STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA
MANUELA CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONY
přednesené dne 4. března 2020(1)
Spojené věci C‑807/18 a C‑39/19
Telenor Magyarország Zrt.
proti
Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke
[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Fővárosi Törvényszék (městský soud v Budapešti, Maďarsko)]
„Předběžná otázka – Telekomunikace – Nařízení (EU) 2015/2120 – Článek 3 – Práva koncových uživatelů – Přístup k otevřenému internetu – Neutralita – Dohody nebo obchodní praktiky omezující výkon těchto práv – Nulový tarif – Zvýhodňující zacházení s některými aplikacemi – Blokování nebo zpomalování provozu“
1. Unijní normotvůrce v nařízení (EU) 2015/2120(2) přijal politické rozhodnutí stanovit určitá společná pravidla zaručující „otevřenost internetu“(3) ve všech členských státech tak, aby na koncové uživatele neměly „nepříznivý dopad postupy řízení provozu, které blokují nebo zpomalují určité aplikace nebo služby(4)“.
2. V Maďarsku jeden z poskytovatelů služeb přístupu k internetu nabízí svým zákazníkům balíčky preferenčního přístupu (nazvané „nulový tarif“), jejichž zvláštností je skutečnost, že přenos dat určitých služeb a aplikací se nezapočítává do smluvní spotřeby dat objednaných koncovým uživatelem.
3. Maďarský správní orgán dospěl k závěru, že tato nabídka, jejíž podrobnosti představím níže, je v rozporu s čl. 3 odst. 3 nařízení 2015/2120. Proti jeho rozhodnutí byla podána správní žaloba k Fővárosi Törvényszék (městský soud v Budapešti, Maďarsko), jenž své pochybnosti sdělil Soudnímu dvoru, který má tím pádem možnost poprvé rozhodnout o výkladu zmíněného nařízení.
I. Právní rámec
A. Nařízení 2015/2120
4. V bodech 1, 3, 6, 7, 8, 9 a 11 odůvodnění se uvádí:
„(1) Účelem tohoto nařízení je stanovit společná pravidla pro zajištění rovného a nediskriminačního nakládání s provozem při poskytování služeb přístupu k internetu a zajištění souvisejících práv koncových uživatelů. Jeho účelem je nejen chránit koncové uživatele, ale zároveň zaručit trvalé fungování internetového ekosystému coby hnací síly pro inovace. Reformy v oblasti roamingu by měly koncovým uživatelům dodat důvěru, že zůstanou připojeni i při cestách po Unii, a časem by se měly stát prostředkem pro sbližování cen a dalších podmínek v celé Unii.
[…]
(3) Internet se za poslední desetiletí vyvinul v otevřenou inovační platformu, u níž existují jen malé překážky v přístupu pro koncové uživatele, poskytovatele obsahu, aplikací a služeb a poskytovatele služeb přístupu k internetu. Účelem stávajícího regulačního rámce je podporovat přístup koncových uživatelů k informacím a možnost koncových uživatelů šířit informace nebo využívat aplikace a služby dle svého vlastního výběru. Avšak na značný počet koncových uživatelů mají nepříznivý dopad postupy řízení provozu, které blokují nebo zpomalují určité aplikace nebo služby. Tyto tendence si žádají zavedení společných pravidel na úrovni Unie, jež zajistí otevřenost internetu a zabrání roztříštěnosti vnitřního trhu v důsledku opatření přijatých jednotlivými členskými státy.
[…]
(6) Koncoví uživatelé by měli mít právo na přístup k informacím, svobodné šíření informací a obsahu a právo bez diskriminace využívat a poskytovat aplikace a služby prostřednictvím své služby přístupu k internetu. Výkonem tohoto práva by nemělo být dotčeno právo Unie či vnitrostátní právo, jež je v souladu s právem Unie, pokud jde o zákonnost obsahu, aplikací či služeb. Účelem tohoto nařízení není regulovat zákonnost obsahu, aplikací či služeb, ani s tím související procesy, požadavky a záruky. Na tyto záležitosti se tak i nadále vztahují unijní právní předpisy či vnitrostátní právní předpisy, jež jsou v souladu s právem Unie.
(7) Za účelem výkonu svých práv na přístup k informacím a obsahu a jejich šíření a na využívání a poskytování aplikací a služeb podle svého vlastního výběru by měli mít koncoví uživatelé možnost se dohodnout s poskytovateli služeb přístupu k internetu na tarifech za konkrétní objemy dat a rychlosti služeb přístupu k internetu. Tyto dohody, jakož i jakékoli obchodní praktiky poskytovatelů služeb přístupu k internetu, by neměly omezovat výkon těchto práv a obcházet tak ustanovení tohoto nařízení týkající se zajištění přístupu k otevřenému internetu. Vnitrostátní regulační a jiné příslušné orgány by měly mít pravomoc zasahovat v případě dohod či obchodních praktik, které z důvodu svého rozsahu vedou k situacím, v nichž je možnost volby pro koncové uživatele v praxi podstatně omezena. Za tímto účelem by posouzení dohod a obchodních praktik mělo mimo jiné zohledňovat postavení každého z těchto poskytovatelů služeb přístupu k internetu na trhu, jakož i postavení dotčených poskytovatelů obsahu, aplikací a služeb. Po vnitrostátních regulačních a jiných příslušných orgánech by mělo být požadováno, aby v rámci svých dohledových a vymáhacích pravomocí zasahovaly v případech, kdy by dohody či obchodní praktiky znamenaly ohrožení podstaty práv koncových uživatelů.
(8) Při poskytování služeb přístupu k internetu by měli poskytovatelé těchto služeb nakládat s veškerým provozem stejně, bez diskriminace, omezení či narušování, nezávisle na odesílateli, příjemci, obsahu, aplikaci, službě nebo koncovém zařízení. V souladu s obecnými zásadami práva Unie a ustálenou judikaturou by s provozem ve srovnatelných situacích nemělo být nakládáno rozdílně a s provozem v rozdílných situacích by nemělo být nakládáno stejně, s výjimkou případů, kdy je takové nakládání objektivně odůvodněno.
(9) Účelem přiměřeného řízení provozu je přispět k účinnému využívání síťových zdrojů a k optimalizaci celkové kvality přenosu v reakci na objektivně různé požadavky jednotlivých kategorií provozu na technickou kvalitu služeb, a tedy kvalitu přenášeného obsahu, aplikací a služeb. Opatření přiměřeného řízení provozu uplatňovaná poskytovateli služeb přístupu k internetu by měla být transparentní, nediskriminační a přiměřená a neměla by být založena na obchodních cílech. Požadavek nediskriminačních opatření řízení provozu nebrání poskytovatelům služeb přístupu k internetu zavést za účelem optimalizace celkové kvality přenosu opatření řízení provozu rozlišující mezi objektivně odlišnými kategoriemi provozu. Jakékoli takovéto rozlišování by za účelem optimalizace celkové kvality a přínosu pro uživatele mělo být povoleno pouze na základě objektivně odlišných požadavků na technickou kvalitu služeb (například pokud jde o prodlevu, kolísání kvality přenosu („jitter“), ztrátovost paketů a šířku pásma) jednotlivých kategorií provozu, a nikoli na základě obchodních cílů. Takováto rozlišující opatření by měla být přiměřená účelu celkové optimalizace kvality a měla by s rovnocennými druhy provozu nakládat stejně. Tato opatření by neměla být uplatňována déle, než je nezbytné.
[…]
(11) Jakékoli postupy řízení provozu jdoucí nad rámec takovýchto opatření přiměřeného řízení provozu tím, že blokují, zpomalují, mění, omezují, ruší, zhoršují či diskriminují konkrétní obsah, aplikace nebo služby či konkrétní kategorie obsahu, aplikací nebo služeb, by měly být zakázány s výhradou odůvodněných a přesně vymezených výjimek stanovených v tomto nařízení. Tyto výjimky by měly být vykládány restriktivně a měly by se na ně vztahovat požadavky proporcionality. Konkrétní obsah, aplikace a služby, jakož i jejich konkrétní kategorie, by měly být chráněny, protože jejich blokování či jiná omezující opatření, která nespadají pod odůvodněné výjimky, by měla nepříznivý dopad na možnost volby pro koncové uživatele a možné inovace. Pravidla zakazující měnit obsah, aplikace nebo služby se vztahují na změnu obsahu sdělení, nezakazují však nediskriminační techniky datové komprese, které zmenšují velikost datového souboru bez jakékoli změny obsahu. Tato komprese umožňuje účinnější využívání nedostatkových zdrojů a slouží zájmu koncových uživatelů snižováním objemu dat, zvyšováním rychlosti a zlepšováním zkušeností s využíváním dotčeného obsahu, aplikací nebo služeb.“
5. Článek 1 („Předmět a oblast působnosti“) v odstavci 1 stanoví:
„Toto nařízení stanoví společná pravidla pro zajištění rovného a nediskriminačního nakládání s provozem při poskytování služeb přístupu k internetu a zajištění souvisejících práv koncových uživatelů.“
6. Podle článku 2 („Definice“) se „[p]ro účely tohoto nařízení […] použijí definice stanovené v článku 2 směrnice 2002/21/ES[(5)]“.
7. Článek 3 („Zajištění přístupu k otevřenému internetu“) stanoví:
„1. Koncoví uživatelé mají právo na přístup k informacím a obsahu a jejich šíření, využívání a poskytování aplikací a služeb a využívání koncového zařízení podle svého vlastního výběru bez ohledu na polohu koncového uživatele nebo poskytovatele či polohu, původ nebo určení dané informace, obsahu, aplikace nebo služby, a to prostřednictvím své služby přístupu k internetu.
Tímto odstavcem není dotčeno právo Unie nebo vnitrostátní právo, které je v souladu s právem Unie, týkající se zákonnosti obsahu, aplikací či služeb.
2. Dohody mezi poskytovateli služeb přístupu k internetu a koncovými uživateli o obchodních a technických podmínkách a vlastnostech služeb přístupu k internetu, jako je cena, objem dat nebo rychlost, a veškeré obchodní praktiky poskytovatelů služeb přístupu k internetu neomezují výkon práv koncových uživatelů stanovených v odstavci 1.
3. Poskytovatelé služeb přístupu k internetu nakládají při poskytování služeb přístupu k internetu s veškerým provozem stejně, bez diskriminace, omezení nebo narušování a bez ohledu na odesílatele a příjemce, na obsah, ke kterému se přistupuje nebo který se šíří, na používané či poskytované aplikace nebo služby nebo na použité koncové zařízení.
První pododstavec nebrání poskytovatelům služeb přístupu k internetu v zavádění opatření přiměřeného řízení provozu. Aby mohla být tato opatření považována za přiměřená, musí být transparentní, nediskriminační a přiměřená, a nesmí být založena na obchodních cílech, nýbrž na objektivně odlišných požadavcích určitých kategorií provozu na technickou kvalitu služeb. Tato opatření nesmí sledovat konkrétní obsah a nesmí být uplatňována po dobu delší, než je nezbytné.
Poskytovatelé služeb přístupu k internetu nesmějí provádět opatření řízení provozu, která jdou nad rámec opatření stanovených v druhém pododstavci, a zejména nesmějí blokovat, zpomalovat, měnit, omezovat, narušovat, zhoršovat nebo diskriminovat konkrétní obsah, aplikace nebo služby nebo jejich konkrétní kategorie, s výjimkou případů, kdy je to nezbytné, a pouze na nezbytně nutnou dobu za účelem:
a) dodržení unijních legislativních aktů či vnitrostátních právních předpisů, které jsou v souladu s právem Unie, jež se vztahují na poskytovatele služeb přístupu k internetu, nebo opatření provádějících v souladu s právem Unie tyto unijní legislativní akty či vnitrostátní právní předpisy, včetně rozhodnutí soudů nebo veřejných orgánů s příslušnou pravomocí;
b) zachování integrity a bezpečnosti sítě, služeb poskytovaných prostřednictvím této sítě a koncových zařízení koncových uživatelů;
c) zabránění hrozícímu přetížení sítě a zmírnění účinků výjimečného nebo dočasného přetížení sítě za předpokladu, že se s rovnocennými kategoriemi provozu nakládá stejně.
[…]
5. Poskytovatelé služeb elektronických komunikací pro veřejnost, včetně poskytovatelů služeb přístupu k internetu, a poskytovatelé obsahu, aplikací a služeb mají svobodu nabízet jiné služby než služby přístupu k internetu, které jsou optimalizovány pro konkrétní obsah, aplikace nebo služby, případně jejich kombinaci, pokud je optimalizace nezbytná ke splnění požadavků na obsah, aplikace nebo služby pro určitou úroveň kvality.
Poskytovatelé služeb elektronických komunikací pro veřejnost, včetně poskytovatelů služeb přístupu k internetu, mohou nabízet nebo umožňovat takovéto služby pouze tehdy, pokud je kapacita sítě dostatečná k jejich poskytování jako doplnění k poskytovaným službám přístupu k internetu. Tyto služby nesmějí být používány ani nabízeny jako náhrada za služby přístupu k internetu a nesmějí být na úkor dostupnosti nebo obecné kvality služeb přístupu k internetu pro koncové uživatele.“
8. Článek 5 („Dohled a vymáhání“) v odst. 1 prvním pododstavci stanoví:
„Vnitrostátní regulační orgány podrobně sledují a zajišťují dodržování článků 3 a 4 a podporují neustálou dostupnost nediskriminačních služeb přístupu k internetu na úrovni kvality, která dostatečně odráží technický pokrok. Pro tyto účely mohou vnitrostátní regulační orgány stanovit požadavky na technické vlastnosti, minimální požadavky na kvalitu služeb a další vhodná a nezbytná opatření pro jednoho nebo více poskytovatelů služeb elektronických komunikací pro veřejnost, včetně poskytovatelů služeb přístupu k internetu.“
B. Směrnice 2002/21
9. Podle definicí uvedených v článku 2 se:
„h) ‚uživatelem‘ rozumí právnická nebo fyzická osoba, která používá nebo požaduje veřejně přístupnou službu elektronických komunikací;
i) ‚spotřebitelem‘ rozumí každá fyzická osoba, která používá nebo požaduje veřejně přístupnou službu elektronických komunikací pro účely nespadající do její obchodní, podnikatelské nebo profesní činnosti;
[…]
n) ‚koncovým uživatelem‘ rozumí uživatel, který nezajišťuje veřejné komunikační sítě ani neposkytuje veřejně přístupné služby elektronických komunikací;
[…]“
II. Skutkový stav a předběžné otázky
A. Věc C‑807/18
10. Telenor Magyarország Zrt. (dále jen „Telenor“) je jedním z poskytovatelů telekomunikačních služeb v Maďarsku. Nabízí mimo jiné balíček služeb MyChat, v jehož rámci:
– má účastník za úplatu k dispozici 1 GB dat, která může využívat libovolně. Po vyčerpání tohoto objemu dat je jeho přístup k internetu výrazně zpomalen(6);
– účastník má nicméně trvale neomezený přístup bez omezení rychlosti k některým nejrozšířenějším aplikacím pro sociální sítě nebo rychlou výměnu zpráv(7), přičemž tento datový provoz se nezapočítává do limitu 1 GB.
11. S balíčkem MyChat je tedy další datový provoz odpovídající nezvýhodněným aplikacím poté, co účastník vyčerpal 1 GB dat, dostupný omezeně, s velmi nízkou rychlostí, což ovšem neplatí pro zvýhodněné aplikace (tj. aplikace shora jmenovaných sociálních sítí).
12. Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Hivatala (Národní úřad pro média a telekomunikace, Maďarsko; dále jen „Úřad“)(8) dospěl k závěru, že balíček MyChat lze kvalifikovat jako opatření řízení provozu v podobě obchodní praktiky, která účastníkům nabízí využívání určitých vybraných aplikací bez omezení a bez kolísání kvality, zatímco přístup k jiným internetovým obsahům je zpomalen.
13. Podle Úřadu je toto opatření v rozporu s požadavky na stejné a nediskriminační nakládání stanovené článkem 3 odst. 3 nařízení 2015/2120 a nelze na něj uplatnit žádnou z výjimek uvedených v témže ustanovení. Uložil proto společnosti Telenor, aby jej zrušila.
14. Telenor podala proti rozhodnutí Úřadu žalobu k Fővárosi Törvényszék (městský soud v Budapešti, Maďarsko).
B. Věc C‑39/19
15. Telenor nabízí i doplňkový balíček služeb MyMusic, a to formou předplacené služby nebo měsíčního předplatného. Balíček je nabízen ve třech variantách (Start, Nonstop a Deezer) a zaručuje výhodnější provoz dat pro příjem hudebního a rozhlasového obsahu.
16. V závislosti na zvoleném měsíčním limitu(9) nabízí Telenor účastníkům, kteří těchto nabídek využijí, omezenou (do 500 MB měsíčně ve variantě MyMusic Start), nebo neomezenou (v ostatních variantách) spotřebu dat pro streamingový přístup ke čtyřem hudebním platformám(10) a k určitým rozhlasovým stanicím vysílajícím on-line.
17. Provoz iniciovaný v rámci těchto balíčků se nezapočítává do účastníky smluvně objednaného objemu dat. Hudební aplikace jsou účastníkům dostupné bez omezení rychlosti a bez blokování širokopásmového připojení, a to i poté, co vyčerpali smluvně objednaný objem dat. Naproti tomu přenos dat iniciovaný ostatními druhy internetového obsahu, než které jsou zahrnuty do zvýhodněných aplikací, je zpoplatněn a jeho dostupnost je omezená.
18. Úřad ve vztahu k těmto balíčkům přijal rozhodnutí obdobné rozhodnutí přijatému v souvislosti s nabídkou MyChat (věc C‑807/19). Telenor proti němu podala žalobu k Fővárosi Törvényszék (městský soud v Budapešti).
19. Uvedený soud položil Soudnímu dvoru následující předběžné otázky, které jsou v obou věcech totožné:
„1) Musí být na obchodní dohodu uzavřenou mezi poskytovatelem služeb přístupu k internetu a koncovým uživatelem, na jejímž základě poskytovatel služeb účtuje koncovému uživateli nulovou cenu ve vztahu k určitým aplikacím (to znamená, že přenos dat iniciovaný danou aplikací se nezapočítává do spotřeby dat a po vyčerpání smluvního objemu dat se nezpomaluje rychlost přenosu) a podle které se tento poskytovatel dopouští diskriminace omezené na podmínky obchodní dohody s koncovým uživatelem a zaměřené jen na koncového uživatele, který je stranou této dohody, a nikoli na koncového uživatele, který stranou dohody není, nahlíženo z hlediska čl. 3 odst. 2 nařízení […] (EU) 2015/2120 […]?
2) V případě záporné odpovědi na první otázku, musí být čl. 3 odst. 3 nařízení vykládán v tom smyslu, že pro konstatování jeho porušení je – i s ohledem na bod 7 odůvodnění nařízení – nezbytné provést posouzení založené na dopadu a na trhu a umožňující určit, zda opatření přijatá poskytovatelem služeb přístupu k internetu skutečně – a pokud ano, do jaké míry – omezují práva, která čl. 3 odst. 1 nařízení přiznává koncovému uživateli?
3) Bez ohledu na první a druhou předběžnou otázku, musí být čl. 3 odst. 3 nařízení vykládán vykládat v tom smyslu, že zákaz v něm stanovený je obecný a objektivní[(11)], takže se na jeho základě zakazuje jakékoli opatření řízení provozu zavádějící rozdíly mezi určitými druhy internetového obsahu, a to bez ohledu na to, zda je poskytovatel služeb přístupu k internetu zavádí v podobě dohody, obchodní praktiky nebo jiného jednání?
4) V případě kladné odpovědi na třetí otázku, lze konstatovat porušení čl. 3 odst. 3 nařízení již na základě pouhé skutečnosti, že dochází k diskriminaci, bez nutnosti provést také posuzování trhu a dopadu, takže posouzení podle čl. 3 odst. 1 a 2 nařízení je v takovém případě bezpředmětné?“
III. Řízení před Soudním dvorem
20. Žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce byly do rejstříku Soudního dvora zapsány ve dnech 20. prosince 2018 (věc C‑807/18) a 23. ledna 2019 (věc C‑39/19).
21. Písemná vyjádření předložily Telenor, Úřad, dále maďarská, německá, rakouská, česká, slovinská, finská, nizozemská a rumunská vláda, jakož i Komise.
22. Dne 14. ledna 2020 se konalo jednání, jehož se účastnily Telenor, Úřad, dále maďarská, německá, nizozemská a slovinská vláda, jakož i Komise.
IV. Analýza
A. Úvodní poznámky
23. Tarify, které jsou v projednávaných dvou žádostech o rozhodnutí o předběžné otázce sporné, zpřístupňují zákazníkům, již si je zakoupí, určité aplikace, aniž je datový provoz iniciovaný jejich používáním odečten od smluvně objednaného objemu dat, který je čerpán jen používáním jiných aplikací.
24. „Nulový tarif“ zahrnuje zpomalení přenosu dat služeb a aplikací, které nejsou součástí nabídky, jakmile je vyčerpán smluvně objednaný objem dat obecného tarifu. Zatímco vyčerpání objednaných dat nemá vliv na přístup ke zvýhodněným aplikacím ani na rychlost při jejich používání, ostatní aplikace jsou od uvedeného okamžiku zablokovány nebo zpomaleny.
25. Podle Úřadu představují tyto nabídky opatření řízení provozu, která jsou v rozporu s čl. 3 odst. 3 nařízení 2015/2120. Předkládající soud, jemuž byl tento závěr předložen k přezkumu, pokládá čtyři předběžné otázky, které lze seskupit do dvou:
– zaprvé, z hlediska kterého odstavce (2 nebo 3) článku 3 nařízení 2015/2120 je třeba dané tarify posuzovat (první a druhá otázka), a
– zadruhé, zda v případě, že by se měl použít čl. 3 odst. 3 nařízení 2015/2120, ukládá toto ustanovení obecný, objektivní a bezpodmínečný zákaz (třetí otázka), a pokud ano, zda je pro určení, jestli došlo k zásahu do práv koncových uživatelů, vyloučena nutnost provést posouzení na základě okolností (druhá a čtvrtá otázka).
1. Cíle nařízení 2015/2120
26. Těmito otázkami je třeba se zabývat se zřetelem k cílům nařízení 2015/2120, a konkrétně s přihlédnutím ke struktuře jeho článku 3.
27. Nařízení 2015/2120 sleduje dva cíle, a sice zaručit přístup k otevřenému internetu a chránit koncové uživatele. Mám za to, že tyto dva cíle nemají v rámci systematiky nařízení stejnou individuální váhu, neboť z jeho ustanovení plyne, že první z uvedených (zaručení otevřeného internetu) je prioritní.
28. Ze samotného názvu nařízení 2015/2120 vyplývá, že jeho prvořadým cílem je zavést „opatření týkající se přístupu k otevřenému internetu“, a teprve poté změnit směrnici 2002/22 „o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací“(12).
29. Ve stejném smyslu je formulován bod 1 odůvodnění a čl. 1 odst. 1 nařízení 2015/2120, podle kterého toto nařízení „stanoví společná pravidla pro zajištění rovného a nediskriminačního nakládání s provozem při poskytování služeb přístupu k internetu a zajištění souvisejících práv koncových uživatelů“(13).
30. Ostatní články nařízení 2015/2120 potvrzují prvořadost funkce zajistit přístup k otevřenému internetu(14). Tak je tomu zejména u článku 3, jehož výklad je předmětem žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce a jehož předmětem je, jak plyne z jeho výmluvného nadpisu, „zajištění přístupu k otevřenému internetu“. Na tento přístup se vztahují ostatní ustanovení tohoto předpisu(15).
2. Práva koncových uživatelů
31. V tomto rámci odstavec 1 článku 3 vyjmenovává práva takzvaných „koncových uživatelů“. Za účelem zjištění, kdo jsou tito „koncoví uživatelé“, je nutno – v návaznosti na výslovný odkaz uvedený v článku 2 nařízení 2015/2120 – využít „definice stanovené v článku 2 směrnice 2002/21“.
32. V článku 2 písm. n) směrnice 2002/21 se stanoví, že „koncovým uživatelem“ se rozumí „uživatel, který nezajišťuje veřejné komunikační sítě ani neposkytuje veřejně přístupné služby elektronických komunikací“.
33. „Koncovým uživatelem“ tedy není jen „uživatel“ [definovaný v čl. 2 písm. h) směrnice 2002/21 jako „právnická nebo fyzická osoba, která používá nebo požaduje veřejně přístupnou službu elektronických komunikací“] ani „spotřebitel“ [kterého čl. 2 písm. i) téže směrnice definuje jako „každou fyzickou osobu, která používá nebo požaduje veřejně přístupnou službu elektronických komunikací pro účely nespadající do její obchodní, podnikatelské nebo profesní činnosti“], nýbrž, aby bylo jasno, jak spotřebitel, jenž přistupuje k internetu, tak poskytovatel obsahu a aplikací.
34. I když se terminologie může zdát nejednoznačná(16), jsou osoby, které se připojují k internetu prostřednictvím svých pevných nebo mobilních přístrojů, i osoby, které poskytují obsah a aplikace, považovány za „koncové uživatele“ ve smyslu směrnice 2002/21 (potažmo ve smyslu nařízení 2015/2120), neboť obě přistupují k internetu, ať již za účelem získání informací a obsahu poskytnutých určitými poskytovateli, anebo – v případě těchto poskytovatelů – proto, aby jejich aplikace, služby a obsah byly dostupné pro veřejnost.
35. Právy koncového uživatele uznanými v čl. 3 odst. 1 prvním pododstavci nařízení 2015/2120 jsou:
– právo na přístup k informacím a obsahu dostupným na internetu a na jejich šíření;
– právo na využívání a poskytování aplikací a služeb;
– právo na využívání koncového zařízení podle svého vlastního výběru.
36. Všechna tato páva jsou zakotvena „bez ohledu na polohu koncového uživatele nebo poskytovatele či polohu, původ nebo určení dané informace, obsahu, aplikace nebo služby“(17). Podle čl. 3 odst. 1 druhého pododstavce tímto odstavcem navíc „není dotčeno právo Unie nebo vnitrostátní právo, které je v souladu s právem Unie, týkající se zákonnosti obsahu, aplikací či služeb“.
37. Práva podle odstavce 1 tedy zaručují přístup k otevřenému internetu v tom smyslu, že koncoví uživatelé mohou bez omezení přistupovat k veškerému obsahu, aplikacím a službám, jakož je i poskytovat a šířit, a to za podmínky, že nejsou nezákonné.
3. Článek 3 odst. 2 nařízení 2015/2120
38. Pochybnosti předkládajícího soudu se vztahují k odstavcům 2 a 3 článku 3 nařízení 2015/2120.
39. Odstavec 2 zavádí specifickou záruku pro práva uznaná v odstavci 1 s tím, že jeho předmětem je, jak bylo již řečeno výše, ochrana otevřenosti internetu. V této souvislosti se v odstavci 2 uvádí, že výkon těchto práv nemohou omezit a) dohody mezi poskytovateli služeb přístupu k internetu a koncovými uživateli o „obchodních a technických podmínkách a vlastnostech služeb přístupu k internetu“ ani b) „veškeré obchodní praktiky poskytovatelů služeb přístupu k internetu“.
40. Rozdíl mezi „dohodami“ a „obchodními praktikami“ souvisí dle mého názoru s výslovností nebo konkludentností souhlasu koncových uživatelů s obchodními a technickými podmínkami a s vlastnostmi služeb přístupu s tím, že
– v případě dohod koncový uživatel vyjádří výslovný souhlas s těmito podmínkami tak, že je s poskytovatelem dohodne, a
– v případě obchodních praktik vyplyne souhlas ze skutečnosti, že druhá strana implicitně akceptuje podmínky jednostranně stanovené poskytovateli(18).
41. V každém případě se v čl. 3 odst. 2 nařízení 2015/2120 uvádí, jaké „obchodní[…] a technick[é] podmínk[y] a vlastnost[i] služeb přístupu k internetu“ nemohou omezovat výkon práv přiznaných koncovým uživatelům v odstavci 1: ty, které se týkají „cen[y], objem[u] dat nebo rychlost[i]“. Tento výčet sice nepovažuji za vyčerpávající, avšak pro účely projednávaných věcí považuji tyto tři prvky za nejrelevantnější.
4. Článek 3 odst. 3 nařízení 2015/2120
42. Jestliže čl. 3 odst. 2 nařízení 2015/2120 zavádí specifickou záruku pro práva uznaná v odstavci 1, a tedy určenou k zajištění otevřenosti internetu, odstavec 3 ukládá poskytovatelům služeb přístupu k internetu povinnost řídit provoz sítě, jejímž účelem je zajistit stejné a nediskriminační nakládání s internetovým provozem(19).
43. Podle čl. 3 odst. 3 nařízení 2015/2120 jsou poskytovatelé služeb přístupu k internetu povinni nakládat při poskytování těchto služeb „s veškerým provozem stejně, bez diskriminace, omezení nebo narušování a bez ohledu na odesílatele a příjemce, na obsah, ke kterému se přistupuje nebo který se šíří, na používané či poskytované aplikace nebo služby nebo na použité koncové zařízení“(20).
44. Tato povinnost ovšem není absolutní. Odstavec 3 umožňuje poskytovatelům služeb přístupu k internetu „zavádění opatření přiměřeného řízení provozu“. Tato opatření „musí být transparentní, nediskriminační a přiměřená, a nesmí být založena na obchodních cílech, nýbrž na objektivně odlišných požadavcích určitých kategorií provozu na technickou kvalitu služeb“ a „nesmí sledovat konkrétní obsah a nesmí být uplatňována po dobu delší, než je nezbytné“.
45. Připouští se tedy rozdílné (ač nediskriminační) nakládání s provozem, vyžaduje-li to jeho technicky efektivní řízení.
46. Křehká rovnováha mezi povinností nakládat s každým způsobem přístupu k internetu stejně a povinností řídit tento provoz efektivně se projevuje ve výčtu dovolených či zakázaných jednání uvedených ve třetím pododstavci čl. 3 odst. 3 nařízení 2015/2120.
47. Podle tohoto ustanovení
– nesmějí poskytovatelé služeb přístupu k internetu provádět opatření řízení, která jdou nad rámec opatření uvedených v druhém pododstavci, přičemž „zejména nesmějí blokovat, zpomalovat, měnit, omezovat, narušovat, zhoršovat nebo diskriminovat konkrétní obsah, aplikace nebo služby nebo jejich konkrétní kategorie […]“;
– tento zákaz ovšem neplatí v „případ[ech], kdy je to nezbytné, a pouze na nezbytně nutnou dobu za [určitými] účel[y]“, z nichž je pro projednávané věci relevantní „[…] zachování integrity a bezpečnosti sítě, služeb poskytovaných prostřednictvím této sítě a koncových zařízení koncových uživatelů[a] zabránění hrozícímu přetížení sítě a zmírnění účinků výjimečného nebo dočasného přetížení sítě za předpokladu, že se s rovnocennými kategoriemi provozu nakládá stejně“(21).
48. Finská vláda je sice toho názoru, že normy obsažené v čl. 3 odst. 3 tvoří „autonomní celek“ ve vztahu k normám obsaženým v odstavcích 1 a 2 téhož článku(22), avšak já se přikláním spíše k názoru maďarské vlády a Komise, podle kterého je cílem odstavce 3, stejně jako cílem odstavce 2, zaručit práva uznaná v odstavci 1(23).
49. Záruka stejného a nediskriminačního řízení provozu na internetu je nezbytnou podmínkou pro to, aby síť byla pro koncové uživatele skutečně otevřená. Tato otevřenost předpokládá možnost přistupovat k dostupnému obsahu, aplikacím a službám, jakož i poskytovat a šířit je, a to bez omezení založených na kterémkoli z faktorů uvedených v čl. 3 odst. 1, a sice na „polo[ze] koncového uživatele nebo poskytovatele či polo[ze], původ[u] nebo určení dané informace, obsahu, aplikace nebo služby“ dostupných prostřednictvím internetu.
50. Souhrnně lze říci, že odstavce 2 a 3 článku 3 nařízení 2015/2120 stanoví různé záruky práv uznaných v odstavci 1 téhož článku(24).
51. Z těchto premis budu vycházet při analyzování otázek předkládajícího soudu.
B. K ustanovení relevantnímu pro posuzování legality sporného tarifu (první a druhá předběžná otázka)
52. Předkládající soud se táže, zda rozhodnutí mu předložená k přezkumu mají být posuzována z hlediska čl. 3 odst. 2 nařízení 2015/2120 (první otázka), nebo je naopak třeba použít odstavec 3 téhož článku (druhá otázka).
53. Podle předkládajícího soudu existuje „obchodní dohoda mezi poskytovatelem služeb přístupu k internetu [Telenor] a koncovým uživatelem, na jejímž základě [Telenor] účtuje koncovému uživateli nulovou cenu ve vztahu k určitým aplikacím (to znamená, že přenos dat iniciovaný danou aplikací se nezapočítává do spotřeby dat a po vyčerpání smluvního objemu dat se nezpomaluje rychlost přenosu) a podle které se [Telenor] dopouští diskriminace omezené na podmínky obchodní dohody s koncovým uživatelem a zaměřené jen na koncového uživatele, který je stranou této dohody, a nikoli na koncového uživatele, který stranou dohody není“(25).
54. Jak zdůraznila německá vláda, na základě této dohody poskytovatel služeb přístupu k internetu uplatňuje opatření řízení provozu. Z předkládacích usnesení totiž vyplývá, že Telenor nepopírá, že řízení provozu je odlišné podle toho, zda jde o vybrané aplikace, nebo o jiný druh internetového obsahu. Toto řízení se konkrétně projevuje zpomalením přístupu k těmto jiným druhům internetového obsahu.
55. Je-li tomu tak, je s poskytovateli jiných než vybraných aplikací coby „koncovými uživateli“ zacházeno diskriminačním způsobem ve srovnání s poskytovateli aplikací zvýhodněných obchodní dohodou. Prvně zmínění jsou v konečném důsledku poškozeni touto dohodou nejbezprostředněji. Není pochyb o tom, že účastníci, kteří uzavřeli dohodu, takže jsou rovněž „koncovými uživateli“, v důsledku této přímé diskriminace nestrádají. To nicméně neznamená, že nepřímo nenesou důsledky způsobu, jakým je nakládáno s nezvýhodněnými poskytovateli, neboť v konečném důsledku jsou omezeny jejich možnosti přistupovat k obsahu na síti, které jsou zaručeny právem uznaným v čl. 3 odst. 1 nařízení 2015/2120.
56. Toto objektivní a snadno zjistitelné opatření spočívající ve snížení přenosové rychlosti lze podle mého názoru přirozeně zařadit pod čl. 3 odst. 3 nařízení 2015/2120, jenž zmiňuje „zpomalování“ jako jeden ze způsobů řízení provozu, které jsou v zásadě zakázány (s výhradou výjimečných případů uvedených posléze normotvůrcem)(26).
57. Zpomalení přístupu k jiným než zvýhodněným aplikacím a druhům obsahu je smluvně dohodnuto mezi společností Telenor a jejími účastníky. Lze proto uplatnit čl. 3 odst. 2 nařízení 2015/2120, který zakazuje dohody „o obchodních a technických podmínkách“(27).
58. Následující otázkou je, který ze dvou odstavců článku 3 je třeba použít, když opatření spočívající ve zpomalení provozu je, stejně jako v projednávaných věcech, vyjádřeno v dohodě mezi poskytovatelem služeb přístupu k internetu a jeho účastníky.
59. Otázka je ve skutečnosti irelevantní z hlediska konečných účinků, protože bez ohledu na to, který z odstavců je použitelný, je důsledek týž (a sice protiprávnost sporného opatření, potažmo dohody, která jej stanoví). Může nicméně sloužit ke zjištění, jaká skutková okolnost vyvolává protiprávnost:
– v případě čl. 3 odst. 2, jak předesílá bod 7 odůvodnění nařízení 2015/2120, mají příslušné orgány přihlédnout k „rozsahu“ dohody a „mimo jiné zohledňovat postavení každého z těchto poskytovatelů služeb přístupu k internetu na trhu, jakož i postavení dotčených poskytovatelů obsahu, aplikací a služeb“, a musí zasáhnout v případě, kdy by dohoda „znamenal[a] ohrožení podstaty“ práva na přístup k otevřenému internetu(28);
– naproti tomu v případě čl. 3 odst. 3 je vyloučeno jakékoli posouzení na základě okolností, neboť povinnost stejného nakládání platí „nezávisle na odesílateli, příjemci, obsahu, aplikaci, službě nebo koncovém zařízení“(29).
60. V tomto kontextu se ztotožňuji s nizozemskou vládou v tom, že je třeba upřednostnit čl. 3 odst. 3 nařízení 2015/2120.
61. Vzhledem k tomu, že stejné a nediskriminační nakládání je nezbytným předpokladem pro zajištění přístupu k otevřenému internetu(30), je totiž namístě zabraňovat omezování takového přístupu jiným způsobem – smluvně nebo na základě obchodních praktik – jen v případě, kdy je tento přístup zaručen technicky(31).
62. Domnívám se proto, že čl. 3 odst. 3 nařízení 2015/2120 stanoví obecnou normu, podle které je třeba předběžně posuzovat všechny dohody a obchodní praktiky. Teprve po vyloučení opatření řízení provozu, která jsou v rozporu s podmínkami stanovenými v citovaném odstavci 3, bude případně možné zkoumat legalitu uvedených dohod a praktik z hlediska odstavce 2. Samozřejmě s tím, jak poznamenává rumunská vláda, že výjimka ze zákazu diskriminačního nakládání podle odstavce 3 nemůže být zavedena smluvně.
63. Hranice mezi odstavci 2 a 3 článku 3 nařízení 2015/2120 nespočívá v rozlišení dohod (odstavec 2) od jednostranných opatření (odstavec 3), jak tvrdí Telenor. Nespočívá ani v rozlišení obchodních podmínek (odstavec 2) od podmínek technických (odstavec 3), neboť odstavec 2 zmiňuje oboje.
64. Podle mého názoru je relevantním rozlišením rozlišení mezi bezprostředním zásahem do práv koncových uživatelů zakotvených v odstavci 1 na straně jedné a nepřímým zásahem do těchto práv prostřednictvím diskriminačních opatření řízení provozu na straně druhé:
– ve druhém z uvedených případů bude diskriminační opatření řízení provozu protiprávní proto, že je v rozporu s odstavcem 3, neboť jeho prostřednictvím dochází k porušení povinnosti stejného nakládání, které je nutnou podmínkou pro využívání práv uznaných v odstavci 1;
– v prvním z uvedených případů by – navzdory dodržení povinností uložených v odstavci 3 – mohlo dojít k zásahu do uvedených práv tehdy, kdyby spotřebitel byl navzdory stejnému nakládání s provozem nějakým způsobem motivován, aby hlavně nebo výlučně používal určité aplikace(32).
C. K povaze zákazu stanoveného v čl. 3 odst. 3 nařízení 2015/2120 (druhá, třetí a čtvrtá otázka)
65. Shora podané argumenty odpovídají v podstatě i na pochybnosti předkládajícího soudu stran zákazu stanoveného v čl. 3 odst. 3 nařízení 2015/2120.
66. Vzhledem k tomu, že onen zákaz zapovídá jakékoli opatření řízení provozu, které je nepřiměřené (ve smyslu citovaného odstavce 3) a které nevede ke stejnému a nediskriminačnímu nakládání s tímto provozem, mám za to, že má daný zákaz obecnou, bezpodmínečnou a objektivní povahu.
67. S Komisí se ztotožňuji v názoru, že po shledání, že došlo k porušení čl. 3 odst. 3, není nezbytné zjišťovat, zda byl porušen i odstavec 2 téhož článku (což by znamenalo provést podrobné posouzení trhu a dopadu sporného opatření), ledaže by procesní předpisy členských států případně stanovily jinak.
V. Závěry
68. S ohledem na výše uvedené navrhuji, aby Soudní dvůr na otázky Fővárosi Törvényszék (městský soud v Budapešti, Maďarsko) odpověděl takto:
„Článek 3 nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2015/2120 ze dne 25. listopadu 2015, kterým se stanoví opatření týkající se přístupu k otevřenému internetu a mění směrnice 2002/22/ES o univerzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací a nařízení (EU) č. 531/2012 o roamingu ve veřejných mobilních komunikačních sítích v Unii, musí být vykládán v tom smyslu, že:
– obchodní dohoda mezi poskytovatelem služeb přístupu k internetu a účastníkem, na jejímž základě je po vyčerpání smluvního objemu dat účtována nulová cena ve vztahu k určitým aplikacím a snížena rychlost přístupu k ostatním aplikacím, představuje opatření řízení provozu, které je v rozporu s povinností stejného a nediskriminačního nakládání uloženou článkem 3 odst. 3 nařízení 2015/2120, ledaže lze uplatnit výjimky uvedené v témže odstavci, což musí ověřit předkládající soud;
– po shledání, že došlo k uvedenému porušení, již není nezbytné určovat, zda došlo také k porušení čl. 3 odst. 2 nařízení 2015/2120, ani provádět podrobné posouzení trhu a dopadu opatření.“