SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
PAOLO MENGOZZI
vom 20. Dezember 2017(1)
Rechtssache C‑480/16
Fidelity Funds
gegen
Skatteministeriet,
Beteiligte:
NN (L) SICAV
(Vorabentscheidungsersuchen des Østre Landsret [Berufungsgericht der Region Ost, Dänemark])
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Freier Dienstleistungsverkehr – Freier Kapitalverkehr – Beschränkungen – Besteuerung von an Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) ausgeschütteten Dividenden – Von in einem Mitgliedstaat ansässigen Gesellschaften an in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Organismen ausgeschüttete Dividenden – Vergleichbarkeit der Situationen – Wahrung der Kohärenz des Steuersystems“
Einleitung
1. Mit dem vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen fragt das Østre Landsret (Berufungsgericht der Region Ost, Dänemark) den Gerichtshof nach der Vereinbarkeit mit dem freien Kapitalverkehr (Art. 56 EG, nunmehr Art. 63 AEUV) und dem freien Dienstleistungsverkehr (Art. 49 EG, nunmehr Art. 56 AEUV) der dänischen Regelung, die den in Dänemark ansässigen Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (im Folgenden: OGAW), die sich verpflichten, eine effektive oder technische Mindestausschüttung zugunsten ihrer Anteilsinhaber vorzunehmen, eine Befreiung von der Quellensteuer auf Dividenden gewährt, die von dänischen Gesellschaften ausgeschüttet werden, und in anderen Mitgliedstaaten ansässige OGAW davon ausschließt.
2. Diese Frage stellt sich im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen mehreren OGAW im Sinne der Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW)(2), die ihren Sitz im Vereinigten Königreich und in Luxemburg haben, darunter Fidelity Funds, und dem Skatteministeriet (Finanzministerium, Dänemark) betreffend Klagen auf Erstattung von Quellensteuern auf Dividenden, die von dänischen Gesellschaften vom Jahr 2000 bis zum Jahr 2009 an diese OGAW ausgeschüttet wurden. Diese OGAW beantragen die Erstattung mit der Begründung, dass ihnen die Befreiung zu gewähren sei, die den in Dänemark ansässigen OGAW zugutekomme. Die dänische Regelung führe eine Ungleichbehandlung ein, die dem freien Kapitalverkehr und dem freien Dienstleistungsverkehr, die das Unionsrecht garantiere, zuwiderlaufe.
3. Aus dem vom vorlegenden Gericht dargelegten rechtlichen Rahmen geht hervor, dass nach dem Lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v. (Selskabsskatteloven) (Körperschaftsteuergesetz) (im Folgenden: dänisches KStG) die steuerlich in Dänemark ansässigen OGAW dort mit ihren gesamten Einkünften steuerpflichtig sind. Die OGAW und andere Investmentfonds, die ihren steuerlichen Sitz nicht in Dänemark haben, sind ihrerseits nur für Dividenden steuerpflichtig, die von dänischen Gesellschaften an sie ausgeschüttet werden, wobei diese beschränkte Steuerpflicht nur Einkünfte aus Quellen in Dänemark betrifft.
4. Nach § 65 Abs. 1 des Kildeskattelov (im Folgenden: Quellensteuergesetz) ist bei jedem Beschluss einer dänischen Gesellschaft über die Ausschüttung von Dividenden vorzusehen, dass ein Quellensteuerabzug zu einem bestimmten Prozentsatz der gesamten Ausschüttung vorgenommen werden wird, sofern nichts anderes bestimmt ist. Der Quellensteuersatz betrug im Jahr 2000 25 % und wurde in den Jahren 2001 bis 2009 auf 28 % erhöht, vorbehaltlich einer günstigeren Regelung aufgrund der Anwendung eines Doppelbesteuerungsabkommens. Ist die steuerliche Belastung letztlich niedriger als der Quellensteuersatz, kann der OGAW eine Erstattung der zu viel einbehaltenen Steuer verlangen.
5. Das Quellensteuergesetz gilt auch für dänische OGAW, die daher grundsätzlich auch diesen Bestimmungen über die Besteuerung von Dividenden unterliegen. Nach § 65 Abs. 8 des Quellensteuergesetzes kann der dänische Finanzminister jedoch bestimmen, dass Ausschüttungen an Investmentfonds, die unter § 16 C des Lov om påligningen af indkomstskat til staten (Ligningsloven) (Gesetz über die Steuerbemessungsgrundlage) (im Folgenden: Ligningslov) fallen (im Folgenden: Investmentfonds nach § 16 C), vom Quellensteuerabzug befreit sind. Mit dem Erlass der ministeriellen Verordnung zum Ligningslov (im Folgenden: Quellensteuerverordnung) hat der dänische Finanzminister von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht und die in Dänemark ansässigen Investmentfonds nach § 16 C von jeglicher Quellensteuer befreit.
6. Nach § 38 der Quellensteuerverordnung kann sich jeder OGAW eine Befreiungsbescheinigung ausstellen lassen und von der Quellenbesteuerung auf Dividenden befreit werden, wenn er zum einen ein unter § 1 Abs. 1 Nr. 6 des dänischen KStG fallender (und damit in Dänemark ansässiger) Organismus ist und er zum anderen den Status eines Investmentfonds nach § 16 C hat. Ein in Dänemark ansässiger OGAW, der die Voraussetzungen von § 16 C des Ligningslov nicht erfüllt, ist nicht von der Quellenbesteuerung von Dividenden befreit.
7. § 16 C des Ligningslov bestimmt, was unter einem „Investmentfonds nach § 16 C“ zu verstehen ist. So setzte die Einordnung eines OGAW als „Investmentfonds nach § 16 C“ nach den bis zum 1. Juni 2005 geltenden Bestimmungen voraus, dass er einen bestimmten Mindestbetrag ausschüttete (im Folgenden: Mindestausschüttung). Die Mindestausschüttung bildet die Bemessungsgrundlage für die Besteuerung der Einkünfte des Investmentfonds hinsichtlich seiner Anteilsinhaber.
8. Nach dem Erlass des Gesetzes Nr. 407 vom 1. Juni 2005 ist es ab diesem Zeitpunkt für den Status eines „Investmentfonds nach § 16 C“ nicht mehr erforderlich,dass tatsächlich eine Mindestausschüttung an die Anteilsinhaber erfolgt. Dieser Status unterliegt jedoch weiterhin der Voraussetzung, dass der OGAW eine Mindestausschüttung ausweist, die bei seinen Anteilsinhabern über eine vom Investmentfonds einbehaltene Quellensteuer besteuert wird. Nach den Erläuterungen des vorlegenden Gerichts zu den Materialien zu diesem Gesetz war das Ziel dieser Gesetzesänderung, es ausländischen OGAW zu erleichtern, den Status eines Investmentfonds nach § 16 C zu erhalten, um von diesen Investmentfonds nicht mehr die Anpassung ihrer Ausschüttungspolitik an das dänische Steuerrecht zu verlangen, was für diejenigen Investmentfonds von Interesse ist, deren dänische Anteilsinhaber sehr kleine Minderheitsanteile halten. Aus den Erklärungen der Beteiligten geht hervor, dass einige nicht in Dänemark ansässige OGAW den Bestimmungen über die Mindestausschüttung nach § 16 C des Ligningslov nachkommen konnten.
9. Näheres ist in § 16 C Abs. 2 bis 6 des Ligningslov bestimmt. Nach § 16 C Abs. 2 besteht die Mindestausschüttung in der Summe der im Lauf des Steuerjahres bezogenen Einnahmen und Nettobeträge abzüglich Verlusten und Kosten. § 16 C Abs. 3 des Ligningslov sieht vor, dass in die ausgewiesene Mindestausschüttung eine Reihe von in dieser Bestimmung aufgeführten Einnahmen einbezogen werden, darunter Zinserträge, Dividenden, Erträge aus Forderungen und Finanzkontrakten sowie aus der Veräußerung von Aktien. Nach § 16 C Abs. 4 und 5 des Ligningslov können die Investmentfonds nach § 16 C steuerlich abzugsfähige Verluste und Verwaltungsausgaben abziehen.
10. Zu dieser Regelung bringen Fidelity Funds und NN (L) SICAV vor, dass sie der ersten Voraussetzung betreffend den steuerlichen Sitz in Dänemark naturgemäß nicht nachkommen könnten, um die Befreiung von der Quellensteuer zu erhalten. Diese Voraussetzung stelle eine steuerliche Ungleichbehandlung der OGAW wegen ihres Sitzstaats dar und laufe Art. 56 EG zuwider, ohne aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt zu sein. Zur zweiten Voraussetzung betreffend den Ausweis einer Mindestausschüttung weisen Fidelity Funds und NN (L) SICAV darauf hin, dass sie keinen Anreiz hätten, diese zu erfüllen, da sie aufgrund der ersten Voraussetzung jedenfalls nicht in den Genuss der Investmentfonds nach § 16 C gewährten Regelung kommen könnten. Diese zweite Voraussetzung selbst laufe dem von Art. 49 EG garantierten freien Dienstleistungsverkehr zuwider, da die OGAW nicht nach der Regelung jedes der Mitgliedstaaten, in dem ihre Anteilsinhaber ansässig sein könnten, sondern nach der Regelung des Mitgliedstaats ihres Sitzes errichtet würden. Wenn ein solches Erfordernis jedem gebietsfremden OGAW auferlegt werden sollte, verlören die Harmonisierung nach der Richtlinie 85/611 sowie das Recht auf freien Dienstleistungsverkehr ihren Sinn.
11. Da nach Auffassung des vorlegenden Gerichts die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits von der Auslegung der Art. 49 und 56 EG abhängt, hat es das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Verstößt eine Steuerregelung wie die im Ausgangsverfahren fragliche, die für Dividenden, die von dänischen Gesellschaften an unter die Richtlinie 85/611 fallende ausländische Anlageorganismen ausgeschüttet werden, einen Quellensteuerabzug vorsieht, gegen Art. 56 EGV (Art. 63 AEUV) über den freien Kapitalverkehr oder Art. 49 EGV (Art. 56 AEUV) über den freien Dienstleistungsverkehr, wenn den entsprechenden dänischen Anlageorganismen eine Befreiung vom Quellensteuerabzug gewährt werden kann, und zwar entweder weil sie faktisch eine Mindestausschüttung an ihre Mitglieder unter Einbehaltung der Quellensteuer vornehmen oder weil sie technisch eine Mindestausschüttung ausweisen, auf die Quellensteuer zulasten ihrer Mitglieder einbehalten wird?
12. Zu dieser Frage haben Fidelity Funds, NN (L) SICAV, die dänische, die deutsche und die niederländische Regierung sowie die Europäische Kommission schriftliche Erklärungen abgegeben. Diese Beteiligten haben auch in der Sitzung vom 5. Oktober 2017 mündliche Ausführungen gemacht.
Würdigung
13. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass das vorlegende Gericht anders, als es das Vorbringen von Fidelity Funds im Ausgangsverfahren hätte vermuten lassen können, den Gerichtshof nicht um Auslegung der Richtlinie 85/611 ersucht.
14. Wie der Gerichtshof nämlich im Urteil vom 26. Mai 2016, NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356, Rn. 32), festgestellt hat, fällt die Besteuerung der OGAW nicht in den von dieser Richtlinie geregelten Bereich; diese enthält dazu keine Bestimmung. Zwar hat der Gerichtshof in diesem Urteil darauf hingewiesen, dass Art. 44 Abs. 3 der Richtlinie 85/611 verlangte, dass die in einem Mitgliedstaat für OGAW geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die den nicht von dieser Richtlinie geregelten Bereich betreffen, ohne Diskriminierung anzuwenden sind, was impliziert, dass die Erhebung einer jährlichen Steuer bei den OGAW, die ihre Anteile in einem Mitgliedstaat vertreiben, der Richtlinie 85/611 nicht zuwiderläuft, sofern die entsprechenden Vorschriften ohne Diskriminierung angewandt werden(3). Der Gerichtshof hat jedoch folgerichtig geprüft, ob die Erhebung einer solchen Steuer bei den in dieser Rechtssache betroffenen OGAW im Licht der vom EG-Vertrag garantierten Verkehrsfreiheiten nicht diskriminierend und beschränkungsfrei ist(4). Daher ist es durchaus verständlich, dass sich das vorlegende Gericht hinsichtlich der auch im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Frage, ob eine Regelung, die eine unterschiedliche steuerliche Behandlung von OGAW auf der Grundlage eines Kriteriums vorsieht, das im internationalen Steuerrecht allgemein zulässig und vom Gerichtshof anerkannt ist, nämlich desjenigen des Ortes des steuerlichen Sitzes der betreffenden Organismen(5), darauf beschränkt hat, den Gerichtshof nach der Vereinbarkeit einer solchen Regelung mit dem freien Kapitalverkehr und dem freien Dienstleistungsverkehr zu fragen.
15. Nach dieser Klarstellung wird die Würdigung der unterschiedlichen steuerlichen Behandlung nach der dänischen Regelung vier Punkte betreffen, wovon nur die letzten zwei einer eingehenden Behandlung bedürfen. Während nämlich kein Zweifel besteht, dass der freie Kapitalverkehr in der vorliegenden Rechtssache einschlägig ist (A) und dass die dänische Regelung eine Beschränkung dieser Freiheit darstellt (B), sind die Vergleichbarkeit der Situation der in Dänemark ansässigen mit den gebietsfremden OGAW (C) und die Rechtfertigungsgründe für diese Beschränkung (D) schwierigere Fragen, wie die Erörterungen vor dem Gerichtshof gezeigt haben.
A. Zur Anwendung der Kapitalverkehrsfreiheit
16. Wie der Wortlaut der Vorlagefrage erkennen lässt, hat das vorlegende Gericht Zweifel, anhand welcher Freiheit die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung zu beurteilen ist. Insbesondere fragt es sich, ob die dänische Regelung Art. 56 EG (nunmehr Art. 63 AEUV) über den freien Kapitalverkehr oder Art. 49 EG (nunmehr Art. 56 AEUV) über den freien Dienstleistungsverkehr zuwiderläuft.
17. Um festzustellen, ob eine nationale Regelung unter die eine oder unter die andere der nach dem EG‑Vertrag garantierten Grundfreiheiten fällt, ist nach der Rechtsprechung auf den Gegenstand der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Regelung abzustellen(6).
18. Insoweit betrifft die dänische Regelung nicht die Voraussetzungen für den Zugang gebietsfremder OGAW zum Markt eines Mitgliedstaats, im vorliegenden Fall des Königreichs Dänemark, sondern die steuerliche Behandlung der Einkünfte dieser Organismen, die daher unmittelbar auf den Investitionen lastet, die sie in Dänemark tätigen. Diese einfache Feststellung könnte meiner Ansicht nach bereits ausreichen, um die Anwendbarkeit des freien Dienstleistungsverkehrs auszuschließen.
19. Überdies wird im Gegensatz zu der Situation, zu der das Urteil vom 3. Oktober 2006, Fidium Finanz (C‑452/04, EU:C:2006:631, Rn. 2 und 45 bis 47), ergangen ist, in der es um eine von deutschen Behörden gegenüber einer Schweizer Gesellschaft ausgesprochene Untersagung ging, in Deutschland ansässigen Kunden gewerbsmäßig Kredite zu gewähren, weil die Gesellschaft nicht über die nach deutschem Recht hierfür erforderliche Erlaubnis verfügte, und die der Gerichtshof dem Anwendungsbereich des freien Dienstleistungsverkehrs zugeordnet hat, dadurch, dass gebietsfremde OGAW, die von dänischen Gesellschaften ausgeschüttete Dividenden erhalten, von der Steuerbefreiung nach der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden dänischen Regelung ausgeschlossen sind, diesen Wirtschaftsteilnehmern nicht der Zugang zum dänischen Markt verwehrt.
20. Es trifft zu, dass die Anwendung einer solchen Regelung Finanzdienstleistungen gebietsfremder OGAW an dänische Anleger kostspieliger machen könnte als diejenigen, die unter denselben Voraussetzungen von dänischen OGAW erbracht werden(7).
21. Daher kann zwar eine Steuer wie diejenige, der die gebietsfremden OGAW, nicht aber die gebietsansässigen OGAW unterliegen, den freien Dienstleistungsverkehr beeinträchtigen, soweit dieser Unterschied Auswirkungen auf von den Ersteren in Dänemark angebotene Finanzdienstleistungen haben kann, diese Freiheit ist jedoch gegenüber dem freien Kapitalverkehr zweitrangig und kann ihr jedenfalls zugeordnet werden(8).
22. Im Übrigen weise ich darauf hin, dass aus den Akten und den Erklärungen der Beteiligten hervorgeht, dass sich Fidelity Funds und NN (L) SICAV an den dänischen Gesellschaften in der alleinigen Absicht der Geldanlage beteiligten, ohne dass auf die Verwaltung und Kontrolle des Unternehmens Einfluss genommen werden sollte, so dass nur der freie Kapitalverkehr, nicht aber die Niederlassungsfreiheit einschlägig erscheint(9).
23. Folglich bin ich mit der niederländischen Regierung und der Kommission der Ansicht, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung im Licht des freien Kapitalverkehrs, wie er von Art. 56 EG garantiert wird, zu prüfen ist.
B. Zum Vorliegen einer Beschränkung des freien Kapitalverkehrs
24. Zu den Maßnahmen, die Art. 56 Abs. 1 EG als Beschränkungen des Kapitalverkehrs verbietet, gehören u. a. solche, die geeignet sind, Gebietsfremde von Investitionen in einem Mitgliedstaat abzuhalten(10).
25. Im vorliegenden Fall wurden nach der dänischen Regelung in ihrer auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens anwendbaren Fassung, wie sie sich aus der Vorlageentscheidung ergibt, Dividenden, die eine gebietsansässige Gesellschaft an einen gebietsfremden OGAW ausschüttete, grundsätzlich durch die Einbehaltung einer Quellensteuer von 25 % im Jahr 2000, die in den Jahren 2001 bis 2009 auf 28 % erhöht wurde, besteuert, soweit nicht aufgrund eines Doppelbesteuerungsabkommens ein anderer Steuersatz anwendbar war, wohingegen solche Dividenden von der Steuer befreit waren, wenn sie an einen gebietsansässigen OGAW ausgeschüttet wurden, sofern dieser auch die Eigenschaft eines Investmentfonds nach § 16 C hatte, er also bis zum 31. Mai 2005 tatsächlich eine Mindestausschüttung zugunsten seiner Anteilsinhaber vornahm oder ab dem 1. Juni 2005 technisch eine solche Mindestausschüttung auswies(11).
26. Folglich waren nur die in Dänemark ansässigen OGAW, die die Eigenschaft eines Investmentfonds nach § 16 C hatten, von der Steuer befreit, während die gebietsfremden OGAW davon systematisch ausgeschlossen sind, und zwar auch dann, wenn, wie das im Ausgangsverfahren der Fall zu sein scheint, für die gebietsfremden OGAW aufgrund eines Doppelbesteuerungsabkommens ein ermäßigter Steuersatz auf Dividenden zur Anwendung kommt oder wenn, was im Ausgangsverfahren nicht der Fall zu sein scheint, sie tatsächlich eine Mindestausschüttung zugunsten ihrer Anteilsinhaber vornehmen oder diese technisch ausweisen.
27. Eine solche unterschiedliche steuerliche Behandlung der Dividenden, in Abhängigkeit insbesondere vom Ort des Sitzes des OGAW, ist geeignet, gebietsfremde OGAW von Investitionen in Gesellschaften, die in Dänemark ansässig sind, und in diesem Mitgliedstaat ansässige Anleger vom Erwerb von Anteilen an gebietsfremden OGAW abzuhalten(12).
28. Eine solche Steuerregelung stellt daher, wie im Übrigen die dänische Regierung einräumt, eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs dar, die grundsätzlich im Widerspruch zu Art. 56 EG steht.
29. Diese Beschränkung des freien Kapitalverkehrs könnte jedoch unionsrechtlich zulässig sein, wenn nach Art. 58 Abs. 1 Buchst. a EG die Ungleichbehandlung, aus der sie sich ergibt, Situationen betrifft, die nicht objektiv miteinander vergleichbar sind, oder wenn sie durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist(13).
30. Wie bereits ausgeführt, muss sowohl auf die Vergleichbarkeit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Situationen als auch auf die Rechtfertigung der Beschränkung des Kapitalverkehrs, den die dänische Regelung impliziert, näher eingegangen werden.
C. Zur Vergleichbarkeit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Situationen
31. Die Vergleichbarkeit eines grenzüberschreitenden Sachverhalts mit einem innerstaatlichen Sachverhalt ist unter Berücksichtigung des mit den fraglichen nationalen Bestimmungen verfolgten Ziels sowie ihres Zwecks und ihres Inhalts zu prüfen(14).
32. Zu den mit der in Rede stehenden dänischen Regelung verfolgten Zielen ergibt sich aus den Ausführungen des vorlegenden Gerichts und den Erklärungen der dänischen Regierung, dass diese zum einen eine Doppel- und Kettenbesteuerung bei einer Investition über einen OGAW vermeiden und zum anderen sicherstellen soll, dass die Dividenden, die von dänischen Gesellschaften ausgeschüttet werden, nicht der Besteuerungsbefugnis Dänemarks aufgrund ihrer Befreiung auf der Ebene der gebietsansässigen OGAW entzogen werden und dieser Befugnis tatsächlich einmal auf der Ebene der Anteilsinhaber dieser Organismen unterliegen.
33. Was als Erstes das Ziel der Vermeidung einer mehrfachen Belastung betrifft, ergibt sich zwar aus der Rechtsprechung, dass in Bezug auf Maßnahmen eines Mitgliedstaats zur Vermeidung oder Abschwächung der mehrfachen Belastung oder der wirtschaftlichen Doppelbesteuerung der von einer gebietsansässigen Gesellschaft ausgeschütteten Einkünfte die Situation der in diesem Staat ansässigen und die Einkünfte empfangenden Gesellschaften, Steuerpflichtigen oder Aktionäre nicht unbedingt mit der Situation der in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Gesellschaften, Steuerpflichtigen oder Aktionäre, die diese Einkünfte empfangen, vergleichbar ist(15).
34. Sobald jedoch ein Mitgliedstaat einseitig oder im Wege eines Abkommens nicht nur gebietsansässige, sondern auch gebietsfremde Gesellschaften, Steuerpflichtige oder Aktionäre hinsichtlich der Dividenden, die sie von einer gebietsansässigen Gesellschaft beziehen, der Einkommensteuer unterwirft, nähert sich die Situation dieser Gebietsfremden derjenigen der Gebietsansässigen an(16).
35. Allein schon die Ausübung der Steuerhoheit durch diesen Mitgliedstaat birgt nämlich, unabhängig von einer Besteuerung in einem anderen Mitgliedstaat, die Gefahr einer mehrfachen Belastung oder einer wirtschaftlichen Doppelbesteuerung in sich. Damit sich die gebietsfremden Dividendenempfänger nicht einer – nach Art. 56 EG grundsätzlich verbotenen – Beschränkung des freien Kapitalverkehrs gegenübersehen, hat der Mitgliedstaat des Sitzes der ausschüttenden Gesellschaft in einem solchen Fall dafür zu sorgen, dass sie hinsichtlich des in seinem nationalen Recht vorgesehenen Mechanismus zur Vermeidung oder Abschwächung einer mehrfachen Belastung oder einer wirtschaftlichen Doppelbesteuerung eine Behandlung erfahren, die derjenigen der gebietsansässigen Gesellschaften, Steuerpflichtigen oder Aktionären gleichwertig ist(17).
36. Im Ausgangsverfahren hat sich das Königreich Dänemark für die Ausübung seiner Steuerhoheit in Bezug auf Dividenden entschieden, die von dänischen Gesellschaften an gebietsfremde OGAW ausgeschüttet werden; diese OGAW befinden sich folglich, was die Gefahr einer Mehrfachbesteuerung der von den dänischen Gesellschaften ausgeschütteten Dividenden angeht, in einer Situation, die mit der gebietsansässiger OGAW vergleichbar ist.
37. Zweitens könnte das Ziel, die Befreiung der gebietsansässigen OGAW von der Voraussetzung abhängig zu machen, dass die Steuer auf die Ebene der Anteilsinhaber dieser Organismen verlagert wird, die Frage aufwerfen, ob bei der Prüfung der Vergleichbarkeit der Situationen die steuerliche Situation der Anteilsinhaber zu berücksichtigen ist.
38. Insoweit ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung für die Prüfung einer unterschiedlichen Behandlung bei der Besteuerung ausgeschütteter Dividenden nur die Unterscheidungskriterien zu berücksichtigen sind, die von der im Ausgangsverfahren fraglichen Steuerregelung geschaffen worden sind(18).
39. Wie ich bereits dargelegt habe, hängt die Befreiung von der Quellensteuer zugunsten der OGAW im Ausgangsverfahren von zwei Voraussetzungen ab. Zum einen müssen die OGAW in Dänemark ansässig sein. Zum anderen hatten diese Organismen bis zum 31. Mai 2005 eine Mindestausschüttung vorzunehmen und von dieser Ausschüttung eine Quellensteuer zulasten ihrer Anteilsinhaber einzubehalten, wobei dieses Erfordernis ab dem 1. Juni 2005 in einen schlichten technischen Ausweis der Mindestausschüttung umgewandelt wurde, die bei den Anteilsinhabern über eine vom OGAW einbehaltene Quellensteuer weiterhin besteuert wird.
40. Diese beiden Merkmale scheinen die dänische Regelung von der französischen Regelung zu unterscheiden, zu der das Urteil vom 10. Mai 2012, Santander Asset Management SGIIC u. a. (C‑338/11 bis C‑347/11, EU:C:2012:286), ergangen ist. In diesem Urteil hat der Gerichtshof nämlich die objektive Vergleichbarkeit der in Frankreich gebietsansässigen mit den gebietsfremden OGAW geprüft, wobei er die steuerliche Situation der Anteilsinhaber der OGAW nicht berücksichtigte, da die französische Regelung auf einem einzigen Unterscheidungsmerkmal beruhte, nämlich dem des Ortes des Sitzes dieser Organismen.
41. In Anbetracht dieses Unterschieds zwischen dem französischen und dem dänischen steuerlichen Regelungsrahmen und obwohl die Beteiligten u. a. die Folgen erörtert haben, die aus dem Urteil vom 10. Mai 2012, Santander Asset Management SGIIC u. a. (C‑338/11 bis C‑347/11, EU:C:2012:286), für die vorliegende Rechtssache zu ziehen sind, überrascht es, dass keine der drei Regierungen, die schriftliche Erklärungen abgegeben hat, die Auffassung vertreten hat, dass die Prüfung der Vergleichbarkeit der Situationen die steuerliche Situation der Anteilsinhaber zu umfassen habe. Während nämlich die dänische Regierung diese Regelung unter Bezugnahme auf dieses Urteil lediglich mit der Wahrung der Kohärenz der Steuerregelung sowie, knapper, mit der ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnis gerechtfertigt hat(19), haben die deutsche und die niederländische Regierung ihre jeweiligen Bemerkungen zur objektiven Vergleichbarkeit der Situationen nur auf die Anlageinstrumente konzentriert, die die OGAW darstellen.
42. Obwohl sie die Auffassung teilen, dass nur die Situation der OGAW unter Ausschluss der steuerlichen Situation ihrer Anteilsinhaber Gegenstand des Vergleichs sein dürfe, sind letztlich Fidelity Funds und NN (L) SICAV sowie in geringerem Maße die Kommission am ausführlichsten auf die Frage eingegangen, auf welcher Ebene die Prüfung der Vergleichbarkeit der Situationen vorzunehmen sei. Im Einzelnen hat NN (L) SICAV die Ansicht vertreten, dass die dänische Regelung ein Unterscheidungsmerkmal festlege, das sich nur auf den Ort des Sitzes des die Dividenden empfangenden OGAW gründe, und dass die Steuerbefreiung zugunsten der gebietsansässigen OGAW nicht von der Besteuerung der an ihre Anteilsinhaber ausgeschütteten Erträge abhänge. In der dänischen Regelung werde kein Zusammenhang zwischen der steuerlichen Behandlung der Dividenden inländischer Herkunft, die die gewöhnlichen (oder kapitalisierenden) OGAW bezögen, und der steuerlichen Situation ihrer Anteilsinhaber hergestellt. Was die Investmentfonds nach § 16 C angehe, die teilweise die bezogenen Dividenden weiter ausschütteten, berücksichtige die dänische Regelung ebenfalls die steuerliche Situation ihrer Anteilsinhaber nicht. Die Quellensteuer auf die an einen gebietsfremden OGAW ausgeschütteten Dividenden werde daher nicht verringert, wenn dieser Organismus in Dänemark ansässige Anteilsinhaber habe, deren steuerliche Situation mit derjenigen der Anteilsinhaber von in Dänemark ansässigen OGAW vergleichbar sei. Die Kommission macht außerdem geltend, dass sich die gebietsansässigen und die gebietsfremden OGAW in einer vergleichbaren Situation befänden, selbst wenn die Besteuerung der Anteilsinhaber beim Vergleich berücksichtigt werde. Fidelity Funds schließlich ergänzt, dass die gebietsfremden OGAW, da sie von der Richtlinie 85/611 erfasst seien, mit den in Dänemark ansässigen OGAW zu vergleichen seien.
43. Ich neige aus den in den vorliegenden Schlussanträgen im Folgenden darzulegenden Gründen zu der Auffassung, dass unabhängig vom Blickwinkel, unter dem die Prüfung der Vergleichbarkeit der Situationen zu erfolgen hat, die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Situationen objektiv vergleichbar sind, so dass letztlich zu untersuchen sein wird, ob die dänische Regelung insbesondere mit dem Erfordernis, die Kohärenz des Steuersystems zu wahren, gerechtfertigt werden kann.
44. Zunächst teile ich nicht das Vorbringen von Fidelity Funds, dass der Status als OGAW nach der Richtlinie 85/611 ausreiche, um die objektive Vergleichbarkeit der gebietsfremden OGAW und der dänischen OGAW im Hinblick auf die dänische Steuerregelung festzustellen. Unabhängig davon, dass, wie ich bereits dargelegt habe, die Besteuerung der OGAW nicht in den Bereich der Richtlinie 85/611 fällt(20), betrifft nämlich unter dem Blickwinkel des freien Kapitalverkehrs die Prüfung der Vergleichbarkeit nicht die Rechtsstellung der betreffenden Wirtschaftsteilnehmer, sondern ihre Situation im Hinblick auf die in Rede stehende Steuerregelung(21). Bei der Prüfung der Vergleichbarkeit der Situationen von Wirtschaftsteilnehmern hat der Gerichtshof außerdem bereits die Relevanz des Status als OGAW ausgeschlossen, wenn dieser Status nicht zu dem oder den Unterscheidungskriterien gehört, auf die sich die anwendbare Steuerregelung gründet(22).
45. Sodann haben die Beteiligten zur Klärung der Frage, auf welcher Ebene die Situationen vergleichbar sein müssen, nämlich entweder nur auf der Ebene des OGAW oder auch auf der Ebene der Anteilsinhaber, auf Wunsch des Gerichtshofs die Frage erörtert, ob die beiden Kriterien, auf denen die nationale Regelung beruht, autonom oder untrennbar miteinander verbunden sind.
46. Eine eindeutige Antwort auf diese Frage im Sinne der Autonomie oder Abtrennbarkeit des Kriteriums des Sitzes des OGAW gegenüber dem Kriterium betreffend das Erfordernis einer (tatsächlichen oder technischen) Mindestausschüttung könnte sodann nämlich nahelegen, dass die dänische Regelung letztlich nicht weit entfernt ist von der französischen Regelung, zu der das Urteil vom 10. Mai 2012, Santander Asset Management SGIIC u. a. (C‑338/11 bis C‑347/11, EU:C:2012:286), ergangen ist, oder von der polnischen Regelung, zu der das Urteil vom 10. April 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249), ergangen ist. Mit anderen Worten hat der Gerichtshof, da diese beiden Regelungen sich ausschließlich oder hauptsächlich auf den Sitz der betreffenden OGAW stützten, entschieden, dass die Vergleichbarkeit der Situationen allein auf der Ebene dieser Organismen bestehen musste(23).
47. Im vorliegenden Fall sprechen meines Erachtens – unabhängig von den Rügen von NN (L) SICAV betreffend die aus ihrer Sicht fehlerhafte Auslegung der dänischen Regelung durch das vorlegende Gericht, die vom Gerichtshof im Rahmen des mit Art. 267 AEUV eingeführten Systems der Zusammenarbeit der Gerichte nicht geprüft werden können(24) – bestimmte Gesichtspunkte für die Annahme, dass das Kriterium des Sitzes des OGAW sich nicht nur vom Kriterium der (tatsächlichen oder technischen) Mindestausschüttung trennen lässt, sondern das Letztere auch überwiegt. Zum einen ist nämlich darauf hinzuweisen, dass die beiden von § 38 der Quellensteuerverordnung übernommenen Kriterien in zwei getrennten innerstaatlichen Gesetzen genannt sind(25). Außerdem hat die dänische Regierung in ihren schriftlichen Erklärungen anerkannt, dass das zweite Kriterium gegebenenfalls unabhängig vom Kriterium des Sitzes des OGAW angewandt werden könne. Zum anderen können, wie Fidelity Funds und NN (L) SICAV geltend gemacht haben und wie die dänische Regierung eingeräumt hat, nur die dänischen OGAW die Voraussetzung des Sitzes in Dänemark erfüllen, während einige gebietsfremde OGAW das zweite Kriterium durchaus erfüllen können (und in der Praxis erfüllen).
48. Unter diesen Umständen würde die Vergleichbarkeit der Situationen nur im Hinblick auf das hauptsächliche und überwiegende Kriterium nach der dänischen Regelung bestehen, nämlich den Ort des Sitzes des OGAW, und es wäre daher, wie in den Urteilen vom 10. Mai 2012, Santander Asset Management SGIIC u. a. (C‑338/11 bis C‑347/11, EU:C:2012:286), und vom 10. April 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, Rn. 63 und 69), festzustellen, dass nur die Situationen der OGAW je nachdem, ob sie in Dänemark ansässig sind oder nicht, zu vergleichen sind und dass sich diese Anlageinstrumente hinsichtlich der steuerlichen Behandlung der Dividenden, die sie von dänischen Gesellschaften beziehen, letztlich in objektiv vergleichbaren Situationen befinden.
49. Nach der Systematik der dänischen Regelung wird jedoch die Befreiung von der Quellensteuer den gebietsansässigen OGAW nur gewährt, wenn eine (tatsächliche oder technische) Mindestausschüttung zugunsten ihrer Anteilsinhaber erfolgt, bei denen diese Organismen eine Steuer im Quellenabzugsverfahren erheben. Das Königreich Dänemark gewährt einem dänischen OGAW die Quellensteuerbefreiung nur, wenn feststeht, dass es seine Steuerhoheit in Bezug auf die Dividenden ausüben kann, die von einem solchen OGAW an seine Anteilsinhaber weiter ausgeschüttet werden.
50. Folglich besteht, anders als in der Situation, um die es in den Urteilen vom 10. Mai 2012, Santander Asset Management SGIIC u. a. (C‑338/11 bis C‑347/11, EU:C:2012:286), und vom 10. April 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249), ging, nach der dänischen Regelung ein Zusammenhang zwischen der Gewährung der Befreiung an die gebietsansässigen OGAW und der steuerlichen Situation ihrer Anteilsinhaber, wie die Kommission im Übrigen in ihren schriftlichen Erklärungen eingeräumt hat. Ich bin daher der Ansicht, dass die Situation der Letzteren auch bei der Prüfung der Vergleichbarkeit der Situationen berücksichtigt werden könnte.
51. Die Berücksichtigung der Situation der Anteilsinhaber der OGAW bedeutet meiner Ansicht nach jedoch nicht, dass die Situationen bei einer Gesamtprüfung nicht objektiv vergleichbar sind, so dass die unterschiedliche Behandlung, die sich aus der dänischen Regelung ergibt, zulässig wäre. Die dänische Regelung berücksichtigt nämlich die Situation der Anteilsinhaber der OGAW nicht umfassend, so dass die unterschiedliche Behandlung, die sich aus dieser Lücke ergibt, nicht mit einem objektiven Unterschied der Situationen gerechtfertigt werden kann(26).
52. Dazu bin ich der Meinung, dass die steuerliche Situation der Anteilsinhaber unter drei verschiedenen Gesichtspunkten geprüft werden kann. Erstens ist es denkbar, die steuerliche Situation der gebietsansässigen Anteilsinhaber zu vergleichen, je nachdem, ob sie in einem gebietsansässigen OGAW oder in einem gebietsfremden OGAW anlegen. Zweitens kann sich der Vergleich auf die steuerliche Situation des gebietsansässigen Anteilsinhabers eines gebietsansässigenOGAW und diejenige eines gebietsfremden Anteilsinhabers eines gebietsfremden OGAW beziehen. Schließlich ist es drittens auch möglich, die Vergleichbarkeit der Situationen der gebietsfremden Anteilsinhaber zu prüfen, je nachdem, ob sie in gebietsfremden oder in gebietsansässigen OGAW anlegen(27).
53. Was den ersten Fall anbelangt, erkenne ich keinen objektiven Unterschied zwischen dänischen Anteilsinhabern, von denen der eine in einen gebietsansässigen und der andere in einen gebietsfremden OGAW investiert. Diese beiden Anteilsinhaber fallen in die Steuerhoheit des Königreichs Dänemark und müssten grundsätzlich in nicht diskriminierender Weise behandelt werden. Während jedoch der dänische Anteilsinhaber, der in einem gebietsfremden OGAW anlegt – der, selbst wenn er geeignet ist, als „Investmentfonds nach § 16 C“ eingestuft zu werden, der Quellensteuer unterliegen wird – immer, wie die dänische Regierung eingeräumt hat, einer Mehrphasenbesteuerung unterliegen wird, wird der dänische Anteilsinhaber, der in einen gebietsansässigen OGAW investiert, der als „Investmentfonds nach § 16 C“ eingestuft und von der Quellensteuer befreit ist, eine Vorauszahlung auf die Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer, die er außerdem zahlen muss, in Abzug bringen können.
54. Der zweite Fall, nämlich der Vergleich der steuerlichen Situation des gebietsansässigen Anteilsinhabers eines gebietsansässigen OGAW und der Situation eines gebietsfremden Anteilsinhabers eines gebietsfremden OGAW, scheint mir zu keiner anderen Lösung zu führen. Beide befinden sich vom Standpunkt der dänischen Regelung in einer objektiv vergleichbaren Situation, wenn sie in OGAW investieren, die die Dividenden, die sie von dänischen Gesellschaften beziehen, nicht weiter ausschütten.
55. Zu den gebietsfremden Anteilsinhabern der gebietsfremden ausschüttenden OGAW und den gebietsansässigen Anteilsinhabern der Investmentfonds nach § 16 C mit Sitz in Dänemark weise ich darauf hin, dass der Gerichtshof im Urteil vom 17. September 2015, Miljoen u. a. (C‑10/14, C‑14/14 und C‑17/14, EU:C:2015:608, Rn. 74), zur Prüfung der objektiven Vergleichbarkeit der steuerlichen Behandlung von gebietsansässigen und gebietsfremden Steuerpflichtigen durch den Mitgliedstaat, aus dem die an sie ausgeschütteten Dividenden stammen, entschieden hat, dass, „wenn ein Mitgliedstaat von den Dividenden, die in diesem Staat ansässige Gesellschaften ausschütten, an der Quelle eine Dividendensteuer einbehält, der Vergleich zwischen der steuerlichen Behandlung eines gebietsfremden Steuerpflichtigen und der eines gebietsansässigen Steuerpflichtigen im Hinblick auf die vom gebietsfremden Steuerpflichtigen geschuldete Dividendensteuer einerseits und die vom gebietsansässigen Steuerpflichtigen geschuldete Einkommen- oder Körperschaftsteuer, deren Bemessungsgrundlage die Einkünfte aus den Anteilen umfasst, aus denen die Dividenden fließen, andererseits, durchgeführt werden [muss]“. Denn dem Gerichtshof zufolge ist im Hinblick auf die Anwendung von Art. 58 Abs. 1 Buchst. a EG (nunmehr Art. 65 Abs. 1 Buchst. a AEUV) die alleinige Berücksichtigung der Dividendensteuer als solcher nicht ausreichend, da die Prüfung die gesamte Besteuerung der Einkünfte natürlicher Personen oder der Gewinne von Gesellschaften umfassen muss, die aus Anteilen an Gesellschaften mit Sitz in einem Mitgliedstaat stammen(28).
56. Auf die vorliegende Rechtssache angewandt bedeutet dieses Kriterium für den Vergleich der tatsächlichen steuerlichen Belastung, der die gebietsansässigen und die gebietsfremden Steuerpflichtigen im Quellenstaat unterliegen, dass es nicht richtig wäre, lediglich festzustellen, dass die gebietsfremden Anteilsinhaber eines gebietsfremden OGAW, der als „Investmentfonds nach § 16 C“ eingestuft werden könne, mittelbar die bei diesem Organismus einbehaltene Quellensteuer trügen, während die Anteilsinhaber eines dänischen Investmentfonds nach § 16 C unmittelbar die von dem Letzteren einbehaltene Vorauszahlung trügen, mit der Folge, dass sich diese Anteilsinhaber nicht in einer objektiv vergleichbaren Situation befänden. In ihrer Gesamtheit betrachtet wird nämlich die Steuer, der der gebietsfremde Anteilsinhaber unterliegt, endgültig sein, während der gebietsansässige Anteilsinhaber stets die Vorauszahlung auf die Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer, die er in Dänemark zahlen muss, abziehen können wird.
57. Gewiss unterliegt der gebietsfremde Anteilsinhaber mit seinen Einkünften der Steuerhoheit eines anderen Mitgliedstaats. Im Allgemeinen wird jedoch, sofern der Mitgliedstaat, in dem der Anteilsinhaber ansässig ist, zur Vermeidung der Doppelbesteuerung die Anrechnungsmethode anwendet, die einbehaltene Quellensteuer auf die Dividenden nicht oder zumindest nicht vollständig erstattet oder auf die Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer in diesem Mitgliedstaat angerechnet werden können(29). Jedenfalls kann sich ein Mitgliedstaat, unabhängig von einem etwaigen Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung, nicht auf das Bestehen eines von einem anderen Mitgliedstaat einseitig gewährten Vorteils berufen, um sich seinen Verpflichtungen aus dem Vertrag zu entziehen(30).
58. Was schließlich den Vergleich zwischen gebietsfremden Anteilsinhabern, die in einem gebietsfremden OGAW anlegen, der als „Investmentfonds nach § 16 C“ eingestuft werden kann, und solchen, die in einem in Dänemark ansässigen Investmentfonds nach § 16 C anlegen, so wird die erste Situation, wie die Kommission geltend gemacht hat, immer der Erhebung der Quellensteuer beim gebietsfremden OGAW unterliegen, die folglich mit den ausgeschütteten Dividenden feststehen wird, ohne dass etwaige Kosten und Verluste berücksichtigt werden, während der Anteilsinhaber, der in einen in Dänemark niedergelassenen Investmentfonds nach § 16 C investiert, der Vorauszahlung unterliegen wird, deren Bemessungsgrundlage in der Mindestausschüttung bestehen wird, von der nach § 16 C Abs. 2, 4 und 5 des Ligningslov auch die Verluste und die Verwaltungskosten des Organismus abgezogen werden können. Die Gesamtsteuerbelastung wird daher für die Letzteren günstiger sein als für die Ersteren, meines Erachtens, ohne dass dies durch einen objektiven Unterschied der Situationen der Gesamtheit dieser gebietsfremden Anteilsinhaber aus der Sicht des Quellenstaats der ausgeschütteten Dividenden gerechtfertigt ist.
59. Da die im Ausgangsverfahren in Rede stehende dänische Regelung meiner Meinung nach nicht mit der Begründung aufrechterhalten werden kann, dass sie auf objektiv unterschiedliche Situationen anzuwenden sei, kann sie nur beibehalten werden, wenn sie durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist.
D. Zur Rechtfertigung der Beschränkung
60. Nach Ansicht der dänischen und der niederländischen Regierung ist die unterschiedliche Behandlung, die sich aus der dänischen Regelung ergibt, durch das Bestreben gerechtfertigt, sowohl (1) eine ausgewogene Aufteilung der Besteuerungsbefugnis sicherzustellen als auch (2) die Kohärenz des Steuersystems zu wahren. Ich weise schon hier darauf hin, dass mich zwar der erste Grund nicht überzeugt, ich jedoch zur Ansicht neige, dass die dänische Regelung mit der Notwendigkeit, die Kohärenz des Steuersystems zu wahren, gerechtfertigt werden könnte, allerdings im Hinblick auf dieses Ziel unverhältnismäßig ist.
1. Zur ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnis
61. Die dänische Regierung weist darauf hin, dass die ausländischen Anteilsinhaber eine auf die Mindestausschüttungen, die regelmäßig von den in Dänemark ansässigen Investmentfonds nach § 16 C vorgenommen würden, begrenzte Steuerpflicht (an der Quelle) hätten, während die entsprechenden Erträge, die von gebietsfremden OGAW an sie ausgeschüttet würden, nicht der Besteuerungsbefugnis Dänemarks unterlägen, selbst wenn die auf diese Weise ausgeschütteten Mittel aus Anlagen dieser OGAW in dänischen Gesellschaften stammten. Eine Befreiung der gebietsfremden OGAW von der Quellensteuer auf Dividenden, die von dänischen Gesellschaften ausgeschüttet würden, bewirke jedoch, dass die ausländischen Anteilsinhaber gar nicht der dänischen Steuer auf Dividenden unterlägen, die von dänischen Gesellschaften ausgeschüttet würden, bloß weil ihre Anlagen in solche Gesellschaften über einen gebietsfremden OGAW erfolgten, was das Recht Dänemarks auf Ausübung seiner Steuerhoheit für die in seinem Hoheitsgebiet durchgeführten Tätigkeiten gefährde.
62. Diese Überlegungen überzeugen mich in keiner Weise.
63. Zwar kann nach ständiger Rechtsprechung die Notwendigkeit der Wahrung einer ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten dann bejaht werden, wenn mit der betreffenden Regelung Verhaltensweisen verhindert werden sollen, die geeignet sind, das Recht eines Mitgliedstaats auf Ausübung seiner Steuerhoheit in Bezug auf die in seinem Hoheitsgebiet durchgeführten Tätigkeiten zu gefährden(31).
64. Nach ebenso ständiger Rechtsprechung kann sich jedoch ein Mitgliedstaat, der sich dafür entschieden hat, die gebietsansässigen OGAW, die Dividenden inländischer Herkunft beziehen, nicht zu besteuern, nicht auf die Notwendigkeit einer ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten berufen, um die Besteuerung der gebietsfremden OGAW, die derartige Einkünfte haben, zu rechtfertigen(32).
65. Da sich im vorliegenden Fall das Königreich Dänemark entschieden hat(33), nur diejenigen Dividenden von der Quellensteuer zu befreien, die von den in Dänemark ansässigen Investmentfonds nach § 16 C bezogen werden, und gebietsfremde OGAW von der Befreiung auszuschließen, darunter vor allem diejenigen, die die Voraussetzungen einer Ausschüttung nach § 16 C des Ligningslov erfüllen können oder erfüllen, kann die Besteuerung nur der gebietsfremden OGAW nicht mit dem Ziel gerechtfertigt werden, die Ausübung der Steuerhoheit dieses Mitgliedstaats nicht zu gefährden.
66. Folglich ist der Grund einer ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten meines Erachtens zurückzuweisen.
2. Zur Notwendigkeit, die Kohärenz des Steuersystems zu wahren
67. Die dänische, die deutsche und die niederländische Regierung bringen vor, es bestehe ein unmittelbarer Zusammenhang im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs zwischen dem Steuervorteil, der in Form der Befreiung von der Quellensteuer gewährt werde, und dem Ausgleich dieses Vorteils durch die sofortige Besteuerung der Anteilsinhaber hinsichtlich der Gewinne dieser OGAW. Dieser unmittelbare Zusammenhang bleibe auch dann bestehen, wenn die von den OGAW an die Anteilsinhaber ausgeschütteten Beträge niedriger seien als die der von der Quellensteuer befreiten Dividenden. Wie nämlich aus den Urteilen vom 20. Mai 2008, Orange European Smallcap Fund (C‑194/06, EU:C:2008:289), und vom 27. November 2008, Papillon (C‑418/07, EU:C:2008:659), hervorgehe, könne der unmittelbare Zusammenhang auch dann bestehen, wenn der Steuervorteil eines Systems nicht vollständig ausgeglichen werde, wenn also die Dividenden, für die eine Befreiung von der Quellensteuer gewährt worden sei, vollständig weiter ausgeschüttet würden. Außerdem bleibt nach Ansicht der deutschen Regierung der unmittelbare Zusammenhang auch erhalten, wenn zwei unterschiedliche Steuerpflichtige betroffen seien, wie die Rechtsprechung des Gerichtshofs veranschauliche.
68. Fidelity Funds, NN (L) SICAV und die Kommission sind gegenteiliger Auffassung. Insbesondere ist die Kommission zum einen der Ansicht, die Bemessungsgrundlage der auf die Anteilsinhaber eines gebietsansässigen OGAW angewandten Steuer entspreche nicht derjenigen der Quellensteuer auf Dividenden, die an gebietsfremde OGAW ausgeschüttet würden, und der Steuerabzug sei nicht ausreichend, um die Vorteile auszugleichen, die den Anteilsinhabern der gebietsansässigen OGAW gegenüber den Anteilsinhabern der gebietsfremden OGAW gewährt würden. Zum anderen weist die Kommission darauf hin, dass die aus dem gebietsfremden OGAW stammenden Einkünfte einer in Dänemark ansässigen Person oder Gesellschaft, die an einem gebietsfremden OGAW beteiligt sei, in Dänemark besteuert würden, unabhängig von dem Umstand, dass dieser Organismus in Dänemark bereits der Quellensteuer auf die Dividenden unterliege, die er von dänischen Gesellschaften beziehe. Diese wirtschaftliche Doppelbesteuerung erfolge nicht bei einer in Dänemark ansässigen Person oder Gesellschaft, die an einem gebietsansässigen OGAW beteiligt sei, der den Status eines ausschüttenden Organismus nach § 16 C des Ligningslov habe. Der Vorteil, der diesen gebietsansässigen OGAW gewährt werde, werde nicht durch andere Aspekte der dänischen Regelung ausgeglichen.
69. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass nach nunmehr ständiger Rechtsprechung die Beschränkung einer Verkehrsfreiheit nur dann mit der Wahrung der Kohärenz eines Steuersystems gerechtfertigt werden kann, wenn ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem betreffenden steuerlichen Vorteil und dessen Ausgleich durch eine bestimmte steuerliche Belastung besteht, wobei die Unmittelbarkeit dieses Zusammenhangs im Hinblick auf das mit der fraglichen Regelung verfolgte Ziel beurteilt werden muss(34). Die Prüfung des Grundes der Wahrung der steuerlichen Kohärenz muss außerdem im Hinblick auf ein und dasselbe Steuersystem durchgeführt werden(35).
70. In den Urteilen vom 18. Juni 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, Rn. 73), vom 10. Mai 2012, Santander Asset Management SGIIC u. a. (C‑338/11 bis C‑347/11, EU:C:2012:286, Rn. 52), sowie vom 10. April 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, Rn. 93), hat der Gerichtshof das Bestehen eines unmittelbaren Zusammenhangs verneint, weil die in diesen Rechtssachen in Rede stehende Befreiung von der Quellenbesteuerung der Dividenden nicht an die Bedingung geknüpft war, dass die betreffenden Gesellschaften, Investmentfonds oder OGAW die Dividenden, die sie erhielten, weiterleiteten und dass die Besteuerung der Dividenden bei den Anteilsinhabern dieser Gesellschaften und Organismen es ermöglichte, die Befreiung von der Quellenbesteuerung auszugleichen.
71. Wie ich bereits in anderen Schlussanträgen(36) ausgeführt habe, schließt also der Gerichtshof – wie die drei oben angeführten Urteile deutlich zeigen – nicht mehr aus, dass die Voraussetzung betreffend das Bestehen eines unmittelbaren Zusammenhangs erfüllt sein kann, obwohl der Vorteil und die bestimmte steuerliche Belastung zum Ausgleich dieses Vorteils sich nicht auf ein und denselben Steuerpflichtigen beziehen.
72. Anders als die nationalen Regelungen, zu denen die drei in Nr. 70 der vorliegenden Schlussanträge angeführten Urteile ergangen sind, macht die dänische Regelung, wie ich bereits ausgeführt habe, die Befreiung der gebietsansässigen OGAW von der Bedingung einer (tatsächlichen oder technischen) Mindestausschüttung zugunsten ihrer Anteilsinhaber abhängig, die eine Vorauszahlung schulden, die in ihrem Namen von diesen Organismen einbehalten wird. Der auf diese Weise den gebietsansässigen OGAW gewährte Vorteil in Form einer Befreiung von der Quellensteuer wird daher durch die Besteuerung dieser Dividenden, die von diesen Organismen weiter ausgeschüttet werden, bei den Anteilsinhabern der Letzteren ausgeglichen.
73. Ohne das Bestehen eines solchen unmittelbaren Zusammenhangs grundsätzlich in Frage zu stellen, bringt die Kommission im Wesentlichen vor, dass der Vorteil, der den in Dänemark ansässigen Investmentfonds nach § 16 C gewährt werde, nicht vollständig durch die Besteuerung ihrer Anteilsinhaber ausgeglichen werde, so dass die Kohärenz des Steuersystems in Frage gestellt werde.
74. Ich weise jedoch darauf hin, dass die von der Kommission geltend gemachte Voraussetzung, wonach die Steuer den gewährten Vorteil vollständig ausgleichen müsse, sich nicht aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergibt und die Kommission sich im Übrigen auf kein früheres Urteil in diesem Sinn stützt.
75. In Wahrheit geht aus dieser Rechtsprechung allgemeiner hervor, dass der verlangte unmittelbare Zusammenhang zwischen dem gewährten Vorteil und der bestimmten steuerlichen Belastung eher rechtlicher Natur ist als das Ergebnis einer mehr oder weniger genauen arithmetischen Beziehung zwischen diesen beiden Elementen. Dieser Ansatz leuchtet außerdem ein, da die Unmittelbarkeit des Zusammenhangs, wie ich dargelegt habe, im Hinblick auf das von der nationalen Regelung verfolgte Ziel zu prüfen ist. Es handelt sich daher eher um eine Prüfung der inneren logischen Beziehung, die zwischen dem Vorteil und der steuerlichen Belastung besteht, als um eine Prüfung, die darin bestünde, eine Berechnung der tatsächlichen oder gar der vollständigen, ausgleichenden Wirkung der Letzteren vorzunehmen.
76. Der Gerichtshof hat zwar mitunter festgestellt, dass die Unmittelbarkeit des Zusammenhangs eine „enge Wechselwirkung“ zwischen dem Element der Abzugsfähigkeit, d. h. dem Vorteil, und dem der Besteuerung impliziere(37).
77. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass diese Feststellung im Wesentlichen in Zusammenhängen getroffen wurde, in denen deutlich gemacht werden musste, dass die in diesen Rechtssachen behauptete steuerliche Kohärenz nicht im Rahmen eines einzigen Besteuerungssystems hergestellt, sondern auf eine andere Ebene verlagert wurde, nämlich auf die der Gegenseitigkeit der in den Vertragsstaaten von Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung anwendbaren Vorschriften(38). Außerdem enthält keines dieser Urteile einen Hinweis darauf, dass diese „enge Wechselwirkung“ eine vollkommene Übereinstimmung zwischen dem Betrag des gewährten Vorteils und dem Betrag der steuerlichen Belastung zum Ausgleich dieses Vorteils bedeuten würde.
78. Allerdings muss die Beschränkung, um zulässig zu sein, außerdem im Hinblick auf das verfolgte Ziel der Wahrung der Kohärenz des Steuersystems geeignet und angemessen sein.
79. Insoweit bin ich bereit, zuzugestehen, dass, wie die dänische Regierung ausführt, der unmittelbare Zusammenhang zwischen dem steuerlichen Vorteil in Form der Befreiung von der Quellensteuer und dessen Ausgleich durch die sofortige Besteuerung der ausgeschütteten Gewinne verschwände, wenn dieser Vorteil auch den OGAW zu gewähren wäre, die sich nicht dazu verpflichtet hätten, regelmäßig ihre Gewinne auszuschütten.
80. Da jedoch das Königreich Dänemark eingeräumt hat, dass die gebietsfremden OGAW freiwillig die Voraussetzungen einer Ausschüttung nach der dänischen Regelung erfüllen und folglich wirksam als „Investmentfonds nach § 16 C“ eingestuft werden können, vermag ich, wie die Kommission, nicht zu erkennen, warum diesen Organismen nicht die Befreiung von der Quellensteuer gewährt werden könnte, sofern sich die Steuerbehörden dieses Mitgliedstaats unter voller Zusammenarbeit dieser Organismen vergewissern, dass die Letzteren eine Steuer entrichten, die derjenigen entspricht, die die dänischen Investmentfonds nach § 16 C als Vorauszahlung auf die nach dieser Bestimmung berechnete Mindestausschüttung einbehalten müssen. Eine solche Maßnahme wäre meines Erachtens weniger einschränkend als das derzeitige System, ohne seine Voraussetzungen und seine interne Kohärenz zu beeinträchtigen.
81. Da im Ausgangsverfahren nicht ersichtlich ist, dass Fidelity Funds auch nur vorläufig versucht hätte, den Erfordernissen einer Mindestausschüttung nach § 16 C des Ligningslov in den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Steuerjahren nachzukommen, meine ich, dass ungeachtet dessen, dass die vom vorlegenden Gericht gestellte Frage zu bejahen ist, ihrer Klage wahrscheinlich nicht wird stattgegeben werden können.
Ergebnis
82. Nach alledem schlage ich vor, auf die Vorlagefrage des Østre Landsret (Berufungsgericht der Region Ost, Dänemark) wie folgt zu antworten:
Art. 56 EG (nunmehr Art. 63 AEUV) ist dahin auszulegen, dass er einer Steuerregelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, nach der den in diesem Mitgliedstaat ansässigen Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren eine Befreiung vom Quellensteuerabzug auf die Dividenden gewährt werden kann, die sie von gebietsansässigen Gesellschaften beziehen, und zwar entweder weil sie faktisch eine Mindestausschüttung an ihre Anteilsinhaber unter Einbehaltung der Quellensteuer vornehmen oder weil sie technisch eine Mindestausschüttung ausweisen, auf die Quellensteuer zulasten ihrer Anteilsinhaber einbehalten wird, während die gleichartigen gebietsfremden Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren für Dividenden, die von gebietsansässigen Gesellschaften ausgeschüttet werden, einem Quellensteuerabzug unterliegen.