Sag T-331/09

Novartis AG

mod

Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM)

»EF-varemærker – indsigelsessag – ansøgning om EF-ordmærket TOLPOSAN – det ældre internationale ordmærke TONOPAN – relativ registreringshindring – risiko for forveksling – artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 207/2009«

Sammendrag af dom

1.      EF-varemærker – definition på og erhvervelse af et EF-varemærke – relative registreringshindringer – indsigelse fra indehaveren af et identisk eller lignende ældre varemærke, der er registreret for varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art – risiko for forveksling med det ældre varemærke – vurdering af risikoen for forveksling – kundekredsens opmærksomhedsniveau

[Rådets forordning nr. 207/2009, art. 8, stk. 1, litra b)]

2.      EF-varemærker – definition på og erhvervelse af et EF-varemærke – relative registreringshindringer – indsigelse fra indehaveren af et identisk eller lignende ældre varemærke, der er registreret for varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art – lighed mellem de omhandlede varer eller tjenesteydelser – bedømmelseskriterier – varer, der supplerer hinanden

[Rådets forordning nr. 207/2009, art. 8, stk. 1, litra b)]

3.      EF-varemærker – definition på og erhvervelse af et EF-varemærke – relative registreringshindringer – indsigelse fra indehaveren af et identisk eller lignende ældre varemærke, der er registreret for varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art – risiko for forveksling med det ældre varemærke

[Rådets forordning nr. 207/2009, art. 8, stk. 1, litra b)]

1.      Hvad angår den relevante kundekreds’ grad af opmærksomhed for så vidt angår helhedsvurderingen af risikoen for forveksling i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 om EF-varemærker anses gennemsnitsforbrugeren af de omhandlede varer for at være almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet. Der må også tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau kan variere, alt efter hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er tale om.

For så vidt angår farmaceutiske produkter udviser de medicinske fagfolk en høj grad af opmærksomhed, når de ordinerer lægemidler. Med hensyn til de endelige forbrugere i de tilfælde, hvor farmaceutiske produkter sælges uden recept, må det antages, at disse varer interesserer forbrugerne, som anses for at være rimeligt oplyste, opmærksomme og velunderrettede, fordi disse varer påvirker deres sundhedstilstand, og det er mindre sandsynligt, at disse forbrugere vil forveksle de forskellige udgaver af de nævnte varer. Hertil kommer, at selv i de tilfælde, hvor der er receptpligt, må forbrugerne formodes at udvise en høj grad af opmærksomhed ved ordinationen af de omhandlede varer i betragtning af den omstændighed, at det er farmaceutiske produkter. Således kan lægemidler, der udleveres med eller uden recept, anses for at få en høj grad af opmærksomhed fra forbrugere, der er almindeligt oplyste, rimeligt opmærksomme og velunderrettede.

(jf. præmis 23 og 26)

2.      For at vurdere ligheden mellem varer eller tjenesteydelser i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 om EF-varemærker skal der tages hensyn til alle relevante faktorer, der kendetegner forbindelsen mellem dem. Disse faktorer omfatter navnlig deres art, deres anvendelsesformål og benyttelsen af dem, samt om de er i et konkurrenceforhold eller supplerer hinanden. Der kan endvidere tages hensyn til andre faktorer, som f.eks. de omhandlede varers distributionskanaler.

De pågældende varer er af samme art (farmaceutiske præparater), har samme formål eller anvendelsesformål (behandling af menneskers sundhedsmæssige problemer), retter sig til de samme forbrugere (fagfolk inden for medicin og patienter) og benytter de samme distributionskanaler (almindeligvis apotekerne). Denne konstatering følger af de omhandlede varers tilhørsforhold til den samme generelle kategori af varer, lægemidler. Der er imidlertid tale om en meget bred kategori, der omfatter varer, som kan være forskellige. Lægemidlers tilhørsforhold til den samme generelle varekategori gør det således kun muligt at fastslå en svag grad af lighed mellem alle lægemidlerne.

Da de faktorer, der er henvist til ovenfor, ikke gør det muligt at sondre mellem de forskellige underkategorier af lægemidler for korrekt at vurdere ligheden mellem lægemidler, må der tages andre faktorer med i betragtning. Disse faktorer er navnlig, om lægemidlerne er i et konkurrenceforhold eller supplerer hinanden, samt deres formål eller særlige anvendelsesformål (behandling af særlige sundhedsmæssige problemer). Ved vurderingen af disse faktorer har et lægemiddels terapeutiske indikation en afgørende betydning.

Der er allerede blevet taget hensyn til denne særegenhed ved lægemidler i retspraksis, hvorefter varens eller tjenesteydelsens formål – i det omfang forbrugeren først og fremmest søger en vare eller en tjenesteydelse, som kan opfylde hans særlige behov – udgør et væsentligt led i forbrugerens afgørelse af sit valg. Formåls- eller anvendelseskriteriet er således, i det omfang det anvendes af forbrugerne forud for ethvert køb, et primært kriterium i definitionen af en underkategori af varer eller tjenesteydelser. Formålet med og anvendelsen af et behandlingsmiddel er udtrykt i dets terapeutiske indikationer.

Den omstændighed, at de omhandlede varer kan bruges samtidig af den samme forbruger, er derfor ikke tilstrækkeligt til at anse dem for at supplere hinanden. De varer og tjenesteydelser, der supplerer hinanden, er nemlig dem, hvorimellem der er en tæt forbindelse i den forstand, at den ene er uundværlig eller vigtig for brugen af den anden, således at forbrugerne kan antage, at ansvaret for fremstillingen af de to varer eller for leveringen af disse tjenesteydelser påhviler den samme virksomhed.

(jf. præmis 30, 35, 36, 37 og 41)

3.      For den relevante kundekreds, der er sammensat af faguddannede personer fra lægesektoren og af østrigske og spanske endelige forbrugere, foreligger der ikke en risiko for forveksling i henhold til artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 om EF-varemærker mellem ordmærket TOLPOSAN, der er ansøgt registreret som EF-varemærke for »lægemidler med indhold af tolperison med muskelafslappende virkning; veterinærmedicinske præparater med indhold af tolperison med muskelafslappende virkning«, som henhører under klasse 5 i Nicearrangementet, og ordmærket TONOPAN, der tidligere er registreret som internationalt varemærke med virkning i Østrig og Spanien for »analgetika, der lindrer smerter, navnlig ved behandling af hovedpine og migræne«, som henhører under samme klasse, i betragtning af, dels at de omhandlede varer kun svagt ligner hinanden, og de omtvistede varemærker har en gennemsnitlig grad af lighed, dels at den relevante kundekreds udviser en grad af opmærksomhed, der er højere end gennemsnittet.

(jf. præmis 29, 32 og 58)