ĢENERĀLADVOKĀTA NILSA VĀLA [NILS WAHL]
SECINĀJUMI,
sniegti 2017. gada 20. decembrī (1)
Lieta C‑525/16
MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia SA
pret
Autoridade da Concorrência
(Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Konkurences, regulēšanas uz uzraudzības tiesa, Portugāle) lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu)
Lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu – Dominējošs stāvoklis – Konkurence – Dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana – LESD 102. panta otrās daļas c) punkts – Jēdziens “neizdevīgi konkurences apstākļi” – Diskriminējošas cenas lejupējos tirgos – Autortiesību blakustiesību pārvaldība – Maksas televīzija
1. Vai par konkurenci atbildīgās iestādes ir tiesīgas atbilstīgi LESD 102. pantam izvērtēt noteikta uzņēmuma piemērotās diferencētās cenas un, apstiprinošas atbildes gadījumā, ar kādiem nosacījumiem? Vai dominējošā stāvokļa ļaunprātīgas izmantošanas konstatēšana šā panta izpratnē ietver de minimis robežvērtību?
2. Tādi būtībā ir jautājumi, kuri uzdoti šajā lūgumā sniegt prejudiciālu nolēmumu, kas – precīzāk – attiecas uz LESD 102. panta otrās daļas c) punkta interpretāciju, atbilstīgi kuram dominējoša stāvokļa izmantošana var it īpaši būt “atšķirīgu nosacījumu piemērošana līdzvērtīgos darījumos ar dažādiem tirdzniecības partneriem, tādējādi radot tiem neizdevīgus konkurences apstākļus”.
3. Šis lūgums tika iesniegts saistībā ar strīdu starp MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia SA (turpmāk tekstā – “MEO”) un Autoridade da Concorrência (Konkurences iestāde, Portugāle) (turpmāk tekstā – “AdC”) par lēmumu par atstāšanu bez izskatīšanas, ko AdC pieņēma saistībā ar MEO sūdzību pret GDA – Cooperativa de Gestão dos Direitos dos Artistas Intérpretes Ou Executantes (Izpildītāju tiesību pārvaldes kooperatīvs, Portugāle) (turpmāk tekstā – “GDA”) par apgalvoto dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu mākslinieku vai izpildītāju autortiesību blakustiesību jomā.
4. Manuprāt, šī lieta sniedz iespēju precizēt, ka neatkarīgi no cenu diferencēšanas prakses pastāvēšanas, kas, skatot atsevišķi, no konkurences viedokļa nav problemātiska, dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu veido fakts, ka tāda rīcība kropļo konkurenci vai ietekmē tirdzniecības partneru konkurences stāvokli. Tādējādi bez visu šīs tiesvedības apstākļu analīzes nevar prezumēt, ka cenu diferencēšanas prakse rada “neizdevīgus konkurences apstākļus”, it īpaši, ja runa ir par tā dēvēto “otrā līmeņa” diskrimināciju.
Atbilstošās tiesību normas
Savienības tiesības
5. Regulas (EK) Nr. 1/2003 (2) 3. panta 1. punkta pēdējā teikumā ir noteikts, ka “dalībvalstu konkurences iestādēm vai valstu tiesām piemērojot valsts konkurences tiesību aktus jebkurai ļaunprātīgai izmantošanai, kas aizliegta ar [LESD 102. pantu], tās arī piemēro [LESD 102. pantu]”.
Portugāles tiesības
6. Novo Regime Juridíco da Concorrência(3) (Jaunais konkurences tiesiskais regulējums) 11. panta 1. punkta un 2. punkta c) apakšpunkta saturs ir tāds pats kā LESD 102. panta otrās daļas c) punktam.
Pamatlieta, prejudiciālie jautājumi un tiesvedība Tiesā
7. GDA ir mākslinieku un izpildītāju autortiesību kolektīvā pārvaldījuma bezpeļņas kooperatīvs, kas pārvalda savu biedru un tiem analogu ārvalstu organizāciju, ar kurām tai ir noslēgts līgums par pārstāvību un/vai savstarpību, biedru autortiesību blakustiesības.
8. Šādā kontekstā GDA galvenā darbība ir atlīdzības iekasēšana par blakustiesību izmantošanu un šo summu sadalīšana tiesību īpašniekiem. Lai gan tai nav likumīga monopola, tā ir vienīgā aktīvā organizācija Portugālē, kura kolektīvi pārvalda mākslinieku blakustiesības.
9. Starp tiem uzņēmumiem, kas izmanto reģistru, kurā iekļauti GDA biedri, kā arī tādu analogu ārvalstu organizāciju biedri, ar kurām GDA ir noslēgusi pārstāvības vai savstarpības līgumu, ir minēti televīzijas signāla un tā satura pārraidīšanas pakalpojuma sniedzēji patērētājam par noteiktu samaksu.
10. Prasītāja pamatlietā MEO ir viena no šādiem piegādātājiem, GDA kliente.
11. Saistībā ar vairumtirdzniecības pakalpojumiem laikposmā no 2008. līdz 2014. gadam GDA minētajiem piegādātājiem piemēroja trīs atšķirīgus tarifus. Laikposmā no 2010. gada līdz 2013. gadam GDA šos tarifus piemēroja vienlaikus.
12. No Tiesā iesniegtajiem lietas materiāliem izriet, ka MEO piemērotais tarifs izrietēja no 2012. gada 10. aprīļa lēmuma, ko atbilstīgi piemērojamām tiesību normām pieņēma šķīrējtiesa (4).
13. 2014. gada 24. jūnijā un 22. oktobrī PT Comunicações SA, MEO tiesiskais priekštecis, iesniedza AdC sūdzību pret GDA saistībā ar iespējamu dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu. MEO norādīja, ka šo ļaunprātīgo izmantošanu izraisījis tas, ka GDA noteica pārmērīgas cenas attiecībā uz mākslinieku un izpildītāju blakustiesību piemērošanu un ka turklāt GDA tai un citam klientam – NOS Comunicações SA (turpmāk tekstā – “NOS”) – piemēroja nevienlīdzīgus nosacījumus.
14. 2015. gada 19. martā AdC uzsāka izmeklēšanu, kuras rezultātā ar 2016. gada 3. marta lēmumu lieta tika izbeigta ar pamatojumu, ka faktos par procesa priekšmetu nebija norāžu, kas pietiekami pierādītu dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu.
15. AdC it īpaši norādīja, ka, pat ja pieņemtu, ka GDA tik tiešām bija dominējošs stāvoklis konkrētajā tirgū un ka attiecīgā rīcība tika uzskatīta par nevienlīdzīgu attieksmi pret līdzvērtīgiem pakalpojumiem, to tarifu diferencēšana, kurus piemēro dažādiem piekļuves televīzijai mazumtirdzniecības pakalpojumu sniedzējiem, un MEO un NOS vidējās izmaksas saistībā ar attiecīgo vairumtirdzniecības pakalpojumu neļauj secināt, ka pastāv konkurenci ierobežojoša iedarbība, kas it īpaši izriet no MEO konkurences situācijas stabilitātes zuduma.
16. Pēc AdC domām, nevarot uzskatīt, ka piekļuves televīzijas signālam mazumtirdzniecības pakalpojuma sniedzējam tiek radīti nelabvēlīgāki konkurences apstākļi salīdzinājumā ar citiem. Interpretācija, atbilstīgi kurai tikai kāda uzņēmuma, kurš atrodas dominējošā situācijā, diskriminējoša darbība ipso facto izraisītu LESD 102. panta otrās daļas c) punkta pārkāpumu, esot pretrunā Tiesas judikatūrai.
17. MEO cēla prasību par AdC lēmumu izbeigt lietu, it īpaši norādot, ka AdC ir kļūdaini interpretējusi LESD 102. panta otrās daļas c) punktu, jo tā nevis izvērtēja neizdevīgas konkurences kritēriju, kā tas interpretēts Tiesas judikatūrā, bet gan pārbaudīja, vai pastāv būtisks un izmērāms konkurences izkropļojums.
18. Iesniedzējtiesa uzskata, ka AdC lēmums par lietas izbeigšanu esot pamatots ar to, ka tarifu atšķirības attiecībā uz vidējām izmaksām esot nelielas, tādējādi šie tarifi nevarēja vājināt MEO konkurences situāciju un tā spēja segt starpību. Turklāt MEO tirgus daļa piekļuves televīzijas signālam abonēšanas mazumtirdzniecības pakalpojumā šajā pašā periodā esot pieaugusi (5).
19. Iesniedzējtiesa norāda, ka saistībā ar tiesvedību pamatlietā MEO iesniedza skaitļus par attiecīgi MEO un NOS segtajām izmaksām. Šīs tabulas, pirmkārt, attiecas uz kopējām izmaksām, kā arī uz vidējām izmaksām vienam patērētājam, proti, MEO un NOS, un, otrkārt, uz MEO peļņu un rentabilitāti attiecīgajā laikposmā, proti, no 2010. līdz 2013. gadam (6).
20. Iesniedzējtiesa uzskata, ka nav izslēgts, ka šīs cenu diferencēšanas dēļ ir ietekmēta MEO konkurētspēja. No Tiesas judikatūras izrietot, ka noteikta diskriminējoša rīcība pret tirdzniecības partneriem var būtībā izraisīt neizdevīgus konkurences apstākļus. Iesniedzējtiesa tomēr uzskata, ka Tiesa nav paudusi stingru viedokli par jēdzienu “neizdevīgi konkurences apstākļi” LESD 102. panta otrās daļas c) punkta piemērošanas nolūkā.
21. Šādā kontekstā Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Konkurences, regulēšanas un uzraudzības tiesa, Portugāle) nolēma apturēt tiesvedību un uzdot Tiesai šādus prejudiciālus jautājumus:
“1) Vai soda piemērošanas procedūrā – gadījumā, ja ir pierādījumi vai pazīmes, kas liecina par faktiem saistībā ar iespējamām tādas diskriminējošas tarifu prakses sekām, ko kāds dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums īsteno pret kādu no mazumtirdzniecības uzņēmumiem, kurš tiek nostādīts neizdevīgākā stāvoklī salīdzinājumā ar saviem konkurentiem, – šīs rīcības kvalificēšana par neizdevīgus konkurences apstākļus radošu LESD 102. panta [otrās daļas] c) punkta izpratnē paredz arī papildu vērtējumu par šo seku smagumu, zīmīgumu vai apmēru attiecībā uz skartā uzņēmuma konkurences stāvokli un/vai konkurētspēju, it īpaši saistībā ar tā spēju segt ar vairumtirdzniecības pakalpojumu saistīto izmaksu starpību?
2) Vai soda piemērošanas procedūrā – gadījumā, ja pastāvētu pierādījumi vai pazīmes, kas liecina, ka dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma īstenotās diskriminējošās tarifu prakses ietekme uz attiecīgā mazumtirdzniecības uzņēmuma veiktajām izmaksām, gūtajiem ieņēmumiem un sasniegto rentabilitāti ir ļoti nenozīmīga –, pareizi interpretējot LESD 102. panta [otrās daļas] c) punktu un spriedumu[, 2007. gada 15. marts, British Airways/Komisija (C‑95/04 P, EU:C:2007:166, 146.–148. punkts), un 2009. gada 9. septembris, Clearstream/Komisija (T‑301/04, EU:T:2009:317)] judikatūru, ir jāuzskata, ka nav pazīmju, kas liecina par dominējoša stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu un aizliegtu praksi?
3) Vai turpretim šis vienīgais apstāklis neļauj liegt attiecīgo rīcību uzskatīt par dominējoša stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu un aizliegtu praksi LESD 102. panta [otrās daļās] c) punkta izpratnē un tam ir nozīme, tikai nosakot pārkāpumu izdarījušā uzņēmuma atbildības un soda apmēru?
4) Vai LESD 102. panta [otrās daļas] c) punktā iekļautais formulējums, atbilstoši kuram šis apstāklis rada neizdevīgus konkurences apstākļus, ir jāinterpretē tādējādi, ka no diskriminācijas izrietošai priekšrocībai pašai ir jāatbilst kādam minimālam attiecīgā uzņēmuma izmaksu struktūras apmēram?
5) Vai LESD 102. panta [otrās daļas] c) punktā iekļautais formulējums, atbilstoši kuram šis apstāklis rada neizdevīgus konkurences apstākļus, ir jāinterpretē tādējādi, ka no diskriminācijas izrietošajai priekšrocībai pašai ir jāatbilst kādai minimālai starpībai starp attiecīgajā vairumtirdzniecības pakalpojumā konkurējošo uzņēmumu vidējām izmaksām?
6) Vai LESD 102. panta [otrās daļas] c) punktā iekļautais formulējums, atbilstoši kuram šis fakts rada neizdevīgus konkurences apstākļus, var tikt interpretēts tādējādi, ka, lai strīdīgo rīcību atzītu par aizliegtu praksi, no diskriminācijas izrietošajai priekšrocībai attiecīgajā tirgū un pakalpojuma jomā pašai ir jābūt lielākai par atšķirību, kas norādīta iepriekš minētajā 5., 6. un 7. tabulā?
7) Kā – gadījumā, ja uz kādu no 4. līdz 6. jautājumam tiktu atbildēts apstiprinoši, – būtu nosakāma šī robežvērtība, kādā neizdevīgie apstākļi ietekmē attiecīgā mazumtirdzniecības pakalpojuma sniegšanā konkurējošo uzņēmumu izmaksu struktūru vai vidējās izmaksās?
8) Ja šī robežvērtība tiek noteikta – vai tas, ka tā netiek sasniegta katru gadu, ļauj atspēkot no sprieduma[, 2009. gada 9. septembris, Clearstream/Komisija (T‑301/04, EU:T:2009:317)] izrietošo prezumpciju, ka tas, kauzņēmums, kuram ir faktisks monopols augšupējā tirgū, nepārtraukti piecu gadu periodā par līdzvērtīgiem pakalpojumiem piemēro darījuma partnerim atšķirīgas cenas, nevar šim darījuma partnerim neradīt konkurencei nelabvēlīgu stāvokli?”
22. MEO, GDA, Portugāles un Spānijas valdības, kā arī Eiropas Komisija iesniedza rakstveida apsvērumus.
23. Tiesas sēde, kurā piedalījās MEO, GDA, Spānijas Karaliste, kā arī Komisija, notika 2017. gada 5. oktobrī.
Tiesā iesniegto apsvērumu kopsavilkums
24. Kopumā ieinteresētās puses uzskatīja, ka prejudiciālie jautājumi jāskata kopā. Šīs puses pievērsa uzmanību jautājumam, vai, lai konstatētu neizdevīgu konkurences apstākļu pastāvēšanu LESD 102. panta otrās daļas c) punkta izpratnē, var prezumēt, ka cenu diferencēšana var radīt konkurences izkropļojumus, vai, gluži otrādi, konkurences iestādei jāpierāda, ka tā uzņēmuma konkurētspēja, kurš ir neizdevīgākā stāvoklī, inkriminētās rīcības rezultātā ir samazinājusies. Saistībā ar šo vērtējumu tiek diskutēts, pirmkārt, par elementiem, kuri jāņem vērā, un, otrkārt, par to, ka ietekmei (iespējamai vai reālai, atbilstīgi katras puses uzskatam) uz konkurenci ir jābūt nozīmīgai.
25. Attiecībā uz jēdzienu “neizdevīgi konkurences apstākļi” ieinteresētās puses ir vienisprātis par to, ka atbilstīgi Tiesas judikatūrai konkurences iespējamas ietekmēšanas esamība vispārīgi ir jāizvērtē katrā gadījumā atsevišķi un ka nepastāv robežvērtība vai noteikta norma, lai noteiktu šādu ietekmēšanu.
26. Tomēr viedokļi atšķiras par to, vai un kādā mērā ir jāpierāda pret konkurenci vērsta konkrēta iedarbība, vai arī, gluži otrādi, šāda neizdevīguma esamībai ir jābūt iespējamai gadījumā, ja dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums piemēro diferencētus tarifus saviem tirdzniecības partneriem lejupējā tirgū.
27. No vienas puses, GDA un Portugāles valdība uzskata, ka ir jāņem vērā konkrēta diferencēto cenu ietekme uz MEO konkurētspēju.
28. Gan no pieejas, ko iesaka Komisija un ko tā izteikusi vairākos ziņojumos un paziņojumos, sākot ar 2003. gadu, gan arī no Eiropas Savienības Tiesas un Vispārējās tiesas judikatūras izriet, ka ir jāņem vērā apgalvoti ļaunprātīgās rīcības pret konkurenci vērstā iedarbība tirgū. Lai tarifu piemērošanas praksi varētu kvalificēt kā ļaunprātīgu, ir nepieciešams, lai patiešām būtu kropļota konkurence starp attiecīgajiem pakalpojumu sniedzējiem un šo kropļojumu dēļ daži pakalpojumi sniedzēji ciestu no neizdevīgas konkurences. Tādējādi “vienkārša” diskriminējošu cenu prakse pati par sevi neesot pietiekama, lai varētu konstatēt ļaunprātīgu izmantošanu LESD 102. panta otrās daļas c) punkta izpratnē.
29. No otras puses, Spānijas valdība (7) un MEO sliecas uz tādu LESD 102. panta otrās daļas c) punkta interpretāciju, atbilstīgi kurai – ar dažām niansēm – tas, ka tāda monopola situācijā esoša pārvaldības sabiedrība kā GDA, piemērojot izdevīgākus nosacījumus, piešķir izdevīgāku pozīciju vienam lietotājam salīdzinājumā ar tā konkurentiem tajā pašā lejupējā tirgū, var radīt neizdevīgu konkurenci vai konkurences kropļojumu.
30. Attiecībā uz tiem elementiem, kuri jāņem vērā, lai noteiktu, vai tāda rīcība kā GDA rīcība pamatlietā var radīt pret konkurenci vērstu ietekmi, MEO norāda, ka GDA ir monopols un ka televīzijas pakalpojumu sniedzējiem, lai iegūtu licences, kas ļauj izplatīt aizsargātos darbus, jāsadarbojas ar GDA. Tāpēc GDA atrodas spēcīgā sarunu pozīcijā. MEO uzskata, ka uzņēmumam, kurš atrodas faktiskā monopola situācijā, ir īpaša atbildība raudzīties, lai tā tirdzniecības partneriem tiktu piemēroti vienlīdzīgi nosacījumi. MEO uzskata, ka šī atbildība liek GDA pamatot savu rīcību, ko GDA neesot izdarījusi. Visbeidzot, MEO uzskata, ka ir svarīgi ņemt vērā diskriminācijas ilgumu.
31. Šajā sakarā Spānijas valdība uzsver, ka tādos gadījumos, kāds ir šajā tiesvedībā, neizdevīgumu it īpaši izraisa tas, ka pārvaldības sabiedrību piešķirtās licences ir būtisks elements attiecīgo lietotāju gala pakalpojumu sniegšanā.
Vērtējums
32. Uz prejudiciālajiem jautājumiem, kādus tos formulējusi iesniedzējtiesa, pēc manām domām, ir jāsniedz vispārēja atbilde, jo tie galvenokārt attiecas uz jautājumu par to, vai LESD 102. panta otrās daļas c) punktā minētais jēdziens “neizdevīgi konkurences apstākļi” paredz pārbaudīt rīcības un/vai cenu diferencētas piemērošanas ietekmi uz skartā uzņēmuma konkurences stāvokli.
33. Pirms pievēršos šai problēmai, es vispirms vēlos izklāstīt dažus jautājumus, kuri, lai gan tie attiecas uz aspektiem, ko iesniedzējtiesa precīzi nenorāda, attiecas uz LESD 102. panta piemērojamību šajā tiesvedībā.
34. Pēc tam es sniegšu to būtisko apsvērumu ievada izklāstu, kuriem, pēc manām domām, vajadzētu būt šīs cenu diferencēšanas prakses vērtējuma pamatā, par ko tiek apgalvots, ka tā ir dominējošās situācijas ļaunprātīga izmantošana. Šajā kontekstā es norādīšu, vai un kādos apstākļos uz tarifu diskriminācijas “otrā līmeņa” praksi var attiekties LESD 102. panta otrās daļas c) punkts. Precizēšu iemeslus, kuru dēļ nevar prezumēt, ka šāda prakse pēc sava rakstura ir ļaunprātīga stāvokļa izmantošana vai ka, gluži pretēji, ir nepieciešams konkrēti pierādīt šādas rīcības ietekmi uz konkurenci.
35. Tieši ņemot vērā visus šos apsvērumus, es visbeidzot pievērsīšos tam, ciktāl nevienlīdzīgu nosacījumu piemērošana vienlīdzīgiem pakalpojumiem, ko īsteno tāds uzņēmums, par kuru tiek apgalvots, ka tam ir dominējošs stāvoklis, var radīt neizdevīgus konkurences apstākļus.
Vispārīgi apsvērumi par LESD 102. panta piemērojamību izskatāmajā lietā
36. Ir jāuzsver, ka šī lieta attiecas uz īpašu faktu kopumu, kuru var aprakstīt šādi.
37. MEO, televīzijas pakalpojumu sniedzēja Portugāles tirgū, iesniedzējtiesā apstrīdēja AdC lēmumu par tā lietas izbeigšanu. Šī sūdzība bija vērsta pret apgalvoti ļaunprātīgo GDA – autortiesību blakustiesību pārvaldības sabiedrības – rīcību, ko esot veidojusi diferencētu tarifu piemērošana licenču iegūšanai laikposmā no 2010. līdz 2013. gadam.
38. MEO uzskata, ka NOS uzņēmumam, kurš tieši konkurē ar MEO, šajā laikposmā esot piešķirti izdevīgāki tarifi. MEO iesniegtā sūdzība AdC attiecās arī uz apgalvotu dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu, kura izrietēja no tā, ka GDA praktizēja diskriminējošu tarifu piemērošanu lejupējā tirgū, kas saistīts ar mākslinieku un izpildītāju blakustiesību kolektīvās tirdzniecības pakalpojumiem.
39. Šādā gadījumā un kā to norādīja iesniedzējtiesa, pamatojot ar skaitļos izteiktiem datiem, šķiet, ka apgalvotie MEO neizdevīgie apstākļi saistībā ar tām summām, kas samaksātas par to darbu izmantošanu, kuri aizsargāti ar autortiesībām un blakustiesībām, nav samazinājusi tās tirgus daļu. Gluži otrādi, MEO tirgus daļa esot palielinājusies un laikposmā no 2010. gada līdz 2013. gadam no aptuveni 25 % un esot sasniegusi līmeni, kas pārsniedz 40 %. Turpretim NOS tirgus daļa šajā pašā laikposmā esot samazinājusies no līmeņa, kas augtāks par 60 %, līdz līmenim, kas zemāks par 45 %.
40. Ir svarīgi arī pieminēt, ka šī cenu noteikšana atbilstīgi piemērojamiem valsts tiesību aktiem tika veikta ar šķīrējtiesas nolēmumu, jo GDA neizdevās vienoties ar MEO.
41. Šajā gadījumā šķiet, ka iesniedzējtiesa par pamatu ir ņēmusi postulātu, ka jautājums bija vienīgi par to, vai tādēļ, lai secinātu, ka pastāv dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana, ko izraisījusi dažādu cenu piemērošana līdzvērtīgiem pakalpojumiem, vajadzēja konkrēti izteikties par apstrīdētās prakses ietekmi uz konkurenci vai, gluži pretēji, varēja prezumēt, ka šāda prakse ir pretrunā LESD 102. panta otrās daļas c) punktam.
42. Šajā ziņā šķiet, ka iesniedzējtiesa ir uzskatījusi, ka citi LESD 102. panta piemērošanas nosacījumi bija ievēroti. It īpaši tā uzskata par pierādītu to, ka, pirmkārt, GDA ir organizācija, kura atrodas dominējošā stāvoklī, un, otrkārt, ka tā attiecībā uz saviem tirdzniecības partneriem “līdzvērtīgiem pakalpojumiem” ir piemērojusi nevienlīdzīgus nosacījumus.
43. Iepazīstoties ar Tiesā iesniegtajiem lietas materiāliem, man šķiet, ka gan GDA dominējošā stāvokļa esamība patiešām konkrētajā tirgū, gan nevienlīdzīgu cenu noteikšanas “līdzvērtīgiem pakalpojumiem” esamība ir jāvērtē piesardzīgi.
44. Šaubas, kas radušās šajā sakarā, varētu padarīt hipotētiskus tos uzdotos prejudiciālos jautājumus, kuri attiecas tikai uz “neizdevīgu konkurences apstākļu” identificēšanu LESD 102. panta otrās daļas c) punkta izpratnē.
45. Vispirms – es uzskatu, ka var uzdot jautājumu par to, vai GDA stāvoklis patiešāmir dominējošs atbilstošajā vairumtirdzniecības [pakalpojumu] tirgū izskatāmajā lietā.
46. Šajā ziņā ir norādīts, ka GDA apstrīdēja tieši premisu, atbilstīgi kurai tai esot dominējošs stāvoklis atbilstošajā tirgū, lai gan GDAde facto ir vienīgā organizācija Portugālē, kas pārvalda autortiesību blakustiesības.
47. Šajā sakarā GDA norādīja, ka tā nespēj izdarīt komerciālu spiedienu uz saviem galvenajiem partneriem MEO un NOS. Vispirms, šie uzņēmumi esot spēcīgs “duopols”. Pēc tam, tarifu veidošanu nosakot valsts tiesību akti, kas paredz pusēm pienākumu vērsties šķīrējtiesā, ja nav panākta vienošanās. Visbeidzot, tā kā GDA nav vertikāli integrēta, tai nav nekādu interešu ne augšupējos, ne lejupējos tirgos. Gluži pretēji, MEO izstumšana no tirgus vai tās konkurences stāvokļa vājināšana salīdzinājumā ar NOS tai būtu neizdevīga. Šādos apstākļos dominējošā stāvokļa neesot, nemaz nerunājot par šā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu.
48. Atgādinu, ka GDA ir mākslinieku kolektīvo tiesību bezpeļņas pārvaldības organizācija, kuras mērķis ir īstenot to personu, kuras tā pārstāv, un līdzīgu ārvalstu organizāciju locekļu autortiesību blakustiesību pārvaldību. Vieni no tās galvenajiem klientiem ir piekļuves televīzijas signālam abonēšanas mazumtirdzniecības pakalpojumu sniedzēji Portugālē, tostarp MEO un NOS, kas attiecīgajā laikposmā kopā veido duopolu.
49. Šajā kontekstā šķiet, ka GDA ir ļoti atkarīga no atlīdzības par tiem pakalpojumiem, kurus tā sniedz šiem diviem uzņēmumiem.
50. Turklāt, kā izriet no lietas materiāliem un kā savā nolēmumā atzīmēja AdC, pastāvot norādes, atbilstoši kurām piekļuves televīzijas signālam abonēšanas pakalpojuma sniedzējiem ir ietekme sarunu procesā, kas var līdzsvarot GDA ietekmi. Šīs norādes, ko, cik es izprotu lietas materiālus, MEO neapstrīdēja (8), it īpaši ir saziņa starp GDA un piekļuves televīzijas signālam abonēšanas mazumtirdzniecības pakalpojumu sniedzējiem, lai noteiktu to tarifu, kuru GDA tiem piemērojusi, sākot ar 2014. gada 1. janvāri, saistībā ar attiecīgo vairumtirdzniecības pakalpojumu.
51. Lai gan pašlaik GDA ir vienīgā organizācija Portugālē, kas pārvalda mākslinieku vai izpildītāju kolektīvās tiesības, šis apstāklis nenozīmē, ka tai patiešām ir dominējošais stāvoklis, jo tai nav tādas ietekmes tirgū, kas tai ļautu rīkoties neatkarīgi no tās tirdzniecības partneriem.
52. Ir labi zināms, ka LESD 102. panta mērķis ir uzņēmuma ietekmes tirgū kontrole. Lai uzņēmuma stāvokli raksturotu kā dominējošu, nepietiek tikai ar atsauci uz tā daļu skaidri noteiktā tirgū, bet jāatsaucas uz ekonomisko ietekmi, kas tam ir tā [dominējošā] stāvokļa dēļ.
53. Tādējādi dominējošais stāvoklis ir definēts kā ekonomiskās ietekmes stāvoklis, kas vienam vai vairākiem uzņēmumiem sniedz iespēju darboties neatkarīgi un ievērojamā apmērā attiecībā pret to konkurentiem, klientiem un – galu galā – patērētājiem (9). Šāda situācija parasti rodas, ja uzņēmums vai uzņēmumu grupa nodrošina nozīmīgu pakalpojumu daļu noteiktā tirgū, ar nosacījumu, ka citi novērtējuma gaitā vērtētie faktori (piemēram, šķēršļi ienākšanai tirgū, klientu reaģēšanas spēja utt.) darbojas tajā pašā virzienā (10).
54. Turklāt var rasties jautājums, kāda no konkurences viedokļa ir GDA interese noteikt diskriminējošas cenas, lai ierobežotu vai vājinātu viena tās klienta konkurences stāvokli. Tā kā tai nav nekādu savu interešu aizstāvēties lejupējā tirgū, kurā aktīvi darbojās MEO un NOS, tās vienīgās intereses, šķiet, ir veicināt savus ieņēmumus, nosakot cenas, ko individuāli un divpusēji apspriež ar šiem piegādātājiem.
55. Ja kāds uzņēmums konkrētajā gadījumā no konkurences viedokļa gūs peļņu no iespējamas diskriminācijas, kas veikta lejupējā tirgū, tas visdrīzāk būs operators, kurš guvis labumu no apgalvotām zemākām cenām, šajā gadījumā – NOS. Man savukārt ir grūti izprast, kā šāda diferencēšana var būt tieši vai netieši labvēlīga GDA. Šo pēdējo aspektu es precīzāk skatīšu nākamajos punktos.
56. Otrkārt, es, turpinot iepriekšējos apsvērumus, vēlos noskaidrot, vai šis gadījums tiešām attiecas uz “līdzvērtīgu pakalpojumu” sniegšanu, piemērojot “nevienlīdzīgus nosacījumus” LESD 102. punkta otrās daļas c) punkta izpratnē, – un līdz ar to drīzāk uz “diskrimināciju”, nevis objektīvu “diferencēšanu” – saistībā ar blakustiesību sniegšanu MEO un NOS.
57. Kā izriet no judikatūras, darījumu līdzvērtība jānosaka, ņemot vērā visus tirgū pastāvošos apstākļus (11). Šajos nosacījumos it īpaši iekļauts laika aspekts tajā ziņā, ka cena, kas noteikta kāda pakalpojuma sniegšanai, laika gaitā var mainīties, ņemot vērā noteikumus tirgū un kritērijus, kas izmantoti [šīs cenas] veidošanā. Citiem vārdiem sakot, tas, ka pakalpojumi tiek sniegti dažādā laikā, darījumus var padarīt nelīdzvērtīgus (12).
58. Turklāt no Tiesai iesniegtajiem materiāliem izriet, ka cenu veidošana un citi līgumu nosacījumi attiecībā uz blakustiesībām, kuras GDA pārdod, nosaka likums, ar kuru pusēm, ja nav panākta vienošanās, ir noteikts pienākums vērsties šķīrējtiesā. Šādā gadījumā un kā bija attiecībā uz cenām, kas tika noteiktas MEO, GDA tikai piemēro ar šķīrējtiesas nolēmumu piemērotās cenas. Es uzskatu, ka cenas, kuras GDA piemēro attiecīgi MEO un NOS, ir noteiktas a priori atšķirīgos apstākļos.
59. Visbeidzot, šķiet, ka pamatlietai ir raksturīgas vairākas neskaidrības par LESD 102. panta piemērojamību, proti, neskaidrības, kas pārsniedz jautājumu par “neizdevīgu konkurences apstākļu” identificēšanu. It īpaši, ir ļoti delikāti sodīt uzņēmumu par to, ka tas ļaunprātīgi izmantojis savu apgalvoto dominējošo stāvokli, to cenu diferencēšanas dēļ, kas piemērotas partneriem lejupējā tirgū, lai gan tas nedarbojas šajā tirgū un tas gūst tiešu labumu no konkurences starp šiem partneriem. Šīs neskaidrības vēl jo vairāk pamato piesardzību, pārbaudot strīdīgo cenu diferencēšanas praksi.
Cenu diferencēšanas prakse ir stāvokļa ļaunprātīga izmantošana tikai tad, ja tā rada neizdevīgus konkurences apstākļus, bet tas prasa konkrētu šīs prakses ietekmes pārbaudi, ņemot vērā visus atbilstošos apstākļus
60. Pat pieņemot – kas ir jāpārbauda iesniedzējtiesai –, ka no izskatāmās lietas faktiem var secināt, pirmkārt, ka GDA stāvoklis ir dominējošs attiecīgajā vairumtirdzniecības tirgū un, otrkārt, ka apstrīdētā rīcība jāuzskata par nevienlīdzīgu attieksmi pret līdzvērtīgiem pakalpojumiem, šķiet, ka iestādei, kas atbild par konkurenci, noteikti ir jānosaka, ka šo traucējumu dēļ daži tirdzniecības partneri cieš no neizdevīgiem konkurences apstākļiem. Šādu neizdevīgu apstākļu esamību nekādā gadījumā nedrīkst prezumēt, bet tā katrā gadījumā, un it īpaši, ja pastāv otrā līmeņa tarifu diskriminācija, prasa apstrīdētās prakses ietekmes izvērtēšanu, ņemot vērā visus apstākļus šajā tiesvedībā.
Konkurences tiesību aspektā tarifu diskriminācijas prakse pati par sevi nav problēma
61. Kopumā ir svarīgi atgādināt, ka diskriminācija, tostarp diskriminācija cenu noteikšanā, pati par sevi nav problēma no konkurences tiesību viedokļa. Tas tādēļ, ka cenu diskriminācija ne vienmēr kaitē konkurencei. Gluži pretēji, kā par to tostarp liecina (veltīgie) oficiālie centieni vērsties pie Amerikas Savienotajām Valstīm attiecībā uz tiesību normu, kuras mērķis ir aizliegt šādu diskrimināciju, kas iekļauta 1936. gada Robinson Patman aktā (13), gluži vienkārši aizliegt tarifu diskriminēšanu var izrādīties kaitējoši, raugoties no saimnieciskās efektivitātes un patērētāja labklājības viedokļa.
62. Ir labi zināms, ka diskriminācijas praksei un it īpaši tarifu diferencēšanas praksei ir divējāda ietekme uz konkurenci. Šādas prakses sekas var būt saimnieciskās efektivitātes un patērētāju labklājības nostiprināšana – šie mērķi, pēc manām domām, nav jāizlaiž no redzes loka, kad ir jāpiemēro konkurences noteikumi, un tie katrā gadījumā atšķiras no apsvērumiem par taisnīgumu. Kā daudzkārtēji ir nospriedusi Tiesa, konkurences noteikumu mērķis ir aizstāvēt konkurenci, nevis konkurentus (14).
63. Gan karteļu tiesību vai dominējošās situācijas ļaunprātīgas izmantošanas aspektā tarifu diskriminācija būtu jāsoda tikai ar nosacījumu, ka tā izraisa faktisku vai iespējamu pret konkurenci vērstu ietekmi. Šādas ietekmes identificēšanu nevar sajaukt ar tādu uzņēmēju tūlītēji izjustu vai pat ciestu kaitējumu, kuriem noteiktas augstākās cenas, lai iegādātos preci vai pakalpojumu. To, ka uzņēmumam noteikta tāda cena preces vai pakalpojuma iegādei, kas ir augstāka par to, kura piemērota vienam vai vairākiem konkurējošiem uzņēmumiem, var kvalificēt par neizdevīgu situāciju, taču tā obligāti neizraisa “neizdevīgus konkurences apstākļus”.
64. Līdz ar to, pat ja pieņem, ka uzņēmumam noteikti augstāki tarifi nekā tie, kurus piemēro citiem uzņēmumiem, un tādēļ tas tiek diskriminēts (vai tas uzskata, ka tiek diskriminēts), šo rīcību saskaņā ar šo tiesību normu var sodīt tikai tad, ja ir noskaidrots, ka tā ierobežo konkurenci un apdraud patērētāju labklājību.
65. Tiesību aktos, kas saistīti ar dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu, tarifu diskriminēšanas prakse it īpaši ļauj uzņēmumam, kuram ir šāds stāvoklis, piedāvāt savas preces un pakalpojumus lielākam skaitam patērētāju, piemēram tiem, kuru pirktspēja ir mazāka. Tādā pat veidā uzņēmuma – pat dominējoša – klients principā būs mudināts pārdot vairāk, lai varētu iegūt “lojalitāti radošu” atlaidi, un, lai to izdarītu, viņš savukārt tiks mudināts samazināt cenas un tātad ierobežot cenu starpību, kas galu galā labvēlīgi ietekmē patērētāju. Šajā kontekstā ir jāuzsver, ka uzņēmēju spēja izmantot savu ietekmi sarunu procesā, lai iegūtu labākos nosacījumus attiecībā uz tarifiem un samazinātu savas izmaksas, ir svarīgs konkurences parametrs (15). Visbeidzot, cenu diferencēšana var būt ļoti svarīgs konkurences veicināšanas vektors.
66. Konkrētāk attiecībā uz jautājumu par to, vai cenu diskriminācijas prakse, ko uzņēmums piemēro saviem “tirdzniecības partneriem”, kas visbiežāk ir tā klienti, kuri darbojas lejupējā tirgū, var būt dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana, es atgādinu, ka ar LESD 102. panta otrās daļas c) punktu uzņēmumiem, kas ir dominējošā stāvoklī, ir nepārprotami aizliegts šādiem partneriem piemērot nevienlīdzīgus nosacījumus līdzvērtīgiem pakalpojumiem, “viņiem radot neizdevīgus konkurences apstākļus”.
67. Pretēji tam, uz ko varētu norādīt virspusēja analīze, ar LESD 102. panta otrās daļas c) punktu monopola turētājiem vai tiem, kam ir dominējošs stāvoklis, netiek uzlikts pienākums tirdzniecības partneriem piemērot vienādus tarifus.
68. Tādējādi no paša šīs tiesību normas formulējuma izriet, ka uz tarifu diskrimināciju, kuru dominējošais uzņēmums īsteno pret saviem tirdzniecības partneriem, var attiekties aizliegums ļaunprātīgi izmantot dominējošo stāvokli tad un tikai tad, ja šī diskriminācija kropļo konkurenci starp šiem partneriem.
69. Galu galā, šīs tiesību normas stingra piemērošana prasa, pirmkārt, konstatēt, ka pastāv konkurences attiecības starp dominējošā uzņēmuma tirdzniecības partneriem, un, otrkārt, parādīt, ka šā uzņēmuma rīcība patiešām kropļo konkurenci starp attiecīgajiem uzņēmumiem (16). To sīkāk skatīšu turpmākajā izklāstā.
Uz otrā līmeņa tarifu diskriminācijas praksi LESD 102. panta otrās daļas c) punkts var attiekties tikai pēc šīs diskriminācijas pārbaudes, ņemot vērā visus lietas apstākļus
70. Pakāpeniski gan to iestāžu, kuras ir atbildīgas par konkurenci, lēmumu pieņemšanas praksē, gan jaunākajā Tiesas judikatūrā (17) ir apstiprinājies, ka tad, kad ir jāizvērtē uzņēmuma rīcība, ņemot vērā LESD 102. pantu, nevar prezumēt konkurences ierobežošanu. Lai secinātu, ka šāda ierobežošana pastāv, visos gadījumos ir jāveic inkriminētā pasākuma reālas vai iespējamas ietekmes pārbaude, ņemot vērā visus konkrētā gadījuma apstākļus.
71. Ja jautājums ir par diskriminējošu tarifu praksi, izvērtēšana, kura jāveic, ir ļoti atšķirīga atkarībā no tā, vai tiek izvērtēta “pirmā līmeņa” vai “otrā līmeņa” diskriminācija.
72. Pirmā līmeņa diskriminācija shematiski nozīmē to diskrimināciju, kura notiek attiecībā uz dominējošā uzņēmuma konkurentiem. Tā visbiežāk ir diskriminējoša tarifu prakse, kas domāta konkurējošo uzņēmēju klientu piesaistīšanai, piemēram, plēsonīgas cenas, diferencētas atlaides vai arī rīcība cenu starpības samazināšanai. Tā visbiežāk attiecas uz visu cenu noteikšanas praksi, lai izstumtu tos uzņēmējus, kas darbojas tajā pašā tirgū un tajā pašā līmenī (vertikāli), kurā darbojas dominējošais uzņēmums, vai arī vājinātu šo uzņēmēju konkurences situāciju.
73. Šī pirmā līmeņa diskriminējošo tarifu prakse tās tūlītējas izstumjošās ietekmes dēļ, kas tai var būt, ir tā, ar kuru parasti saskaras par konkurenci atbildīgās iestādes un tiesas.
74. Otrā līmeņa diskriminācija, uz kuru galvenokārt attiecas LESD 102. panta otrās daļas c) punkts, attiecas uz to diskrimināciju, kas skar šā uzņēmuma “tirdzniecības partnerus” lejupējos vai augšupējos tirgos. Tā it īpaši attiecas uz gadījumu, kad dominējošs uzņēmums nolemj saviem klientiem, proti, tiem uzņēmumiem, kas nav tiešās konkurences attiecībās ar šo uzņēmumu, piemērot dažādas cenas. Ar šo tiesību normu tiek izslēgta uzņēmuma, kurš atrodas dominējošā stāvoklī, tāda komerciālā rīcība, kas kropļo konkurenci augšupējā un lejupējā tirgū, proti, konkurenci starp piegādātājiem vai šā uzņēmuma klientiem. Minētā uzņēmuma darījumu partneriem nedrīkst radīt labvēlīgākus vai nelabvēlīgākus apstākļus to savstarpējā konkurencē (18).
75. Runājot par šī pēdējā veida diskrimināciju, izslēgšanas no konkurences procesa vai tā ierobežošanas ietekme ne vienmēr ir skaidri pamanāma. Gluži otrādi, uzņēmums, kurš darbojas augšupejoši, principā pilnībā gūst labumu no konkurences lejupējā tirgū.
76. Pēc manām domām un kā norādīts daudzos teorētiskos pētījumos, kad tiek vērtēta tāda tarifu diskriminācija LESD 102. panta otrās daļas c) punkta piemērošanas nolūkā, kāda ir apstrīdēta izskatāmajā lietā, uzreiz ir jānosaka atšķirība starp uzņēmumiem, kuri integrēti vertikāli un ir ieinteresēti izspiest konkurentus lejupējā tirgū, un tiem, kuriem nav šādas intereses.
77. Gadījumā, kad uzņēmums ir vertikāli integrēts, tas, ka dominējošais uzņēmums augšupējā un lejupējā tirgū piemēro diskriminējošas cenas, faktiski līdzinās pirmā līmeņa diskriminācijai, kas netieši skar šā uzņēmuma konkurentus. Šāda diskriminācija var vājināt dominējošā uzņēmuma konkurentus lejupējā tirgū.
78. Lieta, kurā pasludināts spriedums Deutsche Bahn/Komisija (19), labi parāda to konkurenci ierobežojošo ietekmi, kādu var radīt vienlaikus gan pirmā, gan otrā līmeņa tarifu diskriminācija, kuru veic vertikāli integrēts uzņēmums. Piemērojot atšķirīgus tarifus konteineru pārvadātājiem, kas darbojas tā dēvētajos Rietumu maršrutos, par līdzvērtīgiem pakalpojumiem, kuri saistīti ar dzelzceļa infrastruktūru izmantošanu, Deutsche Bahn AG saviem tirdzniecības partneriem nenovēršami ir radījusi neizdevīgus konkurences noteikumus salīdzinājumā ar tiem, kādi ir “Deutsche Bahn” un tās meitasuzņēmumiem (20).
79. Savukārt, ja uzņēmums, kas atrodas dominējošā stāvoklī, nav vertikāli integrēts un ja tas nav gadījums, kurā runa ir par valsts iestāžu rīcību, kas tieši vai netieši izraisa ģeogrāfiskas [tirgus] sadales efektu vai diskrimināciju valstspiederības dēļ (21), var jautāt, kādu labumu šis uzņēmums plāno gūt no diskriminācijas, kuras mērķis ir vienam tā tirdzniecības partnerim radīt neizdevīgus noteikumus lejupējā tirgū. Šāds uzņēmums kā attiecīgo preču un pakalpojumu pārdevējs ir ieinteresēts, lai šajā tirgū būtu liela konkurence, kas ļautu saglabāt tā ietekmi sarunu procesā. Gadījumā, kad – kā pamatlietā – uzņēmums, kurš atrodas dominējošā stāvoklī, nekonkurē ar saviem klientiem lejupējā tirgū, nav viegli pateikt, kādu vēl iemeslu dēļ lai šis uzņēmums piemērotu diskriminējošas cenas, kā vien tieša tā klientu izmantošana. Šādam uzņēmumam, šķiet, nebūtu saprātīgi mazināt konkurences spiedienu, kas pastāv starp šā uzņēmuma tirdzniecības partneriem lejupējā tirgū.
80. Tas arī pavisam noteikti izskaidro to, ka ļoti reti ir lietas, kas attiecas tikai uz otrā līmeņa diskrimināciju, proti, uz situācijām, kad dominējošajam uzņēmumam (kas nav vertikāli integrēts) pirmšķietami nav nekādas intereses izstumt savus partnerus lejupējā tirgū, kā tas ir pamatlietā (22).
81. Turklāt jānorāda, ka saistībā ar lietām, kuras izskatījusi Tiesa, apsvērumi par LESD 102. panta otrās daļas c) punkta piemērojamību ir ļoti lakoniski un katrā ziņā neļauj noteikt skaidras interpretācijas līnijas attiecībā uz “neizdevīgiem konkurences apstākļiem” šīs tiesību normas izpratnē.
82. Šajā ziņā ir vērts pieminēt spriedumu Kanal 5 un TV 4 (23), kas attiecas uz izskatāmajai lietai visumā līdzīgu gadījumu. Šīs lietas priekšmets bija strīds starp Kanal 5 Ltd un TV 4 AB, no vienas puses, un Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM) upa (Mūzikas autortiesību kolektīvās pārvaldes organizācija, Zviedrija), no otras puses, par atlīdzības aprēķina modeli, ko tā piemēro par muzikālu darbu, kuri aizsargāti ar autortiesībām, izmantošanu televīzijas pārraidēs.
83. Tiesa, lūgta noteikt, vai apstāklis, ka autortiesību kolektīvās pārvaldes organizācija atlīdzību, kas saņemta kā samaksa par muzikālu darbu, kuri aizsargāti ar autortiesībām, izmantošanu televīzijas pārraidēs, aprēķina atšķirīgā veidā atkarībā no tā, vai tās ir privātās televīzijas sabiedrības vai sabiedriskās televīzijas uzņēmums, ir EKL 82. panta otrās daļas c) punkta (kas kļuvis par LESD 102. punkta otrās daļas c) punktu) pārkāpums, faktiski nav izteikusies par šīs tarifu diskriminācijas un, iespējams, lejupējā tirgū novēroto neizdevīgo konkurences apstākļu saikni. Tā turklāt atgādināja, ka iesniedzējtiesai jāveic noteikts skaits pārbaužu, lai piemērotu šo tiesību normu.
84. Šajā sakarā arī jānorāda, ka Komisijas un Eiropas Savienības tiesu pieeja bieži vien nozīmē to, ka šī tiesību norma tiek piemērota pirmā līmeņa diskriminācijas situācijā, proti, situācijā, kurā nav konstatēts, ka pastāv “neizdevīgi konkurences apstākļi”, kas tomēr ir izraisījis juridiskajā literatūrā paustu kritiku, kura vērsta uz to, lai stingrāk piemērotu noteikumus, kas tieši izriet no šīs tiesību normas formulējuma (24). Daži komentētāji aicina īstenot stingrāku pieeju tarifu diskriminācijai, kas noteikta LESD 102. panta otrās daļas c) punktā, vai šajā kontekstā iesaka katrā gadījumā atsevišķi izvērtēt visus būtiskos apstākļus (25).
85. Turklāt, aicināta precizēt prasību, kuras attiecas uz konstatētiem neizdevīgiem konkurences apstākļiem, šīs tiesību normas izpratnē lietā British Airways/Komisija (26), kas ir atsauces spriedums, lai novērtētu diskriminējošu tarifu praksi saistībā ar LESD 102. panta otrās daļas c) punktu, Tiesa uzsvēra, ka: “lai [LESD] [102] panta otrās daļas c) [punkta] piemērošanas nosacījumi tiktu izpildīti, ir svarīgi konstatēt ne tikai, ka dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma rīcība tirgū ir diskriminējoša, bet arī ka tās tendence ir traucēt šīs konkurences attiecības, proti, pasliktināt viena no šā uzņēmuma tirdzniecības partneriem konkurences stāvokli salīdzinājumā ar citiem”.
86. Ja arī, kā Tiesa ir precizējusi, nekas neliedz tādu tirdzniecības partneru diskrimināciju, kuri nav konkurences attiecībās, uzskatīt par ļaunprātīgu, vēl ir jāpierāda, ka dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma rīcība, “ņemot vērā visus attiecīgā gadījuma apstākļus”, var radīt konkurences traucējumus starp šiem tirdzniecības partneriem (27).
87. Citiem vārdiem sakot, LESD 102. panta otrās daļas c) punktu nevar interpretēt kā tādu, ar kuru konkrētajā tirgū dominējošā stāvoklī esošam uzņēmumam tiek uzlikts pienākums visos apstākļos un neatkarīgi no inkriminētās rīcības ietekmes uz konkurenci izvērtēšanas saviem tirdzniecības partneriem noteikt vienādas cenas.
88. Nepieciešamība ņemt vērā “visus attiecīgā gadījuma apstākļus” ir būtiska saistībā ar diskriminējošas tarifu prakses izvērtēšanu. Nekādā gadījumā no LESD 102. panta otrās daļas c) punkta nevar secināt, ka šāda prakse visos gadījumos rada “neizdevīgu konkurences apstākļu” situāciju.
89. Attiecībā uz spriedumu lietā Clearstream/Komisija (28), uz kuru savu jautājumu formulējumā nepārprotami atsaucas iesniedzējtiesa, jānorāda, ka šajā spriedumā Vispārējā tiesa savu vērtējumu bija iecerējusi attiecināt tikai uz konkrēto gadījumu, kas tai apgalvoti bija iesniegts. Kā izriet no šī sprieduma 192. punkta, Vispārējā tiesa atgādināja principu, atbilstīgi kuram, “lai [LESD] [102]. panta otrās daļas c) punkta piemērošanas nosacījumi tiktu izpildīti, ir svarīgi konstatēt ne tikai, ka dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma rīcība tirgū ir diskriminējoša, bet arī, ka tās tendence ir traucēt šīm konkurences attiecībām” (mans izcēlums).
90. Katrā gadījumā, pat ja pieņem, ka no šī Vispārējās tiesas sprieduma var secināt, ka tajā ir ietverta prezumpcija, atbilstīgi kurai tarifu diskriminācija var izraisīt šādu neizdevīgumu, ir norādīts, ka minētais Vispārējās tiesas spriedums, kuru turklāt nav apstiprinājusi Tiesa, jo nebija apelācijas sūdzības par to, ir nedaudz novecojis.
91. Pēc manām domām, šis pats spriedums attiecas uz laikposmu, kurā pieejas raksturs – proti, atkarībā no priekšmeta (formālā) vai ietekmes –, kas ir jāievēro, vērtējot uzņēmumu rīcību, kura apgalvoti izraisa dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu, vēl varēja būt apspriežams.
92. Visbeidzot, man šķiet svarīgi precizēt, ka neizdevīgu konkurences apstākļu esamības pierādīšana atšķiras no varbūtības vērtējuma, ka uzņēmuma rīcība, kas pēc savas būtības var radīt izstumjošu iedarbību, izsauc konkurences ierobežojumus un it īpaši rada pārmestās izstumšanas sekas (29). Šīs prasība LESD 102. panta otrās daļas c) punkta piemērošanas nolūkā paredz konkrēti pārliecināties, ka diskriminējoša tarifu prakse, ko uzņēmums īsteno pret saviem tirdzniecības partneriem, kas pati par sevi nevar būt problēma konkurences aspektā, rada neizdevīgus konkurences apstākļus.
93. Kā man jau bija iespēja uzsvērt (30), vispārīgi skatot, diskriminējošu tarifu prakšu izvērtēšana, ņemot vērā LESD 102. pantu, nepakļaujas formālismam un sistematizācijai. It īpaši jautājuma par to, vai konkrētā tirgū dominējošā situācijā esoša uzņēmuma veikta tarifu diskriminācija var konkrēti ietekmēt konkurenci, kas tiek īstenota augšupējos un lejupējos tirgos, analīze ir augstākā mērā kazuistiska praksei, un tādai tai jāpaliek.
Neizdevīgas konkurences apstākļu esamības konstatēšanai nepieciešams, lai papildus, iespējams, ciestajai diskriminācijai, būtu konkrēti pierādīta neizdevīgu konkurences apstākļu esamība
94. Pretēji tam, ko rosina domāt MEO aizstāvētā nostāja saistībā ar šo tiesvedību, es uzskatu, ka tarifu diskriminācija ne vienmēr rada “neizdevīgus konkurences apstākļus” LESD 102. panta otrās daļas c) punkta izpratnē.
95. Pēc manām domām, šādā novērtējumā ir sajaukta “neizdevīgu konkurences apstākļu” un “neizdevīgu apstākļu starp konkurentiem”, vai pat gluži vienkārši neizdevīgi apstākļu, esamības novērtēšana.
96. Lai tiktu konstatēti “neizdevīgi konkurences apstākļi” LESD 102. panta otrās daļas c) punkta izpratnē, šai praksei – papildus neizdevīgajiem apstākļiem, kas radīti ar tarifu diskrimināciju, aplūkojot to izolēti, – ir jābūt īpašai ietekmei uz apgalvoti diskriminētā uzņēmuma konkurences stāvokli.
97. Citiem vārdiem sakot, ir nepieciešams, lai ciestais neizdevīgums būtu pietiekami būtisks, lai tas ietekmētu diskriminētā uzņēmuma konkurences stāvokli. Tādējādi ir nepieciešams pierādīt, ka diskriminējošajām cenām ir tendence kropļot konkurences attiecības starp tirdzniecības partneriem lejupējā tirgū.
98. Šāda analīze prasa, lai par konkurenci atbildīgā iestāde ņemtu vērā visus tā gadījuma apstākļus, kas tai ir iesniegti. Diskriminējošu cenu prakse dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma klientus nostāda konkurencei nelabvēlīgā situācijā, ja tā konkrēti spēj negatīvi ietekmēt konkurenci tirgū, kurā darbojas tā klienti. Lai šajā kontekstā identificētu konkurences traucējumus, nevar novērtēt diskriminējošu praksi tikai viena atsevišķa tirdzniecības partnera līmenī.
99. It īpaši ir jāizvērtē, vai apstrīdētā tarifu diskriminācija var nelabvēlīgi ietekmēt neizdevīgākā situācijā esošo tirdzniecības partneru spēju izdarīt efektīvu spiedienu konkurences jomā uz tiem tirdzniecības partneriem, kuri ir izdevīgākā situācijā.
100. Protams, atbilstīgi Tiesas judikatūrai netiek prasīts, lai tiktu sniegti pierādījumi par to, ka dominējošā uzņēmuma rīcība ir nodarījusi aprēķināmu faktisku kaitējumu viena vai vairāku tirdzniecības partneru konkurences stāvoklim (31), vai arī noteikt, ka pret konkurenci [vērstas darbības] sekas tirgū, kurā konkurē tirdzniecības partneri, ir “jūtamas”, jo de minimis ietekmes apmēra noteikšana, lai konstatētu dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu, nav pamatota (32).
101. Tomēr, lai nepārkāptu LESD 102. panta otrās daļas c) punktā skaidri izklāstītos nosacījumus, vienkāršu “neizdevīgumu”, kurš izriet no pašas diskriminācijas, nedrīkst sajaukt ar “neizdevīgiem konkurences apstākļiem”, kam jāmaterializējas tirgū, kurā darbojas dominējošā uzņēmuma tirdzniecības partneri, šajā gadījumā – lejupējā autortiesību blakustiesību tirgū.
102. Šajā ziņā, pēc manām domām, ir jānošķir pret konkurenci vērsta rīcība, kas, ņemot vērā tās kaitīgo raksturu, paredz konkurences ierobežošanu, no tās rīcības, kāda ir otrā līmeņa tarifu diferencēšanas prakse, kuru īsteno dominējošs uzņēmums, kas nav vertikāli integrēts, un kurai nepieciešams izvērstāks tās konkrētās ietekmes vērtējums, lai varētu izdarīt secinājumu par to, ka šāds ierobežojums pastāv.
103. Šeit nav jānošķir konkurences ierobežošana atkarībā no tā, vai tā ir vai nav maznozīmīga, – tas pamatotu de minimis ietekmes apmēra noteikšanu, kas principā ir izslēgts LESD 102. pantā. Drīzāk ir jāidentificē faktiskas konkurences ierobežošanas esamība, kas ļoti atšķiras no tarifu diskriminācijas un kam ir jāpastāv līdz ar pēdējo minēto.
104. Tādējādi tas, ka vienam no šiem tirdzniecības partneriem ir noteikta augstāka cena, var, lielākais, ietekmēt tās izmaksas, ko sedz šis uzņēmums, un – ļoti hipotētiski – ietekmēt šā uzņēmuma rentabilitāti un plānoto peļņu. Tas tomēr nenozīmē, ka konkurences līmeni lejupējā tirgū ietekmē apstrīdētā tarifu diskriminācija. Kā savos rakstveida apsvērumos ļoti pamatoti uzsvēra GDA, rentabilitāte un konkurētspēja ir divi ļoti atšķirīgi elementi.
105. No tā, pēc manām domām, izriet, ka iespējamas atšķirības attieksmē, kurām nebūtu ietekmes uz konkurenci vai arī tā būtu ļoti nenozīmīga, nevar būt dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana LESD 102. panta otrās daļas c) punkta izpratnē (33).
106. Neizdevīgu apstākļu esamība konkurencē ir jāpierāda, izskatot faktisku vai iespējamu inkriminētās prakses ietekmi, ņemot vērā visus būtiskos apstākļus gan saistībā ar attiecīgajiem darījumiem, gan tā tirgus īpašībām, kurā darbojas dominējošā uzņēmuma tirdzniecības partneri.
107. Lai izskatītu diskriminējošas tarifu prakses ietekmi uz kaitējumu vai izstumšanu, vispirms ir jāpievērš zināma uzmanība apstrīdētās tarifu diferencēšanas esamībai un nosacītajam svarīgumam.
108. Vēl nozīme jāpiešķir arī to preču vai pakalpojumu izmaksu svarīguma izskatīšanai, kurus piegādā dominējošais uzņēmums, salīdzinājumā ar kopējām izmaksām, ko sedz viens vai vairāki partneri, kuriem radīta apgalvotā nelabvēlīgā situācija.
109. Gadījumā, kad dominējošā uzņēmuma noteiktā cena veido būtisku daļu no kopējām izmaksām, ko sedz klients, kuram radīta nelabvēlīga situācija, cenu diskriminācija varētu ietekmēt ne tikai šā klienta darbības rentabilitāti, bet arī tā konkurences stāvokli (34).
110. Savukārt gadījumā, kad dominējošā uzņēmuma noteikto cenu īpatsvars ir niecīgs, pēdējās minētās nevar ietekmēt klientu, kas atrodas nelabvēlīgā situācijā.
111. Atgriežoties pie izskatāmās lietas, AdC konstatēja, ka šīs izmaksas bija nenozīmīgas. Šīs iestādes nolēmuma 67. punktā, pamatojoties uz informāciju, ko 2015. gada 23. jūnijā iesniedza MEO, faktiski ir norādīts, ka bija jāsecina, ka laikposmā no 2010. gada 1. janvāra līdz 2013. gada 31. decembrim summas, kuras MEO gadā maksāja GDA par attiecīgajiem vairumtirdzniecības pakalpojumiem, veidoja nelielu procentu no izmaksām, ko MEO sedza saistībā ar piekļuves televīzijas signālam abonēšanas mazumtirdzniecības pakalpojuma nodrošināšanu, un ļoti mazu MEO peļņas daļu par piekļuves nodrošināšanu šim mazumtirdzniecības pakalpojumam. Tā kā GDA piemērotās blakustiesību cenas relatīvais apjoms, pēc AdC domām, ir nenozīmīgs, ir grūti saprast, kādā ziņā GDA piemērotā tarifu diferencēšana tās apmēra dēļ varēja ietekmēt MEO konkurences stāvokli un tādējādi radīt nelabvēlīgus konkurences apstākļus.
Nobeiguma piezīmes par Konkurences iestādes lomu, kad tai ir iesniegta sūdzība
112. Šajā gadījumā un lai gan tikai iesniedzējtiesai, ņemot vērā visus lietas apstākļus, galu galā ir jāpārbauda, kāpēc apstrīdētā tarifu diferencēšana ir radījusi neizdevīgus konkurences apstākļus, man šķiet, ka AdC nav pieļāvusi kļūdas, analizējot to, vai ekonomikas aspektā MEO un NOS piemērotie tarifi varēja ietekmēt MEO konkurētspēju salīdzinājumā ar NOS.
113. Turklāt – un nobeiguma piezīmju veidā – man šķiet svarīgi atgādināt, ka Konkurences iestādes uzdevums tad, ja tai ir iesniegta sūdzība, kurā tiek apgalvota dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana, kas it īpaši izriet no otrā līmeņa tarifu diskriminācijas, kā šajā tiesvedībā, ir uzmanīgi pārbaudīt faktiskos un tiesiskos apstākļus, kurus sūdzības iesniedzējs tai ir darījis zināmus, lai principā saprātīgā termiņā izlemtu, vai tai ir jāuzsāk procedūra pārkāpuma konstatēšanai vai sūdzība jānoraida, neuzsākot procedūru, vai arī jāizbeidz sūdzības izskatīšana (35).
114. Šādā kontekstā lēmums izbeigt sūdzības izskatīšanu ir jāpamato ar iestādei īpaši iesniegto faktu noraidīšanu. Turpretī tai nevar pārmest, ka tā abstrakti un bez konkrētiem elementiem, kas it īpaši apliecina konkurences ierobežošanas esamību, būtu identificējusi iemeslus, kuru dēļ inkriminētā rīcība, iespējams, ir ļaunprātīga izmantošana.
Secinājumi
115. Ņemot vērā visus šos apsvērumus, iesaku uz Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Konkurences, regulēšanas uz uzraudzības tiesa, Portugāle) iesniegtajiem prejudiciālajiem jautājumiem atbildēt šādi:
Tā kā nav objektīva pamatojuma, augstākas cenas, ko dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums dažiem tā licenču turētājiem noteicis salīdzinājumā ar citiem licenču turētājiem noteiktām cenām, ir ļaunprātīga izmantošana LESD 102. panta otrās daļas c) punkta izpratnē tad un vienīgi tad, ja šī prakse pirmajiem rada neizdevīgus konkurences apstākļus salīdzinājumā ar citiem licenču turētājiem, ar kuriem pirmie minētie konkurē.
Dominējoša uzņēmuma tirdzniecības partneriem ir radīti neizdevīgi konkurences apstākļi LESD 102. panta otrās daļas c) punkta izpratnē tad, ja nevienlīdzīgu noteikumu piemērošana līdzvērtīgiem pakalpojumiem kaitē dažu šo tirdzniecības partneru konkurences stāvoklim salīdzinājumā ar citiem tirdzniecības partneriem un ja tādējādi tā kropļo konkurenci starp labvēlīgākā situācijā esošiem tirdzniecības partneriem un tiem, kuri ir nelabvēlīgākā situācijā.
Lai konstatētu, ka pastāv neizdevīgi konkurences apstākļi, ir nepieciešams konstatēt konkurences traucējumus starp attiecīgajām pusēm atbilstošajā tirgū, kas atšķiras no, iespējams, konstatētas vienkārši dažādas attieksmes. Ieteiktajam vērtējumam nav jābūt tikai automātiskas dedukcijas vienkāršai darbībai, kuras pamatā ir faktiskās vai tiesiskās prezumpcijas, bet tas prasa konkrētu visu lietas apstākļu pārbaudi. It īpaši, taču ne tikai, var ņemt vērā apstrīdētās tarifu diferencēšanas raksturu un apjomu, kā arī attiecīgo uzņēmumu izmaksu struktūru.