ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
G. PITRUZZELLA
представено на 14 май 2019 година(1)(i)
Дело C‑260/18
Kamil Dziubak
Justyna Dziubak
срещу
Raiffeisen Bank International AG z siedziba w Wiedniu, prowadzacy działalność w Polsce w formie oddziału pod nazwą Raiffeisen Bank International AG Oddział w Polsce, по-рано известна като Raiffeisen Bank Polska SA z siedzibą w Warszawie
(Преюдициално запитване, отправено от Sąd Okręgowy w Warszawie (Варшавски окръжен съд, Полша)
„Преюдициално запитване — Директива 93/13/ЕИО — Неравноправни клаузи в потребителските договори — Договори в чуждестранна валута — Клауза за определяне на обменния валутен курс — Последици от обявяване на такава клауза за неравноправна — Възможност за съда да допълва договора чрез прилагане на национални разпоредби с общо действие — Преценка на интереса на потребителя — Запазване на действителността на договора без неравноправните клаузи“
I. Правна уредба
1. Правото на Европейския съюз
1. Член 3, параграф 1 от Директива 93/13/ЕИО(2) предвижда:
„В случаите, когато дадена договорна клауза не е индивидуално договорена, се счита за неравноправна, когато въпреки изискването за добросъвестност, тя създава в ущърб на потребителя значителна неравнопоставеност между правата и задълженията, произтичащи от договора“.
2. Съгласно член 4 от Директива 93/13:
„1. Без да се засяга член 7, преценката за неравноправност на дадена клауза се извършва, като се отчита характера на стоките или услугите, за които е сключен договорът, и се вземат предвид всички обстоятелства, довели до сключването му, към момента на самото сключване, както и всички останали клаузи в договора, или такива, съдържащи се в друг договор, от който той произтича.
2. Преценката за неравноправния характер на клаузите не се свързва нито с основния предмет на договора, нито със съответствието на цената и възнаграждението, от една страна, и по отношение на доставените стоки или предоставените услуги, от друга, при условие че тези клаузи са изразени на ясен и разбираем език“.
3. Член 6, параграф 1 от Директива 93/13 предвижда:
„Държавите членки определят изискването, включените неравноправни клаузи в договори между потребители и продавачи или доставчици да не са обвързващи за потребителя, при условията на тяхното национално право, и че договорът продължава да действа за страните по останалите условия, когато може да се изпълнява и без неравноправните клаузи“.
4. Член 7 от Директива 93/13 гласи:
„1. Държавите членки осигуряват, че в интерес на потребителите и конкурентите, съществуват подходящи и ефективни мерки за предотвратяване на употребата на неравноправни клаузи в договори, сключени между потребители и продавачи или доставчици“.
2. Полското право
5. Член 56 от Ustawa z 23 kwietnia 1964 г. Kodeks cywilny (Закон от 23 април 1964 г. за приемане на Граждански кодекс) (Държавен вестник на Република Полша, 2007 г., позиция 459, с изменения, наричан по-нататък „Гражданският кодекс“) гласи:
„Правната сделка не поражда само посочените в нея последици, но и произтичащите по силата на закона, от принципите на обществено съжителство и от установените обичаи“.
6. Съгласно член 3531 от Гражданския кодекс:
„Сключващите договор страни могат да организират правоотношението по свое усмотрение, стига неговото съдържание или цел да не противоречат на същността (естеството) на правоотношението, закона или принципите на обществено съжителство“.
7. Съгласно член 354 от Гражданския кодекс:
„1. Длъжникът трябва да изпълни задължението съобразно неговата същност и по начин, съответстващ на неговата социално-икономическа цел и на принципите на обществено съжителство, а когато в съответната област има установени обичаи — и по начин, съответстващ на тези обичаи.
2. По същия начин кредиторът трябва да съдейства за изпълнението на задължението“.
II. Фактите, главното производство и преюдициалните въпроси
8. На 14 ноември 2008 г. страните в главното производство, в качеството си на потребители , сключват договор за ипотечен кредит с продължителност 480 месеца. Съгласно договора банката предоставя на кредитополучателите заем, посочен в полски злоти (PLN), но индексиран в чуждестранна валута, в случая в швейцарски франкове (CHF).
9. Правилата за индексиране на кредита в чуждестранна валута са определени в Правилника за ипотечните кредити, използван от банката и включен в договора.
10. Клауза 7, параграф 4 от Правилника за ипотечните кредити по същество предвижда отпускането на кредита да бъде извършено в полски злоти по обменен курс, който не е по-нисък от обявения курс „купува“ на чуждестранната валута (CHF) в сила към момента на отпускане на сумите по кредита. Салдото на задължението по кредита в чуждестранна валута (CHF) се изчислява по курса, приложим при отпускането на кредита.
11. Освен това съгласно клауза 9, параграф 2 от Правилника за ипотечните кредити вноските по подлежащия на погасяване кредит се отчитат в швейцарски франкове и в деня на падежа вноските по кредита се удържат от открита банкова сметка в полски злоти по действащия обявен курс „продава“ в банката в края на работния ден, предхождащ деня на падежа на вноската по кредита.
12. Предвидено е начисляването на лихви по кредита да става по променлив лихвен процент, определен като сбор от референтен лихвен процент LIBOR 3M (CHF) плюс фиксирана банкова надбавка.
13. Кредитополучателите предявяват иск пред запитващата юрисдикция, главно, за обявяване на договора за кредит за недействителен предвид твърдения неравноправен характер на клаузите относно механизма за индексиране, очертан в точки 11 и 12. По-специално, те посочват, че клаузите са незаконосъобразни, тъй като позволяват на банката едностранно и свободно да определя обменните валутни курсове. Следователно банката едностранно определяла изразената в чуждестранна валута сума на салдото по кредита, както и резултата от конвертирането на вноската по кредита, изразена в чуждестранна валута, в сума в полски злоти.
14. Обявяването на тези клаузи за неравноправни би направило невъзможно определянето на приложимия обменен курс и поради това би трябвало да доведе до обявяване на целия договор за недействителен.
15. При условията на евентуалност кредитополучателите искат договорът да бъде изпълнен без неравноправните клаузи, съобразно размера на кредита, изразен в полски злоти, и по определения в договора лихвен процент, базиран на променливия лихвен процент LIBOR плюс фиксирана банкова надбавка.
16. Банката оспорва обявяването на клаузите за неравноправни и твърди при условията на евентуалност, че дори след евентуалното премахване на тези клаузи от договора страните ще продължат да са обвързани с останалите договорни разпоредби.
17. Предвид липсата на диспозитивна разпоредба, посочваща начина за определяне на обменния валутен курс, банката счита, че при тълкуването на договора след премахване на неравноправните клаузи е необходимо да се вземат под внимание общите принципи, произтичащи от членове 56, 65 и 354 от полския Граждански кодекс, и по-специално принципите на тълкуване на волеизявленията, както и обичаите.
18. Запитващата юрисдикция счита, че предвидени те в разглеждания договор клаузи, тъй като са неравноправни, не обвързват кредитополучателите. Освен това отбелязва, че след премахването на тези клаузи е невъзможно да се определи обменният курс и следователно да се изпълни договорът.
19. В този контекст Sąd Okręgowy w Warszawie (Варшавски окръжен съд, Полша) спира производството и поставя на Съда следните преюдициални въпроси:
„1) Позволяват ли член l, параграф 2 и член 6, параграф 1 от Директива 93/13/ЕИО на Съвета от 5 април 1993 година относно неравноправните клаузи в потребителските договори да се приеме, че ако обявяването за неравноправни договорни клаузи на определени договорни условия, в които се посочва начинът на изпълнение на престация от страните (нейният размер), води до недействителност на целия договор, което е неблагоприятно за потребителя, е възможно пропуските в договора да се запълнят не въз основа на диспозитивна разпоредба, която недвусмислено заменя неравноправната клауза, а въз основа на разпоредби от националното право, в които се предвижда допълване на последиците, предвидени изрично в рамките на правната сделка, с последиците, произтичащи от принципите на справедливост (принципите на обществено съжителство) или от установените обичаи?
2) Трябва ли евентуалната преценка на последиците за потребителя от недействителността на целия договор да се извърши при отчитане на съществуващите обстоятелства към момента на сключването му, или пък към момента на възникването на спора между страните относно действителността на определена клауза (твърдението на потребителя, че е неравноправна), и какво значение има мнението, изразено в хода на такъв спор от потребителя?
3) Възможно ли е запазването на действието на условията, които по смисъла на нормите от Директива 93/13/ЕИО представляват неравноправни договорни клаузи, ако възприемането на такъв подход към момента на разрешаване на спора е обективно благоприятно за потребителя?
4) Може ли предвид текста на член 6, параграф 1 от Директива 93/13/ЕИО обявяването за неравноправни на договорните условия, в които се определят размерът и начинът на изпълнение на престация от страните, да създаде положение, при което формата на правоотношението, определена въз основа на съдържанието на договора при изключване на последиците от неравноправните клаузи, се отклонява от формата, избрана от страните съобразно основните им престации, и по-специално дали обявяването за неравноправно на договорно условие означава, че е възможно да продължат да се прилагат другите незасегнати от обявяването на неравноправността договорни условия, с които се определя основната престация на потребителя и чиято договорена от страните форма (включването им в договора) е била неразривно свързана с оспореното от потребителя условие?“.
III. Правен анализ
1. Директива 93/13 и обявяване за неравноправни на клаузите за обменния курс
20. Настоящото дело се вписва в поредица от дела(3), по които Съдът е бил сезиран във връзка с неравноправни клаузи, по-специално относно последиците от обявяването за неравноправна на клаузата за „курсова разлика“(4), съдържаща се в договори за кредит, индексиран в чуждестранна валута и изплащан в национална валута.
21. Използването на този вид кредити, индексирани в чуждестранна валута, е широко разпространено в различни страни поради по-ниския лихвен процент, приложим за чуждестранната валута в сравнение с валутата на държавата, в която се извършва сделката.
22. Въведената с Директива 93/13 система на защита, както многократно се посочва в практиката на Съда(5), се основава на предположението, че потребителят е в положение на по-слаба страна спрямо продавача или доставчика както по отношение на преговорите, и следователно на способността си да преговаря, така и по отношение на степента си на информираност(6).
23. Следователно непосредствената цел на Директивата е да се възстанови равновесието между позицията на потребителя и позицията на продавача или доставчика.
24. Член 6, параграф 1 от Директивата предвижда, че неравноправните клаузи „не са обвързващи за потребителя“. Тази разпоредба представлява „императивна [норма], с която се цели замяната на формалното равновесие, което договорът установява между правата и задълженията на съдоговорителите, с действително равновесие, което може да възстанови равенството между тях“(7).
25. Следователно, когато са налице необходимите за това правни и фактически обстоятелства(8), националният съд е длъжен служебно да разгледа евентуалния неравноправен характер на договорните клаузи и да се намеси, за да прекрати тази липса на равновесие и да осигури полезното действие на защитата, към която е насочена Директива 93/13.
26. Неравнопоставеността на страните всъщност изисква положителната намеса на субект извън договорните отношения(9), която се обосновава от обществения интерес, на който се основава защитата, гарантирана на потребителя от Директивата(10).
27. По-дългосрочната цел на Директивата, която може да се изведе от разпоредбите на член 6 във връзка с член 7 от Директива 93/13, е да се преустанови включването на неравноправни клаузи в потребителските договори чрез възпиращия ефект, който „самото неприлагане на неравноправните клаузи“(11) упражнява върху продавачите или доставчиците.
28. След като установи неравноправния характер на клаузата, националният съд е длъжен да изключи прилагането ѝ, тъй като, както уточнява Съдът, текстът на член 6, параграф 1, който признава свобода на действие на държавите членки при определянето на приложимия правен режим за неравноправните клаузи, ги задължава да предвидят, че тези клаузи „не са обвързващи за потребителя“(12).
29. От това следва, че националният съд, който констатира неравноправността на договорна клауза, следва да изведе всички произтичащи от това последици съгласно националното право, така че тази клауза да не поражда последици за потребителя, освен ако потребителят се противопостави на премахването на клаузата(13).
30. Освен това, съгласно разпоредбите на член 6, параграф 1, втора част от изречението и двадесет и първо съображение(14), договорът продължава „да действа за страните по останалите условия, когато може да се изпълнява и без неравноправните клаузи“(15).
31. Следователно съдът няма право да се намесва в съдържанието на клаузата, чиято неравноправност е установил. Всъщност член 6, параграф 1 от Директива 93/13 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, която дава възможност на националния съд да допълни договора, като измени съдържанието на тази клауза(16).
32. Подобна намеса всъщност би могла да засегне постигането на дългосрочната цел на Директивата, а именно възпиране на продавачите и доставчиците да включват неравноправни клаузи(17), както беше посочено в точка 27. Всъщност продавачите и доставчиците биха могли да бъдат насърчени да използват такива клаузи, ако знаят, че дори и въпросните клаузи да бъдат обявени за неравноправни, договорът все пак ще може да бъде допълнен в нужната степен от националния съд.
33. Единственото изключение от това правило е разработено в съдебната практика по делото Kásler(18), в което Съдът определя условията, които трябва да са налице, за да се обоснове намесата на националния съд за допълване на договора.
34. По-специално , Съдът допуска заместването на неравноправната клауза посредством диспозитивна разпоредба от националното право при наличието на две условия: на първо място, когато неприлагането на клаузата, обявена за неравноправна, съгласно националното право предполага обявяване на целия договор за недействителен, и на второ място, когато недействителността на договора излага потребителя на особено неблагоприятни последици(19).
35. Следователно член 6, параграф 1 от Директива 93/13 допуска националният съд съгласно принципите на правото на договорите да премахне неравноправна клауза, като я замести с диспозитивна разпоредба от националното право в случаите, когато обявяването на неравноправната клауза за нищожна би задължило съда да обяви недействителността на договора в неговата цялост, излагайки по този начин потребителя на особено неблагоприятни последици, които да му се отразят като наказание(20).
36. Обявяването на договор за кредит за недействителен поначало води до незабавна изискуемост на остатъка от дължимата сума в размери, които вероятно биха превишили финансовите възможности на потребителя и по този начин биха поставили в неблагоприятно положение по-скоро потребителя, отколкото кредитодателя, който като логична последица не би бил възпрян да включва подобни клаузи в предлаганите от него договори(21).
37. Това изключение от правилото , с което на националния съд се забранява да допълва договора в случай на обявяване на неравноправна клауза за недействителна, е напълно оправдано с оглед на целта на Директива 93/13, която, както беше посочено, цели замяната на формалното равновесие, което договорът установява между правата и задълженията на съдоговорителите, с действително равновесие, което може да възстанови равенството между тях, а не обявяването на недействителността на всички договори, съдържащи неравноправни клаузи(22).
38. По логически и систематични причини считам, че е необходимо да се разгледа първо четвъртият преюдициален въпрос, след това вторият, после първият и накрая третият. Всъщност, ако в отговор на четвъртия преюдициален въпрос се приеме, че договорът може да съществува и без неравноправната клауза, останалите преюдициални въпроси биха загубили голяма част от значението си, тъй като те предполагат обявяването на целия договор за недействителен. Освен това само в случай че се приеме, че обявяването на целия договор за недействителен може да има неблагоприятни последици за потребителя — изходно положение на втория поставен на Съда въпрос относно някои от условията, свързани с недействителността на целия договор — може да се прецени възможността за заместване на неравноправната клауза по начина, предложен в първия въпрос. И накрая, само в случай че не е възможно нито да се запази договорът, нито да се замени неравноправната клауза, може основателно да се постави проблемът, предмет на третия преюдициален въпрос, относно възможността за запазване на действието на неравноправната клауза.
2. По четвъртия преюдициален въпрос
39. С четвъртия преюдициален въпрос националната юрисдикция по същество иска от Съда да тълкува член 6, параграф 1 в частта, предвиждаща, че „договорът продължава да действа за страните по останалите условия“. По-конкретно, запитващата юрисдикция пита дали даден договор може да остане в сила след премахването на неравноправна клауза, която е неразривно свързана с други клаузи, определящи основното задължение по договора.
40. В такъв случай всъщност договорът, произтичащ от премахването на неравноправните клаузи, би представлявал договор, който е различен от сключения между страните и не съответства на първоначалната им воля.
41. Ако клаузата за „ курсовата разлика“ е неравноправна и следователно не може да бъде приложена, това би довело до преобразуване на договора от един в друг вид — от договор, индексиран в швейцарски франкове, по който се прилага лихвеният процент за тази валута, в договор, индексиран в полски злоти, по който обаче също се прилага по-ниският лихвен процент за швейцарски франкове.
42. Преценката относно възможността договорът да продължи да действа за страните по останалите условия, когато съществува правна възможност за това(23) съгласно националното право, е оставена на националните съдилища.
43. Както Съдът вече е посочил(24), за да се гарантира полезното действие на Директивата, както установяването на неравноправния характер на дадена клауза, така и определянето на последиците, произтичащи от това установяване на нейната неравноправност, трябва да се преценяват в светлината на националното право.
44. От преписката и от въпроса, формулиран от запитващата юрисдикция , следва, че предмет на спора и на твърдението за неравноправност са клаузите относно разликата в обменния курс.
45. Тази пре ценка на квалификацията на договорната клауза, за която се твърди и впоследствие евентуално се установява, че е неравноправна, разбира се, е предварителна, тъй като член 4, параграф 2 от Директива 93/13 изключва от преценката на съда относно тяхната неравноправност клаузите, свързани с определянето на основния предмет на договора, при условие че те са изразени на ясен и разбираем език.
46. Следователно националният съд , на първо място, трябва да реши дали спорната клауза попада в обхвата на определението за основен предмет на договора и ако това е така, преценява дали формулировката на тази клауза е ясна и разбираема. Само в случай че тази преценка е отрицателна и съдът установи, че договорната клауза, която попада в обхвата на определението за основен предмет на договора, е формулирана по неясен или неразбираем начин, той може да премине към преценка на нейния неравноправен характер(25).
47. На второ място, националният съд трябва да прецени последиците от установяването на неравноправния характер, за да провери дали договорът може да продължи да действа дори и без тази клауза. Когато клаузата попада в обхвата на понятието за предмет на договора, е по-малко вероятно да има правна възможност договорът да продължи да съществува съгласно националното право; това обаче е преценка, която може да бъде извършена само от запитващата юрисдикция.
48. Националният съд трябва да прецени, съгласно националното право и в съответствие с правото на Съюза, дали има правна възможност за съществуването на договора(26)без неравноправната клауза.
49. Според Съда „наличието на неравноправна договорна клауза по правило води до недействителност само на тази клауза и до запазване на договора в останалата му част, която след отстраняване на неравнопоставеността в ущърб на потребителя продължава да обвързва страните. Допуска се дерогация от това общо правило само когато този договор обективно не може да съществува без неравноправната клауза“(27).
50. Както се уточнява в практиката на Съда, „[к]огато става въпрос за критериите, които позволяват да се прецени дали даден договор може наистина да се изпълнява и без неравноправните клаузи, следва да се отбележи, че както текстът на член 6, параграф 1 от Директива 93/13, така и изискванията във връзка с правната сигурност на стопанската дейност са доводи в подкрепа на обективен подход при тълкуването на тази разпоредба“. Следователно интересът на договарящите се страни „не би мог[ъл] да се разглежда като определящия критерий, въз основа на който се решава по-нататъшната съдба на договора“(28).
51. Подобен обективен подход е в съответствие с целите на Директивата за възстановяване на равновесието между страните чрез премахване на неравноправните клаузи, а не за премахване на всички договори, съдържащи неравноправни клаузи.
52. Целта на Директивата не е нито изцяло да премахне договор, някои от клаузите на който са били обявени за неравноправни, нито да запази действието му на всяка цена или пък понеже е благоприятен за една от двете страни.
53. Целта на Директивата по-скоро е да се възстанови равновесието между страните(29) и да се постигне възпиращ ефект в бъдеще по отношение на продавача или доставчика.
54. Следователно член 6, параграф 1 от Директивата е неутрален по отношение на възможността за премахване или запазване на договора, от който са отстранени неравноправните клаузи, и както преценката, свързана с квалифицирането на неравноправната клауза като клауза, определяща предмета на договора, така и преценката, свързана със запазването или не на действието на договора, от който са отстранени неравноправните клаузи, трябва да бъдат извършени от националния съд съгласно националното право в съответствие с общите критерии, изложени по-горе.
3. По втория преюдициален въпрос
55. Вторият преюдициален въпрос се състои от две части. На първо място, от Съда се иска да се произнесе относно момента, към който трябва да се преценят последиците от обявяването на целия договор за недействителен, и на второ място, да се определи каква тежест има волята на потребителя.
56. Макар че , от една страна, в член 4, параграф 1 от Директивата се уточнява, че преценката за неравноправност на клаузата трябва да се извършва, „като се отчита характер[ът] на стоките или услугите, за които е сключен договорът, и се вземат предвид всички обстоятелства, довели до сключването му, към момента на самото сключване“(30), Директивата не посочва изрично момента, към който трябва да се преценят последиците за договора от обявяването на клаузата за неравноправна.
57. Ето защо , както беше посочено, националният съд следва да изведе всички последици съгласно националното право, произтичащи от констатирането на неравноправния характер на клаузата.
58. Следователно националният съд е длъжен да прецени съгласно националното право дали има правна възможност договорът да продължи да съществува след премахването на неравноправните клаузи, както и момента, към който въз основа на националното право трябва да се преценят последиците от констатирането на неравноправността на съответната клауза.
59. По мое мнение обаче, при липсата на изрични указания в този смисъл, които могат да бъдат изведени от националното право, има две причини, поради които последиците от обявяването на неравноправността на клаузите, както и последиците от евентуалното обявяване на целия договор за недействителен — и евентуалната възможност за допълване на договора от страна на съда — трябва да бъдат преценявани към момента на разрешаване на спора.
60. На първо място, от систематична гледна точка, за да се изпълнят изцяло непосредствените цели на Директивата, които, както беше подчертано, са насочени към възстановяване на действителното равновесие между страните, е необходимо да се преценят последиците от премахването на неравноправните клаузи по отношение на конкретното и настоящо положение, т.е. по отношение на обстоятелствата, съществуващи в момента, в който националната юрисдикция решава спора. Всъщност интересите на страните в този момент може да се намират в по-различна конфигурация, отколкото в момента на сключване на договора.
61. На второ място, преценката на тези последици към момента на разрешаване на спора е съвместима с постановеното от Съда решение Kásler(31).
62. Всъщност Съдът е уточнил, че условието, при което договорът — който съгласно националното право следва да бъде обявен за недействителен в своята цялост след премахването на неравноправните клаузи — може да бъде допълнен от националния съд чрез заместване на неравноправна клауза с диспозитивна разпоредба, е налице единствено когато обявяването на договора за недействителен е „особено неблагоприятно“(32) за потребителя.
63. Това означава, че интересите на потребителя, които националният съд трябва да вземе предвид, са тези, които съществуват към момента на решението, а не тези, въз основа на които потребителят е решил да сключи договора.
64. Що се отнася до втория аспект на втория преюдициален въпрос, за да се прецени значението, което трябва да се отдаде на волята на потребителя, когато се избира между недействителност на целия договор и неговото допълване, е уместно да се анализира решение Kásler на Съда с особено внимание към целите, които си поставя Директивата.
65. Всъщност, както беше посочено, член 6, параграф 1 от Директивата не допуска национална правна уредба, която дава възможност на съда, когато констатира неравноправността на клауза в договор, сключен между продавач или доставчик и потребител, да допълни договора, като измени съдържанието на тази клауза(33).
66. Единственият случай, при който се допуска намесата на съда, е по изключение този, при който, ако „не съществуваше възможност за заместване на неравноправна клауза с диспозитивна разпоредба и националният съд е длъжен да обяви недействителността на договора в неговата цялост, потребителят може да бъде изложен на особено неблагоприятни последици, като по този начин възпиращото въздействие на унищожаването на договора би било застрашено“(34).
67. Струва ми се разумно да се приеме, че ако потребителят, който е поставен от съда пред алтернативата между недействителност на целия договор като последица от премахването на неравноправните клаузи и допълването му с друга разпоредба с цел запазване на действието на същия, направи волеизявление, че предпочита премахването на целия договор, второто от условията, посочени в решението по дело Kásler, ще отпадне. С други думи, съдът не може да счита, че недействителността на целия договор е особено неблагоприятна за потребителя при наличие на съзнателно и потвърдено волеизявление от страна на самия потребител.
68. В заключение по втория преюдициален въпрос, националният съд е длъжен да прецени въз основа на националното право момента, към който трябва да се направи оценка на последиците от установяването на неравноправността на клаузата, като при липса на изрични законодателни указания интересите на потребителя, които трябва да се вземат предвид, са тези, които съществуват към момента на решението. Освен това трябва да се приеме, че волята на потребителя има предимство пред прилагането на система за защита, като например заместване на неравноправната клауза с цел запазване на действието на договора без клаузата, счетена за неравноправна.
4. По първия преюдициален въпрос
69. С първия преюдициален въпрос националната юрисдикция пита Съда дали след установяване на неравноправния характер на договорна клауза е възможно договорът да се допълни чрез прилагане на национални разпоредби, в които се предвижда, че съдържанието на даден правен акт може да бъде допълнено съгласно принципите на справедливост или обичаите.
70. Запитващата юрисдикция поставя въпрос на Съда относно възможността за допълване на договора чрез разпоредби, които нямат диспозитивен характер, но уреждат общи положения, свързани с норми на общественото съжителство.
71. За да се отговори на този въпрос, е необходимо, на първо място, националният съд да провери дали разпоредбите с общо действие, определени от него като потенциално подходящ инструмент за допълване на договора по отношение на клаузите, обявени за неравноправни, попадат в категорията „задължителни законови или подзаконови разпоредби“(35), които „при отсъствие на други уговорки, се прилагат между договарящи се страни“(36).
72. По смисъла на Директивата тези клаузи се ползват с презумпция за равноправност, която произтича от факта, че те възпроизвеждат задължителна законова или подзаконова разпоредба. Следователно трябва да се приеме, че националният законодател е постигнал баланс между правата и задълженията на страните по някои договори(37).
73. В разглеждания случай от преписката е видно, че посочените от запитващата юрисдикция разпоредби с общо действие, препращащи към принципите, свързани с обичаите, не се характеризират с преценка на законодателя относно баланса между правата и задълженията на страните и следователно изглежда не попадат в обхвата на презумпцията за равноправност, която се изисква от Директивата.
74. В такъв случай включването на договорна клауза, възпроизвеждаща тези общи разпоредби, би довело до „творческа“ намеса, която може да промени търсения от страните баланс на интересите, с прекомерно ограничаване на договорната автономия.
75. На второ място, позовавайки се на посоченото в точки 31—37 по-горе, считам, че ситуацията, описана от запитващата юрисдикция, не може да бъде включена в хипотезата, предвидена в решение Kásler, която като изключение не позволява разширително тълкуване.
76. Обосновката за изключението, което ограничава възможността за намеса на съда единствено до клаузите, които възпроизвеждат диспозитивни разпоредби, е в съответствие с разпоредбите на член 1, параграф 2 и съображение 13 от Директивата, упоменати в точка 71 по-горе.
77. За да се избегнат прекалено неблагоприятните последици за потребителя, произтичащи от недействителността на целия договор, изключението по решение Kásler позволява на съда да се намеси, за да допълни договора, като обаче трябва да се ограничи със заместване на неравноправната клауза с клауза, възпроизвеждаща диспозитивна нормативна разпоредба, без никаква възможност за тълкуване или „творчество“.
78. Обратно , ако се наложи съдът да прибегне до клауза с общо действие, той би трябвало да направи преценка на нейното съдържание и начина ѝ на прилагане в рамките на договора.
79. Това положение противоречи на общото правило, посочвано многократно от Съда, което задължава националния съд да изключи прилагането на неравноправна клауза, без да има право да преразглежда съдържанието ѝ.
80. В светлината на изложените по-горе съображения следва да се приеме, че член 1, параграф 2 и член 6, параграф 1 от Директива 93/13 не допускат допълване на договора от националния съд — имащо за предмет неравноправна клауза — чрез използване на национални разпоредби с общо действие, които не са диспозитивни правни норми.
5. По третия преюдициален въпрос
81. С третия преюдициален въпрос националната юрисдикция пита Съда дали е възможно запазване на действието на неравноправната договорна клауза, ако такова решение е по-благоприятно за потребителя.
82. Тази възможност възниква само когато националният съд счита, че съгласно националното право и в съответствие с правото на Съюза няма правна възможност договорът да бъде запазен без клаузата, счетена за неравноправна, и не е възможно да се замести неравноправната клауза при условията, посочени в практиката на Съда по дело Kásler.
83. Член 6, параграф 1 от Директива 93/13 изрично предвижда, че неравноправните клаузи не са обвързващи за потребителя, и постоянната практика на Съда не допуска дерогация от това положение(38).
84. Единственото изключение от това правило е установено по дело Pannon(39), в което се допуска клаузата, обявена за неравноправна, да продължи да обвързва потребителя по изрично искане от негова страна.
85. Поради това следва да се приеме, че както е установено в практиката на Съда, ролята на съдилищата трябва да се ограничи до установяването на неравноправния характер на клаузата и задължението за информиране на потребителя за последиците от тази констатация, включително относно премахването на обвързващия характер на клаузата.
86. От това следва, че освен ако, след като е бил надлежно информиран за необвързващия характер на клаузата от националния съд, потребителят даде доброволно и напълно информирано съгласие и направи волеизявление, че няма да се позовава на неравноправния и необвързващ характер на такава клауза(40), съгласно член 6, параграф 1 тази клауза няма да бъде обвързваща за потребителя.
87. Следователно при липса на изрично волеизявление от страна на потребителя съдът не може да запази действието на неравноправната клауза дори ако приеме, че по негова преценка това решение е по-благоприятно за потребителя.
88. В настоящия случай освен това потребителят изрично се противопоставя на запазването на неравноправната клауза, така че предвиденото в съдебната практика по дело Pannon изключение не може да се приложи.
IV. Заключение
89. С оглед на изложените съображения предлагам на Съда да отговори на преюдициалното запитване, отправено от Sąd Okręgowy w Warszawie (Варшавски окръжен съд, Полша), по следния начин:
„1) Член 1, параграф 2 и член 6, параграф 1 от Директива 93/13/ЕИО не допускат допълване на договора от страна на националната юрисдикция — по отношение на неравноправни клаузи, определящи начина на изпълнение и размера на престацията и водещи до недействителност на неблагоприятния за потребителя договор — чрез използването на национални разпоредби с общо действие, в които се предвижда, че съдържанието на даден правен акт може да бъде допълнено с последиците, произтичащи от принципите на справедливост или установените обичаи, които следователно нямат характера на диспозитивни разпоредби.
2) Националният съд е длъжен да прецени въз основа на националното право момента, към който трябва да се направи оценка на последиците от установяването на неравноправността на клаузата, като при липса на изрични законодателни указания интересите на потребителя, които трябва да се вземат предвид, са тези, които съществуват към момента на решението. Освен това волята на потребителя, който счита, че обявяването на целия договор за недействителен не е неблагоприятно за него, има предимство пред прилагането на система за защита като заместването на неравноправната клауза, с което се запазва действието на договора.
3) Директива 93/13/ЕИО не допуска запазване на действието на неравноправни клаузи, които към момента на разрешаване на спора се оказват обективно благоприятни за потребителя при липса на изрично волеизявление в този смисъл от страна на самия потребител.
4) Националният съд трябва да прецени въз основа на националното право и в съответствие с правото на Съюза квалифицирането на неравноправния характер на клаузата и определянето на предмета на договора, за да установи възможността за запазване на действието на договора, от който са премахнати неравноправните клаузи“.
i „Точка 19, подточки 1, 2 и 4 от настоящия текст претърпяват изменение от езиков характер след първоначалното му публикуване онлайн“.