OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
JULIANE KOKOTT
przedstawiona w dniu 1 marca 2005 r.(1)
Sprawa C‑458/03
Parking Brixen GmbH
przeciwko
Gemeinde Brixen
i
Stadtwerke Brixen AG
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen (Włochy)]
Zamówienia publiczne – Dyrektywa 92/50/EWG – Rozróżnienie między zamówieniami publicznymi na usługi a koncesjami na usługi – Rozróżnienie między zamówieniami zewnętrznymi a zamówieniami wewnętrznymi (zamówienia „in-house”) – Zarządzanie płatnym parkingiem przez filię zamawiającej instytucji publicznej
I – Wprowadzenie
1. Jedną z kluczowych kwestii będących przedmiotem prawa zamówień publicznych jest rozróżnienie między postępowaniami wymagającymi publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz postępowaniami niewymagającymi publikacji ogłoszenia. Szczególnie aktualne jest w tym kontekście rozróżnienie pomiędzy zamówieniami zewnętrznymi a zamówieniami wewnętrznymi, czyli tak zwanymi zamówieniami „in-house”.
2. Zamówienia „in-house” sensu stricto to transakcje, w których podmiot prawa publicznego udziela zamówienia jednej ze swych jednostek organizacyjnych, nieposiadającej osobowości prawnej. W sensie szerokim do zamówień wewnętrznych należy jednak również zaliczyć sytuacje, w których instytucje zamawiające zawierają umowy z kontrolowanymi przez siebie spółkami posiadającymi osobowość prawną. Podczas gdy zamówienia wewnętrzne w sensie ścisłym nie są istotne z punktu widzenia prawa zamówień publicznych, ponieważ są one czysto wewnętrznymi procesami zarządzania(2), w przypadku zamówień wewnętrznych sensu largo (zwanych niekiedy zamówieniami „quasi in-house”(3)) często pojawia się trudne pytanie, czy są one objęte obowiązkiem publikacji ogłoszenia o zamówieniu, czy też nie. W przedmiotowej sprawie Trybunał zajmuje się tą problematyką po raz kolejny(4).
3. Gmina Brixen bez uprzedniego przeprowadzenia procedury przetargowej udzieliła zamówienia na zarządzanie dwoma płatnymi parkingami swojej spółce-córce Stadtwerke Brixen AG. Od decyzji tej odwołanie wniosła prywatna spółka Parking Brixen GmbH. Sąd włoski, mianowicie Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen (zwany dalej także „sądem krajowym”) przedłożył Trybunałowi dwa pytania w trybie prejudycjalnym, których zasadniczym przedmiotem jest z jednej strony rozróżnienie między publicznymi koncesjami na świadczenie usług a zamówieniami publicznymi na świadczenie usług, z drugiej zaś rozróżnienie między zamówieniami objętymi obowiązkiem opublikowania ogłoszenia o zamówieniu a zamówieniami wewnętrznymi takim obowiązkiem nie objętymi.
II – Stan prawny
A – Prawo wspólnotowe
4. Podstawę prawną dla przedmiotowej sprawy w prawie wspólnotowym stanowi z jednej strony dyrektywa Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnosząca się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi(5) (zwana dalej „dyrektywą 92/50”), z drugiej zaś art. 43 WE, 49 WE oraz art. 86 ust. 1 WE.
5. Artykuł 1 lit. a) i b) dyrektywy 92/50 stanowi, co następuje:
„Do celów niniejszej dyrektywy
a) »zamówienia publiczne na usługi« oznaczają umowy o charakterze odpłatnym, zawierane na piśmie pomiędzy usługodawcą a instytucją zamawiającą, […]
b) »instytucje zamawiające« oznaczają państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego, związki zawarte przez co najmniej jedną taką jednostkę lub podmiot prawa publicznego.
[…]”.
6. Artykuł 43 WE ustanawia swobodę przedsiębiorczości, zaś art. 49 WE swobodę świadczenia usług. Zgodnie z art. 48 akapit pierwszy WE oraz art. 55 WE, w kontekście tych dwóch swobód, spółki założone zgodnie z ustawodawstwem państwa członkowskiego, mające swoją statutową siedzibę, zarząd lub główną filię przedsiębiorstwa wewnątrz Wspólnoty, są traktowane jak osoby fizyczne pochodzące z państwa członkowskiego.
7. Wreszcie art. 86 ust. 1 i 2 WE stanowią, co następuje:
„(1) Państwa członkowskie, w odniesieniu do przedsiębiorstw publicznych i przedsiębiorstw, którym przyznają prawa specjalne lub wyłączne, nie wprowadzają ani nie utrzymują żadnego środka sprzecznego z normami niniejszego traktatu, w szczególności z normami przewidzianymi w artykułach 12 oraz 81–89.
(2) Przedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym lub mające charakter monopolu skarbowego podlegają normom niniejszego traktatu, zwłaszcza regułom konkurencji, w granicach, w jakich ich stosowanie nie stanowi prawnej lub faktycznej przeszkody w wykonywaniu poszczególnych zadań im powierzonych. Rozwój handlu nie może być naruszony w sposób pozostający w sprzeczności z interesem Wspólnoty”.
B – Prawo krajowe
8. We Włoszech art. 115 ust. 1 decreto legislativo(6) nr 267 Prezydenta Republiki z dnia 18 sierpnia 2000 r. (zwany dalej „decreto legislativo nr 267/2000”)(7) zezwala gminom i innym jednostkom samorządu terytorialnego na przekształcanie w drodze jednostronnej czynności prawnej ich przedsiębiorstw własnych (zwanych także „przedsiębiorstwami specjalnymi”) w spółki akcyjne. Spółki zachowują przy tym prawa i obowiązki sprzed przekształcenia i przejmują wszystkie aktywa i pasywa pierwotnych przedsiębiorstw specjalnych. W myśl tego przepisu dana jednostka samorządu terytorialnego może pozostać jedynym akcjonariuszem takiej spółki, jednak przez okres nie dłuższy niż dwa lata po przekształceniu.
9. Jednolity tekst ustawy regionalnej regulującej organizację gmin Autonome Region Trentino-Südtirol (regionu autonomicznego Trentino–Tyrol Południowy) (zwanej dalej „ustawą w sprawie gmin”) w art. 88 ust. 6 stanowi:
„Gminy ustanawiają w drodze rozporządzenia tryb postępowania i kryteria wyboru wymienionych poniżej form organizacyjnych zarządzania usługami publicznymi o znaczeniu gospodarczym i przedsiębiorczym:
a) tworzenie przedsiębiorstw specjalnych;
b) tworzenie spółek akcyjnych lub spółek z ograniczoną odpowiedzialnością ad hoc, pozostających pod przeważającą kontrolą publiczną, lub udział w takich spółkach;
c) udzielanie zamówienia na zarządzanie usługami publicznymi osobom trzecim w trybie odpowiednich ogłoszeń o zamówieniu celem ich wyłonienia […]”(8).
10. Ponadto art. 88 ust. 18 ustawy w sprawie gmin przewiduje, iż jednostki samorządu terytorialnego będące ich udziałowcami mogą w dowolnym czasie – w określonych, zdefiniowanych w tym przepisie warunkach – powierzyć spółkom założonym zgodnie z ust. 6 tego przepisu świadczenie dalszych usług publicznych, zgodnych z przedmiotem działalności spółki.
III – Stan faktyczny
Stan faktyczny i spór w postępowaniu przed sądem krajowym
11. Położona we włoskim regionie autonomicznym Trentino–Tyrol Południowy gmina Brixen udzieliła w latach w latach 2001 i 2002 – każdorazowo, bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania przetargowego – zamówienia na zarządzanie dwoma publicznymi parkingami spółce Stadtwerke Brixen AG. Oba parkingi są związane z publicznym basenem komunalnym, którego wybudowanie i zarządzanie zostało już wcześniej, w roku 2000, powierzone spółce Stadtwerke Brixen. Jak wynika jednak z rozprawy, z parkingów tych korzystają nie tylko użytkownicy basenu.
12. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez sąd krajowy parkingi położone są na dwóch różnych działkach, oznaczonych numerami 491/6 oraz 491/11.
13. W odniesieniu do działki 491/11 gmina(9) przyznała spółce Stadtwerke Brixen AG w grudniu 2001 r. pozwolenie na budowę miejsc parkingowych naziemnych i podziemnych. Do czasu ukończenia planowanego garażu podziemnego przewidziano tam tymczasowy parking naziemny. W tym celu teren ten (do tego czasu boisko piłkarskie) został prowizorycznie utwardzony i przekształcony w parking z około 200 miejscami parkingowymi.
14. W celu zapewnienia dodatkowej powierzchni parkingowej w listopadzie 2002 r. udzielono spółce Stadtwerke Brixen AG, na okres dziewięciu lat, także zamówienia na zarządzanie sąsiadującym naziemnym parkingiem położonym na działce 491/6(10). Parkingiem tym, dysponującym także około 200 miejscami, zarządzała wcześniej, przez ponad dziesięć lat, bezpośrednio gmina Brixen.
15. Na mocy umowy zawartej z gminą Brixen w dniu 19 grudnia 2002 r., za korzystanie z tego drugiego parkingu, położonego na działce 491/6, spółka Stadtwerke Brixen AG ma prawo pobierać opłaty. W zamian zobowiązała się ona do płacenia na rzecz gminy rocznej opłaty w wysokości 151 700 EUR, która to opłata wzrasta proporcjonalnie w przypadku podwyżki opłat za parkowanie(11). Jednocześnie spółka Stadtwerke Brixen AG przejęła wcześniej pracujących w gminie Brixen pracowników tego parkingu, zobowiązała się do bieżącego i wykraczającego poza zwykły zarząd utrzymania terenu i przejęła za to pełną odpowiedzialność. Ponadto spółka Stadtwerke Brixen AG zadeklarowała wolę kontynuacji prowadzonej wcześniej przez gminę Brixen na terenie parkingu wypożyczalni rowerów oraz wolę zezwolenia na dalsze organizowanie na jego terenie cotygodniowego targu.
16. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez sąd krajowy, odmiennie niż tutaj, w zakresie korzystania z naziemnego parkingu położonego na działce 491/11 nie zawarto stosownej umowy.
17. Od decyzji o udzieleniu zamówienia na zarządzanie parkingami spółce Stadtwerke Brixen AG odwołała się spółka Parking Brixen GmbH, która zarządzała już wcześniej zlokalizowanym w innym miejscu w Brixen parkingiem wielopoziomowym i która jest także zainteresowana zarządzaniem dwoma spornymi parkingami. W dniu 17 stycznia 2003 r. wniosła ona do sądu krajowego odwołanie i domagała się uchylenia aktów prawnych dotyczących udzielenia zamówienia.
Informacje uzupełniające o spółce Stadtwerke Brixen AG oraz dawnym przedsiębiorstwie własnym
18. Spółka Stadtwerke Brixen AG jest następcą prawnym Stadtwerke Brixen, dawnego przedsiębiorstwa własnego (zwanego także „przedsiębiorstwem specjalnym”) gminy Brixen. Rzeczone przedsiębiorstwo własne już od dnia 1 stycznia 1999 r. posiadało osobowość prawną i samodzielność gospodarczą i w październiku 2001 r. zostało przekształcone przez gminę, na podstawie art. 115 decreto legislativo nr 267/2000, w spółkę akcyjną – Stadtwerke Brixen AG(12).
19. Zadania spółki Stadtwerke Brixen AG wynikają z art. 4 jej statutu; według tego statutu może ona prowadzić działalność w licznych dziedzinach należących do szeroko pojętych usług użyteczności publicznej, w szczególności w dziedzinie zaopatrywania w wodę i oczyszczania ścieków, zaopatrywania w ciepło i energię, budowy dróg, utylizacji odpadów, przewozu osób i towarów oraz informatyki i telekomunikacji, odpowiednio na szczeblu lokalnym, krajowym i międzynarodowym. Przedmiot jej działalności obejmuje także zarządzanie parkingami oraz garażami wraz ze związanymi z tym czynnościami.
20. W chwili przekazania obu parkingów, a nawet później, jedynym akcjonariuszem spółki Stadtwerke Brixen AG była gmina Brixen. Artykuł 5 ust. 2 statutu spółki Stadtwerke Brixen AG stanowi, iż udział gminy Brixen w kapitale zakładowym spółki nie może w żadnym razie być niższy niż absolutna większość jej akcji.
21. Spółką Stadtwerke Brixen AG zarządza, zgodnie z art. 17 jej statutu, zarząd, w skład którego wchodzi od trzech do siedmiu członków wyznaczanych przez zgromadzenie akcjonariuszy, przy czym gminie Brixen(13) przysługuje bezwzględne prawo do wyznaczania większości członków zarządu. Zgodnie z art. 18 statutu zarząd posiada uprawnienia do zwykłego zarządzania spółką, podlegające jednak szeregowi ograniczeń i obejmujące w szczególności, w niektórych przypadkach, dokonywanie czynności prawnych jedynie do kwoty 5 000 000 EUR dla poszczególnej transakcji. Ponadto, zgodnie z art. 24 statutu, istnieje rada nadzorcza, w skład której wchodzi trzech członków i dwóch zastępców członków, przy czym gmina Brixen wyznacza przynajmniej dwóch członków i jednego zastępcę członka.
22. Dawne przedsiębiorstwo specjalne Stadtwerke Brixen realizowało zadania przedmiotowo podobne do zadań obecnej spółki Stadtwerke Brixen AG, lecz jedynie na terenie objętym właściwością gminy i jedynie w zakresie współpracy z przedsiębiorstwami z innych gmin. Zakres jego zadań obejmował już zarządzanie parkingami i garażami wielopoziomowymi, nie należały do niego jednak jeszcze wówczas dziedziny takie jak informatyka i telekomunikacja. Zarząd Stadtwerke Brixen został w tamtym czasie wybrany przez Consiglio municipale (radę gminy) i podlegał, w zakresie swej działalności, ustanawianym przez tę radę wytycznym.
IV – Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i postępowanie przed Trybunałem
23. Uchwałą z dnia 23 lipca 2003 r. sąd krajowy zawiesił toczące się przed nim postępowanie i skierował do Trybunału dwa pytania w trybie prejudycjalnym. We wprowadzeniu do pytań sąd krajowy odwołuje się także do art. 43 i nast. WE, art. 49 i nast. WE oraz art. 86 WE, jego pytania zaś dotyczą tego,
1) Czy udzielenie zamówienia na zarządzanie spornymi płatnymi parkingami publicznymi stanowi zamówienie publiczne na usługi w rozumieniu dyrektywy 92/50/EWG, czy też jest raczej udzieleniem koncesji na świadczenie usług publicznych, która podlega zasadom konkurencji Wspólnoty Europejskiej, w tym w szczególności zasadzie równego traktowania i przejrzystości?
2) Przy założeniu, że mamy istotnie do czynienia z koncesją na świadczenie usług obejmującą zarządzanie lokalnymi usługami publicznymi, czy udzielenie zamówienia na zarządzanie płatnymi parkingami publicznymi, które – zgodnie z art. 44 ust. 6 lit. b) ustawy regionalnej nr 1 z dnia 4 stycznia 1993 r., zmienionego przez art. 10 ustawy regionalnej nr 10 z dnia 23 stycznia 1998 r. oraz zgodnie z art. 88 ust. 6 lit. a) i b) jednolitego tekstu przepisów regulujących organizację gmin – może się odbyć bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu, pozostaje w zgodzie z prawem wspólnotowym, w tym w szczególności z zasadami swobodnego świadczenia usług, wolnej konkurencji i niedyskryminacji oraz z obowiązkiem równego traktowania i przejrzystości, które z nich wypływają, jak również z zasadą proporcjonalności, w przypadku gdy chodzi o spółkę akcyjną powstałą w trybie art. 115 dekretu nr 267/2000 wskutek przekształcenia przedsiębiorstwa specjalnego gminy, którego całość kapitału akcyjnego jest własnością tej gminy w chwili udzielenia zamówienia, lecz której zarząd posiada szerokie uprawnienia obejmujące całość czynności zwykłego zarządu do wysokości 5 milionów EUR każda?”.
24. W piśmie z dnia 16 grudnia 2004 r. sekretariat Trybunału zwrócił uwagę stron postępowania na wyznaczone na dzień 11 stycznia 2005 r. ogłoszenie wyroku w sprawie Stadt Halle(14), aby umożliwić im zajęcie w dniu 13 stycznia 2005 r. stanowiska wobec rzeczonego wyroku podczas rozprawy w ramach przedmiotowego postępowania.
25. W postępowaniu przed Trybunałem uwagi ustne i pisemne przedstawili: spółka Parking Brixen AG, spółka Stadtwerke Brixen AG, gmina Brixen, rząd włoski, rząd austriacki oraz Komisja. Ponadto podczas rozprawy głos zabrał również rząd niderlandzki.
V – Ocena prawna
26. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym ma zasadniczo na celu wyjaśnienie, czy i jakie uregulowania przewiduje prawo wspólnotowe dla czynności prawnych między publicznymi instytucjami zamawiającymi a ich filiami; jest to przedmiotem drugiego z pytań sądu krajowego. Wcześniej jednak, w ramach pytania pierwszego, należy wyjaśnić ogólnie, z których norm prawnych prawa wspólnotowego wynikają potencjalne dyspozycje – czy jest to dyrektywa 92/50, czy też ogólne zasady prawa zawarte w traktacie; w tym celu należy dokonać rozróżnienia między zamówieniem publicznym na usługi a koncesją na świadczenie usług publicznych.
A – W przedmiocie pytania pierwszego: rozróżnienie między zamówieniem publicznym na usługi a koncesją na świadczenie usług publicznych
27. W swoim pierwszym pytaniu sąd krajowy dąży zasadniczo do ustalenia, czy sytuacja, w której zamawiająca instytucja publiczna udziela przedsiębiorcy zamówienia na zarządzanie publicznym parkingiem, gdzie przedsiębiorca ten jest uprawniony do pobierania opłat za korzystanie z parkingu i zobowiązuje się w zamian do uiszczania na rzecz gminy rocznej opłaty, jest zamówieniem publicznym na usługi w rozumieniu dyrektywy 92/50 czy też koncesją na świadczenie usług publicznych.
28. Udzielenie odpowiedzi na to pytanie nie wymaga uprzedniego dokonania przywołanego wcześniej rozróżnienia między zamówieniami zewnętrznymi, wymagającymi przeprowadzenia postępowania przetargowego, a zamówieniami wewnętrznymi, niewymagającymi przeprowadzania takiego postępowania(15). W rzeczywistości wystarczy zbadanie, czy sam przedmiot transakcji, takiej jak ta, która doszła do skutku między gminą Brixen a spółką Stadtwerke Brixen AG, w ogóle może być objęty stosowaniem dyrektywy 92/50. Należałoby tak stwierdzić, gdyby przedmiotowa transakcja była zamówieniem publicznym na usługi, zaś należałoby dojść do odmiennego wniosku, gdyby została przyznana koncesja na świadczenie usług publicznych. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Trybunału, powstałym dla tak zwanej dyrektywy sektorowej 93/38(16) i przeniesionym na grunt dotyczącej usług dyrektywy 92/50, koncesje takie nie są umowami o charakterze odpłatnym, zawieranymi na piśmie w rozumieniu obu dyrektyw(17), przy czym nie są nimi nawet wówczas, gdy dotyczą wyszczególnionych w załącznikach do tej dyrektywy kategorii działalności. Potwierdza to zresztą wniosek a contrario z obowiązującej w przyszłości dyrektywy 2004/18, w której po raz pierwszy expressis verbis wymienione są koncesje na usługi(18).
29. W przeciwieństwie do zamówienia publicznego na usługi, koncesja na usługi publiczne charakteryzuje się tym, iż usługodawca w zamian za usługę otrzymuje od zamawiającej instytucji publicznej prawo do korzystania z własnej usługi(19).
30. Jak podnoszą słusznie: Komisja, rząd austriacki oraz rząd włoski, w przypadku koncesji na usługi to przedsiębiorca ponosi związane ze świadczeniem usługi ryzyko i otrzymuje swoje wynagrodzenie – przynajmniej częściowo – od użytkowników usługi, na przykład poprzez pobieranie opłat(20). Zachodzi więc trójstronny stosunek między zleceniodawcą, usługodawcą oraz użytkownikiem usługi. W przeciwieństwie do koncesji, zamówienie publiczne na usługi prowadzi do powstania tylko dwustronnego stosunku prawnego, w którym opłata za dostarczoną usługę ponoszona jest przez zamawiającą instytucję publiczną, która ponosi ponadto ryzyko związane z jej pobraniem.
31. W rozpoznawanym w niniejszej sprawie stanie faktycznym świadczenie wzajemne, przyznane przez gminę Brixen na rzecz spółki Stadtwerke Brixen AG w zamian za zarządzanie parkingiem położonym na działce 491/6, stanowi wyłącznie zezwolenie spółce Stadtwerke Brixen AG na pobieranie opłat od użytkowników parkingu. W ujęciu gospodarczym spółka Stadtwerke Brixen AG może w ten sposób czerpać korzyści ze świadczonych przez siebie usług, a więc zarządzania parkingiem i jego utrzymania. Jednocześnie ponosi ona jednak ryzyko gospodarcze zarządzania parkingiem, gdyż z pobranych opłat musi nie tylko pokryć bieżące koszty, lecz także sfinansować utrzymanie powierzchni parkingu oraz odprowadzaną na rzecz gminy coroczną opłatę. Wszystko to przemawia przeciwko założeniu, iż mamy tu do czynienia z zamówieniem publicznym na usługi, a za tym, iż jest to koncesja na usługi.
32. Przedstawione informacje nie pozwalają na ostateczne stwierdzenie, czy sytuacja parkingu położonego na działce 491/11 jest analogiczna. Bez względu na to jednak stosowanie zawartych w prawie wspólnotowym kryteriów do stanu faktycznego nie spoczywa na Trybunale, lecz leży w gestii sądu krajowego(21). Sąd ten będzie musiał w szczególności wyjaśnić, czy świadczenie wzajemne przyznane przez gminę Brixen na rzecz spółki Stadtwerke Brixen AG w zamian za zarządzanie parkingiem polega na zezwoleniu na pobieranie opłat od użytkowników parkingu.
33. Podsumowując, zgadzam się ze spółką Parking Brixen GmbH, rządem austriackim i włoskim oraz Komisją(22), iż jeżeli zamawiająca instytucja publiczna udziela przedsiębiorcy zamówienia na zarządzanie publicznym parkingiem, przedsiębiorca ten ma prawo pobierać opłaty za korzystanie z parkingu i zobowiązuje się w zamian do uiszczania na rzecz zamawiającej instytucji publicznej rocznej opłaty, wówczas nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym na usługi w rozumieniu dyrektywy 92/50, lecz z nieujętą w tej dyrektywie koncesją na usługi.
B – W przedmiocie pytania drugiego: przesłanki prawa wspólnotowego w zakresie udzielania koncesji na usługi filiom zamawiających instytucji
34. W drugim pytaniu sąd krajowy dąży zasadniczo do ustalenia, pod jakimi warunkami zamawiająca instytucja publiczna ma prawo udzielić jednej ze swych filii, bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu, koncesji na usługi, takiej jak sporne w postępowaniu przed sądem krajowym zezwolenie na zarządzanie płatnymi publicznych parkingami.
1. Wspólnotowa zasada niedyskryminacji i przejrzystości także poza zakresem stosowania dyrektyw dotyczących prawa zamówień publicznych
35. Wbrew opinii rządu niderlandzkiego, orzecznictwo wyjaśniło już, iż zamawiające instytucje publiczne, również poza granicami zakresu stosowania odpowiedniej dyrektywy dotyczącej prawa zamówień publicznych(23), podlegają obowiązkom wynikającym z prawa wspólnotowego, z fundamentalnych zasad traktatu, w tym w szczególności z podstawowych wolności(24) oraz z będącej jedną z nich zasady niedyskryminacji(25).
36. Z zakazem dyskryminacji ściśle związany jest obowiązek przejrzystości. Tylko bowiem w sytuacji, gdy udzielenie zamówienia lub koncesji odbywa się w sposób przejrzysty, można w ogóle stwierdzić, czy w konkretnej sytuacji zasada niedyskryminacji była przestrzegana, czy też została podjęta arbitralna decyzja na korzyść lub niekorzyść konkretnego oferenta(26).
37. Wszystko to nie oznacza, iż należałoby zastosować procedurę zgodną we wszystkich aspektach z procedurami przewidywanymi w dyrektywach dotyczących prawa zamówień publicznych. Jak jednak stwierdził Trybunał w wyroku w sprawie Telaustria i Telefonadress, instytucja zamawiająca musi z uwagi na obowiązek zachowania przejrzystości
„zagwarantować potencjalnym oferentom właściwy stopień upublicznienia, otwierający rynek usług dla konkurencji i umożliwiający kontrolę tego, czy procedura udzielenia zamówienia została przeprowadzona bezstronnie”(27).
38. Na marginesie można nadmienić, iż spółka Stadtwerke Brixen AG podnosi w tym kontekście niemożność zastosowania art. 43 i nast. WE w niniejszej sprawie, gdyż stan faktyczny postępowania przed sądem krajowym nie zawiera w sobie aspektu transgranicznego. Wszyscy uczestnicy postępowania mają siedzibę we Włoszech.
39. Należy tu zauważyć, iż podstawowe wolności rzeczywiście nie mają zastosowania do stanów faktycznych mających charakter czysto krajowy(28). Jak jednak słusznie spostrzegły: Komisja, spółka Parking Brixen GmbH oraz rząd austriacki, w prawie zamówień publicznych każde naruszenie zasady przejrzystości dotyka nie tylko przedsiębiorców krajowych, takich jak spółka Parking Brixen GmbH, ale także wszystkich potencjalnie zainteresowanych, w tym także potencjalnych oferentów z innych państw członkowskich(29). Wszelki brak upublicznienia wpływa więc jednocześnie na podstawowe wolności potencjalnych zainteresowanych z innych państw członkowskich.
2. Potencjalny wyjątek w zakresie czynności prawnych z własnymi filiami: orzecznictwo w sprawie Teckal
40. Zbadać należy jeszcze, czy zamawiająca instytucja publiczna nie może być w drodze wyjątku zwolniona ze stosowania uregulowań prawa wspólnotowego, jeżeli zleca usługi podmiotom znajdującym się pod jej kontrolą.
41. Jeżeli w tym celu zamawiająca instytucja publiczna zamierza zaangażować usamodzielnione organizacyjnie przedsiębiorstwo publiczne, a konkretnie swoją własną filię, odpowiedź wydaje się na pierwszy rzut oka jasna: zgodnie z zasadą równego traktowania przedsiębiorstw publicznych i prywatnych, zawartą w szczególności w art. 86 ust. 1 WE, przedsiębiorstwa publiczne – z zastrzeżeniem wyłączeń zawartych w art. 86 ust. 2 WE – nie mogą być traktowane lepiej niż ich prywatni konkurenci. Zamawiająca instytucja publiczna nie może więc zlecić po prostu świadczenia usług kontrolowanemu przez siebie przedsiębiorstwu, nie wziąwszy uprzednio pod uwagę innych potencjalnych kandydatów i nie przeprowadziwszy w tym celu przejrzystego postępowania konkursowego.
42. Z drugiej strony instytucje publiczne mają oczywiście także prawo do realizowania spoczywających na nich zadań w całości własnymi środkami, to jest wewnętrznie, bez sięgania po świadczenia samodzielnych prawnie przedsiębiorstw – czy to publicznych, czy to prywatnych. Wówczas nie jest ona związana przepisami prawa zamówień publicznych(30) ani postanowieniami art. 86 WE.
43. Jak wspomniano wcześniej, rozróżnienie między takimi zamówieniami wewnętrznymi a zamówieniami zewnętrznymi sprawia w konkretnych sytuacjach nierzadko problemy. W kwestii tej Trybunał wypowiedział się w związku z dyrektywą 93/36 zasadniczo w wyroku w sprawie Teckal(31). Z wymienionego wyroku wynika, iż prawo zamówień publicznych ma co do zasady zastosowanie, jeżeli zawierane jest porozumienie między dwoma różnymi osobami(32), a więc jeżeli istnieje umowa.
44. Dla zastosowania prawa zamówień publicznych decydujące nie są jednak wyłącznie aspekty formalne, lecz także ujęcie wartościujące. Nawet bowiem, gdy obie strony czynności prawnej z punktu widzenia formalnego dysponują własną osobowością prawną, zawarta między nimi czynność prawna może w drodze wyjątku zostać uznana za zamówienie wewnętrzne, o ile spełnione są łącznie dwa ustanowione w orzecznictwie kryteria(33):
– zamawiająca instytucja publiczna(34) musi sprawować nad swym kontrahentem(35) kontrolę podobną do kontroli sprawowanej nad swymi własnymi służbami (pierwsze kryterium z wyroku w sprawie Teckal), oraz
– kontrahent ten musi świadczyć podstawową część swych usług na rzecz(36) zamawiającej instytucji publicznej lub zamawiających instytucji publicznych, będących jego udziałowcami (drugie kryterium z wyroku w sprawie Teckal).
45. Orzecznictwo to zostało w międzyczasie zastosowane(37) przez Trybunał nie tylko do dyrektywy 93/36, ale także do dyrektywy 92/50 oraz 93/37(38).
46. Kryteria z wyroku w sprawie Teckal można wykorzystać analogicznie także do spraw takich jak przedmiotowa, nie objętych stosowaniem żadnej z dyrektyw dotyczących prawa zamówień publicznych(39). Skoro bowiem dyrektywy dotyczące prawa zamówień publicznych, wprowadzające szczegółowe wymagania wobec postępowania udzielania zamówień, dopuszczają wyjątki w zakresie zamówień wewnętrznych, tym bardziej musi to mieć także zastosowanie w sytuacjach, gdzie stosowane są mniej szczegółowe wymagania wobec postępowania udzielania zamówień – jedynie wymagania ogólne, wynikające z zasady niedyskryminacji i przejrzystości. W przeciwnym wypadku doszłoby do absurdalnej sytuacji, gdzie zamawiające instytucje publiczne podlegałyby poza zakresem stosowania dyrektyw bardziej rygorystycznym wymaganiom niż w ramach tego zakresu, przy czym wymaganiem tym byłby nałożony bez wyjątku obowiązek zapewniania przejrzystości i publiczności.
47. Ponadto należy wziąć pod uwagę fakt, iż dyrektywy dotyczące prawa zamówień publicznych służą ze swej strony jedynie realizacji podstawowych zasad traktatu, wynikających w szczególności z fundamentalnych zasad(40). Wyjątki od dyrektyw stanowią więc wyjątki od wspomnianych zasad. Również to przemawia za przekładaniem orzeczenia w sprawie Teckal na sprawy, gdzie zasady niedyskryminacji oraz przejrzystości wynikają bezpośrednio z podstawowych wolności, nie zaś konkretyzują się dopiero w dyrektywach dotyczących prawa zamówień publicznych.
48. Jednak to, czy w konkretnej sprawie, takiej jak przedmiotowa, spełnione są oba kryteria z wyroku w sprawie Teckal, tak iż możliwe jest zwolnienie zamawiającej instytucji publicznej ze stosowania przepisów prawa wspólnotowego, na które to zwolnienie powołują się gmina Brixen, Stadtwerke Brixen AG oraz rząd włoski, zależy od łącznej oceny wszystkich okoliczności sprawy.
a) Pierwsze kryterium z wyroku w sprawie Teckal: sprawowanie kontroli podobnej do kontroli sprawowanej nad swymi własnymi służbami
49. Zgodnie z pierwszym kryterium z wyroku w sprawie Teckal traktowanie na równi z zamówieniem wewnętrznym zakłada, iż zamawiająca instytucja publiczna sprawuje nad swym kontrahentem kontrolę podobną do kontroli sprawowanej nad swymi własnymi służbami.
50. Komisja z dwóch powodów wątpi w możliwość uznania tego kryterium za spełnione w kontekście przedsiębiorstwa takiego jak Stadtwerke Brixen AG: po pierwsze, kapitał Stadtwerke Brixen AG musi w przyszłości mocą ustawy otworzyć się na udział w nim osób trzecich, a po drugie, władze spółki mogą autonomicznie wykonywać swoje uprawnienia w zakresie zarządzania spółką. Ten drugi aspekt został również podniesiony przez Parking Brixen GmbH oraz rząd austriacki.
i) Wyłączenie kontroli podobnej do kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami organizacyjnymi w przypadku objęcia udziałów przez osoby prywatne
51. Punktem wyjścia do przemyśleń musi tu być wydany niedawno wyrok w sprawie Stadt Halle. W wyroku tym Trybunał sprecyzował pierwsze kryterium z wyroku w sprawie Teckal, stwierdzając, że wszelki udział osób prywatnych, nawet jeżeli obejmują one pakiet mniejszościowy, wyklucza możliwość sprawowania kontroli analogicznej do tej, jaką sprawuje ona nad własnymi służbami(41).
52. Wyjaśnienie to wskazuje, iż orzecznictwo stosuje kryterium kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami w sposób bardziej rygorystyczny niż jest to przyjęte chociażby w prawie konkurencji. Tak więc fakt, iż zamawiająca instytucja publiczna jest większościowym udziałowcem kapitału swej filii, iż ma ona większość głosów oraz wyznacza większość członków władz wspomnianego przedsiębiorstwa – podobnie jak wszelkie porozumienia między wspólnikami – pozwala na domniemanie kontroli w rozumieniu prawa konkurencji(42) oraz na uznanie filii za przedsiębiorstwo publiczne w rozumieniu art. 86 ust. 1 WE(43); jednak podobne stwierdzenia nie stanowią wystarczających przesłanek dla domniemania szerszej kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami.
53. Już sam fakt obecności prywatnej osoby trzeciej, choćby w formie udziałowca mniejszościowego bez prawa weta, uniemożliwia zamawiającej instytucji publicznej sprawowanie kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami. Obecność bowiem takiej prywatnej osoby trzeciej zakłada minimalny wzgląd instytucji publicznej na interes gospodarczy takiej osoby, gdyż tylko wówczas prywatna osoba trzecia udostępni instytucji publicznej swoją wiedzę lub środki finansowe. Gdy więc prywatna osoba trzecia – ewentualnie również po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego – obejmuje udziały w przedsiębiorstwie, wzgląd na jej interes gospodarczy może powstrzymywać instytucję publiczną od pełnej realizacji jej interesów publicznych, nawet gdyby z prawnego punktu widzenia było to zupełnie możliwe. Ze względu na takie połączenie interesu prywatnego i publicznego tak zwane przedsiębiorstwa mieszane zasadniczo różnią się od służb administracji publicznej(44).
54. Ze względu na fakt, iż instytucja publiczna nie może sprawować nad przedsiębiorstwami mieszanymi kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami, wszelkie czynności prawne zawierane przez zamawiające instytucje publiczne z ich filiami stanowiącymi przedsiębiorstwa mieszane podlegają co do zasady przepisom prawa zamówień publicznych, w szczególności zasadzie niedyskryminacji i przejrzystości.
ii) Przyszłe otwarcie się kapitału zakładowego spółki na udział osób trzecich
55. Zarówno w chwili przejęcia zarządzania dwoma parkingami, jak i później Stadtwerke Brixen AG nie była takim przedsiębiorstwem mieszanym, lecz filią w 100% należącą do gminy Brixen. Jednak gmina została zobowiązana do rezygnacji z pozycji wyłącznego akcjonariusza na rzecz pakietu większościowego w ciągu dwóch lat od chwili przekształcenia dawnego przedsiębiorstwa własnego(45).
56. Zasada bezpieczeństwa prawnego nakazuje dokonanie oceny obowiązku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego ex ante, a więc na chwilę dokonania czynności prawnej. Zarówno bowiem z punktu widzenia zamawiającej instytucji publicznej oraz jej kontrahenta, jak i z punktu widzenia nieuwzględnionych konkurentów, już na chwilę zawarcia umowy musi być możliwe stwierdzenie, czy należało przeprowadzić procedurę udzielenia zamówienia publicznego czy też nie. Uwzględnienie okoliczności późniejszych możliwe jest tylko wówczas, gdy już w chwili udzielenia zamówienia można było przewidzieć ich wystąpienie.
57. Utratę części z posiadanych 100% akcji gminy w kapitale jej filii można by było przewidzieć z pewnością tylko wówczas, gdyby w najbliższej przyszłości miało nieuchronnie nastąpić objęcie udziałów w kapitale spółki przez konkretną osobę trzecią.
58. Komisja jest jednak zdania, iż w sprawie takiej jak przedmiotowa już sytuacja prawna pozwalała na przewidzenie utraty części z posiadanych 100% akcji gminy w kapitale, powinna była więc ona zostać uwzględniona już w chwili przekazania zarządzania parkingami.
59. Z przepisu prawnego, jakim jest art. 115 decreto legislativo nr 267/2000, wynika jednak – jeżeli w ogóle(46) – tylko zobowiązanie do sprzedania akcji w określonym terminie. Czy i kiedy faktycznie dojdzie do sprzedaży oraz objęcia akcji w spółce przez osobę trzecią zależy jednak od szeregu innych okoliczności, zaś istnienie samego zobowiązania ustawowego nie przesądza o wystąpieniu tych okoliczności w przyszłości. Nie można wykluczyć w szczególności, iż nie znajdzie się nikt zainteresowany zakupem akcji w danym przedsiębiorstwie na zaoferowanych mu warunkach. Ilustruje to dość wyraźnie przedmiotowy przypadek: jak oświadczyły na rozprawie gmina Brixen oraz Stadtwerke Brixen AG, do ówczesnej chwili żadna osoba trzecia nie posiadała akcji Stadtwerke Brixen AG.
60. Także interesy stron nie są jeszcze na razie porównywalne z interesami przedsiębiorstwa mieszanego. Dopóki istnieje bowiem jedynie zobowiązanie do późniejszego udostępnienia udziału w kapitale filii, jednak nie znalazła się jeszcze żadna konkretna osoba trzecia do pertraktacji, zamawiająca instytucja publiczna nie ma podstaw do uwzględniania interesów takiego inwestora prywatnego przy udzielaniu zamówień lub koncesji swej filii.
61. Komisja wyraża zaniepokojenie tym, że w okresie obowiązywania udzielonej (potencjalnie długoterminowej(47)) koncesji udziały w kapitale spółki akcyjnej mogłaby objąć osoba trzecia, która z tytułu posiadania akcji partycypowałby w zyskach płynących z koncesji. Związanemu z tą okolicznością ryzyku faworyzowania późniejszego inwestora prywatnego w stosunku do innych przedsiębiorstw prywatnych(48) nie trzeba jednak zapobiegać już w chwili udzielania koncesji spółce gminnej, wystarczą stosowne działania zapobiegawcze w chwili wyboru inwestora zewnętrznego, to znaczy przed objęciem przez niego akcji w kapitale spółki. Podstawowe wolności(49) wymagają bowiem, w przypadku objęcia przez inwestora prywatnego udziałów w przedsiębiorstwie publicznym, przestrzegania zasady niedyskryminacji oraz przejrzystości, w szczególności poprzez stosowne upublicznienie(50).
62. Z wyżej wymienionych przyczyn samo zobowiązanie ustawowe do otwarcia kapitału spółki w określonym terminie na udział w nim osób trzecich nie wyklucza sprawowania przez zamawiającą instytucję publiczną nad tą spółką kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami.
iii) Uprawnienia władz spółki akcyjnej do autonomicznego decydowania o bieżącej działalnością spółki
63. Abstrahując od stosunków własnościowych w ramach spółki, wątpliwości odnośnie do występowania kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami mogą także wynikać ogólnie z faktu, iż w przypadku przedsiębiorstwa takiego jak Stadtwerke Brixen AG mamy do czynienia ze spółką akcyjną, której władze mogą decydować w dużym stopniu autonomicznie o jej bieżącej działalności(51). Wątpliwości takie wyraziły nie tylko Parking Brixen GmbH, rząd austriacki oraz Komisja, lecz także sąd krajowy.
64. W tym kontekście należy dokonać rozróżnienia między stosunkami zewnętrznymi przedsiębiorstwa publicznego z innymi uczestnikami obrotu gospodarczego a jego stosunkami wewnętrznymi z gminą.
65. Istnienie szerokich uprawnień władz przedsiębiorstwa publicznego do działania w stosunkach zewnętrznych nie wyklucza możliwości sprawowania nad tym przedsiębiorstwem przez gminę kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami. Uprawnienia takie w stosunkach zewnętrznych są bowiem zasadniczo konieczne dla zagwarantowania zdolności działania, niezakłócania bieżącej działalności oraz ochrony interesów osób trzecich(52). W administracji publicznej jak najbardziej przyjęte jest posiadanie przez poszczególnych urzędników, takich jak wójt gminy czy starosta powiatu lub kierownicy organów państwowych, szerokich uprawnień w zakresie reprezentowania danej jednostki samorządu na zewnątrz.
66. Dla interesującej nas w przedmiotowej sprawie kwestii kontroli istotniejsze są dlatego stosunki wewnętrzne między gminą a przedsiębiorstwem takim jak Stadtwerke Brixen AG. Odnośnie do tej kwestii sąd krajowy wyraża opinię, iż autonomia Stadtwerke Brixen AG istotnie wzrosła w porównaniu z jej poprzednikiem prawnym, przedsiębiorstwem własnym Stadtwerke Brixen. Sąd krajowy podnosi, iż podczas gdy przedsiębiorstwo własne podlegało bezpośredniej kontroli oraz wpływowi rady gminy, w stosunku do spółki akcyjnej gmina dysponuje jedynie instrumentami przyznanymi jej przez prawo spółek. Podobne argumenty podniosły Komisja oraz Parking Brixen GmbH.
67. Kontrola instytucji publicznych nad ich własnymi służbami charakteryzuje się w aspekcie prawnym przeważnie prawem do wydawania poleceń służbowych oraz uprawnieniami nadzorczymi. Na przykład w ramach jednego organu jego kierownictwo zasadniczo dysponuje prawem do wydawania poleceń służbowych podlegającym mu służbom. W stosunku do podlegających mu organów zazwyczaj występuje także prawo do wydawania poleceń służbowych lub przynajmniej możliwość sprawowania kontroli lub korygowania decyzji dzięki uprawnieniom nadzorczym.
68. W stosunkach z organami przedsiębiorstw publicznych tego typu uprawnienia do wydawania poleceń służbowych lub uprawnienia nadzorcze stanowią raczej wyjątek, przynajmniej wtedy, gdy formą organizacyjną tych przedsiębiorstw jest spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Gdyby więc przyjąć, iż udziałowiec publiczny dysponuje wobec swego kontrahenta takimi samymi instrumentami prawnymi, jak wobec swych własnych służb, pierwsze kryterium z wyroku w sprawie Teckal praktycznie nigdy nie byłoby spełnione w stosunku do spółek kapitałowych. Przed zawieraniem każdej z umów ze swymi spółkami akcyjnymi lub spółkami z ograniczoną odpowiedzialnością, zorganizowanymi jako filie, zamawiające instytucje publiczne musiałyby wówczas, nawet będąc jedynym wspólnikiem tych spółek, zawsze uwzględniać przepisy prawa zamówień publicznych i potencjalnie udzielać zamówienia na realizację ich zadań proponującym lepsze warunki oferentom prywatnym. W takich warunkach samo zlecanie takim spółkom jakichkolwiek zadań, w tym zadań w tak kluczowych dziedzinach, jak na przykład zaopatrzenie w wodę, oznaczałoby przymusowy początek prywatyzacji tych zadań.
69. W niektórych przypadkach przekształcanie przedsiębiorstw własnych w spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością może oczywiście być pomyślane jako pierwszy krok na drodze do prywatyzacji danych zadań. Tak jednak być nie musi. Równie dobrze może to być czysto wewnętrzne działanie o charakterze reorganizacyjnym, za pośrednictwem którego dąży się do niższych kosztów świadczenia usług oraz uelastyczniania sytuacji prawnej pracowników, przy czym dana jednostka samorządu wcale nie musi zmierzać do zlecenia realizacji swych zadań na zewnątrz. Ponadto ze względu na obowiązujące przepisy prawno-księgowe wybór spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jako formy organizacyjnej może również prowadzić do zwiększenia przejrzystości(53).
70. Gdyby więc zastosować przepisy prawa zamówień publicznych także do czynności prawnych zawieranych między zamawiającymi instytucjami publicznymi a ich filiami, w których posiadają one 100% udziałów, forma prawna spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie mogłaby już więcej być wykorzystywana w celu czysto wewnętrznej reorganizacji. Danej jednostce samorządu pozostałby zasadniczo jedynie wybór między prywatyzacją jej zadań(54) a wewnętrzną realizacją tych zadań przez służby administracji lub przedsiębiorstwa własne, włączone w hierarchię administracyjną i nie dysponujące praktycznie żadną autonomią. W niektórych przypadkach istniejące filie mogłyby wręcz zostać w ramach działań odwrotnych ponownie przekształcone w przedsiębiorstwa własne.
71. Tak znacząca ingerencja w suwerenność organizacyjną państw członkowskich, w szczególności w samorządność wielu gmin(55), nie jest jednak konieczna, w szczególności w świetle funkcji otwarcia rynku zamówień publicznych. Celem prawa zamówień publicznych jest zapewnienie przejrzystego i niedyskryminującego wyboru kontrahentów we wszystkich dziedzinach, w których instytucje publiczne decydują się na realizację określonych zadań siłami zewnętrznymi. Nie jest natomiast celem i zamiarem prawa zamówień publicznych doprowadzenie „kuchennymi drzwiami” do prywatyzacji także takich zadań publicznych, które instytucje publiczne w dalszym ciągu pragną realizować własnymi siłami(56); w tym celu konieczne byłoby podjęcie przez ustawodawcę konkretnych działań na rzecz liberalizacji(57).
72. Orzecznictwo w sprawie Teckal poprzez sformułowanie „kontrola analogiczna do”(58) wskazuje, iż możliwości wpływania na własne służby oraz na przedsiębiorstwa publiczne nie muszą być identyczne. W kwestii porównywalności przedsiębiorstwa ze służbami lub innymi uczestnikami obrotu gospodarczego decydujące nie jest to, czy instytucja publiczna ma w ujęciu formalnym te same prawne możliwości wywierania wpływu, co na własne służby, jak przykładowo prawo wydawania poleceń służbowych. Decydujące jest to, czy zamawiająca instytucja publiczna faktycznie jest w stanie w dowolnym czasie przeforsowywać w pełnym zakresie swoje – stanowiące wyraz jego publicznego interesu – cele w przedsiębiorstwie. Tylko wtedy, gdy przedsiębiorstwo jest rzeczywiście na tyle samodzielne (autonomiczne)(59), że zamawiająca instytucja publiczna nie jest w stanie przeforsowywać w pełni swych interesów w przedsiębiorstwie, można mówić o braku kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami.
73. Taka wykładnia pod kątem interesów jest wyraźnie widoczna w szczególności w wyroku w sprawie Stadt Halle(60), gdzie w celu dokonania wykładni pierwszego kryterium z wyroku w sprawie Teckal odniesiono się wprost do wykonywania zadań leżących w interesie publicznym. W rozumieniu wyroku w sprawie Stadt Halle wymóg przedkładania tego interesu publicznego określa, jakich możliwości oddziaływania wymaga instytucja publiczna wobec swych służb(61).
74. W kwestii faktycznych możliwości oddziaływania, zastosowanie mają odpowiednio stwierdzenia zawarte w pkt. 53 niniejszej opinii: jeśli prywatna osoba trzecia jest udziałowcem w przedsiębiorstwie, choćby posiadała pakiet mniejszościowy, to wzgląd na jej interes gospodarczy może powstrzymywać instytucję publiczną od realizowania w pełni jej interesów publicznych, nawet gdyby z prawnego punktu widzenia było to zupełnie możliwe. Jeżeli natomiast zamawiająca instytucja publiczna jest wyłącznym udziałowcem swej filii, można uznać jej interes za zasadniczo zbieżny z i interesem filii, nawet jeżeli formą organizacyjną filii jest spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Udziałowiec wyłączny ma w szczególności stuprocentowy udział w wypracowanych zyskach i może decydować samodzielnie o ich wykorzystaniu.
75. Skoro wzgląd na interes gospodarczy prywatnych osób trzecich nie jest konieczny, gdyż instytucja publiczna posiada 100% udziałów w spółce, a zatem już za pomocą instrumentów, jakie daje jej do dyspozycji prawo spółek, w szczególności poprzez samą obecność powołanych wyłącznie przez instytucję publiczną członków władz spółki, możliwe jest zapewnienie realizacji w spółce interesu publicznego także bez wydawania poleceń służbowych w ścisłym tego słowa znaczeniu. Mało prawdopodobne wydaje się, aby władze te, zazwyczaj charakteryzujące się ścisłymi powiązaniami osobowymi z instytucjami publicznymi, odbiegały, w ramach prowadzenia bieżącej działalności spółki, od polityki powołującej je jednostki samorządu terytorialnego w stopniu uniemożliwiającym realizację zadań leżących w interesie publicznym. W sytuacji takiej członkowie tych władz musieliby obawiać się w przyszłości odwołania, a przynajmniej braku ponownego powołania.
76. Sama okoliczność, iż w przypadku spółki takiej jak Stadtwerke Brixen AG mamy do czynienia ze spółką akcyjną, której władze posiadają szerokie uprawnienia do zarządzania spółką, nie pozwala na wyciągnięcie wniosku co do autonomii spółki wobec jej publicznego udziałowca oraz co do niesprawowania nad spółką przez tego udziałowca kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami.
b) Drugie kryterium z wyroku w sprawie Teckal: świadczenie przez kontrahenta większości swych usług na rzecz zamawiającej instytucji publicznej lub zamawiających instytucji publicznych, będących jego udziałowcami
77. Zgodnie z drugim kryterium przewidzianym w wyroku w sprawie Teckal traktowanie na równi z zamówieniem wewnętrznym zakłada ponadto, że kontrahent zamawiającej instytucji publicznej wykonuje podstawową część swej działalności na rzecz zamawiającej instytucji publicznej lub zamawiających instytucji publicznych, będących jego udziałowcami.
78. We wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym sąd krajowy przytacza jedynie postanowienia statutu Stadtwerke Brixen AG. Zgodnie z nim przedmiotowy zakres działalności spółki obejmuje obszerną listę dziedzin, które można zasadniczo zaliczyć do usług użyteczności publicznej, przy czym działalność może być prowadzona na szczeblu lokalnym, krajowym i międzynarodowym(62).
79. Wymowa tego typu postanowień statutowych jest jednak dość niewielka. Z jednej strony charakteryzują się one bowiem nierzadko wyjątkowo pojemnymi sformułowaniami, mającymi objąć nie tylko bieżącą, lecz także przyszłą działalność spółki. Z drugiej strony na statutowe ograniczenia przedmiotu działalności spółki akcyjnej nie można powoływać się wobec osób trzecich(63) – za pomocą statutu akcjonariusze wytyczają jedynie wewnętrznie ramy, w których działalność spółki może się rozwijać.
80. Gdyby więc uznać za jedynie miarodajne, przeważnie dość szeroko ujęte, przedmioty działalności spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, jakie są prawnie dopuszczalne (zgodnie z prawem i statutem spółki), drugie kryterium z wyroku w sprawie Teckal praktycznie nigdy nie byłoby spełnione w stosunku do takich przedsiębiorstw. Przed zawieraniem umów ze swymi filiami zamawiające instytucje publiczne musiałyby zawsze stosować przepisy prawa zamówień publicznych, o ile formą prawną takich filii byłaby spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Znacznie ograniczyłoby to wybór spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jako formy prawnej(64). Tak znacząca ingerencja w suwerenność organizacyjną państw członkowskich, w szczególności w samorządność wielu gmin, nie byłaby konieczna w kontekście funkcji otwarcia rynku zamówień publicznych.
81. Wystarczające jest wzięcie za podstawę faktycznej działalności danego przedsiębiorstwa(65). Niezależnie bowiem od jego formy prawnej to faktyczna działalność przedsiębiorstwa najlepiej świadczy o tym, czy funkcjonuje ono w obrocie gospodarczym jak inne, czy też jest na tyle ściśle powiązane z instytucją publiczną, iż umowy zawierane między przedsiębiorstwem a zamawiającą instytucją publiczną można traktować na równi z zamówieniami wewnętrznymi, uzasadniając w ten sposób wyłączenie stosowania przepisów prawa zamówień publicznych.
82. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na fakt, iż wyłączenie stosowania przepisów prawa zamówień publicznych jest – zgodnie z drugim kryterium wyroku w sprawie Teckal – możliwe już wówczas, gdy dane przedsiębiorstwo świadczy podstawową działalność na rzecz zamawiającej instytucji publicznej lub zamawiających instytucji publicznych, będących jego udziałowcami. Wszelka działalność na rzecz osób trzecich jest więc niegroźna, albowiem ma ona jedynie charakter drugorzędny.
83. Aby to ocenić należy, jak wspomniano już wcześniej, ocenić wartościująco i kompleksowo wszystkie okoliczności sprawy. Jeżeli transakcja ma być traktowana jak zamówienie wewnętrzne, kontrahent zamawiającej instytucji publicznej musi zarówno w aspekcie ilościowym, jak i jakościowym wykonywać swą działalność podstawową na rzecz zamawiającej instytucji publicznej lub zamawiających instytucji publicznych, będących jego udziałowcami(66). Przesłanką może tu być udział procentowy, jaki zlecenia zamawiającej instytucji publicznej, będącej udziałowcem przedsiębiorstwa, stanowią w łącznym obrocie tego przedsiębiorstwa. Jeżeli przedsiębiorstwo – jak na przykład Stadtwerke Brixen AG – działa w wielu dziedzinach, należy również uwzględnić, w ilu z tych dziedzin wykonuje ona swą działalność podstawową na rzecz zamawiającej instytucji publicznej lub zamawiających instytucji publicznych, będących jego udziałowcami, i jaka jest waga tych dziedzin w ogólnej działalności przedsiębiorstwa(67).
84. Dogłębnego zbadania wymaga także terytorialny zasięg działalności przedsiębiorstw takich jak Stadtwerke Brixen AG. Sama okoliczność, iż publiczne przedsiębiorstwo komunalne działa lub może działać poza granicami danej gminy, nie wyklucza wykonywania podstawowej działalności na rzecz tej gminy. Należałoby zbadać, jak w aspekcie ilościowym i jakościowym ma się wszelka działalność poza granicami gminy w stosunku do działalności na rzecz zamawiającej instytucji publicznej lub zamawiających instytucji publicznych, będących jego udziałowcami.
85. Sama okoliczność, iż statutowy przedmiot działalności spółki akcyjnej takiej jak Stadtwerke Brixen AG jest szeroki w aspekcie przedmiotowym i umożliwia działalność poza granicami gminy w aspekcie geograficznym, nie wyklucza faktycznego wykonywania przez tę spółkę akcyjną jej podstawowej działalności na rzecz gminy, będącej jego udziałowcem.
c) Wstępne wnioski
86. Podsumowując:
Udzielenie przez gminę zamówienia na zarządzanie publicznym płatnym parkingiem spółce akcyjnej, której jest wyłącznym akcjonariuszem, bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu, nie stanowi naruszenia art. 43 WE, art. 49 WE oraz art. 86 WE, jeżeli gmina sprawuje nad spółką akcyjną kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami, a spółka akcyjna wykonuje swą podstawową działalność na rzecz gminy.
Sprawowanie kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami nie jest wykluczone przez fakt, iż na gminie spoczywa ustawowe zobowiązanie do otwarcia w określonym terminie kapitału danej spółki akcyjnej na udział w nim osób trzecich lub iż jej władze posiadają szerokie uprawnienia w zakresie bieżącego zarządzania spółką.
Wykonywanie podstawowej działalności na rzecz gminy nie jest wykluczone przez fakt, iż zgodnie ze statutem spółki akcyjnej przedmiot jej działalności jest szeroki w aspekcie przedmiotowym oraz geograficznym; kluczowa jest w tej kwestii działalność faktycznie prowadzona.
VI – Wnioski
87. W związku z powyższym proponuję udzielenie następującej odpowiedzi na pytania prejudycjalne Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen:
1) Udzielenie przez organ władzy publicznej zamówienia na zarządzanie płatnym parkingiem publicznym usługodawcy, w zamian za co ów usługodawca otrzymuje wynagrodzenie w postaci opłat uiszczanych przez osoby trzecie z tytułu korzystania z tego parkingu, stanowi koncesję na świadczenie usług publicznych, do której nie ma zastosowania dyrektywa Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnosząca się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi.
2) Udzielenie przez gminę zamówienia na zarządzanie publicznym płatnym parkingiem spółce akcyjnej, której jest wyłącznym akcjonariuszem, bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu nie stanowi naruszenia art. 43 WE, art. 49 WE oraz art. 86 WE, jeżeli sprawuje nad spółką akcyjną kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami, a spółka akcyjna wykonuje swą podstawową działalność na rzecz gminy.
Sprawowanie kontroli analogicznej do kontroli sprawowanej nad własnymi służbami nie jest wykluczone przez fakt, iż na gminie spoczywa ustawowe zobowiązanie do otwarcia w określonym terminie kapitału danej spółki akcyjnej na udział w nim osób trzecich lub iż jej władze posiadają szerokie uprawnienia w zakresie bieżącego zarządzania spółką.
Wykonywanie podstawowej działalności na rzecz gminy nie jest wykluczone przez fakt, iż zgodnie ze statutem spółki akcyjnej przedmiot jej działalności jest szeroki w aspekcie przedmiotowym oraz geograficznym; kluczowa jest w tej kwestii działalność faktycznie prowadzona.