на замяната, не попада в нейните данъчни правомощия.
5) Правилата за евентуалното приспадане на възникналата при последващото прехвърляне на ценните книжа капиталова загуба произтичат от националното право на държавата членка по произход при спазване на правото на Съюза, по-специално на член 49 ДФЕС“.