Language of document : ECLI:EU:C:2006:755

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

E. SHARPSTON

van 30 november 2006(1)

Zaak C‑432/05

Unibet (London) Ltd

Unibet (International) Ltd

tegen

Justitiekanslern

[verzoek van de Högsta domstol (Zweden) om een prejudiciële beslissing]

„Effectieve rechterlijke bescherming van door gemeenschapsrecht verleende rechten – Nationale regeling die niet voorziet in zelfstandig verzoek tot nietigverklaring van met gemeenschapsrecht strijdige nationale bepalingen – Recht op voorlopige maatregelen”





1.        Vereist het gemeenschapsrecht dat de rechtsorde van een lidstaat in de eerste plaats voorziet in een zelfstandig beroep tot verkrijging van een declaratoire uitspraak dat een bepaling van zijn nationale recht in strijd is met het gemeenschapsrecht, en in de tweede plaats in opschorting van de tenuitvoerlegging van die nationale bepaling totdat over de wettigheid daarvan is beslist? Dat is in wezen de vraag die de Högsta domstol (hoogste Zweedse rechterlijke instantie) aan het Hof heeft gesteld.

 Nationale wetgeving

2.        De verwijzingsbeschikking geeft de volgende informatie over de nationale wetgeving inzake enerzijds de bevoegdheid en de procesregels van haar nationale rechterlijke instanties en anderzijds de organisatie van loterijen.

3.        In de eerste plaats voorziet hoofdstuk 11, artikel 14, regeringsformen (grondwet) in regels inzake de wettigheidstoetsing. Wanneer volgens een rechterlijke instantie of een ander overheidsorgaan een bepaling in strijd is met een bepaling van de grondwet of van een andere hogere regeling, mag die bepaling niet worden toegepast. De toetsing en eventuele niet-toepassing krachtens hoofdstuk 11, artikel 14, regeringsformen vereisen dat de kwestie in limine in het kader van een bodemprocedure wordt behandeld. Naar nationaal recht is het niet mogelijk een zelfstandig beroep in te stellen dat uitsluitend is gericht op verkrijging van een declaratoire uitspraak dat een wettelijke bepaling ongeldig is. Indien de betrokken bepaling door de Riksdag (Zweeds parlement) of de regering is vastgesteld, mag enkel van toepassing wordt afgezien indien de fout duidelijk is. Dit geldt evenwel niet wanneer de bepaling in strijd is met het gemeenschapsrecht.(2)

4.        In de tweede plaats is krachtens hoofdstuk 13, artikel 2, rättegångsbalken (Wetboek van burgerlijke rechtsvordering) een beroep tot verkrijging van een declaratoire uitspraak omtrent het al dan niet bestaan van een bepaalde rechtsverhouding ontvankelijk indien er onzekerheid bestaat over de rechtsverhouding en verzoeker daardoor schade lijdt.

5.        In de derde plaats heeft hoofdstuk 15 rättegångsbalken betrekking op voorlopige maatregelen in civiele procedures. Krachtens artikel 3 kan de rechter, indien een persoon aannemelijk maakt dat hij jegens een derde een vordering heeft die het voorwerp van een procedure in rechte of van een vergelijkbare procedure is of kan zijn, en op goede gronden kan worden gevreesd dat de wederpartij door een bepaalde werkzaamheid uit te oefenen of een bepaalde handeling te verrichten of na te laten of op ander wijze de uitoefening van verzoekers recht verhindert of bemoeilijkt of de waarde daarvan substantieel vermindert, maatregelen gelasten om verzoekers recht te beschermen. Deze maatregelen kunnen inhouden een verbod om op straffe van een geldboete een bepaalde werkzaamheid uit te oefenen of een bepaalde handeling te verrichten of een bevel om op straffe van een geldboete rekening te houden met verzoekers aanspraak, of de aanwijzing van een beheerder of het geven van een instructie waarmee schending van verzoekers recht op andere wijze kan worden voorkomen.

6.        Zowel de verwijzende rechter als de Zweedse regering geeft aan dat de voorlopige maatregelen krachtens hoofdstuk 15 geschikt moeten zijn om de vordering in de hoofdzaak veilig te stellen. De opschorting van de tenuitvoerlegging van een wet waarvan de geldigheid wordt betwist, zal derhalve in het algemeen in het kader van een vordering tot schadevergoeding niet worden toegestaan. Ook zullen (waarschijnlijk weinig verrassend) voorlopige maatregelen niet worden toegestaan wanneer de vordering in de hoofdzaak niet-ontvankelijk is.

7.        In de vierde plaats is het krachtens artikel 38 lotterilagen (1994:1000) (Zweedse loterijwet) verboden, zonder bijzondere vergunning in het kader van een beroepsmatige activiteit of anderszins met winstoogmerk de deelneming aan een op het eigen grondgebied georganiseerde, niet-toegelaten loterij of aan een in het buitenland georganiseerde loterij te bevorderen. Hierna zal ik dit verbod aanduiden als verbod op bevordering. Op het verbod op bevordering kunnen uitzonderingen worden toegestaan. Volgens artikel 45 kan om een vergunning voor de organisatie van een loterij worden verzocht. Artikel 48 regelt het toezicht op de naleving van lotterilagen en artikel 52 voorziet in de vaststelling van de voor de naleving van die wet noodzakelijke maatregelen en verboden, op overtreding waarvan een geldboete kan worden gesteld. Volgens artikel 54 kunnen ook strafsancties worden opgelegd aan personen die in het kader van een beroepsmatige activiteit of anderszins met winstoogmerk onrechtmatig de deelneming aan een in het buitenland georganiseerde loterij bevorderen, indien de bevordering met name betrekking heeft op de deelneming vanuit Zweden. Artikel 59 regelt de rechterlijke toetsing van besluiten inzake vergunningen.

 Voorgeschiedenis van het hoofdgeding

8.        Volgens de verwijzingsbeschikking en de schriftelijke opmerkingen van verzoekster in het hoofdgeding is het hoofdgeding gebaseerd op de volgende feiten.

9.        Unibet (London) Ltd en Unibet (International) Ltd zijn twee respectievelijk in het Verenigd Koninkrijk en op Malta gevestigde vennootschappen. Zij organiseren kansspelen, met name weddenschappen in verband met sportevenementen, poker, casino en andere kansspelen, overeenkomstig in die rechtsgebieden verleende vergunningen die de organisatie toestaan van spelen voor, onder anderen, cliënten die buiten die rechtsgebieden wonen. Hierna zal ik deze vennootschappen gezamenlijk als Unibet aanduiden.

10.      Unibet biedt haar kansspelen hoofdzakelijk op internet aan. Zij is niet van plan zich in Zweden te vestigen of aldaar kansspelen te organiseren. Zij wil enkel haar diensten in Zweden bevorderen.

11.      Op 6 november 2003 heeft het Hof van Justitie in het arrest Gambelli(3) geoordeeld dat een nationale wettelijke regeling die het verrichten van bepaalde activiteiten op het gebied van weddenschappen zonder vergunning van de betrokken lidstaat verbiedt, in strijd is met de artikelen 43 EG en 49 EG. Op basis van dat arrest heeft Unibet advertentieruimte gekocht in een aantal Zweedse dagbladen. De Lotteriinspektion (Zweeds college van toezicht op de kansspelen) heeft meegedeeld dat zij een klacht tegen deze kranten heeft ingediend wegens overtreding van de loterijwet door publicatie van advertenties voor een buitenlands kansspelbedrijf. Vervolgens heeft Unibet getracht, advertentieruimte te kopen in verschillende Zweedse kranten en bij radio‑ en televisiestations, maar dit werd haar geweigerd op grond van het verbod op bevordering en van het standpunt van de Lotteriinspektion. De Zweedse Staat heeft daarna kennelijk tegen de kranten die advertenties voor Unibet hadden gepubliceerd, verbodsmaatregelen verkregen en een strafprocedure ingeleid. Tegen Unibet zelf is niet opgetreden.

12.      Unibet heeft de Zweedse Staat voor het tingsrätt (rechtbank van eerste aanleg) gedaagd. Zij heeft in wezen gevorderd dat het tingsrätt: 1) vaststelt dat Unibet haar diensten op het gebied van kansspelen in Zweden mag aanbieden niettegenstaande het verbod op bevordering, 2) de Zweedse Staat veroordeelt tot vergoeding van de schade die zij als gevolg van het bovengenoemde verbod heeft geleden en nog steeds lijdt, en 3) onmiddellijk gelast dat het verbod op bevordering en de sancties op overtreding daarvan voor haar buiten toepassing worden gelaten.

13.      Het beroep van Unibet is gebaseerd op de stelling dat de Zweedse loterijwet onverenigbaar is met artikel 49 EG en dat zij op grond van het gemeenschapsrecht haar diensten op het gebied van kansspelen in Zweden mag aanbieden. Voor het geval dat de vordering sub 1) niet-ontvankelijk wordt verklaard omdat zij niet binnen de werkingssfeer van hoofdstuk 13, artikel 2, rättegångsbalken valt, stelt Unibet dat zij die vordering op basis van het gemeenschapsrecht mag instellen, en vordert zij dat de nationale regels die dit recht beperken, buiten toepassing worden gelaten. Wat de vordering sub 3) betreft, stelt Unibet dat het gemeenschapsrecht verlangt dat de nationale rechterlijke instanties voorlopige maatregelen gelasten ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen.

14.      De Zweedse Staat heeft voor het tingsrätt aangevoerd dat aan de voorwaarden voor een beroep tot verkrijging van een declaratoire uitspraak krachtens hoofdstuk 13, artikel 2, rättegångsbalken niet is voldaan omdat er geen sprake is van een specifieke rechtsverhouding tussen Unibet en de Staat.

15.      Het tingsrätt heeft geoordeeld dat de vordering van Unibet om een declaratoire uitspraak sub 1) een abstracte wettigheidstoetsing vormde die, net als de vordering sub 3), als zodanig niet-ontvankelijk was. De vordering tot schadevergoeding sub 2) werd ontvankelijk verklaard en is momenteel aanhangig. Het door Unibet ingestelde beroep bij het hovrätt (hof van beroep) met betrekking tot de punten 1) en 3) is verworpen. Vervolgens heeft Unibet hogere voorziening ingesteld bij de Högsta domstol.

16.      Kort na de verwerping van het beroep door het hovrätt heeft Unibet bij het tingsrätt een nieuw verzoek om voorlopige maatregelen ingediend. Daarin heeft Unibet verzocht, onmiddellijk te gelasten dat zij, ongeacht het verbod op bevordering en de strafsanctie op overtreding daarvan, tot aan het eindvonnis specifieke marketingactiviteiten mag verrichten, of, subsidiair, onverwijld andere maatregelen te gelasten om te voorkomen dat Unibets activiteiten verdere schade lijden als gevolg van het verbod op bevordering en de strafsancties daarop. Unibet heeft verklaard dat haar nieuwe verzoek om voorlopige maatregelen rechtstreeks verband hield met de inbreuk op haar door het gemeenschapsrecht verleende rechten en dus met haar oorspronkelijke bij het tingsrätt aanhangige beroep tot schadevergoeding sub 2).

17.      Het tingsrätt heeft het tweede verzoek om voorlopige maatregelen ontvankelijk verklaard. Het heeft evenwel geoordeeld dat Unibet niet had aangetoond dat het verbod op bevordering onverenigbaar was met het gemeenschapsrecht, of dat er ernstige twijfel bestond omtrent die verenigbaarheid. Het tingsrätt heeft Unibets verzoek om die reden afgewezen. Het hovrätt heeft het door Unibet vervolgens ingestelde beroep verworpen. Unibet heeft hogere voorziening ingesteld bij de Högsta domstol, die om de onderhavige prejudiciële beslissing heeft verzocht.

18.      In haar verwijzingsbeschikking bevestigt de Högsta domstol dat het beroep van Unibet tot verkrijging van de declaratoire uitspraak sub 1) naar nationaal recht(4) niet-ontvankelijk is. Derhalve vraagt zij of de nationale regels voldoen aan de in het gemeenschapsrecht gestelde eisen inzake de effectieve rechtsbescherming van particulieren.

19.      Volgens de Högsta domstol doen ook de door Unibet ingediende verzoeken om voorlopige maatregelen vragen van gemeenschapsrecht rijzen. Wat haar oorspronkelijke verzoek om voorlopige maatregelen betreft (sub 3), dat door de lagere rechters is afgewezen, volgt uit nationaal recht onder meer dat indien verzoekers vordering in de hoofdzaak niet kan worden onderzocht, een verzoek om voorlopige maatregelen ook niet kan worden toegewezen. Aldus rijzen met betrekking tot dat verzoek om voorlopige maatregelen soortgelijke vragen van gemeenschapsrecht als die betreffende de vordering in de hoofdzaak van Unibet. Unibet heeft betoogd dat haar tweede verzoek om voorlopige maatregelen rechtstreeks verband hield met de schending van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten, waarop zij zich in casu beroept, en dus met haar beroep tot schadevergoeding (punt 2 van haar oorspronkelijke beroep), dat thans bij het tingsrätt aanhangig is. Derhalve rijst de vraag of naar gemeenschapsrecht nationale bepalingen dan wel gemeenschapsrechtelijke criteria de voorwaarden voor het gelasten van voorlopige maatregelen regelen in gevallen waarin de verenigbaarheid van nationale bepalingen met het gemeenschapsrecht aan de orde wordt gesteld. Indien gemeenschapsrechtelijke criteria moeten worden toegepast, rijzen vragen met betrekking tot de precieze inhoud van die criteria.

20.      De Högsta domstol heeft derhalve de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1)      Moet het gemeenschapsrechtelijke vereiste dat nationale procesregels een effectieve bescherming van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten van de justitiabelen moeten bieden, aldus worden uitgelegd dat een beroep tot verkrijging van een declaratoire uitspraak dat bepaalde nationale materieelrechtelijke bepalingen in strijd zijn met artikel 49 EG, moet kunnen worden ingesteld wanneer de verenigbaarheid van de materieelrechtelijke bepalingen met dat artikel anders alleen in limine kan worden onderzocht, bijvoorbeeld in het kader van een beroep tot schadevergoeding, een procedure wegens inbreuk op de nationale materieelrechtelijke bepalingen of een toetsing in rechte?

2)      Betekent het gemeenschapsrechtelijke vereiste van een effectieve rechterlijke bescherming dat de nationale rechtsorde een voorlopige bescherming moet bieden waardoor nationale bepalingen die in de weg staan aan de uitoefening van een volgens een justitiabele op het gemeenschapsrecht gebaseerd recht, jegens deze laatste buiten toepassing kunnen worden gelaten, zodat hij dat recht kan uitoefenen totdat de nationale rechter over het bestaan van dat recht definitief heeft beslist?

3)      Indien het antwoord op vraag 2 bevestigend luidt:

Volgt uit het gemeenschapsrecht dat een nationale rechter in een geval waarin de verenigbaarheid van nationale bepalingen met het gemeenschapsrecht aan de orde wordt gesteld, bij zijn materieel onderzoek van de verzoeken om voorlopige bescherming van door het gemeenschapsrecht verleende rechten nationale bepalingen inzake de voorwaarden voor voorlopige bescherming moet toepassen, of moet de nationale rechter in een dergelijke situatie gemeenschapsrechtelijke criteria voor de voorlopige bescherming toepassen?

4)      Indien op vraag 3 wordt geantwoord dat gemeenschapsrechtelijke criteria moeten worden toegepast, welke zijn dan die criteria?”

21.      Unibet, de Belgische, de Duitse, de Finse, de Griekse, de Italiaanse, de Nederlandse, de Oostenrijkse, de Portugese, de Tsjechische, de Zweedse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting hebben Unibet, de Belgische, de Griekse, de Zweedse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie aanvullende opmerkingen ingediend.

 Ontvankelijkheid

22.      De Belgische regering stelt in limine dat het prejudiciële verzoek gekunsteld en hypothetisch en dus niet-ontvankelijk is: het beroep van Unibet voor de nationale rechter is volgens haar slechts gericht op de verkrijging van een verklaring van onverenigbaarheid; het beroep is niet op een echt geschil gebaseerd. Deze situatie valt rechtstreeks binnen de werkingssfeer van het arrest Foglia(5), waarin het Hof heeft geoordeeld dat het niet bevoegd was om „rechtsgeleerde adviezen over algemene of hypothetische vraagstukken” te formuleren of om te antwoorden op „uitleggingsvragen die hem zouden worden gesteld in het kader van procedurele constructies, door partijen opgezet om een uitspraak van het Hof uit te lokken over bepaalde problemen van gemeenschapsrecht, zonder dat daaraan werkelijk behoefte bestaat met het oog op de beslechting van een geschil”.

23.      Ik deel de opvatting van de Belgische regering niet. Er bestaat duidelijk een echt geschil dat moet worden beslecht. Unibet acht het verbod op bevordering onverenigbaar met artikel 49 EG. Zij wenst dat dit verbod onwettig wordt verklaard zodat zij haar loterijactiviteiten in Zweden rechtmatig kan bevorderen. Het feit dat zij voor haar vordering gebruik heeft gemaakt van een „procedurele constructie” in die zin dat zij een beroep wil instellen waarin de Zweedse procesregels niet voorzien, ontneemt de onderliggende kwestie niet haar realiteit.

24.      Ik acht het prejudiciële verzoek derhalve ontvankelijk.

 De eerste vraag

25.      Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het vereiste van het gemeenschapsrecht dat de nationale procesregels een effectieve bescherming van de door het gemeenschapsrecht aan de justitiabelen verleende rechten bieden, betekent dat een beroep tot verkrijging van een declaratoire uitspraak dat bepaalde nationale materiële bepalingen in strijd zijn met artikel 49 EG, moet kunnen worden ingesteld wanneer de verenigbaarheid van de materiële bepalingen met voornoemd artikel anders enkel in limine kan worden onderzocht, bijvoorbeeld in het kader van een beroep tot schadevergoeding, een procedure wegens inbreuk op de nationale materiële bepalingen of een toetsing in rechte.(6)

26.      Unibet stelt dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Alle regeringen die opmerkingen hebben ingediend, en de Commissie zijn de tegenovergestelde mening toegedaan.

27.      Unibet voert in de eerste plaats aan dat uit het beginsel van voorrang van het gemeenschapsrecht boven het nationale recht en uit het beginsel van bescherming van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten voortvloeit dat de justitiabele altijd over een effectieve rechtsgang moet beschikken om die rechten te beschermen.(7) Unibet stelt dat zij een uit het EG-Verdrag afgeleid recht heeft om haar spelen in Zweden te vermarkten en dat haar dit op onrechtmatige wijze wordt belet door het verbod op bevordering. Zij heeft dus recht op instelling van een beroep tot verkrijging van een declaratoire uitspraak dat zij het recht heeft haar spelen in Zweden onbelemmerd te vermarkten, of, anders gezegd, dat Zweden het verbod op bevordering niet mag toepassen.

28.      Unibet verwijst met name naar het arrest Muñoz en Superior Fruiticola(8), waarin het Hof heeft geoordeeld dat de volle werking van een gemeenschapsrechtelijk verbod op de verhandeling van groenten en fruit anders dan volgens de voorgeschreven kwaliteitsnormen vereist dat de naleving van dit verbod kan worden afgedwongen in een civiel proces tussen een marktdeelnemer en zijn concurrent, ook al kent het nationale recht deze marktdeelnemer niet het recht toe om een civiel beroep in te stellen wegens niet-naleving van de wetgeving.

29.      Unibet voert in de tweede plaats aan dat de nationale rechter uit hoofde van zijn verplichting om het nationale recht in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te leggen(9), het uit het nationale recht voortvloeiende recht tot instelling van een vordering om een declaratoire uitspraak(10) moet uitbreiden tot verzoekers als zijzelf.

30.      Unibet stelt in de derde plaats dat de andere rechtsmiddelen die het Zweedse recht haar biedt, geen effectieve beroepswegen zijn. Een vordering tot schadevergoeding is geen passende vervanging voor een declaratoire uitspraak dat Zweden het verbod op bevordering niet mag toepassen, daar het vaak zeer moeilijk is het bedrag van de schadevergoeding te berekenen op een wijze die de berokkende schade volledig compenseert. Het feit dat een beroep tot verkrijging van een dergelijke declaratoire uitspraak niet kan worden ingesteld, betekent voorts dat de betrokken justitiabele een nieuw beroep tot schadevergoeding moet instellen indien de inbreuken voortduren. Ook kan van een justitiabele redelijkerwijs niet worden verlangd dat hij de wet overtreedt om zijn rechten te kunnen doen gelden. Voor toetsing in rechte van administratieve besluiten komen slechts door de regering of een administratieve instantie genomen besluiten in aanmerking. Deze toetsing zou enkel mogelijk zijn indien Unibet een vergunning zou aanvragen – die haar zou worden geweigerd – voor het organiseren van een loterij in Zweden, hetgeen niet haar commerciële oogmerk is. Indien ten slotte een Zweedse rechterlijke instantie in een limine zou oordelen dat het verbod op bevordering in strijd is met het gemeenschapsrecht, zou die beslissing geen rechtsgevolg hebben voor andere Zweedse rechterlijke instanties of autoriteiten wanneer dezelfde vraag in een ander verband zou worden rijzen, zelfs als Unibet daarbij betrokken was, bijvoorbeeld in een strafzaak of in een zaak betreffende de oplegging van een geldboete op grond van de Zweedse loterijwet. Dat zou niet neerkomen op een verklaring van onwettigheid in ruime zin, zelfs niet jegens Unibet, en Zweden zou daardoor niet verplicht worden het verbod op bevordering in te trekken of op te schorten. Daarentegen zou een uitspraak waarin de Zweedse Staat zou worden verboden, het verbod op bevordering op Unibet toe te passen, bindend zijn in alle situaties waarin deze kwestie zou rijzen, bijvoorbeeld in een proces inzake overtreding van de Zweedse loterijwet.

31.      Alle regeringen die opmerkingen hebben ingediend, en de Commissie zijn van mening dat de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord. Om de onderstaande redenen, die allemaal door al die partijen of sommige daarvan zijn aangevoerd, ben ik het daarmee eens, met inachtneming van een belangrijke beperking.

32.      Mijns inziens moet worden uitgegaan van het beginsel – dat voor het eerst is neergelegd in het arrest Rewe I(11) – dat het een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat is om de procedureregels vast te stellen voor beroepen die worden ingesteld ter bescherming van door het gemeenschapsrecht toegekende rechten, mits die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke beroepen krachtens nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van die verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk maken (doeltreffendheidsbeginsel). Deze benadering is bevestigd in het arrest Rewe II(12), waarin het Hof heeft geoordeeld dat het Verdrag niet naast de reeds door het nationale recht gegeven rechtsmiddelen heeft willen voorzien in andere beroepsmogelijkheden voor de handhaving van het gemeenschapsrecht voor de nationale rechter, en dat het door het Verdrag ingevoerde stelsel van rechtsbescherming inhoudt dat elk door het nationale recht geboden type beroep moet kunnen worden gebruikt om de eerbiediging van rechtstreeks werkende gemeenschapsbepalingen te verzekeren.

33.      Op dezelfde wijze beperkt het arrest Simmenthal(13), volgens hetwelk de nationale rechterlijke instanties ertoe verplicht zijn nationale bepalingen die in strijd zijn met het gemeenschapsrecht, buiten toepassing te laten, deze verplichting uitdrukkelijk tot zaken in het kader van de bevoegdheid van de betrokken nationale rechter of tot inzake de toepassing van het betrokken gemeenschapsrecht bevoegde rechters.

34.      Naar deze beginselen heeft het Hof steeds verwezen; zie bijvoorbeeld het arrest Peterbroeck(14), waarin is geoordeeld dat bij ontbreken van een desbetreffende gemeenschapsregeling het een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat is om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor rechtsvorderingen die ertoe strekken, de rechten te beschermen die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen, met dien verstande dat deze regels niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden, en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken.

35.      Uit deze formulering blijkt impliciet dat de nationale rechtsstelsels niet gevrijwaard zijn van communautair rechterlijk toezicht. In de eerste plaats moeten de nationale regels het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel eerbiedigen. In de tweede plaats is de vaststelling van de procesbevoegdheid en het procesbelang van een justitiabele in beginsel weliswaar een kwestie van nationaal recht, maar moet de nationale wettelijke regeling ingevolge het gemeenschapsrecht een effectieve rechterlijke bescherming waarborgen.(15) Derhalve kan het gemeenschapsrecht in bepaalde omstandigheden een nieuwe beroepsmogelijkheid eisen, wanneer dat de enige manier is om de bescherming van een door het gemeenschapsrecht verleend recht te waarborgen.(16) In het arrest Heylens heeft het Hof bijvoorbeeld geoordeeld dat, aangezien de vrije toegang tot het arbeidsproces een fundamenteel recht is dat het Verdrag aan iedere werknemer van de Gemeenschap individueel toekent, [...] „de mogelijkheid van beroep in rechte tegen iedere beslissing van een nationale instantie waarbij de uitoefening van dat recht wordt geweigerd, van wezenlijk belang [is] om de particulier een doeltreffende bescherming van zijn recht te waarborgen”.(17) Evenzo heeft het Hof in het arrest Vlassopoulou geoordeeld dat „elk besluit [over de erkenning van beroepsdiploma’s] vatbaar moet zijn voor beroep in rechte met het oog op de toetsing van de wettigheid ervan aan het gemeenschapsrecht”.(18)

36.      Het is dus noodzakelijk de gehele gerechtelijke context te onderzoeken bij de beoordeling of de nationale procesregels voldoen aan de door het Hof opgestelde criteria. Zoals het Hof in het arrest Peterbroeck heeft geoordeeld, „moet ieder geval waarin de vraag rijst of een nationale procesregel de toepassing van het gemeenschapsrecht onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, worden onderzocht met inaanmerkingneming van de plaats van die bepaling in de gehele procedure, en van het verloop en de bijzondere kenmerken ervan, voor de verschillende nationale instanties”.(19) Het feit alleen dat in een bepaald rechtsstelsel een specifiek beroep voor de handhaving van een door het gemeenschapsrecht verleend recht niet bestaat, hoeft niet noodzakelijkerwijs een schending van het beginsel van effectieve bescherming te betekenen.

37.      Het arrest Safalero(20) is een voorbeeld van de toepassing van dat beginsel. Deze zaak had betrekking op een administratieve maatregel tot inbeslagneming van aan een detailhandelaar verkochte goederen op grond dat daarop het door de nationale wetgeving vereiste goedkeuringsmerk niet was aangebracht. Het was duidelijk dat die eis van het nationale recht onverenigbaar was met het gemeenschapsrecht. De importeur heeft om teruggave van de bij de detailhandelaar in beslag genomen goederen verzocht, maar de nationale rechter heeft geoordeeld dat hij niet kon opkomen tegen het besluit, dat tegen de detailhandelaar gericht was. Het Hof heeft geoordeeld dat het belang van de importeur om in zijn handelsactiviteit niet te worden belemmerd door een met het gemeenschapsrecht strijdige nationale bepaling voldoende was beschermd, aangezien hij in rechte kon doen vaststellen dat die bepaling onverenigbaar was met het gemeenschapsrecht. In die zaak kon de importeur dat punt opwerpen in het kader van een procedure in rechte tegen de overheid waarin hij de wettigheid betwistte van de geldboete die hem was opgelegd wegens het feit dat het betrokken goedkeuringsmerk niet op de goederen was aangebracht. Het Hof heeft geconcludeerd dat in die omstandigheden het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming van de door de communautaire rechtsorde aan de justitiabelen verleende rechten zich niet verzet tegen een nationale regeling krachtens welke de importeur geen beroep in rechte kan instellen tegen een maatregel van de overheid ten aanzien van een detailhandelaar waarbij de aan deze verkochte goederen in beslag worden genomen, wanneer deze importeur beschikt over een rechtsgang waarmee hij de hem door de communautaire rechtsorde verleende rechten kan afdwingen.

38.      Deze benadering weerspiegelt het feit dat het beginsel van effectieve rechtsbescherming zelf de weerspiegeling vormt van een algemeen rechtsbeginsel dat zijn grondslag vindt in de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten. Dit beginsel, het recht op een eerlijk proces, is verankerd in artikel 6, lid 1, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mensen en wordt thans erkend als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht krachtens artikel 6, lid 2, EU. Met de formulering van het „recht op een gerecht”, waarvan het niet-absolute recht op toegang een aspect is, eist artikel 6, lid 1, EVRM impliciet de toegang tot een gerecht met het oog op rechterlijk toezicht in de context van een specifieke zaak. Beperkingen op die toegang zijn slechts verenigbaar met artikel 6, lid 1, wanneer zij niet afdoen aan de kern van dit recht, wanneer zij een legitiem doel nastreven en wanneer er sprake is van een redelijke verhouding tussen de gebruikte middelen en het beoogde doel.(21)

39.      Tegen deze achtergrond zal ik thans de specifieke kwestie behandelen die door de verwijzende rechter in zijn eerste vraag aan de orde is gesteld.

40.      In de onderhavige zaak is het in de eerste plaats duidelijk dat de Zweedse procesregels voor een verklaring van onverenigbaarheid met een nationale wet van hogere rang niet gunstiger zijn dan die welke van toepassing zijn op een verklaring van onverenigbaarheid met het gemeenschapsrecht; het omgekeerde lijkt eerder het geval te zijn.(22)

41.      In de tweede plaats blijkt uit de verwijzingsbeschikking(23) ook dat het in de praktijk voor een justitiabele in de situatie van Unibet niet onmogelijk is, zijn door het gemeenschapsrecht verleende rechten te doen gelden.

42.      In dit verband wijs ik erop dat het Hof gebonden is aan de analyse van de nationale procesregels door de verwijzende rechter. Ik moet er dus van uitgaan dat Unibet krachtens de nationale procesregels geen beroep kan instellen dat uitsluitend gericht is op de verkrijging van een declaratoire uitspraak dat het verbod op bevordering onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht, ook al heeft Unibet getracht die stelling te betwisten.(24)

43.      De verwijzende rechter heeft voorts verklaard dat, hoewel Unibet naar nationaal recht geen zelfstandig beroep inzake de geldigheid van het verbod op bevordering kan instellen, er drie andere mogelijkheden zijn om deze kwestie voor een rechter aanhangig te maken. In de eerste plaats kan Unibet, wanneer zij in strijd met het verbod op promotie zou handelen en de Zweedse overheid daartegen zou optreden, de verenigbaarheid van dat verbod met het gemeenschapsrecht door de rechter laten onderzoeken. Ten tweede kan zij dezelfde kwestie in het kader van het beroep tot schadevergoeding die momenteel aanhangig is bij het tingsrätt, door de rechter laten onderzoeken. Ten derde verklaart de verwijzende rechter: „In dat verband moet ook rekening worden gehouden met de mogelijkheid van een toetsing in rechte overeenkomstig hetgeen hierboven is gezegd”, een duidelijke verwijzing naar de loterijwet.

44.      Wat de eerste mogelijkheid betreft, denk ik niet dat een nationale rechtsorde zou voldoen aan de eisen van effectieve bescherming van de door het gemeenschapsrecht toegekende rechten, indien een justitiabele zijn rechten voor een nationale rechter alleen zou kunnen uitoefenen door eerst het nationale recht te schenden. Een justitiabele mag niet in de situatie worden gebracht dat hij de rechtmatigheid van een wet slechts kan testen door haar te schenden. Met name ben ik het niet eens met het door een aantal regeringen aangevoerde argument dat de door het gemeenschapsrecht bepaalde grenzen van de ontvankelijkheid van rechtstreekse beroepen naar analogie kunnen worden toegepast, namelijk dat een justitiabele geen beroep tot nietigverklaring van een gemeenschapshandeling van algemene strekking voor de gemeenschapsrechter kan instellen, ook niet wanneer zou blijken dat hij naar nationaal procesrecht eerst inbreuk moet maken op de gemeenschapshandeling alvorens hij de geldigheid ervan kan betwisten voor een nationale rechter.(25)

45.      Derhalve ben ik het niet eens met de verwijzende rechter dat de door het gemeenschapsrecht aan Unibet toegekende rechten effectief worden beschermd door het feit dat, wanneer Unibet het verbod op bevordering overtreedt en de Zweedse overheid daartegen optreedt, zij de verenigbaarheid van dat verbod met het gemeenschapsrecht door de rechterlijke instanties kan laten onderzoeken.

46.      Evenmin ben ik ervan overtuigd dat de derde door de verwijzende rechter genoemde mogelijkheid, namelijk de toetsing in rechte in de context van de loterijwet, voor Unibet een toereikend middel is om haar rechten voor een rechter te doen gelden. De verwijzingsbeschikking is nogal onduidelijk over de uitzonderingsregels op het verbod op bevordering en over de vraag hoe zij kunnen worden ingeroepen. Ter terechtzitting heeft de Zweedse regering erkend dat deze uitzonderingen niet waren bedoeld voor situaties als die in het hoofdgeding; zij kon niet zeggen of in een dergelijke situatie een uitzondering zou zijn toegestaan, indien daartoe een verzoek zou zijn ingediend. Voorts overtuigen de inlichtingen die de Zweedse regering in antwoord op aanhoudende vragen van het Hof heeft gegeven, mij niet van het feit dat indien Unibet had gevraagd, voor haar een uitzondering toe te staan, dit verzoek noodzakelijkerwijs tot een voor toetsing in rechte vatbaar administratief besluit zou hebben geleid.

47.      Rest nog de vraag of de vordering tot schadevergoeding [punt 2) van het oorspronkelijke beroep van Unibet] voor Unibet een toereikend middel vormt om haar vordering op basis van het gemeenschapsrecht door de Zweedse rechterlijke instanties te laten onderzoeken. Deze vordering is inderdaad ontvankelijk verklaard. Zij is nog in behandeling en vormt de basis van het tweede verzoek van Unibet om voorlopige maatregelen.

48.      De verwijzende rechter, Unibet en de Zweedse regering lijken ermee in te stemmen dat de rechterlijke instantie die over het beroep oordeelt, de stelling van Unibet dat het verbod op bevordering onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht, moet onderzoeken en dat die instantie, indien zij die stelling zou aanvaarden, gehouden is het verbod krachtens hoofdstuk 11, artikel 14, regeringsformen buiten toepassing te laten.

49.      Unibet voert daartegen aan dat zij een beroep tot schadevergoeding problematisch acht, omdat het zeer lastig is het economisch verlies precies te kwantificeren. Wanneer men het beginsel van procesautonomie toepast, is de maatstaf evenwel niet of het om een problematische kwestie gaat (schadeclaims zijn in het algemeen problematisch), maar of aan de tweevoudige voorwaarde van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid wordt voldaan. Mijns inziens is dat het geval. Met name op basis van de in deze verwijzingsbeschikking aan het Hof overgelegde gegevens kan ik niet accepteren dat praktische kwantificatieproblemen voldoende zijn om een beroep tot schadevergoeding „nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk” te maken.(26) Indien dit in beginsel het geval zou zijn, zou dat bovendien een aanzienlijke uitholling betekenen van de rechtspraak van het Hof dat de lidstaten verplicht zijn tot vergoeding van de schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het gemeenschapsrecht die hun kunnen worden toegerekend, en dat die verplichting de betrokken particulieren een effectieve bescherming biedt.(27)

50.      Wat te zeggen van het argument van Unibet dat, ook als haar vordering tot schadevergoeding zou worden toegewezen, dat beroep van dien aard is dat het resultaat slechts bindend zou zijn in het onderhavige geval en geen werking erga omnes zou hebben en dat Unibet er ook in de toekomst geen baat bij hebben, zodat zij gedwongen zou zijn telkens nieuwe beroepen in te stellen?

51.      Het is niet mijn taak te speculeren over de precieze gevolgen naar Zweeds recht van een bepaalde beslissing die door een bepaalde rechterlijke instantie wordt genomen; dat behoort tot de kennis en de bevoegdheid van de nationale rechterlijke instantie. De Zweedse regering heeft ter terechtzitting opgemerkt dat een beslissing van een nationale rechterlijke instantie dat het verbod op bevordering in strijd is met een hogere regel van gemeenschapsrecht, ongeacht het rechtsgevolg ervan, door de regering natuurlijk nauwgezet zou worden onderzocht en naar alle waarschijnlijkheid tot een wetswijziging zou leiden. Of dit nu al dan niet het geval is, ik denk dat, vanuit het oogpunt van het gemeenschapsrecht, wanneer Unibet eenmaal een gunstige beslissing in het kader van een schadeclaim heeft verkregen, maar een wetswijziging vervolgens zou uitblijven, zodat zij gedwongen zou zijn een tweede (of zelfs een derde) schadevordering in te stellen, zij met het volste recht zou kunnen zeggen dat Zweden ernstig en kennelijk is tekortgeschoten in de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen. Unibet zou dan zonder meer gerechtigd zijn tot verdere schadevorderingen. In die omstandigheden zou Unibet mijns inziens zeer zeker ook recht hebben op voorlopige maatregelen in het kader van die vordering, ter verzekering van de effectieve bescherming van de haar door het gemeenschapsrecht verleende rechten.(28)

52.      Op basis daarvan ben ik van mening dat het feit dat voor Unibet een beroep tot schadevergoeding openstaat in het kader waarvan haar vordering tot verklaring dat het verbod op bevordering onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht, noodzakelijkerwijs dient te worden onderzocht, betekent dat de door haar aan het gemeenschapsrecht ontleende rechten adequaat worden beschermd, ook al kan zij volgens de nationale procesregels geen zelfstandig beroep tot verkrijging van een verklaring van onverenigbaarheid instellen.

53.      Ik ben er niet van overtuigd dat het arrest Muñoz en Superior Fruiticola(29), waarnaar Unibet verwijst, tot een andere conclusie leidt. In die zaak heeft het Hof geoordeeld dat de verzoekers, fruithandelaars, gerechtigd waren, in een civiel proces tegen een concurrent de nakoming af te dwingen van de door een rechtstreeks toepasselijke communautaire regeling(30) opgelegde verplichting om geen fruit te verhandelen dat niet voldeed aan de voorgeschreven kwaliteitsnormen. Bij gebreke van een dergelijk beroep zouden de verzoekers evenwel mijns inziens geen mogelijkheid hebben gehad, dit recht uit te oefenen.(31) Zoals gezegd, is dat in casu niet het geval.

54.      Ik ben ook niet overtuigd door het argument van Unibet dat de nationale rechterlijke instantie uit hoofde van haar verplichting om het nationale recht in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te leggen, het nationale recht tot instelling van een beroep tot verkrijging van een declaratoire uitspraak(32) moet uitbreiden tot verzoekers als zijzelf.

55.      Voor die stelling verwijst Unibet naar het arrest Marleasing.(33) In die zaak heeft het Hof geoordeeld dat bij de toepassing van het nationale recht „de nationale rechter dit zoveel mogelijk [moet] uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de” communautaire wetgeving.(34) Dit voorbehoud is mijns inziens cruciaal.(35) Het Hof eist niet van de nationale rechterlijke instanties dat zij een gekunstelde of geforceerde uitlegging van het nationale recht opleggen. Zoals het Hof heeft geoordeeld in het arrest Murphy(36), is deze verplichting van toepassing „ten volle gebruik makend van de [aan de nationale rechter] door zijn nationale recht toegekende beoordelingsvrijheid”. Het is duidelijk dat het Hof aanneemt dat het in bepaalde omstandigheden wellicht niet mogelijk is om via uitlegging het door het toepasselijke gemeenschapsrecht voorgeschreven resultaat te bereiken.(37) In casu ontkent de Zweedse regering expliciet en nadrukkelijk dat het nationale recht de door Unibet bepleite uitlegging toestaat. Deze analyse strookt met de opvatting van de verwijzende rechter(38), die een aantal juridische werken aanhaalt, zoals uiteengezet in de verwijzingsbeschikking.

56.      Gelet op het voorgaande, ben ik derhalve van mening dat de eerste prejudiciële vraag ontkennend moet worden beantwoord. Ik ga daarbij uit van de twee premissen dat, indien de nationale rechterlijke instantie met betrekking tot de preliminaire vraag van de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van het verbod op bevordering ten gunste van Unibet beslist, deze instantie Unibet een substantiële bescherming zal bieden en dat die bescherming effectief zal zijn.(39) De aan het Hof in het kader van deze prejudiciële procedure verstrekte gegevens suggereren dat dit waarschijnlijk het geval is, maar geen van deze twee premissen is absoluut zeker. Ik onderstreep dat, indien de rechtsgang via het beroep tot schadevergoeding in werkelijkheid geen bescherming biedt die Unibet in de praktijk in staat stelt, haar door het gemeenschapsrecht verleende rechten te doen gelden nadat zij door de nationale rechterlijke instantie zijn erkend, noodzakelijkerwijs een nieuwe beroepsmogelijkheid in het leven dient te worden geroepen, indien Zweden de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen wil eerbiedigen.(40)

57.      Ten slotte merk ik op dat die vraag, zoals zij is geformuleerd, ertoe strekt te vernemen of het vereiste van gemeenschapsrecht dat nationale procesregels een effectieve bescherming van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten van de justitiabelen bieden, betekent dat een beroep tot verkrijging van een declaratoire uitspraak dat bepaalde nationale materiële bepalingen in strijd zijn met artikel 49 EG, moet kunnen worden ingesteld wanneer de verenigbaarheid van de materiële bepalingen met voornoemd artikel anders alleen in limine kan worden onderzocht, bijvoorbeeld in het kader van een beroep tot schadevergoeding, een procedure wegens inbreuk op de nationale materiële bepalingen of een toetsing in rechte.(41)

58.      Zoals hierboven uiteengezet, zou een nationale rechtsorde mijns inziens niet voldoen aan de eisen van effectieve bescherming van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten, indien een justitiabele alleen door overtreding van de wet die rechten voor een nationale rechterlijke instantie geldend zou kunnen maken.

59.      Ook ben ik er niet van overtuigd, dat, gelet op de aan het Hof verstrekte informatie, de procedure inzake toetsing in rechte in de omstandigheden van de onderhavige zaak zou openstaan.

60.      Ik wil de eerste vraag daarom herformuleren bij de beantwoording ervan. Op basis daarvan moet mijns inziens het antwoord zijn dat het gemeenschapsrecht niet vereist dat een apart beroep tot verkrijging van een declaratoire uitspraak dat bepaalde nationale materiële bepalingen in strijd zijn met artikel 49 EG, moet kunnen worden ingesteld wanneer kan worden aangetoond dat die kwestie in limine zal worden onderzocht in het kader van een beroep tot schadevergoeding onder voorwaarden die niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke beroepen krachtens nationaal recht gelden, en die het voor de verzoeker niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken de hem door het gemeenschapsrecht verleende rechten te doen naleven.

 De tweede vraag

61.      Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het gemeenschapsrechtelijke vereiste van effectieve rechtsbescherming betekent dat de nationale rechtsorde een voorlopige bescherming moet bieden waardoor nationale bepalingen die in de weg staan aan de uitoefening van een volgens een justitiabele op het gemeenschapsrecht gebaseerd recht, jegens hem buiten toepassing kunnen worden gelaten, zodat hij dat recht kan uitoefenen totdat de nationale rechter definitief heeft beslist over het bestaan van dat recht.

62.      Unibet is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Volgens haar verleent het gemeenschapsrecht een absoluut recht op een onderzoek door een nationale rechterlijke instantie van haar verzoek om voorlopige maatregelen, omdat de nationale rechterlijke instanties de justitiabelen in geval van schending van hun door het gemeenschapsrecht verleende rechten een effectieve rechtsgang moeten toekennen. Het Hof heeft in de arresten Factortame I(42) en Zuckerfabrik(43) geoordeeld dat het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten een recht op voorlopige maatregelen toekent.

63.      De regeringen die opmerkingen hebben ingediend, en de Commissie zijn in wezen van mening dat de tweede vraag ontkennend moet worden beantwoord. Zij erkennen allemaal dat uit het arrest Factortame I voortvloeit dat in bepaalde omstandigheden de verplichting tot het bieden van voorlopige bescherming kan bestaan, maar volgens hen hoeft uit die stelling niet voort te vloeien dat de tweede vraag bevestigend moet worden beantwoord. Ik ben het daarmee eens. Het gemeenschapsrecht biedt een verzoeker geen absoluut recht op onderzoek door een nationale rechter van zijn verzoek om voorlopige maatregelen, ongeacht de omstandigheden.

64.      Het uitgangspunt is uiteraard het arrest Factortame I. In die zaak vorderden verzoekers ten eerste een declaratoire uitspraak dat een aantal bepalingen van een nationale wet onverenigbaar zijn met het EG-Verdrag, ten tweede schadevergoeding en ten derde voorlopige maatregelen in afwachting van een definitieve uitspraak op hun beroep. Aanvaard werd dat de nationale rechterlijke instanties in beginsel bevoegd waren om de gewenste declaratoire uitspraak te doen; er werd echter om een prejudiciële beslissing verzocht over de vraag of de betrokken bepalingen inderdaad in strijd waren met het EG-Verdrag.(44) Wat de kwestie van de voorlopige maatregelen betreft, waren de nationale rechterlijke instanties daarentegen naar nationaal recht niet bevoegd om bij wege van voorlopige maatregel de wet buiten toepassing te laten. Derhalve werd om een afzonderlijke prejudiciële beslissing verzocht over de vraag of het gemeenschapsrecht eist dat de nationale rechter in voorkomend geval bevoegd is dergelijke voorlopige maatregelen te gelasten.

65.      Het Hof heeft geoordeeld dat aan de volle werking van het gemeenschapsrecht zou worden afgedaan wanneer een rechter bij wie een door het gemeenschapsrecht beheerst geding aanhangig is, door een regel van nationaal recht zou kunnen worden belet, voorlopige maatregelen te gelasten ter verzekering van de volle werking van de uitspraak die moet worden gedaan over het bestaan van de geclaimde rechten uit het gemeenschapsrecht. Bijgevolg is een rechter die onder deze omstandigheden voorlopige maatregelen zou gelasten indien een regel van nationaal recht zich daar niet tegen verzette, verplicht deze regel buiten toepassing te laten. Het Hof heeft dus geoordeeld dat een nationale rechter die in een bij hem aanhangig geding betreffende het gemeenschapsrecht van oordeel is dat het enige wat hem belet voorlopige maatregelen te gelasten, een regel van nationaal recht is, die regel buiten toepassing moet laten.

66.      Anders dan het arrest Factortame I, dat betrekking had op een nationale wet die onverenigbaar zou zijn met aan het Verdrag ontleende rechten, had het arrest Zuckerfabrik(45) betrekking op een nationale maatregel die gebaseerd was op een gemeenschapsverordening(46) waarvan de geldigheid voor een nationale rechter werd betwist. Die rechter heeft gevraagd, of de tweede alinea van het huidige artikel 249 EG, die bepaalt dat een verordening een algemene strekking heeft, verbindend is in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk is in elke lidstaat, meebrengt dat de nationale rechter niet bevoegd is de opschorting van de tenuitvoerlegging van een op een gemeenschapsverordening gebaseerde nationale maatregel te gelasten.

67.      Het Hof heeft onder verwijzing naar de beslissing in het arrest Factortame I geoordeeld dat voor de voorlopige bescherming die het gemeenschapsrecht de justitiabelen bij de nationale rechter biedt, het geen verschil kan maken of deze justitiabelen de verenigbaarheid van het nationale recht met het gemeenschapsrecht dan wel de geldigheid van afgeleid gemeenschapsrecht betwisten, daar de betwisting in beide gevallen op het gemeenschapsrecht zelf berust. Daaruit vloeit voort dat artikel 249 EG voor de nationale rechter niet de bevoegdheid uitsluit, opschorting van de tenuitvoerlegging van een op een gemeenschapsverordening gebaseerde nationale bestuurshandeling te gelasten.

68.      Er zijn dus twee situaties te onderscheiden. In de eerste, zoals in de zaak Zuckerfabrik het geval was, wordt een gemeenschapshandeling betwist en vordert de verzoeker opschorting van de tenuitvoerlegging van een nationale uitvoeringsmaatregel. In de tweede, zoals in de zaak Factortame I, wordt een nationale wet betwist op grond dat die onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht, en vordert de verzoeker opschorting van de tenuitvoerlegging van die nationale wet. De onderhavige zaak behoort duidelijk tot de tweede categorie.

69.      Zoals de Commissie opmerkt, heeft Unibet twee verzoeken om voorlopige maatregelen ingediend: de eerste in het kader van haar beroep tot verkrijging van een declaratoire uitspraak dat zij het recht heeft haar diensten aan te bieden zonder belemmerd te worden door het verbod op bevordering, en de tweede in verband met haar vordering tot schadevergoeding wegens schending van het gemeenschapsrecht.

70.      Wat het eerste verzoek betreft, blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de nationale rechter met name wenst te vernemen of het gemeenschapsrecht vereist dat een nationale rechterlijke instantie de voorlopige opschorting van de tenuitvoerlegging van het verbod op bevordering moet gelasten in omstandigheden waarin de hoofdzaak een beroep tot verkrijging van een declaratoire uitspraak inzake onverenigbaarheid betreft, dat naar nationaal recht niet-ontvankelijk is.

71.      Aangezien ik niet denk dat het gemeenschapsrecht in de omstandigheden van de onderhavige zaak vereist dat een dergelijk (zelfstandig) beroep in de hoofdzaak ontvankelijk is, is het mijns inziens ook duidelijk dat het gemeenschapsrecht niet vereist dat in een dergelijke context voorlopige maatregelen kunnen worden gelast. Deze opvatting wordt gedeeld door de Belgische, de Duitse, de Finse, de Griekse en de Zweedse regering en de Commissie.

72.      Deze conclusie vloeit mijns inziens voort uit de aard van voorlopige maatregelen zelf en uit de rechtspraak van het Hof. In het arrest Factortame I dat, zoals in casu, betrekking had op een verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van een nationale wettelijke regeling, heeft het Hof geoordeeld dat „aan de volle werking van het gemeenschapsrecht [...] [zou] worden afgedaan, wanneer een rechter bij wie een door het gemeenschapsrecht beheerst geding aanhangig is, door een regel van nationaal recht zou kunnen worden belet, voorlopige maatregelen te gelasten”(47) „ter verzekering van de volle werking van de uitspraak die moet worden gedaan over het bestaan van de rechten waarop krachtens het gemeenschapsrecht een beroep wordt gedaan”.(48) Ik denk niet dat in omstandigheden waarin het beroep in de hoofdzaak een type beroep is dat door het nationale recht niet wordt erkend en door het gemeenschapsrecht niet wordt vereist, sprake kan zijn van een rechter „bij wie een geding aanhangig is”.

73.      Het tegendeel geldt voor het tweede verzoek. De schadevordering wegens schending van het gemeenschapsrecht (in het kader waarvan de verenigbaarheid van het verbod op bevordering met het gemeenschapsrecht zal worden onderzocht) is naar nationaal recht ontvankelijk.

74.      Het spreekt vanzelf dat in dergelijke omstandigheden de nationale rechter bij wie die vordering aanhangig is, in staat moet zijn, voorlopige maatregelen te gelasten.

75.      Dit betekent echter niet dat een nationale rechter bij wie een bepaalde vordering aanhangig is, noodzakelijkerwijs in staat dient te zijn (en nog minder gehouden is) alle denkbare vormen van voorlopige maatregelen te gelasten. Integendeel, uit de formulering van het Hof blijkt dat de maatregelen die de nationale rechter moeten kunnen gelasten, geschikt moeten zijn om de volle werking van de verlangde definitieve uitspraak te verzekeren.

76.      Unibet heeft ter terechtzitting aangevoerd dat de onderhavige zaak een Zweedse „Factortame I” is, en dat het om dezelfde kernvraag gaat. Mijns inziens is er echter een cruciaal verschil tussen de twee zaken. Hoewel de verzoekers in de zaak Factortame I, net als in casu, schadevergoeding en opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden nationale wettelijke regeling vorderden, betrof hun vordering in de hoofdzaak een declaratoire uitspraak dat die wettelijke regeling buiten toepassing dient te worden gelaten.(49) Die vordering was naar nationaal recht ontvankelijk.(50) De gevraagde voorlopige maatregelen hielden dus rechtstreeks verband met de gevraagde maatregelen in de hoofdzaak. De nationale rechter heeft voorts vastgesteld dat de stelling van verzoekers dat zij onherstelbare schade zouden lijden indien de gevorderde voorlopige maatregelen niet werden gelast en zij in de hoofdzaak in het gelijk zouden worden gesteld, gegrond was.(51)

77.      In de onderhavige zaak heeft de tweede vraag daarentegen in wezen betrekking op Unibets verzoek om voorlopige maatregelen in het kader van haar vordering tot schadevergoeding jegens de staat om de gevolgen van het verbod op bevordering te compenseren [punt 2) van haar beroep in de hoofdzaak]. Het is niet duidelijk hoe een definitieve uitspraak waarbij schadevergoeding wordt toegekend, haar volle werking zou krijgen door de door Unibet gevraagde voorlopige maatregelen, namelijk een declaratoire uitspraak dat Unibet, ondanks het verbod op bevordering en de sancties op overtreding daarvan, het recht heeft om in afwachting van een definitieve uitspraak specifieke marketingmaatregelen te nemen. Het verzoek om voorlopige maatregelen strookt dus niet met het beroep in de hoofdzaak. In een dergelijk geval vereist het gemeenschapsrecht mijns inziens niet dat dergelijke voorlopige maatregelen moeten worden gelast.

78.      Voorts „hoeft” in casu de volle werking van de definitieve uitspraak inzake de vordering tot schadevergoeding niet te worden verzekerd. Wanneer de Högsta domstol in die uitspraak oordeelt dat de door Unibet aan het gemeenschapsrecht ontleende rechten zijn geschonden en dat de Zweedse Staat haar dus schadevergoeding moet betalen, kan men ervan uitgaan dat de Zweedse Staat aan die uitspraak zal voldoen.

79.      Unibet stelt dat overeenkomstig het arrest ABNA(52) een justitiabele toegang tot dezelfde voorlopige bescherming moet hebben wanneer de verenigbaarheid van nationale regels met het gemeenschapsrecht aan de orde is, als het geval is wanneer de geldigheid van een gemeenschapshandeling wordt betwist. Omdat de justitiabelen recht hebben op voorlopige maatregelen wanneer de wettigheid van een gemeenschapsmaatregel wordt betwist krachtens artikel 234 EG, moet dezelfde rechterlijke bescherming worden verzekerd wanneer nationale maatregelen worden betwist op grond dat zij onverenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht.

80.      Deze stelling vloeit in feite voort uit het arrest Zuckerfabrik.(53) In die zaak diende de nationale rechter kennis te nemen van een beroep tot nietigverklaring van een nationale maatregel ter uitvoering van een gemeenschapsverordening waarvan de geldigheid werd betwist. Niets wijst erop dat er problemen waren met de ontvankelijkheid van dat beroep. De voorlopige maatregelen waren dus volledig geschikt om de werking van de definitieve uitspraak te verzekeren. Zoals ik heb aangegeven, kan mijns inziens niet hetzelfde worden gezegd wanneer – zoals in casu – de gevraagde definitieve uitspraak betrekking heeft op de toekenning van schadevergoeding.

81.      Ten slotte stelt Unibet dat uit de zaak Antonissen(54) duidelijk blijkt dat de door het gemeenschapsrecht toegekende rechterlijke bescherming ten doel heeft, een einde te maken aan een voortdurende schending waardoor de justitiabele schade lijdt. De rechter in kort geding beschikt over een ruime beoordelingsvrijheid voor het onderzoek van het verzoek en voor de maatregelen die moeten worden gelast om het recht van de justitiabele op rechterlijke bescherming te waarborgen. Uit het arrest Factortame I en de beschikking Antonissen blijkt dus dat een justitiabele die voortdurende schade lijdt, altijd recht heeft op indiening van een verzoek om voorlopige maatregelen, en de rechter in kort geding beschikt over een ruime beoordelingsvrijheid ter zake van de vaststelling van de voorwaarden en de aard van dergelijke maatregelen. In casu zou de meest effectieve bescherming bestaan in een voorlopige maatregel waarbij de Zweedse Staat wordt verboden het verbod op bevordering op Unibet toe te passen.

82.      Het is juist dat de beschikking Antonissen een schadevordering betrof. De in die zaak gevraagde voorlopige maatregel was de betaling van een voorschot op de in de hoofdzaak gevorderde schadevergoeding. De in de interlocutoire vordering gevraagde maatregelen stemden derhalve gedeeltelijk overeen met de in de hoofdzaak gevraagde maatregelen.(55) Het is ook juist dat het Hof heeft vastgesteld dat de rechter bij wie een verzoek om voorlopige maatregelen aanhangig is gemaakt, over een ruime beoordelingsvrijheid beschikt voor het onderzoek van de voorwaarden voor het gelasten van dergelijke maatregelen.

83.      Wat het Hof in de beschikking Antonissen in feite heeft geoordeeld, is dat „[e]en absoluut verbod, ongeacht de betrokken omstandigheden, om [voorlopige maatregelen] te verkrijgen, [...] in strijd [zou] zijn met het recht op een volledige en doeltreffende rechtsbescherming, dat de justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen. Dat recht houdt onder meer in, dat de voorlopige bescherming van de justitiabelen moet kunnen worden verzekerd, indien deze noodzakelijk is voor de volle werking van de toekomstige definitieve uitspraak. [...] Derhalve kan niet bij voorbaat, op algemene en abstracte wijze, worden uitgesloten dat een betaling bij wijze van voorschot [...] noodzakelijk is [...] en in voorkomend geval, gelet op de betrokken belangen, gerechtvaardigd voorkomt”.(56)

84.      De beschikking Antonissen heeft dus een onjuiste uitlegging van het recht gecorrigeerd, namelijk dat het recht een absoluut verbod inhield om voorlopige maatregelen te gelasten wanneer de vordering in de hoofdzaak een schadevordering is. Uit de beschikking van het Hof blijkt evenwel dat de toekenning van dergelijke voorlopige maatregelen zowel ongebruikelijk als, bovenal, discretionair is. Met de tweede vraag wenst de verwijzende rechter in casu in wezen te vernemen of de nationale rechtsorde moet voorzien in de opschorting van de tenuitvoerlegging van een nationale wettelijke regeling wanneer de vordering in de hoofdzaak een schadevordering is. Ik zie in de beschikking Antonissen niets dat helpt bij de beantwoording van die vraag, en zo ik al iets vind, pleit dat voor de tegenovergestelde oplossing.

85.      Volledigheidshalve voeg ik hier evenwel nog toe dat wanneer de schadevordering van Unibet in de onderhavige zaak zou worden toegewezen, maar Unibet gedwongen zou zijn een tweede vordering in te stellen om haar aan het gemeenschapsrecht ontleende rechten geldend te maken, er wellicht daadwerkelijk voorlopige maatregelen noodzakelijk kunnen zijn voor de effectieve bescherming daarvan.(57) In die (uitzonderlijke) context zouden die voorlopige maatregelen mijns inziens noodzakelijkerwijs bestaan in de opschorting van de tenuitvoerlegging van de relevante artikelen van de nationale wet die (ex hypothesi) reeds onverenigbaar met een rechtstreeks werkend gemeenschapsrecht zou zijn verklaard.(58)

86.      Derhalve ben ik van mening dat op de tweede vraag dient te worden geantwoord dat ten eerste het gemeenschapsrecht niet vereist dat een lidstaat voorziet in voorlopige opschorting of buitentoepassinglating van nationale regels die in de weg staan aan de uitoefening van een recht dat op het gemeenschapsrecht zou zijn gebaseerd, wanneer verzoekers vordering in de hoofdzaak niet-ontvankelijk is naar nationaal recht. Ten tweede vereist het gemeenschapsrecht dat, wanneer de vordering in de hoofdzaak ontvankelijk is, maar toekenning van een vergoeding van door die nationale regels veroorzaakte schade beoogt, de nationale rechter de beoordelingsvrijheid heeft om in voorkomend geval een dergelijke voorlopige maatregel te gelasten.

 De derde en de vierde vraag

87.      De derde vraag rijst slechts wanneer op de tweede vraag moet worden geantwoord dat de lidstaat moet voorzien in opschorting van de tenuitvoerlegging of buitentoepassinglating van nationale regels die in de weg staan aan de uitoefening van een op het gemeenschapsrecht gebaseerd recht. Met deze vraag wenst de nationale rechter te vernemen of uit het gemeenschapsrecht volgt dat een nationale rechter, wanneer de verenigbaarheid van nationale bepalingen met het gemeenschapsrecht aan de orde wordt gesteld, bij zijn materiële onderzoek van een verzoek om voorlopige bescherming van door het gemeenschapsrecht verleende rechten nationale of gemeenschapsrechtelijke criteria moet toepassen. Met zijn vierde vraag, die slechts rijst wanneer op de derde vraag moet worden geantwoord dat gemeenschapsrechtelijke criteria moeten worden toegepast, wenst hij te vernemen welke die criteria zijn.

88.      Hoewel het door mij voorgestelde antwoord op de tweede vraag betekent dat de derde en de vierde vraag niet hoeven te worden beantwoord, wil ik die vragen toch kort behandelen.

89.      Unibet en de Portugese regering stellen dat gemeenschapsrechtelijke criteria van toepassing zijn. Unibet betoogt dat het van groot belang is dat voorlopige bescherming, voor zover mogelijk, in de hele Gemeenschap uniform wordt toegepast. Het Hof zou derhalve de nodige basisvoorwaarden moeten formuleren. Volgens Unibet zijn de passende criteria dat er ernstige twijfel moet bestaan aan de verenigbaarheid van een nationale maatregel met het gemeenschapsrecht en dat de verzoeker daardoor schade lijdt. Het gemeenschapsrechtelijke vereist dat de schade „onherstelbaar” is, is niet duidelijk; als het moet worden toegepast, moet het Hof dit vereiste verduidelijken. De Portugese regering verwijst naar de arresten Zuckerfabrik en Atlanta Fruchthandelsgesellschaft(59) en stelt dat de uniforme uitlegging en toepassing die ten grondslag liggen aan het gemeenschapsrecht, erop duiden dat de criteria voor de toekenning van voorlopige maatregelen de door de gemeenschapsrechter toegepaste criteria moeten zijn, namelijk fumus boni juris, spoedeisendheid, afweging van de belangen en een verband tussen de gevraagde maatregelen en het voorwerp van het beroep in de hoofdzaak.(60)

90.      De Duitse, de Finse, de Italiaanse, de Oostenrijkse, de Tsjechische en de Zweedse regering en de Commissie hebben geen opmerkingen ingediend over de derde en de vierde vraag. De Belgische, de Griekse en de Nederlandse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk stellen dat de nationale bepalingen van toepassing zijn. Ik deel die opvatting.

91.      Deze benadering vloeit voort uit de door het Hof geformuleerde en in het kader van de eerste vraag behandelde basisregel dat bij ontbreken van een gemeenschapsregeling het een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat is om de nadere procesregels te geven voor beroepen die ertoe strekken, de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen, met inachtneming van het doeltreffendheidsbeginsel en het gelijkwaardigheidsbeginsel.

92.      Dit wordt ook gesuggereerd door het feit dat het Hof in het arrest Factortame I zelf geen specifieke voorwaarden voor de toekenning van voorlopige maatregelen heeft geformuleerd. In zijn conclusie in die zaak heeft advocaat-generaal Tesauro de opvatting gehuldigd dat bij gebreke van harmonisatiemaatregelen de vereisten en de termijnen voor voorlopige bescherming die zijn welke in de nationale rechtsorde gelden, mits zij het in de praktijk niet onmogelijk maken de rechten uit te oefenen die de nationale rechter verplicht is te handhaven.(61)

93.      Het is juist dat het Hof in de arresten Zuckerfabrick en Atlanta de gemeenschapsrechtelijke voorwaarden voor de toekenning van voorlopige maatregelen, waaronder opschorting van de tenuitvoerlegging van een op het gemeenschapsrecht gebaseerde nationale maatregel, door de nationale rechterlijke instanties heeft geformuleerd. In die zaken werd aangevoerd dat de onderliggende gemeenschapsrechtelijke regeling ongeldig was. In een dergelijk geval is uiteraard alleen het Hof bevoegd de ongeldigheid van de gemeenschapshandeling vast te stellen.(62) In die context is er een evident communautair belang bij het hebben van uniforme strikte criteria.(63) De onderhavige zaak heeft echter betrekking op de geldigheid van een nationale maatregel, die per definitie slechts in één lidstaat van toepassing is. In een dergelijk geval zie ik geen reden om af te wijken van de algemene regel van procesautonomie.(64) Het is immers logischer dat de procedure die geldt voor de opschorting van de tenuitvoerlegging van een nationale wet op grond van gestelde onverenigbaarheid met het gemeenschapsrecht, dezelfde is als die welke geldt voor de opschorting van een nationale wet op andere, zuiver nationale gronden (overeenkomstig het gelijkwaardigheidsbeginsel), maar steeds onder de voorwaarde dat ook aan het doeltreffendheidsbeginsel wordt voldaan.

94.      Voorts heeft het Hof in het arrest Zuckerfabrik opgemerkt dat de bevoegdheid van de nationale rechter om opschorting van tenuitvoerlegging van een gemeenschapshandeling te gelasten, overeenkomt met de bij artikel 242 EG aan het Hof toegekende bevoegdheid. Het Hof heeft derhalve geoordeeld dat de nationale rechter deze opschorting van tenuitvoerlegging slechts kan gelasten, indien is voldaan aan de voorwaarden die gelden voor het kort geding voor het Hof.(65) Deze benadering waarborgt de samenhang van de regels inzake de toekenning van voorlopige maatregelen, ongeacht of beroep wordt ingesteld krachtens artikel 230 EG dan wel krachtens artikel 234 EG. In casu is er daarentegen geen sprake van een dergelijke analogie met de bevoegdheid van het Hof. Zoals het Verenigd Koninkrijk stelt, is de nauwste parallel de bevoegdheid van de rechterlijke instanties van de lidstaten om over materiële kwesties van onverenigbaarheid te beslissen. Op die procedure zijn dan nationale regels van toepassing met inachtneming van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel.

95.      Ik hou uiteraard in gedachten dat het Hof in het arrest Zuckerfabrik heeft geoordeeld dat „voor de voorlopige bescherming die het gemeenschapsrecht de justitiabelen bij de nationale rechter biedt, [...] het geen verschil [kan] maken of zij de verenigbaarheid van het nationale recht met het gemeenschapsrecht dan wel de geldigheid van afgeleid gemeenschapsrecht betwisten, daar de betwisting in beide gevallen op het gemeenschapsrecht zelf berust”.(66) Daarmee wordt mijns inziens de in casu in de derde vraag opgeworpen kwestie niet opgelost. In het arrest Zuckerfabrik was de aan het Hof voorgelegde kwestie de vraag of voorlopige maatregelen – die volgens het arrest Factortame I een nationale rechterlijke instantie moet kunnen toekennen in afwachting van een definitieve uitspraak van het Hof over de kwestie van de verenigbaarheid – beschikbaar moeten zijn wanneer de geldigheid wordt betwist van een gemeenschapsverordening waarop een nationale maatregel is gebaseerd. Aan het Hof was evenwel niet gevraagd de criteria te formuleren voor de toekenning van voorlopige maatregelen door een nationale rechterlijke instantie in een procedure waarin wordt gesteld dat een nationale maatregel onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht.

96.      Om bovengenoemde redenen ben ik van mening dat op de derde vraag moet worden geantwoord dat wanneer de verenigbaarheid van nationale bepalingen met het gemeenschapsrecht aan de orde wordt gesteld, een nationale rechter bij zijn materieel onderzoek van een verzoek om voorlopige bescherming van door het gemeenschapsrecht verleende rechten de nationale bepalingen inzake voorlopige maatregelen moet toepassen, maar steeds onder de voorwaarde dat ook aan het doeltreffendheidsbeginsel wordt voldaan.

97.      Op grond daarvan behoeft de vierde vraag niet te worden beantwoord. Indien het Hof evenwel van mening zou zijn dat in dergelijke omstandigheden gemeenschapsrechtelijke criteria van toepassing zijn, ligt toepassing van de in het arrest Zuckerfabrick(67) genoemde criteria mijns inziens voor de hand.

 Conclusie

98.      Derhalve ben ik van mening dat de vragen van de Högsta domstol als volgt moeten worden beantwoord:

1.      Het gemeenschapsrecht vereist niet dat een apart beroep tot verkrijging van een declaratoire uitspraak dat bepaalde nationale materiële bepalingen in strijd zijn met artikel 49 EG, moet kunnen worden ingesteld wanneer kan worden aangetoond dat die kwestie in limine zal worden onderzocht in het kader van een beroep tot schadevergoeding onder voorwaarden die niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke beroepen krachtens nationaal recht gelden, en die het voor de verzoeker niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken de hem door het gemeenschapsrecht verleende rechten te doen naleven.

2.      Het gemeenschapsrecht vereist niet dat een lidstaat voorziet in voorlopige opschorting of buitentoepassinglating van nationale regels die in de weg staan aan de uitoefening van een recht dat op het gemeenschapsrecht zou zijn gebaseerd, wanneer verzoekers vordering in de hoofdzaak niet-ontvankelijk is naar nationaal recht. Wanneer de vordering in de hoofdzaak ontvankelijk is, maar toekenning van een vergoeding van de door die nationale regels veroorzaakte schade beoogt, vereist het gemeenschapsrecht dat de nationale rechter de beoordelingsvrijheid heeft om in voorkomend geval een dergelijke voorlopige maatregel te gelasten.

3.      Wanneer de verenigbaarheid van nationale bepalingen met het gemeenschapsrecht aan de orde wordt gesteld, moet een nationale rechter bij zijn materieel onderzoek van een verzoek om voorlopige bescherming van door het gemeenschapsrecht verleende rechten de nationale bepalingen inzake voorlopige maatregelen toepassen, maar steeds onder de voorwaarde dat ook aan het doeltreffendheidsbeginsel wordt voldaan.


1 – Oorspronkelijke taal: Engels.


2 – Wetsontwerp van de regering 1993/94:114, grondwetswijzigingen vóór de toetreding van Zweden tot de Europese Unie, blz. 27.


3 – (C‑243/01, Jurispr. blz. I‑13031)


4 – Namelijk hoofdstuk 13, artikel 2, rättegångsbalken: zie de punten 13 en 14 hierboven.


5 – Arrest van 16 december 1981 (244/80, Jurispr. blz. 3045, punt 18).


6 – Hoewel de vraag drie soorten procedures als voorbeeld noemt, lijken deze de enige mogelijke te zijn in de omstandigheden van het onderhavige geval.


7 – Arresten van 9 maart 1978, Simmenthal (106/77, Jurispr. blz. 629, punten 21 en 22); 19 juni 1990, Factortame (C‑213/89, Jurispr. blz. I‑2433, „Factortame I” genaamd); 11 juli 1991, Verholen (C‑87/90, C‑88/90 en C‑89/90, Jurispr. blz. I‑3757, punt 24), en 22 september 1998, Coote (C‑185/97, Jurispr. blz. I‑5199).


8 – Arrest van 17 september 2002 (C‑253/00, Jurispr. blz. I‑7289).


9 – Arrest van 13 november 1990, Marleasing/Comercial Internacional de Alimentación (C‑106/89, Jurispr. blz. I‑4135).


10 – Volgens hoofdstuk 13, artikel 2, van rättegångsbalken: zie punten 4 en 13 hierboven.


11 – Arrest van 16 december 1976, Rewe/Landwirtschaftskammer für das Saarland (33/76, Jurispr. blz. 1989, punt 5).


12 – Arrest van 7 juli 1981, Rewe/Hauptzollamt Kiel (158/80, Jurispr. blz. 1805, punt 44). Cursivering van mij.


13 – Aangehaald in voetnoot 7, punten 21 en 22. Cursivering van mij.


14 – Arrest van 14 december 1995 (C‑312/93, Jurispr. blz. I‑4599, punt 12).


15 – Arrest Verhoven, aangehaald in voetnoot 7, punt 24.


16 – Zoals het geval was in de zaak Factortame I.


17 – Arrest van 15 oktober 1987 (222/86, Jurispr. blz. 4097, punt 14). Cursivering van mij.


18 – Arrest van 7 mei 1991 (C‑340/89, Jurispr. blz. I‑2357, punt 22).


19 – Aangehaald in voetnoot 14, punt 14.


20 – Arrest van 11 september 2003 (C‑13/01, Jurispr. blz. I‑8679).


21 – Zie bijvoorbeeld arresten Golder tegen Verenigd Koninkrijk van 21 februari, serie A, nr. 18, § 36; Klass en anderen tegen Duitsland van 6 september 1978, serie A, nr. 28, § 49; Ashingdane tegen Verenigd Koninkrijk van 28 mei 1985, serie A, nr. 93, §§ 55 en 57, en Lithgow en anderen tegen Verenigd Koninkrijk van 8 juli 1986, serie A, nr. 102, § 194.


22 – Zie punt 3 hierboven.


23 – Genuanceerd door de ter terechtzitting gemaakte opmerkingen: zie punt 46 hieronder.


24 – Zie arresten van 5 juni 1985, Roelstraete (116/84, Jurispr. blz. 1705, punt 10); 17 september 1998, Kainuun Liikenne en Pohjolan Liikenne (C‑412/96, Jurispr. blz. I‑5141, punt 22), en 9 februari 1999, Dilexport (C‑343/96, Jurispr. blz. I‑579, punt 51).


25 – Arrest van 1 april 2004, Commissie/Jégo-Quéré (C‑263/02 P, Jurispr. blz. I‑3425, punten 33 en 34).


26 – Arrest Peterbroeck, aangehaald in voetnoot 14, punt 12.


27 – Arrest van 9 november 1995, Francovich (C‑479/93, Jurispr. blz. I‑3843, punt 37). In het arrest van 14 juli 1994, Faccini Dori (C‑91/92, Jurispr. blz. I‑3325) heeft het Hof geweigerd de rechtstreekse werking van richtlijnen „horizontaal” uit te breiden, en heeft het in plaats daarvan overwogen dat de effectieve bescherming kan worden gewaarborgd door het beginsel van samenhangende uitlegging, ondersteund door de mogelijkheid om een beroep tot schadevergoeding in te stellen (zie punt 27).


28 – Zie punt 85 hieronder.


29 – Aangehaald in voetnoot 8.


30 – Verordening (EEG) nr. 1035/72 van de Raad van 18 mei 1972 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector groenten en fruit (PB L 118, blz. 1) en verordening (EG) nr. 2200/96 van de Raad van 28 oktober 1996 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector groenten en fruit (PB L 297, blz. 1).


31 – Hoewel het arrest bondig is, kan uit de feiten zoals die door het Hof zijn beschreven, worden afgeleid dat het causaal verband te gering zou zijn geweest voor een vordering tot schadevergoeding.


32 – Namelijk het in hoofdstuk 13, artikel 2, van rättegångsbalken bedoelde beroep: zie punten 4 en 13 hierboven.


33 – Aangehaald in voetnoot 9.


34 – Punt 8. Cursivering van mij. Hoewel het arrest Marleasing betrekking had op de verplichting om de nationale wetgeving uit te leggen in het licht van een richtlijn, heeft het Hof hetzelfde beginsel toegepast op de verdragsbepalingen: arrest van 4 februari 1988, Murphy (157/86, Jurispr. blz. 673).


35 – Hoewel het voorbehoud niet in het dictum van het arrest is opgenomen, moet volgens vaste rechtspraak het dictum van een arrest in het licht van een eerdere overweging van de beslissing worden verstaan (arrest van 16 maart 1978, Bosch, 135/77, Jurispr. blz. 855, punt 4) ). Hoe dan ook, dit voorbehoud komt voor in het dictum van een aantal latere arresten: zie het arrest Faccini Dori, aangehaald in voetnoot 27, en de arresten van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial (C‑240/98‑C‑244/98, Jurispr. blz. I‑4941), en 5 oktober 2004, Pfeiffer (C‑397/01‑C‑403/01, Jurispr. blz. I‑8835).


36 – Aangehaald in voetnoot 34.


37 – Zie bijvoorbeeld arresten van 16 december 1993, Wagner Miret (C‑334/92, Jurispr. blz. I‑6911, punt 22 en punt 2, sub b, van het dictum); Faccini Dori, aangehaald in voetnoot 27, punt 27, en arrest van 22 mei 2003, Connect Austria (C‑462/99, Jurispr. blz. I‑5197, punt 1 van het dictum).


38 – En van de twee lagere rechterlijke instanties.


39 – Zie punt 51 hierboven.


40 – Zie arrest Factortame I.


41 – Cursivering van mij.


42 – Aangehaald in voetnoot 7.


43 – Arrest van 21 februari 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen (C‑143/88 en C‑92/89, Jurispr. blz. I‑415).


44 – In het arrest van 25 juli 1991, Factortame (C‑221/89, Jurispr. blz. I‑3905, „Factortame II” genaamd) heeft het Hof geoordeeld dat een aantal materiële bepalingen in strijd waren met artikel 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG).


45 – Aangehaald in voetnoot 43.


46 – Verordening (EEG) nr. 1914/87 van de Raad van 2 juli 1987 tot instelling van een speciale compensatieheffing in de sector suiker voor het verkoopseizoen 1986/1987 (PB L 183, blz. 5).


47 – Punt 21. Cursivering van mij. Het dictum is eveneens geformuleerd als de verplichting van „de nationale rechter die in een bij hem aanhangig gedingbetreffende het gemeenschapsrecht van oordeel is dat het enige wat hem belet voorlopige maatregelen te gelasten, een regel van nationaal recht is” (cursivering van mij). Een geding is pas bij een rechter „aanhangig” wanneer het ontvankelijk is. Die opvatting komt ook tot uiting in de Franse tekst van het arrest, waarin sprake is van „le juge saisi d’un litige” (punt 21) en „la juridiction nationale ... saisie d’un litige” (dictum).


48 – Factortame I, punt 21.


49 – Zie punt 7 van het rapport ter terechtzitting en punt 10 van het arrest.


50 – Zie punt 23 van het rapport ter terechtzitting. Het Britse bestuursrecht staat een beroep tot verkrijging van een declaratoire uitspraak als hoofdzaak toe. Dit is niet het geval in het Zweedse bestuursrecht.


51 – Ibidem, punt 10.


52 – Arrest van 6 december 2005 (C‑453/03, C‑11/04, C‑12/04 en C‑194/04, Jurispr. blz. I‑10423)


53 – Aangehaald in voetnoot 43.


54 – Beschikking van de president van het Hof van 29 januari 1997, Antonissen/Raad en Commissie [C‑393/96 P(R), Jurispr. blz. I‑441].


55 – Zie punt 7 van het arrest. Een verzoek om een voorschot gekoppeld aan een schadevordering doet specifieke problemen rijzen, die in casu niet aan de orde zijn.


56 – Punten 36 en 37. In de punten 38‑43 heeft het Hof zorgvuldig de parameters onderzocht volgens welke de kortgedingrechter zijn ruime beoordelingsvrijheid moet gebruiken.


57 – Zie punt 51 hierboven.


58 – Zie punt 6 hierboven.


59 – Arrest van het Hof van 9 november 1995 (C‑465/93, Jurispr. blz. I‑3761).


60 – Zie Antonissen/Raad en Commissie, aangehaald in voetnoot 54.


61 – Punt 33 van die conclusie. Zie ook punt 30.


62 – Arrest van 22 oktober 1987, Foto-Frost (314/85, Jurispr. blz. 4199, punt 20).


63 – Onlangs bevestigd in het arrest van 10 januari 2006, International Air Transport Association en European Low Fares Airline Association / Department for Transport (C‑344/04, Jurispr. blz. I‑403, punt 27), waarin het Hof heeft geoordeeld dat het vereiste van uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht door de nationale rechterlijke instanties „inzonderheid geboden [is] wanneer het gaat om de geldigheid van een gemeenschapshandeling. Verschillen van inzicht tussen de rechterlijke instanties van de lidstaten over de geldigheid van gemeenschapshandelingen zouden de eenheid van de communautaire rechtsorde zelf in gevaar kunnen brengen en afbreuk kunnen doen aan het fundamentele vereiste van rechtszekerheid.”


64 – Factortame, punt 19.


65 – Punt 27.


66 – Punt 20; zie ook punt 24 van het arrest Atlanta.


67 – Zie punt 33 en dictum van dat arrest.