CONCLUSIONS DE L’AVOCATE GÉNÉRALE
MME LAILA MEDINA
présentées le 17 novembre 2022 (1)
Affaire C‑511/21 P
Commission européenne
contre
Ana Calhau Correia de Paiva
« Pourvoi – Concours organisé par l’EPSO – Exception d’illégalité – Article 277 TFUE – Recevabilité – Avis de concours – Régime linguistique – Limitation du choix de la seconde langue du concours à l’anglais, au français ou à l’allemand – Avis de concours contesté à un stade ultérieur du concours – Base de la décision individuelle ou lien juridique direct »
1. Selon Ludwig Wittgenstein, « [l]es limites de mon langage signifient les limites de mon propre monde » (2). Dans le contexte des institutions de l’Union européenne, l’on pourrait dire que les limites des langues sont les limites de l’Union. La Cour a précédemment souligné l’importance de la diversité linguistique de l’Union (3). Cette importance trouve son expression dans le choix du législateur de l’Union d’ériger les 24 langues de l’Union en langues de travail de ses institutions (4). Tel est le contexte dans lequel les candidats aux concours de recrutement des institutions de l’Union sont susceptibles de contester le régime linguistique établi par la Commission européenne.
2. En l’espèce, Mme Calhau Correia de Paiva, candidate au concours général EPSO/AD/293/14 organisé par l’Office européen de sélection du personnel (EPSO) dans le domaine du droit de la concurrence (ci‑après le « concours en cause ») et requérante en première instance (ci-après la « candidate »), a demandé l’annulation de la décision du jury du concours en cause du 23 juin 2016 rejetant sa demande de réexamen à la suite de son exclusion de la liste de réserve de ce concours. Elle a également contesté le régime linguistique du concours en cause, tel qu’il figure dans l’avis de concours (5) (ci-après l’« avis de concours contesté »), au moyen d’une exception d’illégalité soulevée au titre de l’article 277 TFUE. Par arrêt du 9 juin 2021, Calhau Correia de Paiva/Commission (6) (ci-après l’« arrêt attaqué »), le Tribunal a annulé la décision attaquée.
3. Par son pourvoi, la Commission demande l’annulation de l’arrêt attaqué. En substance, elle conteste le constat du Tribunal selon lequel il existe un lien étroit entre la motivation de la décision attaquée et les dispositions de l’avis de concours contesté relatives au régime linguistique, aux termes desquelles les candidats ne pouvaient choisir leur seconde langue que parmi l’anglais, le français et l’allemand.
4. Ainsi, la présente affaire pose la question délicate des conditions de recevabilité d’une exception d’illégalité soulevée par un candidat au titre de l’article 277 TFUE pour contester un avis de concours en raison du régime linguistique qui y est établi. Aux termes de cette disposition, toute partie peut, à l’occasion d’un litige mettant en cause un acte de portée générale adopté par une institution, un organe ou un organisme de l’Union, se prévaloir des moyens prévus à l’article 263, deuxième alinéa, TFUE pour invoquer devant la Cour l’inapplicabilité de cet acte.
5. En particulier, il est demandé à la Cour de se prononcer sur les conditions dans lesquelles un candidat qui introduit un recours en annulation d’une décision individuelle au titre de l’article 270 TFUE peut se fonder sur l’illégalité d’actes de portée générale antérieurs tels qu’un avis de concours. En outre, il incombe à la Cour de décider s’il convient d’appliquer un critère spécifique lors de l’examen de la recevabilité d’un moyen tiré de l’illégalité d’un avis de concours, comparé au critère général dégagé par la jurisprudence au sujet de l’article 277 TFUE. Enfin, la présente affaire pose la question de l’appréciation de l’existence d’un lien étroit, tel qu’évoqué au point 3 ci-dessus, dans le cadre d’un recours contestant le régime linguistique d’un concours.
I. Les antécédents du litige
6. Le 23 octobre 2014, l’EPSO a publié au Journal officiel de l’Union européenne l’avis de concours contesté. Le concours en cause était organisé sous la forme d’un concours sur titres et épreuves.
7. L’avis de concours contesté prévoit, à son titre IV, trois tests d’accès sur ordinateur sous forme de questions à choix multiple et, à son titre VI, des épreuves devant se dérouler dans un centre d’évaluation et consistant en une étude de cas, un exercice de groupe et un entretien structuré. En outre, l’avis de concours contesté précise que l’examen des conditions générales et spécifiques d’admission énoncées sous son titre III et la sélection sur titres prévue sous son titre V seront effectués dans un premier temps sur la base des déclarations faites dans l’acte de candidature et que le jury attribuera à chaque critère de sélection un facteur de pondération (de 1 à 3) et à chaque réponse des candidats une note de 0 à 4, l’addition des notes pondérées permettant d’obtenir une note globale.
8. Au titre des conditions spécifiques d’admission, l’avis de concours contesté exige, à son point III.2.3, intitulé « Connaissances linguistiques », d’une part, s’agissant de la langue principale (langue 1), une connaissance approfondie, correspondant au niveau C1 du cadre européen commun de référence pour les langues (CECR) au minimum, d’une des langues officielles de l’Union. D’autre part, s’agissant de la seconde langue (langue 2), il exige une connaissance satisfaisante, correspondant au niveau B2 du CECR au minimum, de l’anglais, du français ou de l’allemand. En outre, cette seconde langue devait obligatoirement être différente de la langue principale. Au même point, il est notamment indiqué que les secondes langues retenues dans l’avis de concours contesté ont été définies conformément à l’intérêt des services, qui exige que les nouveaux recrutés soient immédiatement opérationnels et capables de communiquer efficacement dans leur travail quotidien. Par ailleurs, l’annexe II des dispositions générales applicables aux concours généraux (7), auxquelles renvoie l’avis de concours contesté et qui, aux termes de cet avis, font partie intégrante de ce dernier, précise que la limitation du choix de la seconde langue se justifie également par la nature des épreuves.
9. Le point 3 du titre IV de l’avis de concours contesté précise que les tests d’accès seront effectués dans la langue principale du concours en cause et le point 3 du titre VI indique que les épreuves du centre d’évaluation visant à tester les compétences générales et spécifiques des candidats seront réalisées dans la seconde langue du concours en cause.
10. Le 25 novembre 2014, la candidate, de nationalité portugaise, s’est portée candidate au concours en cause. Il ressort de l’acte de candidature qu’elle a choisi comme langue principale le portugais, qui est sa langue maternelle, et comme seconde langue le français.
11. Par lettre du 19 mars 2015, transmise à la candidate le même jour par le biais de son compte EPSO, celle-ci a été informée de sa réussite aux épreuves de présélection sur ordinateur.
12. Par lettre du 16 avril 2015, la candidate a été convoquée à l’épreuve d’étude de cas, devant se dérouler le 13 mai 2015. Dans cette lettre, l’EPSO lui a proposé d’utiliser, dans le cadre de cette épreuve, un clavier de type AZERTY FR, tout en lui accordant la possibilité de choisir alternativement un clavier de type QWERTY UK, AZERTY FR/BE ou QWERTZ DE (8). La candidate a demandé un changement de clavier afin de participer à ladite épreuve avec un clavier de type QWERTY UK.
13. La candidate a participé aux épreuves qui se sont déroulées au centre d’évaluation de Bruxelles (Belgique) le 13 mai 2015 et le 11 juin 2015.
14. Par lettre du 9 novembre 2015, transmise à la candidate le même jour par le biais de son compte EPSO, celle-ci a été informée de la décision du jury du concours en cause de ne pas inscrire son nom sur la liste de réserve au motif qu’elle « ne [faisait] pas partie des candidats ayant obtenu les meilleures notes globales au centre d’évaluation (au moins 68,59 points) ». Ainsi qu’il résulte d’un document intitulé « Passeport de compétences » annexé à cette lettre, la candidate a obtenu un score total de 61,13 points sur 100.
15. Après avoir sollicité, par lettre du 19 novembre 2015, le réexamen de la décision de non‑inscription sur la liste de réserve, la candidate a été informée, par lettre du 23 juin 2016, de la décision du jury du concours en cause par laquelle cette décision a été confirmée (ci-après la « décision attaquée »).
16. Le 24 août 2016, la candidate a introduit une réclamation, au sens de l’article 90, paragraphe 2, du statut des fonctionnaires de l’Union européenne (ci‑après le « statut »), contre la décision de non‑inscription sur la liste de réserve. Dans cette réclamation, elle soutient que la limitation du choix du type de clavier pour la réalisation de l’étude de cas était constitutive d’une inégalité de traitement et elle allègue un défaut de motivation quant aux limitations relatives aux types de claviers mis à la disposition des candidats ainsi qu’au choix de la seconde langue du concours en cause. En outre, elle conteste la durée de la procédure de réexamen.
17. Par décision du 22 décembre 2016, l’EPSO, agissant en qualité d’autorité investie du pouvoir de nomination, a rejeté ladite réclamation comme étant à la fois non fondée et irrecevable pour cause de tardiveté.
II. La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
18. Par requête déposée le 31 mars 2017 au greffe du Tribunal, la candidate a introduit un recours tendant à faire annuler la lettre du 9 novembre 2015 et, le cas échéant, faire constater que l’avis de concours contesté et le régime linguistique qu’il établit sont illégaux et qu’ils lui sont inapplicables en vertu de l’article 277 TFUE. Le recours de la candidate tendait également à l’annulation de la décision de non‑inscription sur la liste de réserve, de la décision attaquée, de la décision de rejet de la réclamation du 22 décembre 2016 ainsi que de la liste de réserve du concours en cause.
19. À l’appui du recours, la candidate a soulevé cinq moyens, le premier tiré d’une violation de l’article 1er, sous d), du statut ainsi que des principes de non‑discrimination, de proportionnalité et de l’égalité des chances, en ce que l’EPSO a imposé l’utilisation d’un clavier QWERTY UK, AZERTY FR/BE ou QWERTZ DE pour la réalisation de l’étude de cas. Par ses deuxième, troisième et quatrième moyens, la candidate invoque, en substance, l’illégalité de l’avis de concours contesté en raison de la limitation du choix de la langue du concours en cause. Par son cinquième moyen, elle fait valoir que l’EPSO n’a pas motivé sa décision d’approuver et de promouvoir un régime linguistique déterminé.
20. Dans l’arrêt attaqué, le Tribunal, après avoir constaté, à titre préliminaire, que la décision attaquée constitue un acte faisant grief à la candidate, a examiné, dans un premier temps, l’exception d’illégalité soulevée dans le cadre des deuxième, troisième et quatrième moyens, dont la Commission contestait la recevabilité ainsi que le bien-fondé.
21. S’agissant de la recevabilité de cette exception d’illégalité, le Tribunal rappelle que, à l’occasion de recours en annulation intentés contre des décisions individuelles, la Cour a admis que peuvent valablement faire l’objet d’une exception d’illégalité les dispositions d’un acte de portée générale qui constituent la base de ces décisions ou qui entretiennent un lien juridique direct avec elles (9).
22. En particulier, s’agissant des avis de concours, le Tribunal rappelle que, selon une jurisprudence constante, dans le cadre d’une procédure de recrutement, qui est une opération administrative complexe composée d’une succession de décisions, un candidat à un concours peut, à l’occasion d’un recours dirigé contre un acte ultérieur, faire valoir l’irrégularité des actes antérieurs qui lui sont étroitement liés (10) et se prévaloir, en particulier, de l’illégalité de l’avis de concours en application duquel l’acte en cause a été pris (11).
23. Selon le Tribunal, à défaut de lien étroit entre les motifs mêmes de la décision individuelle litigieuse et le moyen tiré de l’illégalité de l’avis de concours non contesté en temps utile, ce moyen doit être déclaré irrecevable, en application des règles d’ordre public relatives aux délais de recours, auxquelles il ne saurait être dérogé, dans une hypothèse de ce type, sans porter atteinte au principe de sécurité juridique (12).
24. À la lumière de la jurisprudence citée aux points 21 à 23 ci‑dessus, le Tribunal fait six constats aux points 52 à 59 de l’arrêt attaqué.
25. Premièrement, le Tribunal constate que, par son exception d’illégalité, la candidate conteste, en substance, les dispositions de l’avis de concours contesté concernant le régime linguistique.
26. Deuxièmement, le Tribunal rappelle que, par la motivation de la décision attaquée dans le courrier du 9 novembre 2015, la candidate a été informée que son nom n’avait pas été inscrit sur la liste de réserve au motif qu’elle n’avait pas obtenu les notes les plus élevées pour les épreuves du centre d’évaluation.
27. Troisièmement, le Tribunal souligne qu’il ressort du « Passeport de compétences » délivré à la candidate que, pour la compétence générale « Communication », elle a obtenu 5,5 points sur 10, ce qui compte parmi les appréciations et les notes les plus basses qu’elle ait obtenues en ce qui concerne l’évaluation de ses compétences générales qui s’est tenue au centre d’évaluation. La mesure de ces compétences visait, selon le point 1.2 des dispositions générales applicables aux concours généraux, auquel renvoie la note en bas de page 7 de l’avis de concours contesté, à évaluer la capacité du candidat à « [p]ouvoir communiquer de façon claire et précise, tant oralement que par écrit ». Le Tribunal considère qu’il s’en déduit le constat du jury à l’égard de la candidate quant à sa connaissance de la langue française ou, à tout le moins, quant à sa maîtrise d’une compétence fortement conditionnée par la connaissance qu’elle en a.
28. Quatrièmement, le Tribunal constate que si, certes, l’avis de concours contesté ne prévoit pas d’épreuve liée aux connaissances spécifiques de la candidate en anglais, en français ou en allemand, qu’il s’agisse de vocabulaire ou de grammaire, il ne saurait être nié qu’il existe un lien étroit entre la connaissance qu’elle a de la langue française, qu’elle a choisie en tant que seconde langue, et les épreuves qu’elle a dû passer dans cette langue. Le Tribunal estime que cette connaissance se reflète inévitablement et nécessairement dans les épreuves visant à tester les compétences générales et spécifiques, telles qu’énoncées dans l’avis de concours contesté.
29. Cinquièmement, le Tribunal souligne que la limitation du choix de la seconde langue du concours en cause aux trois langues en question n’affecte pas uniquement la capacité des candidats à s’exprimer à l’oral ou par écrit, mais qu’elle détermine également le type de clavier que les candidats peuvent utiliser pour la réalisation de l’étude de cas. Or, il n’est pas contesté que la candidate a été contrainte d’utiliser un type de clavier qu’elle n’était pas habituée à utiliser. Selon le Tribunal, cette circonstance a une incidence sur la réalisation et, donc, potentiellement, sur le résultat d’une épreuve, lors de laquelle il est exigé d’écrire, au moyen d’un clavier, un texte d’une certaine longueur dans un temps limité.
30. Sixièmement, le Tribunal rejette l’argument avancé par la Commission lors de l’audience selon lequel un lien étroit ne pourrait exister que si les résultats des épreuves d’évaluation des compétences générales des candidats s’avéraient négatifs ou catastrophiques. Le Tribunal constate qu’un tel argument revient à prôner, sans justification, une application plus stricte de la condition de l’existence d’un lien étroit lorsque l’illégalité dont il est excipé se rattache au régime linguistique du concours.
31. Compte tenu de la jurisprudence citée et des six constats qui précèdent, le Tribunal constate, au point 60 de l’arrêt attaqué, qu’il existe un lien étroit entre la motivation de la décision attaquée et les dispositions de l’avis de concours contesté relatives au régime linguistique du concours en cause dont la légalité est contestée. Partant, le Tribunal déclare recevable l’exception d’illégalité dirigée contre l’avis de concours contesté.
32. Dans un second temps, le Tribunal estime que ni les justifications figurant dans l’avis de concours contesté ni les éléments de preuve produits par la Commission au soutien de ces justifications ne sont de nature à étayer la limitation en cause. En conséquence, le Tribunal conclut qu’il y a lieu de faire droit à l’exception d’illégalité, de déclarer l’avis de concours contesté inapplicable au cas d’espèce et d’accueillir les deuxième, troisième et quatrième moyens.
33. Enfin, le Tribunal, estimant qu’il n’est plus nécessaire de se prononcer sur les premier et cinquième moyens du recours, annule la décision attaquée.
III. Conclusions
34. La Commission conclut à ce qu’il plaise à la Cour :
– annuler l’arrêt attaqué ;
– rejeter les deuxième, troisième et quatrième moyens du recours formé par la candidate en première instance ;
– renvoyer l’affaire devant le Tribunal pour qu’il statue sur les premier et cinquième moyens du recours formé par la candidate ;
– réserver les dépens.
35. À l’appui de ses conclusions, la Commission invoque un moyen unique qui s’articule en trois branches. La première branche est tirée de la qualification erronée des faits au point 54 de l’arrêt attaqué, en ce que le Tribunal déduit d’un constat du jury à l’égard de la candidate quant à sa connaissance de la langue française qu’il existe un lien étroit entre la motivation de la décision attaquée et les dispositions de l’avis de concours contesté relatives au régime linguistique.
36. La deuxième branche du moyen unique met en cause les points 55 à 57 de l’arrêt attaqué. La Commission fait valoir que le Tribunal qualifie les faits de manière erronée et dénature les éléments de preuve en concluant, sur la base d’un critère vague, à l’existence d’un lien étroit entre la motivation de la décision attaquée et les dispositions de l’avis de concours contesté dont la légalité est contestée.
37. Dans la troisième branche, la Commission soutient que le Tribunal qualifie les faits de manière erronée au point 58 de l’arrêt attaqué, en fondant le « lien étroit » requis par la jurisprudence également sur le fait que la candidate a passé l’épreuve écrite avec une configuration de clavier autre que la configuration QWERTY PT à laquelle elle est habituée.
38. La candidate conteste les arguments de la Commission. Elle conclut à ce qu’il plaise à la Cour :
– déclarer le pourvoi irrecevable ;
– à titre subsidiaire, dans le cas où le pourvoi serait dit recevable, le rejeter comme étant non fondé ;
– condamner la Commission aux dépens du pourvoi et de la procédure devant le Tribunal.
IV. Analyse
39. Je commencerai mon analyse du pourvoi par quelques observations préliminaires concernant l’exception d’illégalité prévue à l’article 277 TFUE et sa recevabilité (A). Ensuite, j’étudierai les critères spécifiques applicables à l’examen de la recevabilité d’un moyen tiré de l’illégalité d’un avis de concours de l’EPSO (B), puis, à la lumière de ces critères, j’examinerai les trois branches du moyen unique invoqué par la Commission à l’appui de la fin de non‑recevoir qu’elle a soulevée devant le Tribunal (C).
A. Observations préliminaires concernant l’exception d’illégalité prévue à l’article 277 TFUE et sa recevabilité
40. Depuis l’arrêt du 23 avril 1986, Les Verts/Parlement (13), il est de jurisprudence constante que les traités ont établi un « système complet de voies de recours et de procédures ». Par l’adoption des articles 263 et 277 TFUE, d’une part, et de l’article 267 TFUE, d’autre part, ce système est destiné à assurer le contrôle de la légalité des actes de l’Union, en le confiant au juge de l’Union (14). En particulier, aux termes de l’article 277 TFUE, toute partie peut contester devant la Cour des mesures adoptées par l’Union en exécution directe d’actes de portée générale de l’Union et, à l’appui de son recours, se prévaloir de l’illégalité de ces actes.
41. Selon une jurisprudence constante, l’article 277 TFUE est l’expression concrète d’un principe général assurant à toute partie le droit de contester, en vue d’obtenir l’annulation d’une décision qui la concerne directement et individuellement, la validité des actes institutionnels antérieurs, constituant la base juridique d’une telle décision, à condition que cette partie n’ait pas disposé du droit d’introduire un recours direct contre ces actes, alors qu’elle en subit ainsi les conséquences sans avoir été en mesure d’en demander l’annulation (15).
42. En outre, l’article 277 TFUE n’ayant pas pour but de permettre à une partie de contester la légalité d’un acte de portée générale dans tous les cas, l’acte dont l’illégalité est invoquée, pris en exécution d’un tel acte de portée générale, doit être applicable, directement ou indirectement, à l’espèce qui fait l’objet du recours direct (16).
43. C’est ainsi que, selon une jurisprudence constante, à l’occasion de recours en annulation intentés contre des décisions individuelles, peuvent valablement faire l’objet d’une exception d’illégalité les dispositions d’un acte de portée générale, à condition que celles-ci constituent la base de ces décisions (17) ou qu’elles entretiennent un lien juridique direct avec elles (18). S’appuyant sur cette jurisprudence, la Cour, réunie en grande chambre, a rappelé ces deux conditions alternatives dans son récent arrêt du 8 septembre 2020, Commission et Conseil/Carreras Sequeros e.a. (19). Ainsi, la Cour a jugé qu’est irrecevable une exception d’illégalité dirigée contre un acte de portée générale lorsque la décision individuelle litigieuse ne constitue pas une mesure d’exécution de cet acte et ne présente pas non plus de lien juridique direct avec celui-ci (20).
44. En adoptant ces deux conditions alternatives, la Cour a retenu une interprétation plutôt large de la portée de l’exception d’illégalité prévue à l’article 277 TFUE, au-delà du paradigme de la « base juridique ». Notamment, en dégageant, très tôt dans sa jurisprudence (21), le critère du lien juridique direct, elle a explicitement ouvert la possibilité d’exciper de l’illégalité d’actes institutionnels qui ne constituent pas formellement la base juridique de la décision individuelle litigieuse, mais avec lesquels celle-ci entretient un lien juridique direct (22).
45. À mon sens, cette interprétation large est justifiée, en premier lieu, par la nécessité de faciliter l’accès à la justice en faveur des personnes exclues du recours direct contre des actes de portée générale de l’Union (23). En second lieu, elle s’explique par la portée normative limitée de l’exception d’illégalité prévue à l’article 277 TFUE, cette disposition entraînant uniquement l’« inapplicabilité », en l’espèce, de l’acte de portée générale. Dans le cas de l’article 277 TFUE, ces motifs d’illégalité se traduisent non pas par l’invalidité ou l’illégalité de la disposition en cause, mais seulement par son inapplicabilité, inter partes, à l’affaire (24).
46. Il résulte de la jurisprudence précitée qu’une exception d’illégalité ne peut être soulevée au titre de l’article 277 TFUE que si trois critères cumulatifs sont réunis. Premièrement, l’acte qui constitue la base juridique de la décision individuelle litigieuse doit être de portée générale (premier critère). Deuxièmement, la personne qui soulève l’exception d’illégalité ne doit pas avoir disposé du droit d’introduire un recours direct en annulation de cet acte (deuxième critère) (25). Enfin, troisièmement, les dispositions de l’acte de portée générale de l’Union doivent constituer la base de la décision individuelle ou doivent entretenir un lien juridique direct avec celle-ci (troisième critère). Toutefois, il apparaît que, dans le domaine des avis de concours de l’EPSO, les conditions de recevabilité s’écartent des critères énoncés ci-dessus.
B. Les conditions de recevabilité des exceptions d’illégalité dirigées contre les avis de concours de l’EPSO
47. En l’espèce, la Commission fait valoir, en substance, que le Tribunal a qualifié les faits de manière erronée en concluant à l’existence d’un lien étroit entre la motivation de la décision attaquée et l’exception d’illégalité dirigée contre l’avis de concours contesté. En outre, la Commission soutient que, à défaut de lien étroit entre les motifs mêmes de la décision attaquée et le moyen tiré de l’illégalité de l’avis de concours contesté, lequel n’a pas été contesté en temps utile, ce moyen doit être déclaré irrecevable.
48. Il convient de faire observer que les arguments avancés par la Commission sont fondés sur le critère dégagé par la Cour et le Tribunal spécifiquement aux fins de l’examen de la recevabilité dans le contexte des concours de l’EPSO. La jurisprudence pertinente énonce des conditions, spécifiques aux concours de l’EPSO et dont la raison d’être est fondée sur la théorie des opérations administratives complexes, dans lesquelles un candidat peut invoquer un moyen tiré de l’illégalité d’un avis de concours plus de deux mois après sa publication. Selon cette théorie, la motivation de la décision individuelle litigieuse et l’exception d’illégalité dirigée contre l’avis de concours doivent entretenir un « lien étroit ».
1. La théorie des « opérations administratives complexes »
49. La Commission fait valoir que, en ce qui concerne la recevabilité des exceptions d’illégalité dirigées contre les avis de concours, la jurisprudence a adopté une approche restrictive, justifiée par la nécessité d’assurer un juste équilibre entre le droit à un contrôle juridictionnel et la sécurité juridique. Selon la Commission, ce droit est suffisamment protégé par le fait que le candidat peut, en suivant la procédure prévue aux articles 90 et 91 du statut, contester l’ensemble des dispositions de l’avis de concours à l’occasion d’un recours en annulation en vertu de l’article 270 TFUE et, au moyen d’une exception d’illégalité, se prévaloir de l’illégalité des dispositions de l’avis de concours qui présentent un lien étroit avec la motivation de la décision lui faisant grief.
50. D’emblée, il convient de relever qu’un avis de concours contesté est un acte de portée générale, émanant d’une institution de l’Union, dont tous les candidats potentiels sont destinataires. Aux termes de l’article 90, paragraphe 2, du statut, le candidat peut introduire une réclamation administrative dans un délai de trois mois à compter du jour de la publication de l’avis de concours au Journal officiel. L’article 270 TFUE permet au candidat à un concours de contester une décision individuelle telle que la décision de ne pas inscrire son nom sur la liste de réserve établie à l’issue de la procédure de sélection.
51. À cet égard, contrairement à ce que soutient la candidate, je considère que le candidat est directement et individuellement concerné par l’avis de concours établissant le régime linguistique du concours à compter du moment où sa candidature au concours est admise. En outre, selon une jurisprudence constante de la Cour, une décision qui n’a pas été attaquée par le destinataire dans les délais prévus à l’article 263, sixième alinéa, TFUE devient définitive à son égard (26). Cependant, le candidat qui prépare un concours peut estimer qu’il n’est pas dans son intérêt d’introduire un tel recours, de crainte d’affecter négativement ses chances de succès ou faute de disposer du temps nécessaire pour se consacrer à une telle procédure. Par conséquent, la jurisprudence permet essentiellement au candidat de se prévaloir de l’illégalité d’un avis de concours à un stade ultérieur, à condition qu’il existe un lien étroit entre la motivation de la décision individuelle litigieuse et l’exception d’illégalité dirigée contre cet avis (27). À supposer que le candidat ait le droit d’introduire un recours direct contre l’avis de concours au motif qu’il est directement et individuellement concerné par celui-ci, la jurisprudence précitée constitue une dérogation au deuxième critère. En outre, cette jurisprudence, en instaurant une lex specialis, déroge également au troisième critère.
52. À cet égard, il convient de noter que la jurisprudence a considérablement évolué. Initialement, dans son arrêt du 11 mars 1986, Adams e.a./Commission (294/84, EU:C:1986:112), la Cour a déclaré irrecevable l’exception d’illégalité dirigée contre un avis de concours. Ainsi qu’elle l’a jugé, le candidat qui estime qu’un avis de concours, par son irrégularité, lui fait grief doit attaquer celui-ci en temps utile. S’il en était autrement, il serait possible de remettre en question un avis de concours longtemps après qu’il a été publié et alors que la majeure partie ou l’intégralité des opérations de concours se sont déjà déroulées, ce qui serait contraire aux principes de la sécurité juridique, de la confiance légitime et de la bonne administration (28).
53. Or, dans son arrêt du 11 août 1995, Commission/Noonan (C‑448/93 P, EU:C:1995:264), la Cour, s’appuyant sur la théorie des « opérations administratives complexes » (29), a nuancé sa jurisprudence antérieure. Elle a jugé que, dans le cadre d’une procédure de recrutement, qui est considérée comme une « opération administrative complexe » composée d’une succession de décisions très étroitement liées, le candidat est en droit de se prévaloir des irrégularités intervenues lors du déroulement du concours ou concernant les modalités d’organisation de celui-ci, à l’occasion d’un recours contre une décision individuelle ultérieure, telle qu’une décision de non‑admission aux épreuves, dès lors que l’irrégularité antérieure invoquée présente un lien étroit avec la décision ultérieure attaquée (30).
54. Se pose ainsi la question de savoir ce qui constitue une « opération administrative complexe ». À mon sens, une procédure de concours ne peut présenter un caractère complexe que si elle est objectivement complexe. Les concours de l’EPSO impliquent une succession de décisions très étroitement liées qui présentent un caractère technique et qui doivent être prises dans le respect des principes d’égalité, de proportionnalité et de transparence (31). Les conditions imposées par l’EPSO doivent être énoncées de manière claire, objective et prévisible. Toutefois, un caractère objectivement complexe ne suffit pas, en soi, pour qualifier un concours de complexe. La procédure de concours devrait également impliquer un élément de complexité subjective, dans le sens où le candidat doit être mis dans l’impossibilité de contester l’avis de concours en temps utile du fait que les difficultés ou les irrégularités en découlant se matérialisent à un stade ultérieur, soit lors de la réception de communications de la part de l’EPSO et de la convocation aux épreuves, soit lors du déroulement de ces dernières, soit lors de la réception de la décision de non‑inscription sur la liste de réserve. En outre, il est possible que le candidat, qui ne pense qu’à réussir au concours, ne soit pas en mesure d’introduire un recours en annulation de l’avis de concours (32). Ainsi, seule peut être qualifiée d’« opération administrative complexe » une procédure administrative impliquant des éléments de complexité à la fois objective et subjective.
55. L’approche adoptée par la Cour dans l’arrêt du 11 août 1995, Commission/Noonan (C‑448/93 P, EU:C:1995:264), est essentiellement dérogatoire au deuxième critère puisqu’elle permet à un candidat de contester l’avis de concours sans qu’il ait nécessairement qualité pour introduire un recours direct contre celui-ci. Étant donné que la Commission s’appuie sur son argumentation relative au critère du « lien étroit » (33), auquel le Tribunal fait référence dans l’arrêt attaqué (34) et qui, dérogeant au deuxième critère, limite le troisième critère, avec lequel il coïncide dès lors en partie, j’entends examiner ce critère de manière plus approfondie.
2. Le critère du « lien étroit »
56. D’emblée, il convient de relever que la notion de « lien étroit » entre un acte de portée générale et la décision individuelle litigieuse semble être apparue très tôt dans la jurisprudence de la Cour. Dans ses arrêts du 31 mars 1965, Ley/Commission (35), et du 7 avril 1965, Alfieri/Parlement (36), celle-ci a jugé que, dans le cadre d’une procédure de recrutement, un candidat peut faire valoir, à l’occasion d’un recours dirigé contre des actes d’une telle procédure, l’irrégularité des actes antérieurs qui leur sont étroitement liés. Par la suite, dans son arrêt du 8 mars 1988, Sergio e.a./Commission (37), la Cour a considéré que les candidats qui n’ont pas attaqué un avis de concours en temps utile peuvent néanmoins se prévaloir d’irrégularités intervenues lors du déroulement du concours, même si l’origine de telles irrégularités peut être trouvée dans le texte de l’avis.
57. Comme rappelé ci-dessus, la Cour, dans son arrêt du 11 août 1995, Commission/Noonan (38), a jugé que, eu égard à la nature particulière de la procédure de recrutement, « qui est une opération administrative complexe composée d’une succession de décisions très étroitement liées », les avis de concours peuvent être contestés ultérieurement (39). Par conséquent, il apparaît que la recevabilité du moyen tiré de l’illégalité d’un avis de concours constitue une dérogation au deuxième critère, justifiée par le recours à la notion d’« opération administrative complexe » (40). À mon sens, cette jurisprudence dérogatoire au régime général (puisque le candidat peut soulever une exception d’illégalité alors même qu’il aurait pu, en théorie, contester l’avis de concours dès le moment où sa candidature au concours a été admise) est justifiée pour les raisons suivantes.
58. Premièrement, sous le régime général, en application de la jurisprudence précitée, le candidat ne pourrait plus soulever d’exception d’illégalité au titre de l’article 277 TFUE pour cause de forclusion (41). Ainsi, il semblerait que la motivation des arrêts du 31 janvier 2006, Giulietti/Commission (T‑293/03, EU:T:2006:37), et du 14 décembre 2017, PB/Commission (T‑609/16, EU:T:2017:910), invoqués dans l’arrêt attaqué, soit fondée sur l’idée d’un avis de concours « non contesté en temps utile » (42). Or, la dérogation susmentionnée permet au candidat malheureux de soulever une exception d’illégalité sans qu’il ait nécessairement qualité pour contester l’avis de concours. Outre qu’il est possible qu’un candidat ne puisse pas (ou ne veuille pas) contester l’avis de concours lors du déroulement du concours, il est également possible qu’il n’ait pas conscience des problèmes pratiques que l’avis pourrait poser à un stade ultérieur du concours. Ces problèmes peuvent se matérialiser à un stade ultérieur du concours, alors que le candidat se trouve en communication avec l’EPSO ou prend part aux épreuves. En particulier, certaines des conditions imposées par l’EPSO et découlant de l’avis de concours peuvent être concrétisées ou précisées dans les convocations aux épreuves. Dans ce contexte, j’estime que le candidat devrait être en mesure d’exciper de l’illégalité de l’avis de concours à un stade ultérieur du concours. Par conséquent, afin de garantir l’effet utile du principe de protection juridictionnelle effective (43), il y a lieu de considérer que la candidate n’était pas « en mesure [de] demander » l’annulation de l’acte de portée générale au moment où sa candidature au concours a été admise.
59. Deuxièmement, comme indiqué ci-dessus, la Cour, dans son arrêt du 8 septembre 2020, Commission et Conseil/Carreras Sequeros e.a. (C‑119/19 P et C‑126/19 P, EU:C:2020:676) (44), aux fins de la recevabilité d’une exception d’illégalité soulevée au titre de l’article 277 TFUE, interprète de manière large cette disposition et, notamment, le troisième critère en découlant, à savoir le critère de la base ou du lien juridique direct (45). Une interprétation jurisprudentielle très étroite de la condition relative à l’existence d’un « lien juridique étroit » (46) entre la motivation de la décision individuelle litigieuse et l’exception d’illégalité limiterait indûment ce troisième critère.
60. En outre, une approche trop restrictive pourrait avoir pour effet de rendre excessivement difficile la contestation du régime linguistique des concours, ce qui reviendrait à valider indirectement la pratique consistant à imposer de manière habituelle l’anglais, le français ou l’allemand en tant que seconde langue des concours, sans pouvoir vérifier si l’institution concernée s’est conformée à ses obligations telles qu’elles résultent de la jurisprudence de la Cour. Il convient également de relever que, en l’espèce, le Tribunal a fait droit au moyen tiré de l’illégalité de l’avis de concours contesté au motif que ni les justifications figurant dans celui-ci ni les éléments de preuve produits par la Commission au soutien de ces justifications ne sont de nature à valider le régime linguistique du concours en cause. Dans son pourvoi, la Commission ne conteste pas l’arrêt attaqué en ce qu’il se prononce sur le bien-fondé de l’exception d’illégalité.
61. Troisièmement, je relève que, aux termes du traité FUE, l’exception d’illégalité soulevée au titre de l’article 277 TFUE a un effet limité, dans la mesure où il n’entraîne pas l’annulation de l’acte de portée générale, mais seulement son inapplicabilité à l’affaire (47). La déclaration d’illégalité produit ses effets seulement inter partes et non pas erga omnes ; l’acte de portée générale est déclaré inapplicable en ce qu’il a été appliqué dans le cadre de la décision individuelle. Pour cette raison, j’aurais également tendance à rejeter l’argument tiré du respect du principe de sécurité juridique.
62. Dès lors, je ne vois aucune raison pour laquelle la Cour devrait refuser d’accueillir un recours contestant un avis de concours par la voie de l’exception d’illégalité lorsqu’il existe un lien (juridique) étroit entre la motivation de la décision attaquée et les dispositions de l’avis relatives au régime linguistique dont la légalité est contestée.
63. Cela étant, parce qu’il s’agit d’une dérogation au régime général soustrayant la partie qui souhaite contester la légalité d’un acte de portée générale à la forclusion, il convient d’interpréter la condition relative à l’existence d’un lien juridique étroit d’une manière suffisamment restrictive. En outre, une telle interprétation est justifiée afin d’assurer un équilibre entre, d’une part, la possibilité de contester un acte de portée générale, même bien après la date de publication de l’avis de concours, et, d’autre part, la multiplication des recours individuels contre cet avis, lesquels surchargeraient la Commission et le Tribunal.
64. Par conséquent, je considère que c’est à juste titre que le Tribunal fait observer que, lorsque le moyen tiré de l’irrégularité de l’avis de concours, non contesté en temps utile, concerne les motifs de la décision individuelle litigieuse, la recevabilité du recours est admise par la jurisprudence (48). En revanche, à défaut d’un tel lien, ce moyen doit être déclaré irrecevable (49).
65. À la lumière de ces considérations, j’entends à présent examiner si c’est à bon droit que le Tribunal, dans le cadre du recours en annulation dont il était saisi, a rejeté la fin de non‑recevoir soulevée par la Commission contre le moyen tiré de l’illégalité de l’avis de concours contesté.
C. La fin de non‑recevoir soulevée par la Commission
66. D’emblée, il convient de relever que la Commission conteste les points 54 à 61 de l’arrêt attaqué. En revanche, elle ne conteste pas les deux constats que fait le Tribunal aux points 52 et 53 de cet arrêt. Premièrement, celui-ci rappelle que, par son exception d’illégalité, la candidate conteste, en substance, les dispositions de l’avis de concours contesté concernant le régime linguistique, à savoir la limitation du choix de la seconde langue à l’anglais, au français et à l’allemand. Deuxièmement, le Tribunal rappelle que, par courrier du 9 novembre 2015, la candidate a été informée que son nom n’avait pas été inscrit sur la liste de réserve au motif qu’elle n’avait pas obtenu les notes les plus élevées pour les épreuves du centre d’évaluation.
67. La candidate fait valoir que, en divisant le moyen unique en trois branches, la Commission tente de scinder de manière artificielle la motivation sur laquelle s’appuie le Tribunal aux points 51 à 61 de l’arrêt attaqué. J’estime, moi aussi, que, auxdits points, le Tribunal explique en quoi il existe un lien étroit entre la motivation de la décision attaquée et les dispositions de l’avis de concours contesté relatives au régime linguistique du concours en cause dont la légalité est contestée. Néanmoins, à mon sens, les motifs figurant aux points 51 à 61 de l’arrêt attaqué peuvent être examinés séparément, puisque chacune de ces trois branches porte un argument différent.
68. En outre, la candidate estime que, par le biais de ces trois branches, la Commission cherche à revenir sur les faits de l’affaire établis par le Tribunal. Par conséquent, elle conclut à ce qu’il plaise à la Cour de rejeter comme irrecevable le moyen dans son intégralité ou chacune de ses trois branches. À titre subsidiaire, elle conclut au rejet du moyen ou de chacune de ses trois branches comme étant non fondés. J’entends examiner ces demandes dans le cadre de mon analyse de chacune de ces trois branches.
1. Sur la première branche du moyen unique
69. La Commission fait valoir que le Tribunal qualifie les faits de manière erronée au point 54 de l’arrêt attaqué, en ce qu’il constate l’existence d’un lien étroit entre la motivation de la décision attaquée et les dispositions de l’avis de concours contesté relatives au régime linguistique. Elle soutient que, même si la candidate avait obtenu une note de 10/10 pour la compétence générale « Communication », elle aurait eu besoin de 7,46 points supplémentaires pour être inscrite sur la liste de réserve. Partant, les constatations ultérieures du Tribunal sur la recevabilité de l’exception d’illégalité, aux points 55 à 58 de l’arrêt attaqué, reposent toutes sur la prémisse de l’existence d’un lien étroit et sont toutes entachées de cette erreur de droit.
70. D’emblée, comme indiqué précédemment (50), il convient de relever que, au point 54 de l’arrêt attaqué, le Tribunal constate que la mesure de la compétence générale « Communication », au centre d’évaluation, visait à évaluer la capacité du candidat à « [p]ouvoir communiquer de façon claire et précise, tant oralement que par écrit ». Par conséquent, il s’en déduit, implicitement, mais nécessairement, un constat du jury à l’égard de la candidate quant à sa connaissance de la langue française ou, à tout le moins, quant à sa maîtrise d’une compétence fortement conditionnée par la connaissance qu’elle en a.
71. Il convient de noter que l’argument de la Commission repose sur la prémisse selon laquelle, si la candidate a échoué au concours en cause, c’est non pas en raison de la compétence générale « Communication », mais du fait d’autres compétences pour lesquelles elle n’a pas obtenu de notes suffisantes. Or, le Tribunal n’établit pas ce fait dans l’arrêt attaqué. Si l’appréciation des faits ne relève pas de la compétence de la Cour, en sa qualité de juridiction d’appel (51), sauf à ce qu’une partie invoque leur dénaturation, la qualification juridique des faits est susceptible d’être examinée par elle au stade du pourvoi (52).
72. Dès lors que la compétence décisive pour la non‑inscription de la candidate sur la liste de réserve n’est pas identifiée par le Tribunal dans l’arrêt attaqué, j’estime qu’il y a lieu pour la Cour de s’en tenir au cadre factuel établi par cet arrêt, lequel, s’agissant des notes obtenues par la candidate, se contente de constater qu’« [elle] avait obtenu un score total de 61,13 points sur 100 » et que, pour la compétence générale « Communication », elle « a obtenu 5,5 points sur 10, ce qui compte parmi les appréciations et les notes les plus basses qu’elle ait obtenues en ce qui concerne l’évaluation de ses compétences générales qui s’est tenue au centre d’évaluation » (53). Par conséquent, lors de l’examen des arguments de la Commission, la Cour se doit de résister à la tentation de substituer sa propre appréciation des faits à celle du Tribunal. Néanmoins, il lui incombe de déterminer si l’absence de constatation à cet égard est pertinente aux fins de la qualification juridique des faits, c’est-à-dire pour établir un lien étroit entre la motivation de la décision attaquée et les dispositions de l’avis de concours contesté relatives au régime linguistique.
73. À cet égard, j’estime que la qualification juridique des faits de l’affaire ne devrait pas dépendre d’éléments externes, tels que la note obtenue par la candidate dans une autre compétence, générale ou spécifique, mais des motifs mêmes de la décision individuelle concernant la compétence spécifique en cause. En d’autres termes, pour que l’exception d’illégalité soit recevable, il suffit que la candidate démontre l’existence d’un lien étroit entre la compétence en cause, pour laquelle elle a obtenu une note insuffisante, et les dispositions de l’avis de concours contesté dont la légalité est contestée. À ces fins, les autres notes sont, à mon sens, dénuées de pertinence.
74. En outre, toute tentative de la Cour d’identifier celle des notes obtenues par la candidate qui a été décisive pour sa non‑inscription sur la liste de réserve relèverait non pas de la question de la recevabilité, mais du bien-fondé des moyens invoqués par la candidate, étant donné qu’une telle détermination implique une appréciation des résultats cités dans la décision individuelle et du bien-fondé des arguments présentés par la candidate.
75. Ainsi, dans la mesure où l’appréciation, par le jury, de la compétence « Communication » résulte des dispositions de l’avis de concours contesté dont la légalité est contestée, la candidate peut invoquer un moyen tiré de l’illégalité de ces dispositions au titre de l’article 277 TFUE. En outre, rien dans l’arrêt attaqué, notamment au point 54, n’indique que le Tribunal dénature les faits lorsqu’il constate qu’il existe un lien étroit entre le constat du jury à l’égard de la candidate quant à sa connaissance de la langue française et sa maîtrise de la compétence « Communication ». Comme expliqué ci-dessus (54), au point 54 de l’arrêt attaqué, le Tribunal fait une application correcte du critère du lien étroit et son raisonnement apparaît exempt de toute erreur de droit.
76. Eu égard à tout ce qui précède, j’estime que, en l’espèce, c’est à bon droit que le Tribunal s’est fondé sur le constat effectué au point 54 de l’arrêt attaqué pour déduire l’existence d’un lien étroit entre la motivation de la décision attaquée et les dispositions de l’avis de concours contesté relatives au régime linguistique, de sorte que l’exception d’illégalité est recevable. Un tel constat est suffisant pour établir un tel lien. Cependant, dans un souci d’exhaustivité, j’entends à présent examiner s’il existe un tel lien pour d’autres raisons que celles qui ont été précédemment évoquées, à savoir pour les raisons exposées aux points 55 à 57 de l’arrêt attaqué.
2. Sur la deuxième branche du moyen unique
77. La Commission fait valoir que le Tribunal qualifie les faits de manière erronée et dénature les éléments de preuve lorsque, aux points 55 à 57 de l’arrêt attaqué, il conclut à l’existence d’un lien étroit entre la motivation de la décision attaquée et les dispositions de l’avis de concours contesté sur la base d’un critère fondé sur l’idée qu’il est plus difficile pour la candidate de passer des épreuves dans sa seconde langue que dans sa langue maternelle. La Commission soutient que la comparaison entre le niveau de la candidate en portugais et son niveau en français constitue un critère dénué de pertinence pour établir un tel lien.
78. La Commission fait observer que, ce que la candidate conteste, c’est le fait qu’elle n’a pu choisir sa seconde langue que parmi l’anglais, le français et l’allemand. En effet, la candidate a fait valoir qu’elle aurait eu la possibilité d’obtenir de meilleures notes si elle avait été autorisée à passer les épreuves en espagnol et que c’est sur cette base qu’elle a estimé qu’il existait un lien étroit entre la décision attaquée et le régime linguistique du concours en cause. Ainsi, plutôt que de comparer le niveau de la candidate en portugais à son niveau en français, le Tribunal aurait dû le comparer à son niveau en espagnol.
79. En outre, la Commission estime que, auxdits points, le Tribunal a omis de tenir compte du fait que, en l’espèce, les deux autres langues que la candidate maîtrisait le mieux étaient l’anglais et le français. Ainsi, la limitation du choix de la seconde langue n’était pas de nature à la désavantager, étant donné qu’elle avait elle-même affirmé mieux maîtriser, au niveau C2, ces deux langues. Elle avait déclaré une autre langue, l’espagnol, mais avait indiqué un niveau de connaissance inférieur à celui du français et de l’anglais. Il s’ensuit que cette limitation ne saurait être considérée comme ayant eu une incidence négative sur les performances de la candidate ou comme présentant un lien étroit avec la motivation de la décision attaquée.
80. La candidate soutient, en substance, qu’il y a lieu de lire ensemble les points 56 à 58 de l’arrêt attaqué et que l’argumentation de la Commission revient à les dissocier de manière artificielle.
81. D’emblée, il convient de relever que, au point 52 de l’arrêt attaqué, le Tribunal rappelle que, par son exception d’illégalité, la candidate conteste, en substance, les dispositions de l’avis de concours contesté concernant le régime linguistique, à savoir la limitation du choix de la seconde langue à l’anglais, au français et à l’allemand. Au point 55 de cet arrêt, il entreprend de démontrer qu’il existe un lien étroit entre la connaissance qu’a la candidate de la langue française et les épreuves qu’elle a dû passer dans cette langue. À ces fins, il souligne, au point 57 dudit arrêt, que la candidate maîtrisait mieux le portugais que le français.
82. Une telle comparaison ne saurait être juste étant donné que le portugais était la langue principale de la candidate et que son niveau dans cette langue ne saurait constituer un critère pertinent aux fins de déterminer le caractère approprié de la limitation du choix de la seconde langue. Dès lors, les constatations du Tribunal aux points 55 à 57 de l’arrêt attaqué ne sauraient suffire en droit pour établir un lien étroit entre la motivation de la décision attaquée et les dispositions de l’avis de concours contesté dont la légalité est contestée (55).
83. Par conséquent, la comparaison effectuée auxdits points est entachée d’une erreur de droit. Cependant, si les motifs d’un arrêt du Tribunal révèlent une violation du droit de l’Union, mais que son dispositif apparaît fondé pour d’autres motifs de droit, une telle violation n’est pas de nature à entraîner l’annulation de cet arrêt. Au contraire, il convient alors de procéder à une substitution de motifs (56). En l’espèce, il y a simplement lieu d’annuler les motifs exposés aux points 55 à 57 de l’arrêt attaqué.
3. Sur la troisième branche du moyen unique
84. La Commission soutient que, au point 58 de l’arrêt attaqué, le Tribunal qualifie les faits de manière incorrecte en fondant le lien étroit requis par la jurisprudence sur le fait que la candidate a passé l’épreuve écrite avec une configuration de clavier autre que la configuration QWERTY PT à laquelle elle est habituée.
85. La Commission fait valoir, premièrement, que le choix de la configuration du clavier est étranger à la motivation de la décision attaquée. À l’audience, elle a beaucoup insisté sur le fait qu’il n’est nullement fait mention du choix du clavier dans l’avis de concours contesté. Deuxièmement, la Commission soutient que, même s’il est vrai qu’un choix limité de configurations de clavier a été proposé par l’EPSO pour l’étude de cas, il s’agit d’une question distincte de celle du régime linguistique du concours en cause. En fait, il n’est nullement fait mention des configurations de clavier dans l’avis de concours contesté. En outre, le fait que la candidate a opté pour un clavier QWERTY UK, alors qu’elle a choisi de passer l’étude de cas en français, prouve que les deux questions sont distinctes et sans lien.
86. À cet égard, il convient de relever que, au point 58 de l’arrêt attaqué, le Tribunal souligne que « la limitation du choix de la seconde langue du [concours en cause] aux trois langues [en question] n’affecte pas uniquement la capacité des candidats à s’exprimer à l’oral ou par écrit, mais qu’elle détermine également le type de clavier que les candidats peuvent utiliser pour la réalisation de l’étude de cas, la fourniture aux candidats de claviers étant, selon la pratique de l’EPSO, confirmée par la Commission devant le Tribunal, limitée à la langue (et, le cas échéant, aux langues) dans laquelle les épreuves doivent être réalisées ». Le Tribunal ajoute que, en l’espèce, il n’est pas contesté que la candidate a été contrainte d’utiliser un type de clavier qu’elle n’était pas habituée à utiliser en raison de sa langue maternelle. Il conclut que cette circonstance a une incidence sur la réalisation et, donc, potentiellement, sur le résultat d’une épreuve, lors de laquelle il est exigé d’écrire, au moyen d’un clavier, un texte d’une certaine longueur dans un temps limité.
87. La question de savoir si le choix du clavier peut être qualifié de fait pertinent pour établir un lien étroit peut être analysée par la Cour saisie d’un pourvoi, sur la base des faits établis par le Tribunal.
88. À cet égard, il est vrai que, du point de vue de l’EPSO, le choix du clavier représente une question pratique et technique qui n’apparaît nullement dans l’avis de concours. Cependant, il me semble que, du point de vue du candidat, le régime linguistique a une incidence sur son expression tant à l’oral qu’à l’écrit. Comme l’expression écrite dépend du choix du clavier, l’on ne saurait exclure l’existence d’un lien entre ces deux éléments. Le langage écrit s’exprimant, d’un point de vue technique, au moyen du clavier, il est possible d’établir un lien entre la langue utilisée par le candidat et le régime linguistique. À mon sens, il ne fait aucun doute que ces deux éléments sont liés et que, dans les circonstances spécifiques de la présente affaire, l’existence d’un lien étroit est avérée. Le fait que l’avis de concours contesté limite le choix des langues aux trois langues susvisées semble se répercuter sur la fourniture des claviers par l’EPSO, lesquels se limitent à ces trois mêmes langues exactement. Un tel parallélisme semble relever d’un choix de l’EPSO du fait de la décision de limiter le choix de la seconde langue.
89. En outre, je suis très critique au sujet de l’argument présenté à l’audience par la Commission, laquelle a nié l’existence d’un tel lien au motif que les options relatives au choix du clavier ne figurent pas dans l’avis de concours contesté. Si la Cour devait accueillir un tel argument, la Commission pourrait se fonder sur des avis de concours vagues ou imprécis pour se soustraire à tout contrôle juridictionnel. Le fait qu’elle s’est appuyée sur la convocation aux épreuves pour détailler le choix du clavier montre que, dans le cas d’une opération administrative complexe telle qu’un concours de l’EPSO, les actes sont étroitement liés et que l’avis de concours devrait être suffisamment clair et détaillé. Les éléments importants, tels que le choix du clavier utilisé dans le cadre du concours, devraient être soumis au contrôle juridictionnel.
90. Il s’ensuit que, dans ces circonstances spécifiques, le Tribunal ne commet pas d’erreur lorsque, aux points 60 et 61 de l’arrêt attaqué, il constate qu’il existe un lien étroit entre la motivation de la décision attaquée et les dispositions de l’avis de concours contesté relatives au régime linguistique du concours en cause et, partant, déclare recevable l’exception d’illégalité.
91. En conséquence, je considère qu’il y a lieu de rejeter la troisième branche du moyen unique.
92. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour d’annuler l’arrêt attaqué dans la mesure où, aux points 55 à 57 de cet arrêt, le Tribunal se fonde sur une comparaison entre le niveau de la candidate en portugais et son niveau en français pour établir un lien étroit entre la motivation de la décision attaquée et les dispositions de l’avis de concours contesté. Il y a lieu de rejeter le pourvoi pour le surplus.
D. Sur les dépens
93. Aux termes de l’article 184, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, lorsque le pourvoi est fondé et que la Cour juge elle-même définitivement le litige, elle statue sur les dépens.
94. Aux termes de l’article 138, paragraphe 1, de ce règlement, qui est applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, dudit règlement, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Aux termes de l’article 138, paragraphe 3, du même règlement, si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, chaque partie supporte ses propres dépens. Toutefois, si cela apparaît justifié au vu des circonstances de l’espèce, la Cour peut décider que, outre ses propres dépens, une partie supporte une fraction des dépens de l’autre partie.
95. En l’espèce, j’estime que, eu égard aux circonstances de l’affaire, si la Cour retient le raisonnement que je propose, il convient de condamner la Commission à supporter, outre ses propres dépens devant le Tribunal et devant la Cour, l’intégralité des dépens exposés par la candidate devant le Tribunal et devant la Cour.
E. Conclusion
96. Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de rejeter le pourvoi, sauf en ce qui concerne les points 55 à 57 de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 9 juin 2021, Calhau Correia de Paiva/Commission (T‑202/17, EU:T:2021:323), et de condamner la Commission européenne aux dépens.