WYROK SĄDU PIERWSZEJ INSTANCJI (piąta izba w składzie powiększonym)

z dnia 25 marca 1999 r.(*)

Koncentracje przedsiębiorstw – Przedsiębiorstwa wydobywcze

W sprawie T‑102/96

Gencor Ltd, spółka prawa Republiki Południowej Afryki, z siedzibą w Johannesburgu (Republika Południowej Afryki), reprezentowana przez Paula Lasoka, QC, Jamesa Flynna i Davida Halla, solicitors, z adresem do doręczeń w Luksemburgu w kancelarii Marca Loescha, 11 rue Goethe,

strona skarżąca,

przeciwko

Komisji Wspólnot Europejskich, reprezentowanej przez Richarda Lyala, urzędnika ze służby prawnej działającego w charakterze pełnomocnika, z adresem do doręczeń w Luksemburgu w kancelarii Carlosa Gómeza de la Cruza, urzędnika służby prawnej, Centre Wagner, Kirchberg,

strona pozwana,

wspieranej przez

Republikę Federalną Niemiec, reprezentowaną przez Ernsta Rödera, Ministerialrat, i Bernda Kloke, Oberregierungsrat, działających w charakterze pełnomocników, z Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, Bonn, Niemcy,

interwenient,

mającej za przedmiot skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji 97/26/WE z dnia 24 kwietnia 1996 r. uznającej koncentrację za niezgodną ze wspólnym rynkiem oraz funkcjonowaniem porozumienia o EOG (sprawa nr IV/M.619 – Gencor/Lonrho) (Dz.U. 1997, L 11, str. 30),

SĄD PIERWSZEJ INSTANCJI WSPÓLNOT EUROPEJSKICH
(piąta izba w składzie powiększonym),

w składzie: J. Azizi, prezes, B. Vesterdorf, R. García-Valdecasas, R.M. Moura Ramos i M. Jaeger, sędziowie,

sekretarz: J. Palacio González i A. Mair, administratorzy,

uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 18 lutego 1998 r.,

wydaje następujący

Wyrok

 Stan faktyczny

1.              Koncentracja będąca przedmiotem sprawy

 Strony koncentracji

1        Gencor Ltd (zwana dalej „Gencor”) jest spółką prawa Republiki Południowej Afryki. Jest to spółka dominująca grupy działającej głównie w sektorach górnictwa i metalurgii.

2        Impala Platinum Holdings Ltd (zwana dalej „Implats”) jest spółką założoną zgodnie z prawem Republiki Południowej Afryki, łączącą działalność Gencor w sektorze platynowców. Spółka ta w 46,5% należy do Gencor, a 53,5% jej akcji jest w obrocie publicznym; kontrolowana jest przez Gencor w rozumieniu art. 3 ust. 3 rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. L 395, str. 1, sprostowanie w Dz.U. L 257, str. 13; zwanego dalej „rozporządzeniem nr 4064/89”).

3        Lonrho Plc (zwana dalej „Lonrho”) jest spółką prawa angielskiego. Jest to spółka dominująca grupy prowadzącej zróżnicowaną działalność w sektorach górnictwa, metalurgii, hotelarstwa, rolnictwa i handlu ogólnego.

4        Eastern Platinum Ltd (zwana dalej „Eastplats”) i Western Platinum Ltd (zwana dalej „Westplats”), ogólnie znane pod nazwą Lonrho Platinum Division (dalej zwane „LPD”), są spółkami założonymi zgodnie z prawem Republiki Południowej Afryki, które łączą działalność Lonrho w sektorze platynowców. Są one w 73% własnością Lonrho, a w 27% – spółki Gencor, przez jej spółkę zależną Implats. Udział tej drugiej spółki stanowi przedmiot umowy akcjonariuszy (dalej zwanej „umową akcjonariuszy”), zawartej w dniu 15 stycznia 1990 r. przez grupy Gencor i Lonrho. Na mocy tej umowy każdy akcjonariusz powołuje jednakową liczbę członków zarządu; członkowie ci mają mieć jednakowe prawa głosu, a żaden z nich nie dysponuje głosem decydującym. Niektóre decyzje wymagają zatwierdzenia przez zarząd, w szczególności w następujących kwestiach: dywersyfikacja działalności LPD, wysokość rozdzielanych dywidend, roczny plan strategiczny i budżet, zatwierdzenie rocznych sprawozdań finansowych oraz zmiany w stawkach wynagrodzeń dla akcjonariuszy. Decyzje dotyczące ważniejszych inwestycji i rozporządzeń wymagają zatwierdzenia przez zgromadzenie akcjonariuszy. Zgodnie z umowami podpisanymi przez Eastplats i Westplats (dalej zwanymi „umowami o zarządzanie”), zarządzaniem tych spółek zajmuje się Lonrho Management Services (zwana dalej „LMS”), spółka założona zgodnie z prawem Republiki Południowej Afryki i kontrolowana przez Lonrho.

 Zamierzona koncentracja

5        Gencor i Lonrho zamierzały przejąć wspólną kontrolę nad spółką Implats, a za jej pośrednictwem – kontrolę nad Eastplats i Westplats (LPD), w dwóch etapach. W pierwszym etapie Gencor i Lonrho miały nabyć wspólną kontrolę nad spółką Implats. W drugim etapie Implats miała przejąć wyłączną kontrolę nad Eastplats i Westplats. W zamian za przekazanie przez Lonrho jej udziałów w Eastplats i Westplats, miała ona zwiększyć swój udział w spółce Implats.

6        W następstwie tej transakcji Implats miała sprawować wyłączną kontrolę nad Eastplats i Westplats. Akcjonariuszami Implats miały być w 32% spółka Gencor i w 32% spółka Lornho, a 36% jej akcji miało być w obrocie publicznym. Ponadto porozumienie w sprawie powołania członków zarządu i ustaleń dotyczących głosowania miało regulować postępowanie dwóch głównych akcjonariuszy w odniesieniu do najważniejszych kwestii związanych z prowadzeniem Implats, dając im tym samym wspólną kontrolę nad tą spółką.

2.     Postępowanie administracyjne

7        W dniu 20 czerwca 1995 r. Gencor i Lonrho ogłosiły zawarcie umowy ramowej w sprawie połączenia ich działalności w zakresie platynowców. W tym samym dniu przesłały one do Komisji kopię komunikatu prasowego, w którym ogłoszono tę transakcję.

8        W dniu 22 sierpnia 1995 r. South African Competition Board (południowoafrykańska komisja ds. konkurencji) poinformowała strony, że zgodnie z dokumentami, które strony przesłały jej w dniu 14 sierpnia 1995 r., transakcja nie budzi żadnych wątpliwości z punktu widzenia prawa konkurencji tego państwa.

9        W dniu 10 listopada 1995 r. Gencor i Lonrho podpisały serię porozumień dotyczących koncentracji. Obejmowały one umowę sprzedaży, której wykonanie było uzależnione od spełnienia szeregu warunków zawieszających, w tym zawiadomienia o braku zastrzeżeń co do koncentracji ze strony Komisji do dnia 30 czerwca 1996 r. lub, jeżeli strony wyrażą na to zgodę, nie później niż do dnia 30 września 1996 r., zgodnie z postanowieniami pkt 3.1.8 i 3.3 umowy sprzedaży.

10      W dniu 17 listopada 1995 r. Gencor i Lonrho wspólnie zgłosiły Komisji wspomniane umowy wraz załącznikami, posługując się formularzem CO, zgodnie z art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89.

11      Decyzją z dnia 8 grudnia 1995 r. Komisja nakazała zawieszenie koncentracji, zgodnie z art. 7 ust. 2 oraz art. 18 ust. 2 tego rozporządzenia, do czasu podjęcia przez nią ostatecznej decyzji.

12      Decyzją z dnia 20 grudnia 1995 r. Komisja stwierdziła, że koncentracja budzi poważne wątpliwości pod względem jej zgodności ze wspólnym rynkiem i dlatego też wszczęła postępowanie przewidziane w art. 6 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 4064/89.

13      W dniu 13 marca 1996 r. Anglo American Corporation of South Africa Ltd (zwana dalej „AAC”) nabyła 6% akcji Lonrho, z prawem pierwokupu dalszych 18%. Poprzez swoją spółkę stowarzyszoną, Amplats, która jest wiodącym dostawcą światowym, AAC jest głównym konkurentem Gencor i Lonrho w sektorze platynowców.

14      Po spotkaniu przeprowadzonym przez Komisję w dniu 13 marca 1996 r. skarżąca i Lonrho podjęły rozmowy ze służbami Komisji w celu rozważenia możliwości zaproponowania zobowiązań w trybie art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89.

15      W dniu 27 marca 1996 r. Komisja poinformowała Gencor i Lonrho, że jedną z jej głównych wątpliwości dotyczących koncentracji jest to, że może ona spowodować ograniczenie produkcji, prowadząc do presji na podwyższanie cen. Wskazała ona w związku z tym, że zwykle nie przyjmuje zobowiązań dotyczących zachowań.

16      W dniu 1 kwietnia 1996 r., po szeregu spotkań i propozycji w tej sprawie, Gencor i Lonrho przedłożyły ostateczną wersję zaproponowanych przez siebie zobowiązań. Zobowiązania te dotyczyły w szczególności wielkości produkcji z jednego konkretnego miejsca.

17      W piśmie z dnia 2 kwietnia 1996 r. Komisja odniosła się negatywnie do tych zobowiązań, twierdząc, że nie rozstrzygały one jej wątpliwości. Zwróciła ona uwagę w szczególności na trudności, które wynikałyby z ich kontroli i problemy związane z wycofaniem się z koncentracji w przypadku ich naruszenia. Dodała, że nie uwzględniono w nich przewidywalnego wzrostu popytu.

18      W dniu 9 kwietnia 1996 r. Komitet Doradczy ds. Koncentracji przedsiębiorstw (dalej zwany „komitetem doradczym”) wydał opinię w sprawie koncentracji oraz zobowiązań zaproponowanych przez Gencor i Lonrho. Zgodził się on z projektem decyzji Komisji w odniesieniu do charakteru koncentracji, jej wymiaru wspólnotowego, właściwych rynków produktowych i geograficznych oraz niewystarczalności zaproponowanych zobowiązań. Większość członków komitetu doradczego zgodziła się z analizą Komisji, według której ta koncentracja doprowadziłaby do stworzenia oligopolistycznej pozycji dominującej na tych rynkach oraz z jej wnioskiem, że koncentracja ta byłaby niezgodna ze wspólnym rynkiem i funkcjonowaniem Europejskiego Obszaru Gospodarczego (dalej zwanego „EOG”). Niektórzy członkowie wyrazili wątpliwość co do możliwości zastosowania rozporządzenia nr 4064/89 do przypadków oligopolistycznej pozycji dominującej i z tego powodu wstrzymali się oni od głosu w kwestii tego, czy koncentracja ta jest zgodna ze wspólnym rynkiem i funkcjonowaniem EOG.

19      W dniu 19 kwietnia 1996 r. minister spraw zagranicznych Republiki Południowej Afryki oficjalnie przekazał Komisji uwagi swojego rządu w sprawie zamierzonej koncentracji. W swoim piśmie ograniczył się do stwierdzenia, że nie jest jego intencją kwestionowanie polityki konkurencji Wspólnoty w zakresie koncentracji i tajnych praktyk, ale biorąc pod uwagę znaczenie surowców mineralnych dla gospodarki Republiki Południowej Afryki, wypowiedział się za podejmowaniem działania w przypadkach rzeczywistego wystąpienia zmowy. W odniesieniu do niniejszej sprawy rząd Republiki Południowej Afryki uważa, iż w pewnych sytuacjach preferuje się istnienie dwóch równorzędnych podmiotów konkurencyjnych w porównaniu z sytuacją, w której tylko jedno przedsiębiorstwo wydobywcze dominowało w tym sektorze. W opinii rządu Republiki Południowej Afryki chociaż większość zasobów platyny znajduje się w tym państwie, zapasy występujące w innych państwach, z wyjątkiem znacznych potencjalnych zasobów w Zimbabwe, mogą teoretycznie zaspokoić popyt przez 20 lat. Rząd Republiki Południowej Afryki wyraził wreszcie pragnienie rozważenia tych kwestii wraz z Komisją i zwrócił się o odroczenie wydania decyzji do czasu odbycia takich rozmów.

20      Decyzją 97/26/WE z dnia 24 kwietnia 1996 r. (Dz.U. L 11, str. 30; zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”), Komisja stwierdziła, zgodnie z art. 8 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89, że koncentracja jest niezgodna ze wspólnym rynkiem i funkcjonowaniem EOG, ponieważ spowodowałaby ona stworzenie duopolistycznej pozycji dominującej po stronie Amplats i Implats/LPD na światowym rynku platyny i rodu, co spowodowałoby znaczące utrudnienie skutecznej konkurencji na wspólnym rynku.

21      Pismem z dnia 21 maja 1996 r. spółka Lonrho poinformowała skarżącą, że nie zamierza przesuwać z dnia 30 czerwca 1996 r. na dzień 30 września 1996 r. terminu ustalonego w umowie sprzedaży na wypełnienie warunków zawieszających, ponieważ określony w pkt 3.1.8 tej umowy warunek, zgodnie z którym koncentracja wymaga zatwierdzenia przez Komisję, nie został spełniony w wymaganym czasie.

 Postępowanie przed Sądem

22      W dniu 28 czerwca 1996 r. skarżąca wniosła skargę o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

23      W dniu 3 grudnia 1996 r. złożyła ona w trybie art. 49, 64 i 65 regulaminu wniosek o zarządzenie środków organizacji postępowania lub środków dowodowych, w celu dokładnego ustalenia statusu prawnego oraz znaczenia urzędowych pism pochodzących od organu do spraw konkurencji Republiki Południowej Afryki, jak również zakresu zastosowania i warunków wprowadzenia w życie prawa konkurencji tego państwa.

24      W dniach 18 grudnia 1996 r., 24 stycznia 1997 r. i 30 lipca 1997 r. Komisja przedstawiła swoje uwagi do tego wniosku.

25      W dniach 25 listopada 1996 r. i 3 grudnia 1996 r. Republika Federalna Niemiec i Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej złożyły wnioski o dopuszczenie do sprawy w charakterze interwenientów popierających żądania Komisji.

26      W dniach 11 grudnia 1996 r. i 3 stycznia 1997 r. skarżąca złożyła wniosek o zachowanie poufności w odniesieniu do niektórych dokumentów akt sprawy, odpowiednio wobec Republiki Federalnej Niemiec i Zjednoczonego Królestwa.

27      W dniu 19 lutego 1997 r. Sąd wezwał skarżącą i Lonrho do udzielenia odpowiedzi na określone pytania dotyczące dopuszczalności skargi i przedstawienia określonych dokumentów. Odpowiednio w dniach 1 kwietnia 1997 r. i 10 marca 1997 r. skarżąca i Lonrho odpowiedziały na pytania postawione przez Sąd. Skarżąca złożyła żądane dokumenty, w tym umowy o zarządzanie zawarte przez Eastplats i Westplats z LMS w dniu 15 stycznia 1990 r. oraz zawartą w tym samym dniu między skarżącą a Lonrho umowę znaną jako umowa akcjonariuszy, dotyczącą kontroli LPD.

28      Postanowieniem z dnia 3 czerwca 1997 r. prezes piątej izby Sądu w powiększonym składzie dopuścił do sprawy Republikę Federalną Niemiec i Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej w charakterze interwenientów oraz w części przychylił się do wniosku o zachowanie poufności.

29      W dniu 27 czerwca 1997 r. skarżąca złożyła kolejny wniosek o zachowanie poufności w odniesieniu do określonych danych zawartych w aktach.

30      Postanowieniem z dnia 16 lipca 1997 r. prezes piątej izby w powiększonym składzie przychylił się do tego wniosku.

31      W dniu 22 września 1997 r. Zjednoczone Królestwo Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej wycofało swoją interwencję. W dniu 26 września 1997 r. Republika Federalna Niemiec złożyła uwagi interwenienta.

32      Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd zdecydował o otwarciu procedury ustnej oraz w ramach środków organizacji postępowania przewidzianych w art. 64 regulaminu wezwał skarżącą oraz Komisję do przedstawienia pełnego tekstu zobowiązań zaproponowanych przez strony koncentracji w trakcie postępowania administracyjnego. Przedstawiły one żądany dokument odpowiednio w dniach 6 i 12 lutego 1998 r.

33      Na rozprawie w dniu 18 lutego 1998 r. wysłuchane zostały wystąpienia stron i ich odpowiedzi na ustne pytania Sądu.

34      Pismem z dnia 17 lipca 1998 r. Sąd zwrócił się do skarżącej z zapytaniem, czy w świetle wyroku Trybunału z dnia 31 marca 1998 r. w sprawach połączonych C‑68/94 i C‑30/95 Francja i in. przeciwko Komisji, Rec. str. I‑1375 chce ona wycofać swój zarzut, według którego koncentracje prowadzące do powstania zbiorowej pozycji dominującej nie należą do zakresu rozporządzenia nr 4064/89. Skarżąca odpowiedziała na pytanie Sądu w piśmie z dnia 29 lipca 1998 r.

 Żądania stron

35      Skarżąca wnosi do Sądu o:

–        stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;

–        obciążenie Komisji kosztami postępowania.

36      Komisja wnosi do Sądu o:

–        odrzucenie skargi jako niedopuszczalnej;

–        ewentualnie – oddalenie jej jako bezzasadnej;

–        obciążenie skarżącej kosztami postępowania.

37      Republika Federalna Niemiec wnosi do Sądu o oddalenie skargi.

 W przedmiocie dopuszczalności

 Argumenty pozwanej

38      Komisja podnosi, że skarga jest niedopuszczalna z powodu tego, że skarżąca nie ma już interesu prawnego we wniesieniu skargi. Sytuacja prawna skarżącej nie mogłaby bowiem ulec zmianie poprzez rozstrzygnięcie wydane przez Sąd na jej korzyść, ponieważ zgłoszona koncentracja nie może już być przeprowadzona.

39      W tym względzie Komisja podkreśla, że zamierzona koncentracja między skarżącą a Lonrho była uzależniona od spełnienia szeregu warunków zawieszających, w tym uzyskania zgody Komisji w trybie art. 6 ust. 1 lit. a) lub lit. b) lub art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89. Ostatecznym terminem na wypełnienie tego warunku, pod rygorem nieważności całości umowy, był dzień 30 czerwca 1996 r., zgodnie z jej pkt 3.3. Wreszcie ten sam artykuł dopuszczał przedłużenie terminu do 30 września 1996 r. na mocy pisemnej umowy stron, ale pismem z dnia 21 maja 1996 r. Lonrho zrezygnowała z takiego przedłużenia umowy.

 Ocena Sądu

40      Należy przypomnieć, że skarga o stwierdzenie nieważności wniesiona przez osobę fizyczną lub prawną jest dopuszczalna jedynie pod warunkiem, że skarżący posiada interes w stwierdzeniu nieważności zaskarżonego aktu (wyrok Sądu z dnia 9 listopada 1994 r. w sprawie T‑46/92 Scottish Football Association przeciwko Komisji, Rec. str. II‑1039, pkt 14). Interes taki istnieje, o ile stwierdzenie nieważności tego aktu może wywierać, samo z siebie, skutki prawne (wyrok Trybunału z dnia 24 czerwca 1986 r. w sprawie 53/85 Akzo Chemie przeciwko Komisji, Rec. str. 1965, pkt 21).

41      W odniesieniu do tego należy stwierdzić, że zgodnie z art. 176 traktatu WE instytucja, która przyjęła unieważniony akt, jest zobowiązana do podjęcia środków, które zapewnią wykonanie wyroku. Środki te nie wiążą się z usunięciem aktu ze wspólnotowego porządku prawnego, ponieważ samo stwierdzenie nieważności przez sąd ma ten skutek. Dotyczą one w szczególności uchylenia skutków wywieranych przez dany akt, w odniesieniu do których orzeczono bezprawność. Stwierdzenie nieważności aktu, który już został wykonany lub który w międzyczasie został uchylony z określoną datą, może w dalszym ciągu wywoływać skutki prawne. Akt ten mógł bowiem wywoływać skutki prawne w okresie jego obowiązywania, a skutki te niekoniecznie zostały usunięte w drodze jego uchylenia. Skarga o stwierdzenie nieważności jest także dopuszczalna, jeżeli umożliwia uniknięcie w przyszłości powtórzenia zarzucanej niegodności z prawem. Z tych powodów wyrok stwierdzający nieważność jest dla zainteresowanej instytucji podstawą do przywrócenia sytuacji skarżącego do właściwego stanu lub uniknięcia przyjęcia identycznego aktu (zob. wyroki Trybunału z dnia 6 marca 1979 r. w sprawie 92/78 Simmenthal przeciwko Komisji, Rec. str. 777, pkt 32, ww. wyrok w sprawie Akzo Chemie przeciwko Komisji, pkt 21, oraz wyrok z dnia 26 kwietnia 1988 r. w sprawie 207/86 Apesco przeciwko Komisji, Rec. str. 2151, pkt 16).

42      Okoliczność, że zaskarżona decyzja uznająca koncentrację za niezgodną ze wspólnym rynkiem była skierowana do skarżącej, powoduje powstanie po jej stronie interesu prawnego w odniesieniu do rozpatrzenia przez sąd wspólnotowy legalności tej decyzji.

43      Co więcej, jak wskazała skarżąca, zaskarżona decyzja może zmienić jej sytuację prawną jako potencjalnego nabywcy udziałów Lonrho w LPD.

44      Zgodnie z pkt 11 umowy akcjonariuszy (w szczególności pkt 11.1 i 11.6), każda sprzedaż przez Lonrho jakiejkolwiek części jej 73-procentowego udziału w LPD lub każda propozycja ze strony Lonrho, aby wprowadzić jakąkolwiek część tego udziału do obrotu giełdowego, uprawniałaby Gencor do nabycia całości lub części tego udziału. Prawa spółki Gencor do nabycia zostałyby także uruchomione, gdyby jedna ze spółek pośrednich posiadających akcje LPD wyszła z grupy Lonrho, a jakakolwiek osoba trzecia nabyła 51% kapitału Lonrho. Należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja stanowiłaby przeszkodę dla wykonania tego prawa pierwokupu.

45      Wreszcie argument Komisji prowadziłby do sytuacji, w której zgodność z prawem niekorzystnych decyzji wydawanych w trybie rozporządzenia nr 4064/89 nie mogłaby podlegać kontroli sądowej w przypadkach, w których umowna podstawa transakcji przestaje istnieć przed wydaniem rozstrzygnięcia przez Sąd. Okoliczność, że podstawa transakcji przestała istnieć, nie może sama w sobie wykluczać kontroli legalności decyzji Komisji.

46      Wynika z tego, że zarzut niedopuszczalności podniesiony przez Komisję należy oddalić.

 Co do istoty sprawy

47      Na poparcie swojej skargi skarżąca podnosi szereg zarzutów, opartych, odpowiednio, na braku właściwości Komisji w odniesieniu do spornej koncentracji i związanym z tym naruszeniu art. 190 traktatu; na naruszeniu art. 2 rozporządzenia nr 4064/89 w związku z tym, że koncentracje tworzące lub umacniające zbiorową pozycję dominującą nie wchodzą w zakres stosowania rozporządzenia nr 4064/89, i związanym z tym naruszeniu art. 190 traktatu; na naruszeniu art. 2 rozporządzenia nr 4064/89 w związku z tym, że Komisja niesłusznie stwierdziła, że koncentracja stworzyłaby zbiorową pozycję dominującą i związanym z tym naruszeniem art. 190 traktatu, oraz na naruszeniu art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 i związanym z tym naruszeniu art. 190 traktatu.

I –  W przedmiocie zarzutów opartych z jednej strony na naruszeniu rozporządzenia nr 4064/89 w związku z tym, że nie przyznaje ono Komisji właściwości w zakresie badania zgodności spornej koncentracji ze wspólnym rynkiem, a z drugiej strony – na naruszeniu art. 190 traktatu

 Argumenty stron

48      Skarżąca podnosi w przede wszystkim, że rozporządzenie nr 4064/89 nie przyznaje Komisji właściwości w zakresie badania zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem. Posiłkowo skarżąca stwierdza, że gdyby rozporządzenie nr 4064/89 przyznawało Komisji tę właściwość, nie znajdowałoby ono zastosowania na podstawie art. 184 traktatu jako niezgodne z prawem.

49      Skarżąca stwierdza, że rozporządzenie nr 4064/89 nie znajdowało zastosowania do spornej koncentracji, ponieważ dotyczyła ona działalności gospodarczej prowadzonej na terytorium państwa trzeciego, czyli Republiki Południowej Afryki, i została zatwierdzona przez władze tego państwa. Rozporządzenie stosuje się tylko do koncentracji przeprowadzanych w obrębie Wspólnoty.

50      Zdaniem skarżącej analiza ta jest spójna z zasadą terytorialności, ogólną zasadą prawa międzynarodowego publicznego, której Wspólnota musi przestrzegać przy wykonywaniu swoich uprawnień (wyrok Trybunału z dnia 27 września 1988 r. w sprawach połączonych 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 i od 125/85 do 129/85 Ahlström Osakeyhtiö i in. przeciwko Komisji, zwany dalej „wyrokiem w sprawie celulozy”, Rec. str. 5193, pkt 18, oraz wyrok Trybunału z dnia 24 listopada 1992 r. w sprawie C‑286/90 Poulsen i Diva Corp., Rec. str. I‑6019, pkt 9).

51      Podstaw prawnych, na jakich Rada przyjęła rozporządzenie nr 4064/89, to znaczy art. 87 i 235 traktatu, nie można interpretować z pominięciem tej zasady w celu ustalenia jurysdykcji eksterytorialnej. Zasady określone w art. 85 i 86 traktatu, do których odwołuje się art. 87 traktatu, jak również cele Wspólnoty, do których odsyła art. 235 traktatu, dotyczą bowiem – zdaniem skarżącej – wyłącznie konkurencji w obrębie wspólnego rynku, nie zaś konkurencji między przedsiębiorstwami mającymi swoje siedziby w obrębie wspólnego rynku a tymi, których siedziby znajdują się poza wspólnym rynkiem, ani też konkurencji między przedsiębiorstwami poza wspólnym rynkiem. Wynika to zarówno z określonego w art. 85 i 86 traktatu wymogu wywoływania wpływu na handel między państwami członkowskimi, jak i z celów Wspólnoty określonych w art. 2 i art. 3 lit. g) traktatu.

52      Skarżąca wskazuje, że to ograniczenie zakresu zastosowania postanowień traktatu dotyczących konkurencji zostało powtórzone zarówno w motywach od pierwszego do piątego oraz od dziewiątego do jedenastego rozporządzenia nr 4064/89, jak i w jego art. 2, gdyż wymienione przepisy wskazują, że rozporządzenie dotyczy jedynie koncentracji wywołujących skutki w obrębie wspólnego rynku.

53      Skarżąca dodaje, że chociaż rozporządzenie nr 4064/89 nie definiuje wyraźnie zakresu jego zastosowania w zależności od miejsca przeprowadzenia koncentracji, to jego motyw trzydziesty oraz art. 24 sugerują, że koncentracja przeprowadzona w państwie trzecim, w której uczestniczą przedsiębiorstwa ze Wspólnoty, wchodzi w zakres właściwości władz tego państwa, a nie Komisji.

54      Skarżąca wyjaśnia, że jej analiza nie oznacza, iż rozporządzenie nr 4064/89 może mieć zastosowanie tylko do koncentracji przedsiębiorstw mających swoje siedziby we Wspólnocie. Znaczenie ma nie tyle miejsce siedziby zainteresowanych przedsiębiorstw, co miejsce lub miejsca, w których przeprowadzana jest koncentracja. Skarżąca wskazuje w tym względzie na wyrok Trybunału z dnia 21 lutego 1973 r. w sprawie 6/72 Europemballage i Continental Can przeciwko Komisji, Rec. str. 215, w której Trybunał przyznał właściwość Komisji w zakresie zastosowania art. 86 traktatu do koncentracji przeprowadzonej przez przedsiębiorstwo mające swoją siedzibę poza Wspólnotą, ponieważ omawiana sprawa dotyczyła nabycia udziałów w przedsiębiorstwie wspólnotowym.

55      Rozporządzenie nr 4064/89 ma więc zastosowanie jedynie w przypadkach, gdy działalność objęta koncentracją jest prowadzona w obrębie Wspólnoty. Bardziej konkretnie, zgodnie z jego motywem jedenastym, dotyczy ono przedsiębiorstw, które prowadzą we Wspólnocie znaczącą działalność. W niniejszym przypadku koncentracja zgłoszona Komisji zostałaby przeprowadzona w Republice Południowej Afryki, gdzie przedsiębiorstwa ją przeprowadzające prowadzą swoją główną działalność, czyli wydobywanie i rafinację platynowców. Fakt, że Lonrho ma spółkę zależną z siedzibą we Wspólnocie, za pośrednictwem której sprzedaje całą swoją produkcję platynowców, ani fakt, że prowadzi inną działalność we Wspólnocie w dziedzinie hotelarstwa i handlu ogólnego, nie oznaczają, że można uznać tę spółkę za prowadzącą znaczącą działalność we Wspólnocie w rozumieniu wspomnianego motywu jedenastego rozporządzenia.

56      Skarżąca porównuje powyższą analizę do analizy zawartej w wyroku w sprawie celulozy, w której w kontekście kartelu cenowego potwierdzono uprawnienia Wspólnoty do zastosowania własnych reguł konkurencji w stosunku do zachowań ograniczających konkurencję w obrębie wspólnego rynku, podejmowanych przez przedsiębiorstwa mające swoje siedziby poza obszarem Wspólnoty, jeżeli umowa lub uzgodniona praktyka miała swój początek lub była prowadzona na terytorium Wspólnoty. W niniejszej sprawie koncentracja ma swój początek i ma być przeprowadzona nie w obrębie Wspólnoty, ale w Republice Południowej Afryki. Dotyczy zatem głównie polityki przemysłowej i konkurencyjnej tego państwa trzeciego. W konsekwencji Komisji nie przysługiwała właściwość terytorialna (wyrok w sprawie celulozy, pkt 11–18, oraz opinia rzecznika generalnego M. Darmona w tej sprawie, pkt 20).

57      Nawet przy założeniu, że rozporządzenie nr 4064/89 przyjmuje za kryterium właściwości istnienie natychmiastowego i znaczącego skutku danej koncentracji dla konkurencji w obrębie Wspólnoty, zdaniem skarżącej kryterium to nie zostało spełnione w niniejszym przypadku.

58      Po pierwsze, Komisja stwierdziła (motyw 206 i 210 zaskarżonej decyzji), że koncentracja mogłaby prowadzić w średnioterminowej perspektywie do stworzenia duopolistycznej pozycji dominującej na światowych rynkach platyny i rodu. Stwierdzenie to nie jest wystarczające dla uzasadnienia zastosowania w niniejszym przypadku kryterium natychmiastowego i znaczącego skutku. Określenie „w perspektywie średnioterminowej” jest niejednoznaczne, ponieważ może ono odnosić się do stworzenia dominującej pozycji w perspektywie średnioterminowej lub jej ostatecznego zniknięcia. W pierwszym przypadku skutki koncentracji nie byłyby natychmiastowe, ponieważ zależałyby one od przyszłego postępowania zarówno przedsiębiorstwa powstałego w wyniku koncentracji, jak i drugiego członka duopolu, czyli Amplats. W drugim przypadku następstwa operacji miałyby charakter przejściowy, a więc nie byłyby znaczące.

59      Po drugie, ponieważ właściwe rynki to rynki światowe, ewentualna pozycja dominująca stworzona w drodze koncentracji nie dotyczyłaby Wspólnoty w większym stopniu niż jakiejkolwiek innej władzy, wobec tego skutek operacji nie jest znaczący. Zaskarżona decyzja (motywy 16, 18 i 98) nie przyznaje Wspólnocie szerszych uprawnień niż Republice Południowej Afryki czy jakiemukolwiek innemu państwu trzeciemu, w szczególności Japonii i Stanom Zjednoczonym, lecz ogranicza się do stwierdzenia, że rynki właściwe to rynki światowe, że europejska konsumpcja platynowców stanowi około 20% popytu światowego (17% średnio dla platyny) oraz że jakiekolwiek skutki dla rynków światowych z konieczności znalazłyby odzwierciedlenie we Wspólnocie i EOG. Elementy te są niewystarczające, aby na ich podstawie przyznać właściwość Komisji, a w żadnym razie aby uzasadnić decyzję zgodnie z wymogami określonymi w art. 190 traktatu.

60      W tym względzie sektorowy i geograficzny popyt na platynę i rod na poziomie światowym wskazuje, że Europa Zachodnia (w tym Wspólnota), której konsumpcja w latach 1991–1995 stanowiła zaledwie 17–22% światowego popytu, odczułaby w niewielkim stopniu skutki koncentracji przeprowadzonej poza jej obszarem, która dotyczyłaby jej w mniejszym stopniu niż Japonii, w której konsumpcja w tym samym okresie stanowiła od 47–51% popytu światowego czy Ameryki Północnej (w tym Stanów Zjednoczonych), gdzie konsumpcja tym okresie stanowiła od 19–21% popytu światowego. Analizę powyższą potwierdza względnie niski poziom udziałów w rynku [około [...](1)% dla platyny i [...]% dla rodu w 1994 r.] i łącznych obrotów [około [...] mln ECU dla samej platyny w 1994 r.] w odniesieniu do platyny i rodu w obrębie Wspólnoty przez dwa zainteresowane przedsiębiorstwa. W tym względzie, przy dokonywaniu oceny wspólnotowego wymiaru koncentracji, w celu obliczenia obrotów zainteresowanych przedsiębiorstw w rozumieniu art. 5 rozporządzenia nr 4064/89 należałoby uwzględniać jedynie pojęcie spółki lub osoby prawnej, nie zaś pojęcie przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 85 i 86 traktatu (zob. zaskarżona decyzja, motyw 24, 34, 44, 56, 98, 100 i 209 oraz tabela 6 zawarta w motyw 96).

61      Po trzecie, w odniesieniu do stworzenia duopolistycznej pozycji dominującej na rynkach platyny i rodu podniesione przez Komisję zagrożenie zmową między członkami oligopolu lub równoważnym ich zachowaniem jest zasadniczo sprawą dla właściwego organu do spraw konkurencji w Republice Południowej Afryki. Inaczej mogłoby być jedynie w przypadku spełnienia warunków ustalonych w wyroku w sprawie celulozy. Niniejsza sprawa różni się jednak od sytuacji w sprawie celulozy, ponieważ ostatnia z wymienionych nie dotyczyła koncentracji przeprowadzonej w państwie trzecim, ale kartelu cenowego, który bezpośrednio dotyczył Wspólnoty i został wykonany na jej obszarze (zob. wyrok w sprawie celulozy, pkt 13). W każdym razie Komisja nie może twierdzić, że na podstawie przyszłego hipotetycznego zachowania przedsiębiorstw na właściwym rynku ma właściwość w odniesieniu do koncentracji, która na podstawie traktatu może, lecz nie musi wchodzić w zakres jej kompetencji.

62      Ponadto sporne umowy były przedmiotem decyzji z dnia 22 sierpnia 1995 r., wydanej przez właściwy organ do spraw konkurencji Republiki Południowej Afryki, czyli South African Competition Board. W decyzji tej uznano, że zgłoszona koncentracja nie wywołuje żadnych trudności z punktu widzenia polityki konkurencji Republiki Południowej Afryki. W konsekwencji koncentracja ta jest zgodna z prawem miejsca, w jakim miała zostać przeprowadzona, tak więc gdyby Komisja miała uznać ją za niezgodną z prawem, spowodowałaby tym samym kolizję jurysdykcji z władzami Republiki Południowej Afryki. W tym względzie minister spraw zagranicznych Republiki Południowej Afryki jasno wyraził swoje wątpliwości w piśmie do Komisji z dnia 19 kwietnia 1996 r. Źródłem kolizji jest fakt, że koncentracja spowodowałaby zmianę przemysłowej struktury państwa trzeciego, czyli w tym przypadku Republiki Południowej Afryki, co pociągnęłoby za sobą bardziej nasilone skutki dla zainteresowanych przedsiębiorstw oraz dla gospodarki danego państwa aniżeli same umowy. W konsekwencji uznanie przez Komisję swej właściwości w odniesieniu do takich zmian stanowiłoby dalej posuniętą ingerencję w sprawy wewnętrzne tego państwa.

63      Wreszcie ze stosunkowo ograniczonego oddziaływania koncentracji w obrębie Wspólnoty można wnioskować, że uznanie się przez Komisję za właściwą jest zupełnie nieuzasadnione, a jego charakter nieproporcjonalny.

64      Komisja podnosi, że istnieją dwie fundamentalne podstawy jej właściwości. Pierwszą jest zasada narodowości, zgodnie z którą przysługuje jej właściwość ratione personae w odniesieniu do działalności Lonrho, spółki założonej zgodnie z prawem jednego z państw członkowskich. Drugą jest zasada terytorialności.

65      Komisja zauważa na wstępie, że to strony koncentracji zwróciły się do niej o zbadanie zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem i EOG poprzez zgłoszenie do niej zawartej przez siebie umowy oraz poprzez uznanie zgody Komisji za wstępny warunek jej wykonania. W tych okolicznościach działanie przez jedną ze stron tak jakby sprawa nie została dobrowolnie poddana zakresowi rozporządzenia nr 4064/89 jest sprzeczne z zasadami nemo auditur i venire contra factum proprium.

66      Komisja nie zgadza się z argumentami skarżącej dotyczącymi kryterium miejsca prowadzenia działalności gospodarczej objętej koncentracją oraz kryteriów i szczegółowych zasad dotyczących jej uprawnień wynikających z rozporządzenia nr 4064/89.

67      W odniesieniu do miejsca prowadzenia działalności gospodarczej objętej koncentracją Komisja precyzuje, że chociaż zgadza się z analizą skarżącej, według której rozporządzenie nr 4064/89, podobnie jak art. 85 i 86 traktatu, dotyczy konkurencji w obrębie wspólnego rynku, to w niniejszym przypadku nie zgadza się z tym stwierdzeniem. Ponieważ zaskarżona decyzja opiera się na założeniu, że zgłoszona koncentracja, chociaż przeprowadzona w Republice Południowej Afryki poprzez połączenie środków produkcji, zostałaby dokonana w skali światowej i zmieniłaby zarówno w skali światowej, jak i na szczeblu wspólnotowym, konkurencyjną strukturę na właściwych rynkach produktowych ze względu na globalny wymiar rynku geograficznego, błędne jest twierdzenie skarżącej, zgodnie z którym wspomniana decyzja ta nie dotyczy uregulowania działalności gospodarczej na terytorium Wspólnoty. W tym względzie Komisja zaznacza, że chociaż strony nie wydobywają platyny we Wspólnocie, znaczna część ich działalności jest jednak tam prowadzona.

68      Komisja podnosi, że jej argumentacja jest spójna z wyrokiem w sprawie celulozy oraz z opinią rzecznika generalnego M. Darmona w tamtej sprawie. Wskazuje ona, że w tamtej sprawie ważna była nie siedziba zainteresowanego przedsiębiorstwa, ale miejsce antykonkurencyjnego oddziaływania na terytorium Wspólnoty. W niniejszej sprawie należałoby zatem zwrócić uwagę nie na miejsce, w którym przedsiębiorstwa mają swoją siedzibę, ale na zmianę konkurencyjnej struktury w obrębie wspólnego rynku. Zmiana ta dotyczy – jak zdaje się sugerować skarżąca – nie wydobywania czy rafinacji omawianego produktu, ale rynku sprzedaży platyny we Wspólnocie.

69      W odniesieniu do zasad i kryteriów międzynarodowej właściwości Wspólnoty na mocy rozporządzenia nr 4064/89 Komisja uważa, że zaskarżona decyzja jest spójna z podejściem określonym w wyroku w sprawie celulozy, w której Trybunał wskazał dwa konieczne elementy, a mianowicie utworzenie kartelu i jego wprowadzenie w życie, a następnie stwierdził, że rozpatrywany kartel został wykonany w obrębie wspólnego rynku. Koncentracja w niniejszej sprawie została przeprowadzona i zmieniłaby konkurencyjną strukturę w skali całego świata. Właściwość Komisji wynika więc z podstawowych przepisów z zakresu międzynarodowej jurysdykcji, a stwierdzenie to umacnia fakt, że światowa sprzedaż LPD prowadzona jest za pośrednictwem Western Metal Sales, belgijskiej spółki zależnej Lonrho z siedzibą w Brukseli.

70      Komisja uważa, iż argumentacja skarżącej dotycząca natychmiastowego i znaczącego skutku koncentracji jest w zupełności bezzasadna, ponieważ zaskarżona decyzja właściwie określa ten natychmiastowy i znaczący skutek w odniesieniu do struktury konkurencyjnej w obrębie wspólnego rynku i EOG.

71      W odniesieniu do możliwości kolizji jurysdykcji z organami Republiki Południowej Afryki Komisja stwierdza, że sporna koncentracja miałaby niewielki wpływ na sytuację konkurencyjną w tym państwie, ponieważ popyt na platynę jest tam bardzo niski. W tych okolicznościach Komisja porównuje zamierzoną koncentrację do kartelu w zakresie wywozu, który w zasadzie nie wywiera żadnego wpływu na strukturę konkurencji w państwach, w których siedzibę mają przedsiębiorstwa biorące w nim udział, a którego skutki mogą być nawet uważane przez władze tych państw za korzystne.

72      Rząd niemiecki podnosi, że rozporządzenie nr 4064/89 umożliwia dokonanie oceny zgodności zgłoszonej koncentracji ze wspólnym rynkiem i EOG. Analiza ta jest spójna zarówno z zasadami prawa międzynarodowego publicznego, jak i z orzecznictwem Trybunału w odniesieniu do art. 85 traktatu.

73      Po pierwsze, samo rozporządzenie nr 4064/89 określa przepisy dotyczące jego eksterytorialnego zastosowania. Z motywu jedenastego rozporządzania w związku z art. 1 ust. 2 lit. b) wynika bowiem reguła kolizyjna właściwa dla przedsiębiorstw mających siedziby poza Wspólnotą. W motywie jedenastym przewiduje się między innymi zastosowanie kryterium określonego w art. 1 ust. 2 lit. b), to znaczy kryterium osiągnięcia przez co najmniej dwa spośród przedsiębiorstw uczestniczących w koncentracji łącznych obrotów w skali całej Wspólnoty powyżej 250 mln ECU każde, do koncentracji podjętych przez przedsiębiorstwa, które nie posiadają głównych obszarów działalności we Wspólnocie, ale które prowadzą tam znaczącą działalność. W niniejszej sprawie sporna koncentracja spełnia ustalony próg, a Komisja w decyzji wykazała w sposób wystarczający skutki koncentracji dla wspólnego rynku.

74      Po drugie, w odniesieniu do zgodności tego podejścia z prawem międzynarodowym publicznym rząd niemiecki stwierdza, że zarówno reguła kolizyjna zawarta w rozporządzeniu nr 4064/89, jak i jej zastosowanie w niniejszej sprawie spełniają kryteria wynikające z doktryny skutków, znanej także jako zasada obiektywnej terytorialności. Osiągnięcie przez każde z dwóch przedsiębiorstw uczestniczących w koncentracji obrotu w obrębie Wspólnoty w wysokości co najmniej 250 mln ECU stanowi wystarczający czynnik łączący. Okoliczności faktyczne wskazane przez Komisję w analizie wpływu koncentracji na EOG potwierdzają, że eksterytorialne zastosowanie rozporządzenia nr 4064/89 jest spójne z prawem międzynarodowym.

75      Po trzecie, popierając właściwe argumenty przedstawione przez Komisję, rząd niemiecki stwierdza, iż jej interpretacja rozporządzenia nr 4064/89 nie jest niespójna z wyrokiem w sprawie celulozy.

 Ocena Sądu

76      Na wstępie należy odrzucić argument Komisji, zgodnie z którym skarżąca, zgłaszając jej umowę w sprawie koncentracji w celu jej zbadania i uznając zgodę Komisji za wstępny warunek jej przeprowadzenia, dobrowolnie poddała się jurysdykcji Komisji. Naruszenie obowiązków dotyczących zgłoszenia i zawieszenia, określonych w art. 4 i 7 rozporządzenia nr 4064/89 w odniesieniu do każdej koncentracji o wymiarze wspólnotowym, podlega karze surowych grzywien na postawie jego art. 14. Ze zgłoszenia umowy w sprawie koncentracji lub zawieszenia jej realizacji nie można zatem wywnioskować żadnego dobrowolnego poddania się przez skarżącą jurysdykcji Wspólnoty. Ponadto w celu oceny swej kompetencji w odniesieniu do danej koncentracji Komisja musi przede wszystkim mieć możliwość zbadania tej koncentracji, co uzasadnia nałożenie na strony koncentracji obowiązku jej zgłoszenia. Obowiązek ten nie przesądza o właściwości Komisji do rozstrzygania w przedmiocie spornej koncentracji.

77      W niniejszej sprawie należy rozważyć dwie kwestie. Należy po pierwsze zbadać, czy rozporządzenie nr 4064/89 obejmuje koncentracje tego rodzaju jak sporna koncentracja, a następnie w przypadku odpowiedzi twierdzącej ustalić, czy jego zastosowanie do koncentracji tego rodzaju jest sprzeczne z prawem międzynarodowym publicznym w zakresie jurysdykcji państwowej.

1.     W przedmiocie oceny terytorialnego zakresu stosowania rozporządzenia nr 4064/89

78      W odniesieniu do pierwszej kwestii należy przypomnieć, iż zgodnie z art. 1 rozporządzenia nr 4064/89 ma ono zastosowanie do wszystkich koncentracji o wymiarze wspólnotowym, czyli do wszystkich koncentracji przedsiębiorstw, z których żadne nie realizuje ponad dwóch trzecich swoich łącznych obrotów przypadających na Wspólnotę w jednym i tym samym państwie członkowskim, których łączny światowy obrót wynosi ponad 5 mld ECU, a łączne obroty w skali Wspólnoty co najmniej dwóch z nich są wyższe niż 250 mln ECU.

79      Artykuł 1 rozporządzania nie wymaga dla uznania koncentracji za mającą wymiar wspólnotowy, aby zainteresowane przedsiębiorstwa miały siedziby we Wspólnocie czy prowadziły działalność produkcyjną objętą koncentracją na terytorium Wspólnoty.

80      W odniesieniu do kryterium obrotów należy stwierdzić, że zgodnie z motywem trzynastym zaskarżonej decyzji sporna koncentracja ma wymiar wspólnotowy w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89. Zainteresowane przedsiębiorstwa osiągają łączne obroty w skali światowej przekraczające 10 mld ECU, czyli powyżej progu 5 mld ECU określonego w rozporządzeniu nr 4064/89. W ostatnim roku obrotowym każde z przedsiębiorstw, Gencor i Lonrho, wykazało obroty w skali całej Wspólnoty przekraczające 250 mln ECU. Wreszcie żadne z nich nie uzyskuje powyżej dwóch trzecich swoich łącznych obrotów przypadających na Wspólnotę w jednym i tym samym państwie członkowskim.

81      Nie można przyjąć argumentów skarżącej, według których podstawy prawne rozporządzenia nr 4064/89 i brzmienie motywów i przepisów tego rozporządzenia wykluczają jego zastosowanie do omawianej koncentracji.

82      Podstawy prawne rozporządzenia nr 4064/89, czyli art. 87 i 235 traktatu, a w szczególności postanowienia, które mają one wprowadzić w życie, czyli art. 3 lit. g) oraz art. 85 i 86 traktatu, a także motywy od pierwszego do piątego oraz dziewiąty i jedenasty wskazują jedynie na potrzebę zapewnienia, aby konkurencja na wspólnym rynku nie została zakłócona, w szczególności przez koncentracje, które powodują stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej. Nie wykluczają one w żaden sposób z zakresu stosowania tego rozporządzenia do koncentracji, które, odnosząc się do działalności wydobywczej lub produkcyjnej prowadzonej poza Wspólnotą, wywierają skutek w postaci stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej, co znacząco utrudnia skuteczną konkurencję na wspólnym rynku.

83      W szczególności motyw jedenasty in fine rozporządzenia nr 4064/89 nie może uzasadniać twierdzenia skarżącej.

84      W motywie tym stwierdza się, że „koncentracja o wymiarze wspólnotowym istnieje w przypadku […] gdy koncentracji dokonują przedsiębiorstwa, które nie posiadają podstawowych obszarów swej działalności we Wspólnocie, ale prowadzą tam znaczące działania”.

85      Przez to ogólne odniesienie do pojęcia znaczącej działalności, rozporządzenie nie przypisuje, dla celów określenia zakresu swego zastosowania terytorialnego, większego znaczenia działaniom produkcyjnym niż działaniom handlowym. Przeciwnie, ustalając w art. 1 progi ilościowe, które są oparte na światowych i wspólnotowych obrotach zainteresowanych przedsiębiorstw, przypisuje ono większe znaczenie raczej sprzedaży w obrębie wspólnego rynku jako czynnikowi łączącemu koncentrację ze Wspólnotą. Bezsporne jest, że Gencor i Lonrho realizują znaczną sprzedaż we Wspólnocie (o wartości powyżej 250 mln ECU).

86      Również ani motyw trzydziesty rozporządzenia nr 4064/89, ani art. 24 tego rozporządzenia nie potwierdzają zasadności kryterium opartego na miejscu prowadzenia działalności. Artykuł 24 rozporządzenia nie ustanawia kryterium określania zakresu terytorialnego zastosowania tego rozporządzenia, reguluje on jedynie procedury, których należy przestrzegać w celu zapobieżenia sytuacjom, w których państwa trzecie nie przyznają przedsiębiorstwom wspólnotowym traktowania porównywalnego z traktowaniem przyznanym przez Wspólnotę przedsiębiorstwom z tych państw trzecich w odniesieniu do kontroli koncentracji.

87      Skarżąca nie może opierać się na kryterium wprowadzenia kartelu w życie na poparcie swojej interpretacji terytorialnego zakresu zastosowania rozporządzenia nr 4064/89, powołując się na wyrok w sprawie celulozy. Kryterium wprowadzenia w życie porozumienia jako elementu wiążącego go z terytorium Wspólnoty nie podpiera twierdzeń skarżącej, lecz je wyklucza. Zgodnie z wyrokiem w sprawie celulozy kryterium dotyczące wprowadzenia kartelu w życie jest spełnione poprzez samą sprzedaż w obrębie Wspólnoty, niezależnie od miejsca, w którym znajdują się źródła dostaw i zakład produkcyjny. W niniejszej sprawie nie kwestionuje się, że Gencor i Lonrho prowadziły sprzedaż we Wspólnocie przed koncentracją i kontynuowałyby ją także potem.

88      W tych okolicznościach Komisja nie popełniła błędu w ocenie zakresu terytorialnego zastosowania rozporządzenia nr 4064/89 poprzez zastosowanie w niniejszym przypadku rozporządzenia nr 4064/89 do zamierzonej koncentracji zgłoszonej przez przedsiębiorstwa, których siedziby oraz działalność wydobywcza i produkcyjna znajdowały się poza Wspólnotą.

2.     Zgodność zaskarżonej decyzji z prawem międzynarodowym publicznym

89      Po zawarciu umowy w sprawie koncentracji przestałyby zachodzić uprzednio istniejące stosunki konkurencyjne między Implats a LPD, w szczególności w odniesieniu do ich sprzedaży we Wspólnocie. Zmieniłoby to konkurencyjną strukturę wspólnego rynku, ponieważ zamiast trzech południowoafrykańskich dostawców platynowców, pozostaliby tylko dwaj. Przeprowadzenie zamierzonej koncentracji doprowadziłoby do połączenia nie tylko działalności wydobywczej i produkcyjnej stron w zakresie platynowców w Republice Południowej Afryki, ale także ich działalności marketingowej na całym świecie, w szczególności we Wspólnocie, gdzie Implats i LPD osiągały znaczną sprzedaż.

90      Należy zaznaczyć, że jeżeli można przewidzieć, że zamierzona koncentracja będzie miała natychmiastowy i znaczący skutek we Wspólnocie, zastosowanie rozporządzenia jest uzasadnione na mocy prawa międzynarodowego publicznego.

91      W tym względzie z zaskarżonej decyzji wynika, że skutkiem koncentracji byłoby stworzenie duopolistycznej pozycji dominującej Amplats oraz Implats/LPD na rankach platyny i rodu, co prowadziłoby do znaczącego utrudnienia skutecznej konkurencji na wspólnym rynku w rozumieniu art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89.

92      Konieczne jest wobec tego zbadanie, czy wspomniane trzy kryteria skutku natychmiastowego, znaczącego i przewidywalnego zostały w tej sprawie spełnione.

93      W odniesieniu w szczególności do kryterium skutku natychmiastowego określenie „perspektywa średnioterminowa” użyte w motywach 206 i 210 zaskarżonej decyzji w odniesieniu do stworzenia duopolistycznej pozycji dominującej jest, w przeciwieństwie do twierdzenia skarżącej, całkowicie jednoznaczne. Odwołuje się ono wyraźnie do czasu przewidywanego wyczerpania złóż rosyjskich, co umożliwiłoby stworzenie przez Amplats i Implats/LPD duopolistycznej pozycji dominującej na światowych rynkach platyny i rodu, a tym samym we Wspólnocie, która stanowi istotną część tych światowych rynków.

94      Ta dominująca pozycja nie byłaby uzależniona, jak twierdzi skarżąca, od przyszłego postępowania przedsiębiorstwa powstającego w wyniku koncentracji i postępowania Amplats, ale wynikałaby w szczególności z samej charakterystyki rynku i zmiany jego struktury. Odwołując się do przyszłego postępowania stron duopolu, skarżąca nie rozróżnia między ewentualnym nadużyciem dominującej pozycji, którego uczestnicy duopolu mogliby się dopuścić w bliższej lub bardziej odległej przyszłości i który niekoniecznie mógłby podlegać kontroli na mocy art. 85 lub 86 traktatu, a zmianą struktury przedsiębiorstw oraz rynku, wywołaną przez tę koncentrację. Prawdą jest, że zachowania stanowiące nadużycie niekoniecznie są natychmiastową konsekwencją koncentracji, ponieważ zależy to od decyzji, które strony duopolu mogą – choć nie muszą – podjąć w przyszłości. Koncentracja miałaby jednak bezpośredni i natychmiastowy skutek w postaci stworzenia warunków, w których ten rodzaj zachowań byłyby nie tylko możliwy, ale także racjonalny z ekonomicznego punktu widzenia, biorąc pod uwagę, że koncentracja znacząco utrudniłaby skuteczną konkurencję na rynku poprzez trwałą zmianę struktury właściwych rynków.

95      W konsekwencji należy stwierdzić, że koncentracja wywołałaby natychmiastowy skutek we Wspólnocie.

96      W odniesieniu do kryterium znaczącego skutku należy zauważyć, że – jak zostanie stwierdzone w pkt 297 niniejszego wyroku – Komisja ustaliła w sposób wystarczający pod względem prawnym, że koncentracja stworzyłaby trwałą duopolistyczną pozycję dominującą na światowych rynkach platyny i rodu.

97      Skarżąca nie może utrzymywać, że koncentracja nie miałaby znaczącego skutku we Wspólnocie ze względu na niską sprzedaż i niewielki rynkowy udział stron koncentracji w EOG. O ile bowiem wielkość sprzedaży w Europie Zachodniej (20% światowego popytu) i udział w rynku wspólnotowym podmiotu powstającego w wyniku koncentracji ([...]% w odniesieniu do platyny) stanowiły wystarczające uzasadnienie dla właściwości Wspólnoty w odniesieniu do tej koncentracji, to potencjalne oddziaływanie koncentracji okazało się nawet większe niż wskazywały na to właściwe obliczenia. Z uwagi na to, że skutkiem koncentracji byłoby stworzenie duopolistycznej pozycji dominującej na światowych rynkach platyny i rodu, jest oczywiste, że sprzedaż we Wspólnocie, na którą koncentracja miałaby potencjalnie wpływ, obejmowałaby nie tylko sprzedaż przedsiębiorstwa Implats/LPD, ale także Amplats (około 35–50%), co stanowiłoby więcej niż znaczący procent sprzedaży platyny i rodu w Europie Zachodniej i dużo wyższy łączny udział w rynku spółek Implats/LPD i Amplats (około [...]%–65%)].

98      Nie można wreszcie zgodzić się z argumentem skarżącej, zgodnie z którym stworzenie pozycji dominującej, o której mówi Komisja w zaskarżonej decyzji, nie dotyczy Wspólnoty w większym stopniu niż jakiegokolwiek innego właściwego organu, a nawet dotyczy Wspólnoty w mniejszym stopniu niż innych podmiotów. Fakt, że na rynku światowym koncentracja oddziałuje na inne części świata, nie może powstrzymać Wspólnoty od sprawowania jej kontroli nad koncentracją, która zasadniczo wpływa na konkurencję w obrębie wspólnego rynku poprzez stworzenie pozycji dominującej.

99      Należy wobec tego odrzucić argumenty, na podstawie których skarżąca zaprzecza, jakoby koncentracja wywoływała znaczący skutek we Wspólnocie.

100    W odniesieniu do kryterium przewidywalnego skutku z całości powyższych rozważań wynika, że rzeczywiście można było przewidzieć, iż wskutek stworzenia duopolistycznej pozycji dominującej na rynku światowym skuteczna konkurencja zostałaby znacząco utrudniona także we Wspólnocie, która stanowi integralną część tego rynku.

101    Z powyższego wynika, że zastosowanie rozporządzenia nr 4064/89 do zamierzonej koncentracji było spójne z prawem międzynarodowym publicznym.

102    Należy następnie zbadać, czy w wykonaniu swoich kompetencji Wspólnota naruszyła zasadę nieingerencji i zasadę proporcjonalności.

103    W odniesieniu do argumentu skarżącej, zgodnie z którym na podstawie zasady nieingerencji Wspólnota powinna była powstrzymać się od zakazania koncentracji w celu uniknięcia zbiegu swej właściwości i właściwości władz Republiki Południowej Afryki, należy go odrzucić bez konieczności rozważania, czy zasada taka istnieje w prawie międzynarodowym. W tym względzie wystarczy stwierdzić, że nie było kolizji między trybem postępowania wymaganym przez rząd Republiki Południowej Afryki i postępowaniem wymaganym przez Wspólnotę, zważywszy, że w piśmie z dnia 22 sierpnia 1995 r. właściwy organ do spraw konkurencji Republiki Południowej Afryki ograniczył się do stwierdzenia, że umowa w sprawie koncentracji nie stwarza problemów z punktu widzenia polityki konkurencji, nie żądając zawarcia takiej umowy (zob. podobnie wyrok w sprawie celulozy, pkt 20).

104    W piśmie z dnia 19 kwietnia 1996 r. rząd Republiki Południowej Afryki w żaden sposób nie zakwestionował kompetencji Wspólnoty do rozstrzygnięcia w przedmiocie spornej koncentracji, lecz przeciwnie, wpierw wyraził ogólną preferencję, uzasadnioną strategicznym znaczeniem wydobycia surowców mineralnych w tym państwie, interwencji ad hoc w konkretnych przypadkach zmowy, nie odnosząc się szczegółowo do przemysłowych czy innych aspektów koncentracji zamierzonej przez Gencor i Lonrho, następnie zaś wyraził on jedynie pogląd, że zamierzona koncentracja mogła nie utrudniać konkurencji, zważywszy na siłę ekonomiczną Amplats, występowanie innych źródeł dostaw platynowców oraz możliwości wejścia na rynek w Republice Południowej Afryki innych producentów poprzez uzyskanie nowych koncesji na działalność wydobywczą.

105    Wreszcie ani skarżąca, ani też rząd Republiki Południowej Afryki w piśmie z dnia 19 kwietnia 1996 r. nie wykazali, poza przedstawieniem jedynie stwierdzeń co do zasady, w jaki sposób zamierzona koncentracja miałaby wpłynąć na żywotne gospodarcze lub handlowe interesy Republiki Południowej Afryki.

106    W odniesieniu do argumentu, iż Wspólnota nie mogła uznać się za właściwą w odniesieniu do koncentracji na podstawie przyszłego i hipotetycznego zachowania, czyli zachowania wzorowanego na przedsiębiorstwach już działających na rynku właściwym, które mogłoby, lecz nie musiałoby podlegać kompetencji Wspólnoty na mocy traktatu, należy stwierdzić, że – jak wskazano powyżej w związku z badaniem natychmiastowego skutku koncentracji – o ile wyeliminowanie zagrożenia przyszłych nadużyć może być zasadnym dążeniem każdego właściwego organu do spraw konkurencji, głównym celem kontroli koncentracji na szczeblu wspólnotowym jest zapewnienie, aby restrukturyzacja przedsiębiorstw nie prowadziła do stworzenia pozycji siły ekonomicznej, która może znacząco utrudnić skuteczną konkurencję na wspólnym rynku. Kompetencja Wspólnoty jest więc uzasadniona przede wszystkim potrzebą uniknięcia tworzenia struktur rynkowych, które mogą stworzyć lub umocnić pozycję dominującą, a nie potrzebą bezpośredniego kontrolowania ewentualnych nadużyć pozycji dominującej.

107    Wobec powyższego nie jest konieczne orzekanie w kwestii, czy pismo South African Competition Board z dnia 22 sierpnia 1995 r. wyrażało ostateczne stanowisko w sprawie koncentracji, stwierdzało, czy rząd Republiki Południowej Afryki był organem odpowiedzialnym za sprawy konkurencji oraz wypowiadało się w zakresie prawa konkurencji Republiki Południowej Afryki. W konsekwencji nie należy uwzględniać wniosku o zarządzenie środków organizacji postępowania lub środków dowodowych złożonego przez skarżącą w piśmie z dnia 3 grudnia 1996 r.

108    W tych okolicznościach zaskarżona decyzja nie jest sprzeczna ani z rozporządzeniem nr 4064/89, ani z zasadami prawa międzynarodowego publicznego wskazanymi przez skarżącą.

109    Z tych samych powodów należy oddalić zarzut niezgodności z prawem, podniesiony na podstawie art. 184 traktatu względem rozporządzenia nr 4064/89 w związku z tym że rozporządzenie to przyznaje Komisji właściwość w odniesieniu do koncentracji między Gencor i Lonrho.

110    W odniesieniu do uzasadnienia w zaskarżonej decyzji właściwości Wspólnoty w zakresie zastosowania rozporządzenia do koncentracji należy stwierdzić, że wyjaśnienia zawarte w motywach 4, 13–18, 204–206, 210 i 213 zaskarżonej decyzji są zgodne z wynikającym z art. 190 traktatu obowiązkiem Komisji uzasadniania swych decyzji w sposób umożliwiający sądowi wspólnotowemu wykonanie kontroli, stronom – obronę ich praw, a każdej zainteresowanej stronie poznanie okoliczności, w jakich Komisja zastosowała traktat i jego przepisy wykonawcze.

111    W konsekwencji oba zbadane zarzuty nieważności należy oddalić, przy czym nie ma konieczności uwzględniania wniosku o zarządzenie środków organizacji postępowania lub środków dowodowych złożonego przez skarżącą w piśmie z dnia 3 grudnia 1996 r.

II –  W przedmiocie zarzutów opartych na naruszeniu art. 2 rozporządzenia nr 4064/89 w związku z tym, że Komisja nie jest uprawniona do powstrzymywania koncentracji tworzących lub umacniających zbiorową pozycję dominującą, oraz na naruszeniu art. 190 traktatu

 Argumenty skarżącej

112    Skarżąca utrzymuje, że na podstawie rozporządzenia nr 4064/89 nie można zakazać stworzenia ani umocnienia zbiorowej pozycji dominującej.

113    Analiza tekstu rozporządzenia nr 4064/89 wskazuje jasno, że pojęcie zbiorowej pozycji dominującej jest wyłączone z jego zakresu. W przeciwieństwie do art. 86 traktatu, w art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 nie ma żadnego odniesienia do pojęcia zbiorowej pozycji dominującej. Wobec tego Komisja nie ma uprawnień do zakazania koncentracji na tych podstawach.

114    Ponadto motyw piętnasty rozporządzenia nr 4064/89, zgodnie z którym wskazuje się na zgodność ze wspólnym rynkiem w szczególności w przypadku, gdy udział rynkowy zainteresowanych przedsiębiorstw 25%, sugeruje, zdaniem skarżącej, że rozporządzenie wyklucza możliwość zapobieżenia koncentracji na podstawie tego, że tworzy ona zbiorową pozycję dominującą. Na rynkach oligopolistycznych koncentracja dwóch uczestników obrotu nie musi bowiem powodować powstania połączonego podmiotu, którego udział w rynku przekracza 25%. Podmioty zajmujące rzekomo zbiorową pozycję dominującą, które nie są stronami koncentracji, nie mogą być uznane za „zainteresowane przedsiębiorstwa” w rozumieniu rozporządzenia nr 4064/89.

115    Skarżąca powołuje się na prace przygotowawcze i zauważa, iż kwestia zbiorowej pozycji dominującej była przedmiotem rozważań w czasie przyjmowania rozporządzenia nr 4064/89. Fakt, że nie obejmuje ono oligopoli, nie jest wobec tego wynikiem przeoczenia, ale zamierzonym pominięciem, ponieważ państwa członkowskie nie osiągnęły w tym zakresie porozumienia na forum Rady. W tym kontekście niewłaściwe i niepotrzebne byłoby interpretowanie rozporządzenia nr 4064/89 w sposób, który byłby nie do pogodzenia z wynikiem intensywnych negocjacji prowadzonych na forum Rady w czasie jego przyjmowania.

116    W Zjednoczonym Królestwie, w Niemczech i we Francji przepisy dotyczące kontroli koncentracji obejmują konkretnie zbiorową pozycję dominującą, czego nie czyni rozporządzenie nr 4064/89. Ponadto w systemach tych przewiduje się specjalną procedurę obejmującą wszystkie spółki, którym zarzuca się udział w oligopolu.

117    Interpretacja art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 w sposób obejmujący jego zakresem pojęcie zbiorowej pozycji dominującej stwarzałaby dwa szczególne problemy prawne poprzez naruszenie podstawowych zasad traktatu, czyli zasady pewności prawa i uprawnień procesowych osób trzecich.

118    Taka interpretacja byłaby niezgodna z zasadą pewności prawa, w szczególności z uwagi na kary, które mogą zostać nałożone na przedsiębiorstwa na mocy rozporządzenia nr 4064/89.

119    W odniesieniu do uprawnień procesowych osób trzecich skarżąca twierdzi, że o ile w praktyce Komisja w trakcie postępowania zasięga opinii osób trzecich działających na danym rynku oraz zezwala im na przedstawianie uwag i wzięcie udziału w rozprawie, o tyle jednak podmioty te nie mają takich samych uprawnień ani nie podlegają takiemu samemu traktowaniu jak przedsiębiorstwa podlegające koncentracji, co wskazuje na to, że rozporządzenie nr 4064/89 nie pozwala na objęcie jego zakresem przypadków zbiorowej pozycji dominującej.

120    Ważne jest, aby ściśle stosować tekst rozporządzenia nr 4064/89 w przypadku koncentracji, które dotyczą tylko działalności prowadzonej na terytorium państwa trzeciego, szczególnie w przypadku gdy rząd tego państwa nalega – jak w niniejszej sprawie – na konieczność kontrolowania zmowy w chwili jej ujawnienia, a nie z wyprzedzeniem.

121    Skarżąca zauważa, że w decyzji 92/553/EWG z dnia 22 lipca 1992 r. dotyczącej postępowania na podstawie rozporządzenia nr 4064/89 (sprawa nr IV/M.190 – Nestlé przeciwko Perrier) (Dz.U. L 356, str. 1, zwanej dalej „decyzją w sprawie Nestlé-Perrier”) Komisja stwierdziła, interpretując art. 2 rozporządzenia nr 4064/89, że brak jakiejkolwiek kontroli koncentracji tworzących lub umacniających zbiorową pozycję dominującą zagrażałby podstawowemu celowi określonemu w art. 3 lit. g) traktatu, jakim jest zapewnienie niezakłóconej konkurencji na rynku wewnętrznym. Według skarżącej Komisja uznała w swoim „Szesnastym raporcie w sprawie polityki konkurencji”, że zagrożenie takie nie występuje. W raporcie tym Komisja uznała, że może skorzystać z art. 86 traktatu w celu kontrolowania stanowiących nadużycia zachowań przedsiębiorstw zajmujących zbiorową pozycję dominującą. W każdym razie uprawnienia Komisji są określone w niniejszym przypadku przez rozporządzenie nr 4064/89, a nie przez cel wynikający z ogólnej polityki, jakim jest zapobieganie potencjalnie ograniczającym zachowaniom rynkowym. Komisja jest właściwa zatem jedynie w przypadku, gdy koncentracja tworzy lub umacnia pozycję dominującą, utrudniając w ten sposób skuteczną konkurencję, a nie w przypadku gdy istnieje tylko taka możliwość.

122    Wreszcie skarżąca podnosi, że zastosowanie rozporządzenia do koncentracji powodującej stworzenie zbiorowej pozycji dominującej bez uzasadnienia podstawy prawnej takiego działania, stanowi naruszenie art. 190 traktatu.

 Ocena Sądu

123    Artykuł 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 stanowi:

„Koncentrację, która przeszkadzałaby znacząco skutecznej konkurencji na wspólnym rynku lub znacznej jego części, w szczególności w wyniku stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej, uznaje się za niezgodną ze wspólnym rynkiem”.

124    Zachodzi więc pytanie, czy wyrażenie „w wyniku stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej” obejmuje tylko stworzenie lub umocnienie indywidualnej pozycji dominującej, czy też dotyczy ono także stworzenia lub umocnienia zbiorowej pozycji dominującej, to znaczy pozycji dwóch lub więcej przedsiębiorstw.

125    Z brzmienia art. 2 rozporządzenia nie można wywnioskować, że tylko koncentracje prowadzące do stworzenia lub umocnienia indywidualnej pozycji dominującej, to znaczy pozycji dominującej strony koncentracji, wchodzą w zakres rozporządzenia. Artykuł 2, odwołując się do „koncentracji [prowadzących do] stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej”, nie wyklucza sam w sobie możliwości zastosowania rozporządzenia do przypadków, w których koncentracja prowadzi do stworzenia lub umocnienia zbiorowej pozycji dominującej, to znaczy pozycji dominującej zajmowanej przez strony koncentracji wraz z jednym lub kilkoma przedsiębiorstwami trzecimi (ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 166).

126    Skarżąca bezzasadnie twierdzi, że ponieważ inne krajowe systemy zawierały przepisy dotyczące konkretnie kontroli koncentracji powodujących stworzenie lub umocnienie zbiorowej pozycji dominującej w czasie przyjęcia rozporządzenia nr 4064/89, celowe działanie Rady polegające na niewprowadzeniu takiego postanowienia do tego rozporządzenia oznacza w sposób oczywisty, że nie obejmuje ono zbiorowej pozycji dominującej. Wybór neutralnego sformułowania w rodzaju tego, które występuje w art. 2 ust. 3 rozporządzenia, nie wyłącza bowiem automatycznie z zakresu jego zastosowania stworzenia lub umocnienia zbiorowej pozycji dominującej.

127    Należy stwierdzić wreszcie, iż niezależnie od szczegółowości uregulowań krajowych, które przed wejściem w życie rozporządzenia nr 4064/89 stosowały się do tworzenia lub umocnienia zbiorowej pozycji dominującej, nie znajdują już one zastosowania do takich koncentracji zgodnie z art. 21 ust. 2 rozporządzenia. Gdyby argument skarżącej został uwzględniony, konieczne byłoby tym samym uznanie, że wszystkie państwa członkowskie, których systemy kontroli koncentracji stosowały się do stworzenia lub umocnienia zbiorowej pozycji dominującej, czyli między innymi Francja, Niemcy i Zjednoczone Królestwo, zarzuciły te formę kontroli w odniesieniu do koncentracji o wymiarze wspólnotowym. W braku wyraźnych wskazań o tej treści nie można zakładać, że taka była wola państw członkowskich.

128    W odniesieniu do argumentów skarżącej dotyczących prac przygotowawczych do przyjęcia rozporządzenia przy interpretacji środka legislacyjnego konieczne jest, aby przywiązywać mniejszą wagę do stanowiska zajętego przez jedno państwo członkowskie przy opracowywaniu tego środka, niż do jego brzmienia i celów.

129    Prace przygotowawcze jako takie nie mogą zostać uznane za wyrażające jasno intencję autorów rozporządzenia nr 4064/89 w odniesieniu do zakresu pojęcia „pozycji dominującej”. W tych okolicznościach nie stanowią one żadnej pomocy przy interpretacji spornego pojęcia (ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 167 oraz cytowany tam wyrok).

130    W każdym razie, fakt, że po przyjęciu rozporządzenia niektóre państwa członkowskie, w szczególności Francja, zakwestionowały możliwość jego zastosowania do zbiorowej pozycji dominującej, nie może oznaczać, że nie obejmuje ono sytuacji tego rodzaju. Ponieważ państwa członkowskie nie są związane stanowiskiem, które być może zajęły w czasie debaty na forum Rady, nie można wykluczyć, że jedno z nich może zmienić swój pogląd po przyjęciu aktu prawnego lub po prostu postanowić przedłożyć kwestię jego zgodności z prawem sądowi wspólnotowemu.

131    Następnie należy dokonać wykładni rozporządzenia nr 4064/89, a w szczególności jego art. 2, na podstawie jego ogólnej struktury.

132    Należy rozpatrzyć argument skarżącej, zgodnie z którym systematyka rozporządzenia wyklucza jego zastosowanie do zbiorowej pozycji dominującej. W tym względzie skarżąca utrzymuje, że takie zastosowanie wydaje się wykluczone przez powołanie się na próg 25% w motywie piętnastym rozporządzenia nr 4064/89.

133    Motyw ten stanowi:

„[…] koncentracje, które ze względu na niewielki udział w rynku danych przedsiębiorstw nie utrudniają skutecznej konkurencji, mogą być uznane za zgodne ze wspólnym rynkiem; bez uszczerbku dla art. 85 i 86 traktatu sytuacja taka zachodzi w szczególności, gdy udział rynkowy danych przedsiębiorstw nie przekracza 25% ani we wspólnym rynku, ani w jego znaczącej części”.

134    Jak słusznie wskazuje Komisja, powołanie się na 25-procentowy udział w rynku nie może uzasadniać zwężającej wykładni rozporządzenia. W związku z tym że rynki oligopolistyczne, na których jedno z przedsiębiorstw zajmujących zbiorową pozycję dominującą ma udział rynkowy poniżej 25%, są stosunkowo rzadkie, odniesienie to nie może wyeliminować z zakresu rozporządzenia przypadków zbiorowej pozycji dominującej. Częściej zdarzają się rynki oligopolistyczne, na których przedsiębiorstwa zajmujące pozycję dominującą posiadają udziały rynkowe powyżej 25%. Tak więc strukturami rynkowymi najbardziej sprzyjającymi zachowaniom oligopolistycznym są w szczególności takie, w których każdy z dwóch, trzech lub czterech dostawców posiada w przybliżeniu taki sam udział w rynku, na przykład każdy z dwóch dostawców posiada 40% rynku, każdy z trzech dostawców posiada 25–30% udziałów w rynku lub każdy z czterech dostawców posiada około 25% udziałów. Wszystkie te struktury spełniają wymóg progu 25% określony w motywie piętnastym rozporządzenia.

135    Co więcej, próg ten jest podany jedynie jako wskazówka, co zresztą stwierdza się jasno w samym motywie piętnastym, i nie jest on w ogóle uwzględniony w postanowieniach rozporządzenia (ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 176).

136    W konsekwencji interpretacja art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 w świetle motywu piętnastego nie może uzasadniać twierdzenia skarżącej, zgodnie z którym rozporządzenia nie stosuje się do zbiorowej pozycji dominującej.

137    Następnie należy rozważyć argument skarżącej oparty na zasadzie pewności prawa i prawie do obrony.

138    Skarżąca przyjmuje pogląd, że zważywszy w szczególności na kary, które mogą być nałożone na przedsiębiorstwo na mocy rozporządzenia nr 4064/89, rozszerzanie zwykłej interpretacji art. 2 ust. 3 w celu objęcia jego zakresem sytuacji zbiorowej pozycji dominującej byłoby niezgodne z zasadą pewności prawa.

139    W badanym zarzucie pojawia się właśnie kwestia, czy interpretacja rozporządzenia proponowana przez Komisję jest właściwa. W razie udzielenia odpowiedzi twierdzącej, decyzja jest zgodna z prawem z tego punktu widzenia, a zasada pewności prawa nie została naruszona. Jeżeli natomiast interpretacja przedstawiona przez skarżącą jest prawidłowa, decyzja jest wadliwa z powodu braku kompetencji Komisji do jej wydania, a w takim przypadku nie byłoby potrzeby rozstrzygania w przedmiocie ewentualnego naruszenia zasady pewności prawa.

140    Wobec tego argument skarżącej jest niecelny.

141    W odniesieniu do przestrzegania prawa do obrony art. 18 rozporządzenia nr 4064/89 stanowi:

„1. Przed podjęciem decyzji przewidzianej w art. 7 ust. 2 i 4, art. 8 ust. 2 akapit drugi i ust. 3–5 oraz art. 14 i 15 Komisja umożliwia zainteresowanym osobom, przedsiębiorstwom i związkom przedsiębiorstw, na każdym etapie procedury aż do konsultacji komitetu doradczego, wyrażeni[e] opinii w sprawie zastrzeżeń skierowanych przeciwko nim.

[…]

3. Komisja opiera swoją decyzję jedynie na zastrzeżeniach, co do których stronom umożliwiono przedstawienie uwag. W postępowaniu szanuje się w pełni prawo do obrony. Dostęp do akt jest otwarty przynajmniej dla stron bezpośrednio zaangażowanych, przy uwzględnieniu uzasadnionego interesu przedsiębiorstw w odniesieniu do ochrony ich tajemnic handlowych.

4. Jeżeli Komisja oraz właściwe władze państw członkowskich uznają to za konieczne, mogą także wysłuchać innych osób fizycznych lub prawnych. Osoby fizyczne lub prawne wykazujące uzasadniony interes, zwłaszcza członkowie organów administracyjnych lub zarządzających danych przedsiębiorstw lub uznani przedstawiciele pracowników tych przedsiębiorstw, po zgłoszeniu takiego wniosku mają prawo zostać wysłuchani”.

142    W przeciwieństwie do twierdzeń skarżącej przepisy te nie uniemożliwiają automatycznie członkom oligopolu, którzy nie są stronami koncentracji, korzystania z tych samych praw, które przysługują przedsiębiorstwom będącym stronami danej koncentracji w zakresie przedstawienia stanowiska.

143    W rzeczywistości w systemie art. 18 rozporządzenia poziom ochrony prawa do obrony danego przedsiębiorstwa zależy bowiem wyłącznie od tego, czy można je uznać za przedsiębiorstwo zainteresowane lub bezpośrednio zainteresowaną stronę, lub też za osobę trzecią mającą wystarczający interes, a ta kwestia zależy z kolei od tego, czy planowana decyzja Komisji może być dla niej niekorzystna. Wynika z tego, że gdyby przedsiębiorstwa będące członkami oligopolu, lecz niebędące stronami koncentracji, należało uznać w decyzji Komisji za bezpośrednio zainteresowane strony, korzystałyby one z takich samych uprawnień procesowych co przedsiębiorstwa będące stronami koncentracji.

144    Gdyby natomiast decyzja Komisji nie mogła być niekorzystna dla przedsiębiorstw niebędących stronami koncentracji, przysługiwałoby im uprawnienie do przedstawienia stanowiska w zakresie, w jakim byłyby w stanie wykazać wystarczający interes, zgodnie z art. 18 ust. 4 rozporządzenia nr 4064/89, co byłoby też zgodne z orzecznictwem Trybunału i Sądu w zakresie uprawnień procesowych osób trzecich.

145    Przyjmując nawet, że stwierdzenie przez Komisję, iż zamierzona koncentracja stworzy lub umocni zbiorową pozycję dominującą danych przedsiębiorstw i podmiotu trzeciego, może rzeczywiście być niekorzystna dla tego podmiotu, należy przypomnieć, że poszanowanie prawa do obrony w trakcie każdego postępowania przeciwko osobie i mogącego doprowadzić do wydania niekorzystnego dla niej aktu stanowi podstawową zasadę prawa wspólnotowego, której przestrzeganie powinno być zagwarantowane nawet w przypadku braku odpowiednich uregulowań proceduralnych (zob. podobnie wyroki Trybunału z dnia 13 lutego 1979 r. w sprawie 85/76 Hoffmann-La Roche przeciwko Komisji, Rec. str. 461, z dnia 24 października 1996 r. w sprawie C‑32/95 P Komisja przeciwko Lisrestal i in., Rec. str. I‑5373, pkt 21, oraz ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 174).

146    Z uwagi na istnienie tej zasady fakt, że ustawodawca wspólnotowy nie przewidział wyraźnie w rozporządzeniu procedury gwarantującej prawo do obrony przedsiębiorstw trzecich, które rzekomo zajmują zbiorową pozycję dominującą wraz z przedsiębiorstwami będącymi stronami koncentracji, nie może być uznawany za decydujący dowód na niestosowanie się tego rozporządzenia do przypadków zbiorowej pozycji dominującej (ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 175).

147    Wynika z tego, że argument dotyczący uprawnień procesowych osób trzecich nie może zostać przyjęty.

148    Ponieważ wykładnia językowa, historyczna i systemowa rozporządzenia, a w szczególności jego art. 2, nie pozwala na ustalenie jego dokładnego zakresu w odniesieniu do rodzaju pozycji dominującej, o której w nim mowa, sporne uregulowanie należy interpretować w świetle jego celu (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 7 lutego 1979 r. w sprawie 11/76 Niderlandy przeciwko Komisji, Rec. str. 245, pkt 6, z dnia 5 grudnia 1996 r. w sprawach połączonych C‑267/95 i C‑268/95 Merck i Beecham, Rec. str. I‑6285, pkt 19–25 oraz ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 168).

149    W tym względzie, jak wynika z pierwszych pięciu motywów tego rozporządzenia, zasadniczym jego celem, służącym osiągnięciu celów traktatu, a w szczególności jego art. 3 lit. f), obecnie, po wejściu w życie traktatu o Unii Europejskiej, art. 3 lit. g), jest zapewnienie, aby proces reorganizacji przedsiębiorstw wynikający w szczególności z zakończenia procesu tworzenia rynku wewnętrznego nie spowodował trwałej szkody dla konkurencji. W motywie piątym in fine rozporządzenia nr 4064/89 stwierdza się, że „prawo wspólnotowe musi zawierać postanowienia dotyczące koncentracji, które mogą znacząco utrudnić skuteczną konkurencję na wspólnym rynku lub na jego znacznej części” (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 169).

150    Co więcej, z motywów szóstego, siódmego, dziesiątego i jedenastego rozporządzenia wynika, iż w przeciwieństwie do art. 85 i 86 traktatu, ma ono się stosować do wszystkich koncentracji o wymiarze wspólnotowym w zakresie, w jakim ze względu na ich wpływ na strukturę konkurencji we Wspólnocie mogą się one okazać niezgodne z systemem niezakłóconej konkurencji przewidzianym w traktacie (ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 170).

151    Koncentracja, która tworzy lub umacnia pozycję dominującą zainteresowanych stron z podmiotem trzecim, który nie brał udziału w koncentracji, może okazać się niezgodna z systemem niezakłóconej konkurencji przewidzianym w traktacie. W konsekwencji gdyby przyjęto, że rozporządzenie obejmuje jedynie koncentracje tworzące lub umacniające pozycję dominującą stron koncentracji, jego cel wskazany w wyżej wymienionych motywach pozostałby częściowo nieosiągnięty. Rozporządzenie zostałoby tym samym pozbawione w znacznym zakresie jego skuteczności, co nie jest konieczne z punktu widzenia ogólnej struktury wspólnotowego systemu kontroli koncentracji (ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 171).

152    Argumenty oparte, po pierwsze, na możliwości stosowania rozporządzenia do koncentracji przedsiębiorstw, których główny ośrodek podstawowej działalności nie znajduje się we Wspólnocie, a po drugie, na ewentualnej możliwość kontrolowania przez Komisję zachowań ograniczających konkurencję członków oligopolu na podstawie art. 86 traktatu, nie mogą podważyć możliwości stosowania rozporządzenia do zbiorowej pozycji dominującej wynikającej z koncentracji.

153    Jeśli chodzi o pierwszy z tych argumentów, zastosowanie rozporządzenia do zbiorowej pozycji dominującej nie może być uzależnione od jego terytorialnego zakresu zastosowania.

154    Jeśli chodzi o możliwość zastosowania art. 86 traktatu – nie można z tego wywnioskować, że rozporządzenia nie stosuje się do zbiorowej pozycji dominującej, zważywszy, że ten sam tok rozumowania miałby zastosowanie w przypadku pozycji dominującej jednego przedsiębiorstwa, co prowadziłoby do stwierdzenia, że rozporządzenie jest zbędne.

155    Co więcej, ponieważ w trybie art. 86 traktatu można kontrolować tylko umocnienie pozycji dominującej, a nie jej stworzenie (ww. wyrok w sprawie Europemballage i Continental Can przeciwko Komisji, pkt 26), skutkiem niestosowania rozporządzenia do koncentracji prowadzących do stworzenia pozycji dominującej byłoby powstanie luki we wspólnotowym systemie kontroli koncentracji, która mogłaby zagrozić prawidłowemu funkcjonowaniu wspólnego rynku.

156    Z powyższego wynika, że zbiorowa pozycja dominująca nie jest wyłączona z zakresu zastosowania rozporządzenia nr 4064/89, jak stwierdził zresztą sam Trybunał po rozprawie w dniu 18 lutego 1998 r. w sprawie zakończonej wydaniem ww. wyroku w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji (pkt 178).

157    Wobec tego Komisja nie miała obowiązku umieszczenia w tekście zaskarżonej decyzji żadnego uzasadnienia dotyczącego zastosowania rozporządzenia do zbiorowej pozycji dominującej, zwłaszcza że wyraziła swój pogląd w tej sprawie zarówno w raportach rocznych dotyczących polityki konkurencji, jak i w innych sprawach z zakresu koncentracji, w tym w decyzji w sprawie Nestlé-Perrier. W konsekwencji należy stwierdzić, że zarzut oparty na naruszeniu obowiązku uzasadnienia wynikającego z art. 190 traktatu jest bezzasadny.

158    Z powyższego wynika, że rozważane zarzuty należy oddalić.

III –  W przedmiocie zarzutów opartych na naruszeniu art. 2 rozporządzenia nr 4064/89 w związku z niesłusznym stwierdzeniem przez Komisję, że koncentracja stworzyłaby zbiorową pozycję dominującą, oraz na naruszeniu art. 190 traktatu

A –  Zaskarżona decyzja

159    W celu stwierdzenia stworzenia zbiorowej pozycji dominującej Implats/LPD i Amplats, mogącej znacząco utrudnić konkurencję w obrębie wspólnego rynku (motyw 219 zaskarżonej decyzji), Komisja ustaliła w szczególności (motywy 74–214):

–        mimo tego, że platynowce (platyna, pallad, rod, iryd, ruten i osm) występują w warunkach naturalnych w tym samym złożu rudy, nie są one dostatecznie zamienne, aby mogły zostać uznane za stanowiące jeden rynek produktowy, dlatego też każdy platynowiec stanowi odrębnie rynek produktowy;

–        platynowce są towarami o wysokiej wartości, sprzedawanymi w całym świecie na tych samych zasadach, i dlatego też dla każdego z nich istnieje zintegrowany rynek światowy;

–        rynki platyny i rodu charakteryzują się jednorodnością produktową, wysoką przejrzystością rynku, brakiem elastyczności popytu w stosunku do obecnego poziomu cen, umiarkowanym wzrostem popytu, dojrzałą technologią produkcji, wysokimi barierami dla wejścia na rynek, wysokim stopniem koncentracji przedsiębiorstw, powiązaniami finansowymi i kontaktami między dostawcami na wielu rynkach, brakiem siły negocjacyjnej nabywców, a także niską konkurencyjnością, z nielicznymi tylko przejawami konkurencji w przeszłości;

–        w następstwie koncentracji Implats/LPD i Amplats miałyby około 35% udziału w światowym rynku platyny każdy (łączny udział w rynku – około 70%), który po przewidywanym wyczerpaniu zasobów rosyjskich w ciągu dwóch lat wzrósłby do 40% w obu przypadkach (łączny udział w rynku wynosiłby wówczas około 80%), a każda ze spółek posiadałaby 50% połączonego, 89-procentowego udziału w szacowanych światowych rezerwach platynowców;

–        w następstwie koncentracji Implats/LPD i Amplats miałyby podobne struktury kosztów;

–        koncentracja ostatecznie wyeliminowałaby konkurencyjne zagrożenie uprzednio powodowane na rynku przez LPD;

–        w następstwie koncentracji Rosja byłaby mniej znaczącym uczestnikiem rynku;

–        drugorzędne źródła dostaw, to znaczy dostawcy spoza oligopolu, przedsiębiorstwa zajmujące się recyklingiem, posiadacze złóż innych niż rosyjskie oraz zastępowanie platyny palladem nie byłyby w stanie zagrozić sile ekonomicznej duopolu obejmującego Implats/LPD i Amplats;

–        mało prawdopodobne było wejście na rynki platyny i rodu przez nowe podmioty.

B –  Rozważania ogólne

160    Skarżąca twierdzi, że dowody i uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie wystarczają, aby uznać zasadność stwierdzenia zbiorowej pozycji dominującej w niniejszej sprawie, ani też nie stanowią wystarczającego uzasadnienia w świetle orzecznictwa w zakresie art. 190 traktatu.

161    Skarżąca utrzymuje, że gdyby Komisja prawidłowo zastosowała kryteria uprzednio wykorzystane w jej praktyce decyzyjnej do obiektywnej charakterystyki rynków platyny i rodu, nie doszłaby do wniosku, że koncentracja spowodowałaby stworzenie zbiorowej pozycji dominującej.

162    Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 koncentracje, które stwarzają lub umacniają pozycję dominującą, w wyniku czego skuteczna konkurencja na wspólnym rynku lub jego znaczącej części zostałaby znacząco utrudniona, należy uznać za niezgodne ze wspólnym rynkiem.

163    W ramach przeprowadzania oceny występowania zbiorowej pozycji dominującej Komisja jest więc zobowiązana ustalić, posługując się analizą prospektywną danego rynku, czy określona koncentracja doprowadziłaby do sytuacji, w której skuteczna konkurencja na właściwym rynku zostałaby znacząco utrudniona przez przedsiębiorstwa będące stronami koncentracji oraz jedno lub więcej przedsiębiorstw trzecich, które wspólnie, w szczególności ze względu na czynniki je łączące, są w stanie podjąć jednakowe działanie na rynku i działać w dużej mierze niezależnie od swojej konkurencji, swoich klientów i ostatecznie konsumentów (ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 221).

164    W tym względzie podstawowe postanowienia rozporządzenia, w szczególności jego art. 2, przyznają Komisji pewien zakres swobodnego uznania, szczególnie w odniesieniu do oceny o charakterze ekonomicznym (ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 223).

165    Wobec tego dokonywana przez sąd wspólnotowy kontrola korzystania z tej swobody, która ma zasadnicze znaczenie przy określaniu zasad koncentracji, musi uwzględniać zakres swobodnego uznania związany z przepisami o charakterze ekonomicznym, które wchodzą w skład przepisów o koncentracji (ww. wyrok w sprawie Francja i in. przeciwko Komisji, pkt 224).

166    Poszczególne argumenty podniesione przez skarżącą muszą zostać zbadane w świetle tych rozważań.

C –  W przedmiocie domniemanego istnienia wspólnej kontroli Gencor i Lonrho nad LPD przed koncentracją

 Argumenty stron

167    Skarżąca twierdzi, że Komisja prawdopodobnie nie uwzględniła w wystarczającym stopniu wszystkich przedstawionych jej dowodów dotyczących sytuacji przed koncentracją, gdy skarżąca i Lonrho sprawowały wspólną kontrolę nad LPD. Czynniki, które doprowadziły Komisję do stwierdzenia, że zamierzona koncentracja byłaby niezgodna ze wspólnym rynkiem, istniały bowiem już przed planowaną koncentracją. Trudno jest wobec tego zrozumieć, w jaki sposób koncentracja zmieniłaby poziom konkurencji na wspólnym rynku lub na jego znacznej części.

168    Komisja utrzymuje, że wbrew twierdzeniom skarżącej, LPD nie był wspólnie kontrolowany przez Gencor i Lonrho przed planowaną koncentracją. Według Komisji twierdzenie skarżącej jest sprzeczne z tym zawartym w odpowiedzi stron na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, a mianowicie że Implats i LPD są całkowicie odrębnymi podmiotami, a Implats jest zaangażowany w LPD jedynie w charakterze mniejszościowego akcjonariusza.

 Ocena Sądu

169    Sąd podkreśla, że w motywach 114–121 i 186–191 zaskarżonej decyzji Komisja przeanalizowała szczegółowo strukturalne związki występujące między Implats a LPD przed koncentracją oraz wpływ koncentracji na strukturę konkurencji na rynku platyny. Zgodnie z zaskarżoną decyzją istnienie tych związków nie przeszkodziło spółce LPD w pozostaniu niezależnym konkurentem względem Implats, ale po przeprowadzeniu koncentracji niezależność ta zostałaby utracona.

170    Należy więc zbadać, czy koncentracja mogła zmienić znacząco stopień oddziaływania, jakie skarżąca mogła wywierać na LPD, a tym samym warunki i strukturę konkurencji na rynkach platyny i rodu, lub czy Komisja powinna była zatwierdzić koncentrację, w związku z tym że nie wywołała ona żadnej znaczącej zmiany we wcześniej istniejącej strukturze rynku.

171    W tym względzie należy podkreślić, że zgodnie z pkt 8.2 umowy akcjonariuszy z 1990 r. bieżące zarządzanie i zwykła kontrola działalności i interesów Eastplats i Westplats, czyli LPD, podlegają wyłącznej kontroli Lonrho poprzez jej spółkę zależną LMS.

172    Artykuł ten stanowi:

„Zwykłe i bieżące zarządzanie oraz kontrola działalności i przedsięwzięć każdej ze spółek zostaną powierzone LMS [Lonrho Management Services] na podstawie umów o zarządzanie, a strony dołożą starań, aby z dniem ich podpisania spółki te przyjęły umowy o zarządzanie z LMS, na mocy których zarządzać sprawami spółek będzie LMS. LSA [Lonrho South Africa] dołoży starań, aby LMS systematycznie i w pełni informowała zarządy każdej ze spółek o wszystkich istotnych aspektach działalności każdej z nich, za pomocą (między innymi) miesięcznych sprawozdań z zarządu”.

173    Oprócz tego, zgodnie z pkt 8.5 umowy akcjonariuszy, marketing i sprzedaż produkcji LPD również podlegają wyłącznej kontroli Lonrho sprawowanej za pośrednictwem jej spółki zależnej Western Metal Sales (motyw 117 zaskarżonej decyzji).

174    Artykuł ten stanowi:

„Produkcja WPL [Westplats] i EPL [Eastplats], w tym produkcja w zakresie działalności wydobywczej nabytej przez WPL na mocy umowy głównej, będzie wprowadzana na rynek za pośrednictwem WMS [Western Metal Sales][…]”.

175    Ponadto pkt 6.3 umowy akcjonariuszy stanowi, że „dopóki grupa Lonrho posiada łącznie 50% lub więcej subskrybowanego kapitału akcyjnego każdej ze spółek, prezes i dyrektor zarządzający każdej ze spółek oraz osoba przewodnicząca posiedzeniom zarządu będzie dyrektorem powołanym przez LSA”. W odniesieniu do tego nie kwestionuje się, że LMS, jako podmiot świadczący usługi w zakresie zarządzania na rzecz LPD, znajdował się w silnym i uprzywilejowanym położeniu, umożliwiającym mu poznanie i prowadzenie działalności LPD i wywieranie silnego wpływu na wynik wszystkich decyzji tej spółki (motyw 118 zaskarżonej decyzji).

176    Co więcej, fakt braku wywierania jakiegokolwiek wpływu na strategię konkurencyjną LPD przez grupę Gencor potwierdzają oświadczenia samych stron koncentracji w ich odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów (zob. załącznik 5 do odpowiedzi Gencor i Lonrho na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, ust. 6, 7 i 8, zatytułowany „Kontrola LPD przez Gencor i Lonrho”, akapit czwarty), w której twierdzą one, że „Implats i LPD, były i dotąd pozostają całkowicie odrębnymi podmiotami, zarządzanymi odrębnie w zakresie spraw bieżących przez ich zarządy, bez odwoływania się do siebie nawzajem” oraz że „udziały Implats w LPD były i pozostają […] udziałami akcjonariusza posiadającego 27% akcji LPD” (motyw 118 zaskarżonej decyzji). Brak wspomnianego wpływu potwierdza także pkt 17 umowy akcjonariuszy, który stanowi: „Stosunki między akcjonariuszami [grupami Gencor i Lonrho] są regulowane w niniejszej umowie i żadnego postawienia umowy nie należy uważać za ustanawiający związek, przedsiębiorstwo wspólne lub podobny podmiot […]”.

177    Wreszcie nie kwestionuje się po pierwsze tego, że LPD i Implats, zachowując osobne działy marketingu, konkurowały ze sobą przed koncentracją i sprzedawały swoje produkty niektórym wspólnym klientom na odmiennych warunkach, na przykład w odniesieniu do udzielanych rabatów (motyw 117 zaskarżonej decyzji), a po drugie tego, że w ciągu minionej dekady LPD, wraz z Rosją, stanowił główny element konkurencji na rynku (motywy 174–177 zaskarżonej decyzji).

178    Wynika z tego, że Lonrho była w stanie kontrolować samodzielnie, bez zgody Gencor, bardzo ważny aspekt strategii konkurencyjnej LPD, czyli jej politykę marketingową.

179    Po koncentracji ten aspekt polityki handlowej LPD nie byłby już jednak pod wyłączną kontrolą Lonrho, ale pod wspólną kontrolą Lonrho i Gencor. Transakcja doprowadziłaby bowiem do wchłonięcia Western Metal Sales i LMS przez nowy podmiot i połączenia wszystkich działań w zakresie wydobycia, przetwarzania, rafinacji i marketingu w ramach Implats/LPD pod jednym zarządem (motywy 120 i 186 zaskarżonej decyzji).

180    W tych okolicznościach, w przeciwieństwie do twierdzeń skarżącej, koncentracja mogła znacząco zmienić możliwości podjęcia przez LPD konkurencji w odniesieniu do wprowadzania platynowców na rynek.

181    W odniesieniu do polityki produkcyjnej należy odnotować, że zgodnie z poniższymi punktami umowy akcjonariuszy decyzje dotyczące jakichkolwiek znaczących inwestycji wykraczających poza zatwierdzony już program, a także roczny plan strategiczny i budżet każdej ze spółek składających się na LPD, podlegały uprzedniemu zatwierdzeniu przez Gencor i Lonrho:

„6.1      LSA i Implats mają jednakową reprezentację i prawa głosu w zarządach spółek […].

[…]

8.3      Jakakolwiek znacząca inwestycja wykraczająca poza zatwierdzony już program w odniesieniu do działalności którejkolwiek ze spółek, w tym ich finansowanie oraz decyzje o zbyciu majątku, będą kwestią do uzgodnienia między akcjonariuszami. Gdyby akcjonariusze nie osiągnęli porozumienia w którejkolwiek z tych spraw, zasięgną opinii wspólnie przyjętego niezależnego eksperta, którego opinia zostanie wzięta pod uwagę.

8.4      Niezależnie od postanowień zawartych w statutach każdej ze spółek do kompetencji i funkcji zarządu każdej ze spółek należeć będzie zbadanie, a w razie potrzeby zatwierdzenie następujących dokumentów:

[…]

8.4.3 rocznego planu strategicznego i budżetu każdej ze spółek”.

182    W tym względzie nie ulega wątpliwości, że Lonrho może bez poparcia Gencor podnieść aktualny poziom wydobycia LPD do wysokości około [...] uncji rocznie z istniejących szybów oraz poprzez inne działania polegające na zwiększeniu produkcji poprzez ciągłe ulepszanie procesów produkcyjnych i usuwanie zatorów na linii dostaw (pkt 5.1 sprawozdania sporządzonego w marcu 1996 r. przez konsultantów ekonomicznych National Economic Research Associates, dalej zwanego „sprawozdaniem NERA”).

183    Skarżąca twierdzi jednak, że koncentracja nie zmieniłaby jej zdolności do zablokowania dalszej ekspansji mocy produkcyjnej LPD powyżej tej wielkości, biorąc pod uwagę, że zgodnie z umową akcjonariuszy z 1990 r. jej zgoda była już potrzebna do dokonania jakichkolwiek poważnych inwestycji, w tym inwestycji potrzebnych do rozbudowy szybu wydobywczego o nazwie [...]. W opinii skarżącej jej prawo sprzeciwu w stosunku do rocznego planu strategicznego i rocznego budżetu umożliwiało jej zapobieżenie uzyskaniu przez LPD potrzebnych funduszy (w postaci kredytów bankowych lub finansowania przez klientów) na rozbudowę szybu [...] (sprawozdanie NERA, pkt 5.1).

184    Należy stwierdzić, że zgodnie z informacjami dostarczonymi przez strony i na podstawie analizy przedstawionej przez R.W. Rowlanda, byłego prezesa Lonrho, planowane działania rozwojowe LPD mogłyby zostać sfinansowane, pomimo jej zadłużenia, z wewnętrznych funduszy, a ograniczone dodatkowe wydatki inwestycyjne umożliwiłyby spółce LPD zwiększenie produkcji do 900 000 uncji rocznie (motyw 115 in fine oraz motywy 121 i 191 zaskarżonej decyzji).

185    Zgodnie z treścią ostatniego zdania pkt 8.3 umowy akcjonariuszy z 1990 r., jeżeli Gencor i Lonrho nie zgadzały się co do przyszłej ekspansji LPD, miały one zasięgnąć opinii niezależnego eksperta. Wynika z tego, że – jak wskazuje Komisja – spółka Gencor nie mogła, z powodów niezwiązanych z właściwym działaniem przedsiębiorstwa, blokować przez czas nieograniczony decyzji inwestycyjnych potrzebnych do zwiększenia mocy produkcyjnych LPD i mogących przynieść korzyści wszystkim akcjonariuszom (motyw 191 zaskarżonej decyzji).

186    W następstwie koncentracji ten rodzaj konfliktu interesów był jednak mniej prawdopodobny, zważywszy na zmianę interesów gospodarczych stron.

187    Przed koncentracją spółka Gencor kontrolowała Implats i posiadała udział mniejszościowy w wysokości 27% w LPD, wynikający z umowy akcjonariuszy. Lonrho posiadała 73% kapitału LPD, ale nie miała żadnych udziałów w Implats. W tych okolicznościach, chociaż w interesie Gencor przed koncentracją mogłoby być narzucanie decyzji korzystnych dla rozwoju działalności, którą sama kontrolowała (i która przynosiła proporcjonalnie wyższy zysk), czyli działalności Implats, w razie konieczności ze szkodą dla LPD, nie było tak w przypadku Lonrho, której wyłącznym obiektywnym interesem był najbardziej racjonalny rozwój działalności jej spółki zależnej LPD, ponieważ działała ona na rynkach platynowców wyłącznie poprzez LPD.

188    W następstwie koncentracji natomiast sytuacja ta mogłaby się całkowicie zmienić, ponieważ Gencor i Lonrho miałyby identyczne udziały w nowym podmiocie Implats/LPD, a tym samym miałyby prawdopodobnie te same ekonomiczne cele i interesy, przynajmniej w odniesieniu do strategicznych decyzji dotyczących rozwoju nowego podmiotu. Innymi słowy, koncentracja mogła więc zmienić równowagę interesów dwóch głównych akcjonariuszy LPD, doprowadzając do większej zbieżności poglądów Gencor i Lonrho, w szczególności w odniesieniu do zwiększenia mocy produkcyjnych nowego podmiotu, a tym samym umożliwić stworzenie duopolistycznej struktury rynku, obejmującej z jednej strony Gencor i Lonrho, a z drugiej Amplats.

189    Wniosek ten potwierdzają zresztą same strony.

190    W tym względzie motyw 187 zaskarżonej decyzji stanowi:

„[…] Jak stwierdzono w piśmie skierowanym do akcjonariuszy Lonrho a przygotowanym w związku z połączeniem:

»Spółkom Implats i Lonrho nie udało się dotąd osiągnąć porozumienia co do szeregu kwestii, w tym proponowanych przez Lonrho planów dotyczących rozwinięcia działalności LPD. Dla zarządu jasne jest, że po przeprowadzeniu koncentracji spółki Lonrho i Gencor będą miały interes w zwiększeniu wartości nowego podmiotu, czyli Implats, w celu zwiększenia zysku ich odpowiednich akcjonariuszy«”.

191    W motyw 188 dodaje się:

„Co więcej, zgodnie z prognozami przedstawionymi [...], zbieżność interesów w następstwie koncentracji spowoduje ograniczenie produkcji i podwyżkę cen, w przeciwieństwie do sytuacji, która miałaby miejsce gdyby koncentracji nie przeprowadzono, a obie spółki kontynuowały swoje obecne plany rozwoju. W szczególności [...] przedstawiono dwa różne scenariusze przedstawiające ewolucję produkcji Implats/LPD w przypadku połączenia i w jego braku:

a)      [...]

b)      [...]”.

192    Wreszcie w motyw 189 stwierdza się, że [...] uważał w szczególności, zgodnie z sprawozdaniem pod tytułem [...] z sierpnia 1994 r., że z koncentracji wynikną dwie główne korzyści z punktu widzenia rynkowego (poza ewentualnymi oszczędnościami kosztów):

„[...]

[…] [utrzymanie aktualnych wielkości produkcji powinno korzystnie wpłynąć na ceny] [...],

a ponadto

[…] [grupa powstała w wyniku koncentracji będzie charakteryzowała się większą kapitalizacją rynkową niż wartość każdego z połączonych podmiotów. Wynika to z jej wielkości i zdolności do wywierania większego wpływu na rynek] […]”.

193    W tych okolicznościach Komisja słusznie uznała, że mimo strukturalnych związków między skarżącą a Lonrho na mocy umowy akcjonariuszy z 1990 r., zamierzona koncentracja ostatecznie wyeliminowałaby konkurencyjne zagrożenie ze strony LPD względem wysokonakładowej działalności Implats i Amplats, w odniesieniu zarówno do marketingu, jak i produkcji, a tym samym miałaby znaczny wpływ na wcześniej istniejącą strukturę rynku.

194    W konsekwencji niniejszy zarzut należy oddalić.

D –  W przedmiocie dokonanej przez Komisję charakterystyki zbiorowej pozycji dominującej

1.     W przedmiocie kryterium udziału w rynku

 Argumenty stron

195    Skarżąca zauważa, że udziały stron w światowym rynku platyny, na których oparła się Komisja, wynoszą odpowiednio [...]% (dla Implats) i [...]% (dla LPD), co stanowi łączny udział rynkowy w wysokości [...]%. Na rynku wspólnotowym udziały te wynosiły odpowiednio [...]% (LPD), [...]% (Implats) i [...]% (łączny udział). Skarżąca stwierdza, że w innych sprawach dotyczących kontroli koncentracji, w których stwierdzono istnienie zbiorowej pozycji dominującej, jak przykładowo w decyzji w sprawie Nestlé-Perrier i decyzji Komisji 94/449/WE z 14 grudnia 1993 r. dotyczącej postępowania na podstawie rozporządzenia nr 4064/89 (sprawa nr IV/M.308 – Kali+Salz/MdK/Treuhand) (Dz.U. 1994, L 186, str. 38) (zwanej dalej „decyzją w sprawie Kali+Salz/MdK/Treuhand”) łączne udziały w rynku były znacznie wyższe niż w niniejszym przypadku, niemniej jednak Komisja wyraziła zgodę na przeprowadzenie zamierzonych operacji.

196    W sprawie Nestlé-Perrier spółki Nestlé i BSN miały połączony udział w rynku właściwym w wysokości 82%, którym był francuski rynek wody mineralnej (motyw 119 tej decyzji). Koncentracja została dopuszczona z zastrzeżeniem spełnienia określonych warunków.

197    W sprawie Kali+Salz/MdK/Treuhand, udział w rynku spółki Kali+Salz zwiększył się z 17–25% rynku wspólnotowego z wyłączeniem Niemiec, co doprowadziło do powstania monopolu faktycznego w postaci 98% udziału w rynku niemieckim, który został uznany za właściwy odrębny rynek geograficzny. Także i w tym przypadku Komisja wydała zgodę na przeprowadzenie koncentracji z zastrzeżeniem spełnienia określonych warunków.

198    Komisja twierdzi, że dokonane przez skarżącą porównanie udziałów w rynku stron koncentracji i łącznego udziału w rynku wszystkich członków oligopolu w sprawie Nestlé-Perrier (82%) jest nieprawidłowe, podobnie jak porównanie do sprawy Kali+Salz/MdK/Treuhand.

 Ocena Sądu

199    Zakaz wprowadzony w art. 2 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89 odzwierciedla ogólny cel wyznaczony przez art. 3 lit. g) traktatu, to znaczy ustanowienie systemu zapewniającego niezakłóconą konkurencję na wspólnym rynku (motywy pierwszy i siódmy rozporządzenia nr 4064/89). Zakaz ten dotyczy koncentracji, które tworzą lub umacniają pozycję dominującą, której konsekwencją jest znaczne utrudnienie skutecznej konkurencji na wspólnym rynku lub jego znacznej części.

200    Omawiana pozycja dominująca dotyczy sytuacji, w której jedno lub więcej przedsiębiorstw dysponuje siłą ekonomiczną pozwalającą na zapobieżenie utrzymaniu skutecznej konkurencji na właściwym rynku poprzez stworzenie możliwości działania w dużej mierze niezależnie od konkurencji, klientów i ostatecznie konsumentów.

201    Występowanie pozycji dominującej może wynikać z szeregu czynników, które rozpatrywane odrębnie niekoniecznie są decydujące. Wśród tych czynników istotne znaczenie ma posiadanie bardzo dużych udziałów w rynku. Jednakże znaczący udział w rynku jako dowód na istnienie pozycji dominującej nie jest czynnikiem stałym. Jego znaczenie jest różne na różnych rynkach, w zależności od struktury tych rynków, szczególnie w odniesieniu do produkcji, podaży i popytu (ww. wyrok w sprawie Hoffmann-La Roche przeciwko Komisji, pkt 39 i 40).

202    Ponadto stosunek między udziałami w rynku przedsiębiorstw będących stronami koncentracji i udziałami podmiotów konkurujących z nimi, w szczególności podmiotu z kolejną największą liczbą udziałów, stanowi poważną wskazówkę istnienia pozycji dominującej. Czynnik ten umożliwia ocenę zdolności konkurencyjnej podmiotów konkurujących z danym przedsiębiorstwem (ww. wyrok w sprawie Hoffmann-La Roche przeciwko Komisji, pkt 48).

203    W tych okolicznościach fakt, że w innych sprawach z zakresu koncentracji Komisja oparła się na wyższych lub niższych udziałach w rynku na poparcie swojej oceny w kwestii możliwości stworzenia lub umocnienia zbiorowej pozycji dominującej, nie może być dla niej wiążący przy ocenie innych spraw dotyczących w szczególności rynków, na których struktura podaży i popytu oraz warunki konkurencji są odmienne.

204    W konsekwencji w braku dowodów mogących wykazać, że rynek wód mineralnych lub rynek potasu, badane w sprawie Nestlé-Perrier i w sprawie Kali+Salz/MdK/Treuhand, z jednej strony, a z drugiej strony – rynek platyny i rodu rozważane w niniejszej sprawie, mają zasadniczo podobne cechy, skarżąca nie może wskazywać na ewentualne różnice w udziałach rynkowych posiadanych przez członków oligopolu, uwzględnionych przez Komisję w obu wspomnianych sprawach, w celu podważenia progu udziału rynkowego przyjętego za wskazówkę istnienia zbiorowej pozycji dominującej w niniejszej sprawie.

205    Co więcej, skoro znaczenie udziałów rynkowych może być różne na różnych rynkach, można zasadnie przyjąć pogląd, że bardzo duże udziały w rynku same w sobie, poza wyjątkowymi okolicznościami, stanowią dowód istnienia pozycji dominującej (wyrok Trybunału z dnia 3 lipca 1991 r. w sprawie C‑62/86 Akzo przeciwko Komisji, Rec. str. I‑3359, pkt 60). Posiadanie bardzo dużego udziału w rynku przez określony czas stawia to przedsiębiorstwo, poprzez wielkość produkcji i podaż, jakie reprezentuje – biorąc pod uwagę, że przedsiębiorstwa posiadające znacznie mniejszy udział w rynku nie są w stanie szybko zaspokoić popytu ze strony podmiotów pragnących oddzielić się od przedsiębiorstwa posiadającego największy udział w rynku – w pozycji siły, która czyni z tego przedsiębiorstwa nieuniknionego partnera handlowego i która chociażby z tego powodu zapewnia mu niezależność w działaniu, przynajmniej przez względnie długie okresy czasu, co jest typowe dla pozycji dominującej (ww. wyrok w sprawie Hoffmann-La Roche przeciwko Komisji, pkt 41).

206    Prawdą jest, że w kontekście oligopolu posiadanie dużych udziałów w rynku przez strony tego oligopolu w porównaniu z analizą indywidualnej pozycji dominującej niekoniecznie ma takie samo znaczenie z punktu widzenia możliwości podjęcia przez tych członków, jako grupy, działań w znaczniej mierze niezależnych od ich konkurencji, klientów i ostatecznie konsumentów. Niemniej jednak, szczególnie w przypadku duopolu, duży udział w rynku, w braku przeciwnych dowodów, również może stanowić bardzo poważną wskazówkę istnienia zbiorowej pozycji dominującej.

207    W niniejszym przypadku należy zauważyć, że – jak stwierdziła Komisja w zaskarżonej decyzji (motywy 81 i 181) – w następstwie koncentracji każda ze spółek, czyli Implats/LPD i Amplats, posiadałaby udział rynkowy wynoszący około 30–35%, to znaczy łączny udział w światowym rynku platynowców wynoszący około 60–70% i około 89% światowych zasobów platynowców. Rosja posiadała udział w rynku w wysokości 22% i około 10% rezerw światowych, producenci północnoamerykańscy posiadali 5% udział w rynku i 1% światowych rezerw, a przedsiębiorstwa zajmujące się recyklingiem posiadały udział w rynku w wysokości 6%. Możliwe było, że po wyczerpaniu się złóż rosyjskich, czyli prawdopodobnie w ciągu dwóch lat po wydaniu zaskarżonej decyzji, spółki Implats/LPD i Amplats miałyby udział w rynku w wysokości około 40% każda, to znaczy łączny udział w rynku w wysokości 80%, co stanowiłoby bardzo duży udział rynkowy.

208    Biorąc więc pod uwagę podział udziałów w rynku między strony koncentracji oraz różnicę w udziałach rynkowych, jaka powstałaby w następstwie koncentracji między, z jednej strony, podmiotem powstałym w wyniku koncentracji i spółką Amplats, a z drugiej strony, pozostałymi dostawcami platyny Komisja mogła słusznie przyjąć, że zamierzona koncentracja mogła spowodować stworzenie dominującej pozycji przedsiębiorstw z Republiki Południowej Afryki.

209    Należy stwierdzić, że porównanie dokonane przez skarżącą między udziałami rynkowymi stron koncentracji oraz łącznym udziałem rynkowym wszystkich członków oligopolu w sprawie Nestlé-Perrier (82%) jest niewłaściwe. Jak bowiem wskazała Komisja, konieczne byłoby porównanie udziału wynoszącego 82% z łącznym udziałem rynkowym stron koncentracji i Amplats po faktycznym wyeliminowaniu producenta rosyjskiego (Almaz), jako znaczącego uczestnika rynku, czyli łącznym udziałem w wysokości około 80%. W odniesieniu do sprawy Kali+Salz/MdK/Treuhand, skarżąca także błędnie porównała udziały rynkowe stron koncentracji w niniejszej sprawie z udziałami Kali+Salz oraz MdK (98%) w Niemczech, gdzie nie pojawiła się kwestia zbiorowej pozycji dominującej. W sprawie Kali+Salz/MdK/Treuhand Komisja stwierdziła istnienie zbiorowej pozycji dominującej na rynku europejskim z wyłączeniem Niemiec, ponieważ przedsiębiorstwo powstałe w wyniku koncentracji posiadało wraz z drugim członkiem duopolu łączny udział w rynku wynoszący około 60%. Skarżąca powinna więc była dokonać porównania z tą drugą wartością procentową, która jest znacznie niższa niż łączny udział rynkowy Amplats i Implats/LPD wynikający z koncentracji.

210    W odniesieniu do argumentu skarżącej, że łączny udział rynkowy spółek Implats/LPD w następstwie koncentracji wynosiłby jedynie [...]% we Wspólnocie, należy zaznaczyć, po pierwsze, że właściwy rynek geograficzny jest zdefiniowanym obszarem geograficznym, na którym warunki konkurencji są w wystarczającym stopniu jednakowe dla wszystkich podmiotów gospodarczych. Na tym obszarze przedsiębiorstwo lub przedsiębiorstwa zajmujące pozycję dominującą mogłyby potencjalnie dopuszczać się praktyk stanowiących nadużycie i przeszkodę dla skutecznej konkurencji (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 14 lutego 1978 r. w sprawie 27/76 United Brands przeciwko Komisji, Rec. str. 207, pkt 11 i 44). Z tego powodu Komisja mogła dokonać racjonalnej oceny skutków koncentracji dla konkurencji w tym obszarze. Po drugie, należy zauważyć, że ze względu na charakterystykę rynku platynowców przedstawioną w motywach 68–72 zaskarżonej decyzji właściwy rynek geograficzny ma w niniejszym przypadku wymiar ogólnoświatowy, czego strony nie kwestionują.

211    W tych okolicznościach nie można powoływać się na „udziały w rynku” stron we Wspólnocie. Na rynku światowym, jakim jest rynek platyny i rodu, siła ekonomiczna takiej grupy jak ta, którą utworzyłyby spółki Implats/LPD i Amplats w następstwie koncentracji, byłaby siłą związaną z udziałem tej grupy w rynku światowym, a nie z udziałem w rynku w danej części świata.

212    W tym względzie istnienie różnic regionalnych w rozbiciu udziałów w rynku członków oligopolu dominującego na rynku produktu zamiennego, łatwego w transporcie, którego cena jest ustalona na poziomie ogólnoświatowym, odzwierciedla jedynie tradycyjne stosunki biznesowe, które mogłyby łatwo zaniknąć, gdyby przedsiębiorstwa zajmujące pozycję dominującą postanowiły zastosować drapieżne ceny w celu wyeliminowania konkurencji, albo które byłyby trudne do rozbicia w obliczu stanowiących nadużycie praktyk cenowych, gdyby drugorzędne źródła dostaw nie były w stanie bez trudu zaspokoić popytu ze strony klientów przedsiębiorstw dominujących stosujących wspomniane praktyki cenowe stanowiące nadużycie.

213    Jak przyznaje sama skarżąca w pkt 4.24 swojej skargi, nie ma dowodów na to, że przedsiębiorstwa działające na rynkach platyny poza duopolem wskazanym przez Komisję w większym stopniu niż członkowie samego duopolu mogą dokonać izolacji wspólnego rynku, na przykład w celu sprzeciwiania się danej decyzji członków dominującego oligopolu o podniesieniu cen na poziomie ogólnoświatowym.

214    Nawet gdyby w kontekście światowego rynku, jakim jest rynek platyny i rodu, konieczne było także badanie konkretnego poziomu sprzedaży we Wspólnocie zainteresowanych w niniejszym przypadku przedsiębiorstw, należy stwierdzić, że udział rynkowy spółek Implats/LPD i Amplats jako całości we Wspólnocie nie był zasadniczo odmienny od udziału posiadanego przez nie w światowym rynku platyny.

215    Zgodnie z danymi przedstawionymi przez strony koncentracji na formularzu zgłoszeniowym CO, łączny udział w rynku Implats/LPD we Wspólnocie wynosił przeciętnie około [...]% w latach 1992–1995 (zob. pkt 6.1.10 formularza CO, załącznik 6 do skargi), podczas gdy udział w rynku spółki Amplats szacowano w 1994 r. na około 35–50%, a udział Rosji na około 25–35%. Innymi słowy, łączny udział w rynku wspólnotowym spółek Implats/LPD i Amplats jako całości wynosił w czasie koncentracji około [...]–65% i miał ulec zwiększeniu po wyczerpaniu złóż rosyjskich do około [...]–78%, ponieważ zgodnie z informacjami dostarczonymi przez same strony koncentracji od 1994 r. Rosja realizowała mniej więcej 50% sprzedaży ze swoich złóż (zob. pkt 7.3.2 formularza CO, załącznik 7 do skargi).

216    W konsekwencji zarzut oparty na kryterium udziału rynkowego należy w całości oddalić.

2.     W przedmiocie podobieństwa struktur kosztów Implats/LPD i Amplats w następstwie koncentracji

 Argumenty skarżącej

217    Zdaniem skarżącej Komisja niesłusznie uznała, że podmiot powstały w wyniku koncentracji oraz Amplats w sposób nieunikniony podejmowałyby na rynku działania uzgodnione ze względu na podobieństwo ich struktur kosztów. Skarżąca stwierdza, że w swojej analizie Komisja nie uwzględniła dużej różnicy w poziomach kosztów operacyjnych poszczególnych szybów wydobywczych zarówno Implats i LPD, jak i Amplats. W tym względzie zupełnie mylące jest uwzględnienie wyłącznie kosztów średnich, ponieważ decyzje w zakresie produkcji są podejmowane w odniesieniu do poszczególnych szybów, a konkurencja działa na poziomie kosztów krańcowych.

 Ocena Sądu

218    Porównanie kosztów dokonane przez Komisję opiera się na wykresach przedstawionych w załączniku II do zaskarżonej decyzji, wykazujących krzywe kosztów operacyjnych dla trzech producentów z Republiki Południowej Afryki, sporządzone przez same strony operacji.

219    W motyw 138 lit. b) zaskarżonej decyzji Komisja stwierdza, czego skarżąca nie kwestionuje, że sektor platyny charakteryzuje się sztywną strukturą kosztów, w której koszty stałe są wysokie, co oznacza, że w wydobyciu platyny produkcja nie może zostać znacząco zróżnicowana, nawet jeżeli określona liczba działających szybów jest nierentowna lub rentowna w niewielkim stopniu. Dodaje ona, że strategia zamykania mało zyskownych szybów na korzyść szybów najbardziej rentownych pociągałaby za sobą rozłożenie kosztów stałych na pozostałe szyby, co zmniejszałoby rentowność każdego szybu o granicznej rentowności, stale powodując konieczność zamykania kolejnych szybów.

220    Komisja mogła zatem słusznie stwierdzić, że w sektorze platyny producent musi brać pod uwagę łączne koszty operacyjne w celu określenia właściwego poziomu produkcji, a nie tylko koszty operacyjne poszczególnych szybów. W tych okolicznościach porównanie kosztów połączonego podmiotu i Amplats oparte na kosztach operacyjnych wszystkich szybów było w pełni uzasadnione.

221    Skarżąca nie może zasadnie utrzymywać, że w analizie Komisji pominięta została znaczna różnica w poziomie kosztów operacyjnych różnych szybów wydobywczych zarówno w Implats i LPD, jak i w Amplats. W tym miejscu należy zauważyć, że w świetle sporządzonych przez strony koncentracji wykresów przedstawiających krzywe kosztów operacyjnych trzech producentów platyny z Republiki Południowej Afryki przed koncentracją i po niej (załączniki II i IV do zaskarżonej decyzji), że mimo istnienia różnic stwierdzonych przez Komisję w zaskarżonej decyzji (motyw 182) i związanych z jakością wydobywanej rudy, kosztami działalności w zakresie przetwarzania i rafinacji oraz z kosztami administracyjnymi, koncentracja spowodowałaby stworzenie nowej spółki, której struktura kosztów operacyjnych kopalń byłaby podobna do struktury kosztów w Amplats.

222    W konsekwencji, zważywszy na podobieństwo udziałów rynkowych zainteresowanych przedsiębiorstw, udziałów w światowych rezerwach i strukturach kosztów, Komisja mogła zasadnie stwierdzić, że w następstwie koncentracji interesy Amplats i Implats/LPD w odniesieniu do rozwoju rynku byłyby w większym stopniu zbieżne oraz że zbieżność ta mogła zwiększyć prawdopodobieństwo zbieżnych zachowań antykonkurencyjnych, takich jak ograniczenie produkcji.

223    W konsekwencji rozpatrywane zarzuty należy oddalić.

3.     W przedmiocie charakterystyki rynku

a)     Przejrzystość rynku

 Argumenty stron

224    Skarżąca utrzymuje, że analiza rynku przeprowadzona przez Komisję jest błędna. Według skarżącej jakkolwiek platyna jest produktem jednorodnym o wysokiej przejrzystości cenowej, przejrzystość ta nie oznacza automatycznie przejrzystości w zakresie poziomów sprzedaży, decyzji produkcyjnych i zasobów konkurentów, na co wskazuje fakt, że w 1994 r. spółka Amplats zdołała utrzymać w tajemnicy swoje problemy produkcyjne przez kilka miesięcy, dzierżawiąc złoża platyny w celu wypełnienia swoich zobowiązań w zakresie dostaw.

225    Komisja stwierdza, że w motywach 145 i 146 zaskarżonej decyzji przedstawiła powody, dla których istniała wysoka przejrzystość nie tylko pod względem cen, ale także w odniesieniu do produkcji, sprzedaży, rezerw i nowych inwestycji. Zdaniem Komisji skarżąca nie przedstawiła żadnych dowodów mogących obalić stwierdzenia zawarte w tej decyzji. Co więcej, przejrzystość cenowa jest najważniejszym elementem przy ustalaniu stopnia przejrzystości rynku w przypadku oligopolu. Komisja zauważa wreszcie, iż według Lonrho spółka Amplats nie mogła utrzymać w tajemnicy przed rynkiem swoich problemów w zakresie produkcji, w przeciwieństwie do tego, co stwierdzono w sprawozdaniu NERA.

 Ocena Sądu

226    Skarżąca nie kwestionuje, że platyna jest produktem jednorodnym, w odniesieniu do którego na rynku działa przejrzysty mechanizm ustalania cen.

227    Przejrzystość cenowa jest podstawowym czynnikiem przy ustalaniu stopnia przejrzystości rynku w przypadku oligopolu. Za pomocą mechanizmu cenowego członkowie oligopolu mogą w szczególności natychmiast dowiedzieć się o decyzjach pozostałych członków oligopolu w sprawie zwiększenia ich udziałów w rynku kosztem zachowania dotychczasowego stanu rzeczy i ewentualnie podjąć konieczne kroki odwetowe w celu pokrzyżowania działań tego rodzaju.

228    W niniejszym przypadku, jak stwierdzono w zaskarżonej decyzji (motywy 144–146), przejrzystość rynku jest stosunkowo duża, w szczególności dlatego że platyna jest notowana na giełdach metali, publikowane są dane statystyczne na temat produkcji i sprzedaży, na rynku istnieje znana i ograniczona liczba bezpośrednich klientów, sektor platyny obejmuje niewielką i stosunkowo zamkniętą grupę przedsiębiorstw ściśle ze sobą powiązanych, głównie wykorzystywane umowy mają szczególny charakter, ponieważ są to długoterminowe umowy zakazujące odsprzedaży zakupionych produktów, a każde zwiększenie zdolności produkcyjnych ma miejsce zwykle w drodze projektów inwestycyjnych, których szczegóły są ogólnie znane w zainteresowanych środowiskach.

229    W tych okolicznościach należy stwierdzić, że Komisja słusznie stwierdziła istnienie wysokiej przejrzystości nie tylko pod względem cen, ale także w odniesieniu do produkcji, sprzedaży, rezerw i nowych inwestycji.

230    W konsekwencji rozważany zarzut należy oddalić.

b)     Perspektywy wzrostu na rynku platyny

 Argumenty stron

231    Według skarżącej analiza rynku przeprowadzona przez Komisję jest błędna. Fakt, że ewolucja popytu jest powolna, nie może przeszkadzać dynamicznej konkurencji i wynikającym z tego zmianom udziałów w rynku. Skarżąca na poparcie swojego twierdzenia powołuje się na sprawozdanie NERA. Zgodnie z pkt 4.1.4 tego sprawozdania jeżeli w danym sektorze – jak w niniejszej sprawie – występuje nadwyżka mocy produkcyjnych, producenci muszą konkurować ze sobą w szczególności poprzez obniżenie kosztów produkcji, tak by uniknąć zamknięcia produkcji nadwyżkowej. Zdaniem skarżącej zmiany udziałów w rynku oraz obniżenie realnej ceny platyny w latach 1985–1995, a także reakcja Amplats, która zwiększyła swoją produkcję po niskich kosztach, oraz reakcja Implats, która podjęła znaczące działania racjonalizacyjne, wskazują, że struktura rynku platyny nie spowodowała współpracy oligopolistycznej między największymi producentami.

232    Komisja podnosi, że w następstwie zamierzonej koncentracji dwaj główni producenci mieliby zasadniczo podobne struktury kosztów. Zbieżne postępowanie, nawet w odniesieniu do redukcji kosztów, byłoby więc inteligentną strategią. Prawdą jest ponadto, że rynek charakteryzujący się powolnym wzrostem nie sprzyja pojawianiu się na rynku nowych podmiotów ani też dynamicznej konkurencji.

 Ocena Sądu

233    Skarżąca nie kwestionuje, że rynek charakteryzujący się powolnym wzrostem w zasadzie nie sprzyja pojawianiu się na rynku nowych podmiotów ani dynamicznej konkurencji. Ogranicza się ona do zakwestionowania możliwości zastosowania tej zasady na rynku platyny, opierając się przy tym na dotychczasowej ewolucji tego rynku.

234    Nie podważyła ona analizy Komisji (motywy 160–172 zaskarżonej decyzji) dotyczącej istnienia w przeszłości tendencji do dominacji oligopolistycznej, opartej na badaniu wzrostu rynku i zmian w udziałach rynkowych w ostatniej dekadzie, na niskim stopniu bezpośredniej konkurencji cenowej w odniesieniu do długoterminowych umów z nabywcami, na utrwalonych wysokich poziomach cen i na postępowaniu głównych podmiotów na rynku.

235    Tok rozumowania skarżącej opiera się na założeniach w kategoriach wzrostu popytu, które nie są porównywalne z prognozami wzrostu popytu w odniesieniu do okresu od 1995 do 2000 r. W latach 1985–1995, kiedy nastąpiły fluktuacje udziałów w rynku i cen oraz reakcje Amplats i Implats, o których mówi skarżąca, popyt się prawie podwoił, wzrastając z 2 830 000 do 5 205 000 uncji rocznie (zob. sprawozdanie NERA, tabela 3.1, str. 15), podczas gdy w latach 1995–2000 nie prognozowano znacznego wzrostu popytu, który miał wzrosnąć z 4 705 000 do 5 570 000 uncji rocznie (zob. motyw 127 zaskarżonej decyzji).

236    Wreszcie w analizie skarżącej nie uwzględniono wpływu koncentracji na strukturę rynku oraz wpływu nowego podmiotu na jego głównego konkurenta, czyli spółkę Amplats. Nawet jeżeli analiza skarżącej jest prawidłowa w odniesieniu do przeszłości, to wskutek koncentracji dwaj główni producenci mieliby zasadniczo podobne struktury kosztów, a biorąc pod uwagę strukturę rynku platyny, zbieżne zachowanie antykonkurencyjne z ekonomicznego punktu widzenia stanowiłoby bardziej racjonalną strategię niż konkurowanie ze szkodą dla maksymalizacji łącznych zysków.

237    W tych okolicznościach, biorąc pod uwagę stabilność rynku platyny, dla którego w okresie od 1995 do 2000 r. prognozowano średni roczny wzrost na poziomie około 3%, Komisja mogła słusznie uznać, że nowe podmioty konkurencyjne nie byłyby zachęcone do wejścia na ten rynek, a istniejąca konkurencja – do przyjęcia ofensywnej strategii w celu dostosowania się do dodatkowego popytu.

238    Należy więc oddalić zarzut skarżącej.

c)     Równowaga między podażą i popytem

 Argumenty skarżącej

239    Skarżąca twierdzi dalej, że wątpliwości Komisji dotyczące ewentualnego wzrostu cen platyny również w sposób oczywisty wynikają z jej nieuzasadnionego przekonania o prawdopodobnym wystąpieniu deficytu podaży (motyw 136 zaskarżonej decyzji).

240    Skarżąca uważa, iż pogląd Komisji nie jest zgodny z przeważającą w branży opinią wskazującą na nadwyżkę podaży, która może ulec wyrównaniu w kolejnych latach.

 Ocena Sądu

241    W motywie 127 zaskarżonej decyzji Komisja powołuje się na różne prognozy przedstawione przez strony a dotyczące przyszłych zmian popytu, to znaczy prognozy samych stron, a także odmienne prognozy przedstawione przez Anderson, Wilson & Partners Inc., BOE Nat West Securities, SBC Warburg and Engelhard.

242    Jednakże w motywach 128–131 zaskarżonej decyzji Komisja dokonała także szczegółowej analizy czynników stanowiących podstawę prognoz, według których popyt będzie przejawiał tendencję wzrostową w kolejnych latach, a skarżąca nie kwestionowała tej analizy.

243    Do czynników tych zaliczały się:

–        zwiększenie produkcji katalizatorów do samochodów w związku z przewidywanym zaostrzeniem lub wprowadzeniem przepisów w zakresie ochrony środowiska w Stanach Zjednoczonych, Europie, Brazylii i Argentynie do końca obecnego stulecia i zwiększone zużycie platyny w katalizatorach pojazdów z silnikami Diesla;

–        wzrost popytu na platynę w sektorze biżuterii w Japonii, Stanach Zjednoczonych i prawdopodobnie w Chinach;

–        w odniesieniu do zastosowań przemysłowych – zmiany w przemyśle naftowym i chemicznym w związku ze wznowieniem działania przez zakłady zamknięte w okresie recesji;

–        zwiększone wykorzystywanie komputerów osobistych, ponieważ stosuje się więcej platyny w powłokach dysków twardych i innych częściach składowych;

–        wreszcie wykorzystanie w perspektywie długofalowej ogniw paliwowych.

244    Co więcej, niezależnie od tego, która z prognoz podaży przedstawionych przez strony jest najbardziej dokładna, Komisja wyjaśniła w motywach 134–136 zaskarżonej decyzji, że w następstwie koncentracji światowa podaż platyny zostałaby zdominowana przez przedsiębiorstwa z Republiki Południowej Afryki oraz że tylko te przedsiębiorstwa mogą sprostać każdemu niedostatkowi podaży względem popytu.

245    Biorąc pod uwagę te stwierdzenia, których skarżąca nie zakwestionowała, należy stwierdzić, że analiza Komisji dotycząca zmian podaży i popytu w odniesieniu do platyny nie jest obciążona oczywistym błędem w ocenie.

246    W konsekwencji badany zarzut należy oddalić.

d)     Drugorzędne i alternatywne źródła dostaw

 Argumenty stron

247    Skarżąca podnosi, że rozważając bariery wejścia na rynek, Komisja nie wzięła w należytym zakresie pod uwagę:

–        łącznego skutku różnych drugorzędnych i alternatywnych źródeł dostaw, w szczególności rosnącego potencjału platyny pochodzącej z recyklingu;

–        zapasów platyny w wysokości 4 mln uncji zgromadzonych od 1985 r.;

–        zwiększającego się zastępowania platyny palladem;

–        produkcji Rosji i sprzedaży z jej zapasów;

–        planów drugorzędnych dostawców, takich jak Stillwater w Stanach Zjednoczonych i Hartley w Zimbabwe, zmierzających do podjęcia nowej i znacznej produkcji.

248    W tym względzie skarżąca wskazuje, że w piśmie rządu Republiki Południowej Afryki z dnia 19 kwietnia 1996 r. wskazano, iż światowe rezerwy poza Republiką Południowej Afryki i Zimbabwe mogą teoretycznie zaspokoić światowy popyt przez 20 lat.

249    Komisja przede wszystkim nie uwzględniła wpływu różnych drugorzędnych źródeł dostaw i innych okoliczności mogących wpływać na konkurencję w przypadku podwyżki cen na przykład o 10% czy 20%. Gdyby taką podwyżkę można było utrzymać, wskazywałoby to faktycznie, że połączony podmiot, działając w uzgodnieniu z Amplats, mógłby działać w znacznej mierze niezależnie od swojej konkurencji, klientów i ostatecznie konsumentów.

250    Komisja nie oceniła więc należycie ewolucji cen, jaka miałaby miejsce w przypadku niepojawienia się czynników wskazanych przez skarżącą, a w jeszcze mniejszym stopniu uwzględniła zwiększone znaczenie, jakie czynniki te miałaby w przyszłości, gdyby miała nastąpić hipotetyczna podwyżka cen, która była głównym przedmiotem zaniepokojenia Komisji. Skarżąca dodaje, że w tej kwestii brak jest uzasadnienia, co stanowi naruszenie art. 190 traktatu, ponieważ oczywiste jest, że 37% rynku, na które składają się drugorzędne źródła dostaw, wraz z innymi czynnikami umożliwiłoby wstrzymanie podwyżek cen.

251    Komisja powołuje się na motywy 91–95 zaskarżonej decyzji dotyczące recyklingu, motywy 29–32 odnoszące się do zastępowania platyny palladem, motyw 138 lit. c), który odnosi się do zapasów, motywy 122–125, 134, 135 i 173 dotyczące rosyjskiej produkcji i sprzedaży z zapasów, motywy 85–90 i 138 lit. c) odnoszące się do nowej produkcji oraz motywy 193–204 dotyczące analiz ekonomicznych przedstawionych przez strony. W motywie 138 in fine zaskarżonej decyzji stwierdziła ona, że reakcje ze strony podmiotów dysponujących drugorzędnymi źródłami podaży, na które składa się sprzedaż z zapasów, otwieranie nowych kopalni i recykling, nie mogłyby zapobiec nadużyciu pozycji dominującej. W motyw 203 zaskarżonej decyzji stwierdziła ona także, że istniało niewielkie prawdopodobieństwo, by dostawcy spoza oligopolu, zapasy spoza Rosji oraz recykling mogły zapewnić wystarczające ilości platyny, aby uniemożliwić nadużycie zbiorowej pozycji dominującej. W tym ostatnim stwierdzeniu uwzględniono sytuację w Rosji będącej głównym źródłem konkurencji na rynku poza LPD.

252    W odniesieniu do argumentu skarżącej, zgodnie z którym 37% rynku, na które składają się drugorzędne źródła dostaw i inne czynniki, wstrzymałoby podwyżki cen, Komisja wskazuje, że sami producenci z Republiki Południowej Afryki stanowili w 1995 r. 63% rynku, a ta wartość procentowa miała znacznie wzrosnąć (do poziomu bliskiego 80%), kiedy począwszy od 1997 r. Rosja już nie będzie prowadziła sprzedaży ze swoich zapasów. Co więcej, znaczna część drugorzędnej konkurencji była hipotetyczna, a w każdym razie nie mogłaby ona wywierać presji konkurencyjnej przez kilka lat.

253    Komisja podnosi wreszcie, że skarżąca nie uzasadniła swojego twierdzenia, że rezerwy inne niż te z Republiki Południowej Afryki mogłyby teoretycznie zaspokoić światowy popyt przez następne 20 lat. Komisja dodaje, że skarżąca nie sprecyzowała też, jakie następstwa „teoretyczny” dostatek innych rezerw mógłby mieć dla rynku.

 Ocena Sądu

254    Należy stwierdzić, że teza skarżącej nie odpowiada faktom.

255    W motywach 93, 94 i 95 zaskarżonej decyzji Komisja bada granice możliwego zwiększenia skali recyklingu platyny, w szczególności z katalizatorów, w związku z tym że zależą one od kosztów zbierania odpadów, wywozu pojazdów do państw trzeciego świata, gdzie nie podlegają one recyklingowi, oraz od innych czynników.

256    W motywie 138 lit. c) zaskarżonej decyzji Komisja w należyty sposób uwzględnia kwestię 4 mln uncji zapasów platyny zgromadzonych od 1985 r.

257    W motywach 29–32 Komisja odnotowuje limity rosnącej tendencji do zastępowania platyny palladem.

258    W motywie 81 zaskarżonej decyzji rozpatruje ona produkcję i sprzedaż Rosji z jej zapasów. W motywach 123–125, 134 i 173 ocenia możliwości zwiększenia się produkcji Rosji. W motywach 171 i 173 rozpatruje, ale ostatecznie odrzuca, możliwość selektywnego wykorzystywania przez Rosję jej zapasów w celu ewentualnej próby monopolistycznego zmniejszenia produkcji.

259    Plany drugorzędnych dostawców, takich jak Stillwater w Stanach Zjednoczonych i Hartley w Zimbabwe, zbadano w motywie 88.

260    Łączne oddziaływanie różnych drugorzędnych i alternatywnych źródeł dostaw przeanalizowano w motywie 138 lit. c) i motywie 202 zaskarżonej decyzji.

261    Jest wobec tego oczywiste, że w przeciwieństwie do twierdzeń skarżącej, Komisja w wystarczającym stopniu uwzględniła wyżej wskazane elementy oceny i należycie uzasadniła swoją decyzję w tym zakresie.

262    W odniesieniu do argumentu skarżącej, że Komisja nie dokonała właściwej oceny ewolucji cen w braku czynników wskazanych przez skarżącą, wystarczy stwierdzić, że przy ocenie przewidywalnego wpływu danej koncentracji na rynek Komisja nie ma obowiązku badania uprzedniej ewolucji rynku przy braku takiego czy innego czynnika konkurencyjnego. Przy dokonywaniu oceny Komisja jest bowiem zobowiązana jedynie do zbadania, czy między innymi z powodu wcześniejszych zmian warunków konkurencji na rynku właściwym koncentracja może doprowadzić do stworzenia pozycji siły ekonomicznej po stronie jednego lub kilku przedsiębiorstw, umożliwiając im tym samym dopuszczanie się nadużyć, szczególnie w zakresie podnoszenia cen.

263    Z powyższego wynika, że zarzuty skarżącej należy oddalić.

e)     Powiązania strukturalne

 Argumenty stron

264    Skarżąca twierdzi, że Komisja nie uwzględniła orzecznictwa Sądu (wyrok z dnia 10 marca 1992 r. w sprawach połączonych T‑68/89, T‑77/89 i T‑78/89 SIV i in. przeciwko Komisji, Rec. str. II‑1403, zwany dalej „wyrokiem w sprawie szkła płaskiego”), w którym w kontekście art. 86 traktatu uzależnia się stwierdzenie zbiorowej pozycji dominującej od występowania strukturalnych powiązań między dwoma przedsiębiorstwami, na przykład poprzez przewagę technologiczną na mocy umów lub licencji, które dają im możliwość postępowania niezależnego od ich konkurencji, klientów i ostatecznie konsumentów. W niniejszym przypadku Komisja nie wykazała występowania powiązań strukturalnych ani nie udowodniła, że połączony podmiot i Amplats zamierzały przyjąć takie zachowania, jak gdyby stanowiły jeden dominujący podmiot. Stanowi to jednocześnie naruszenie obowiązku uzasadnienia określonego w art. 190 traktatu.

265    W tym względzie skarżąca podkreśla, iż w zaskarżonej decyzji Komisja powołuje się na następujące powiązania strukturalne między połączonym podmiotem a Amplats (motyw 156 i 157):

–        powiązania w niektórych sektorach, w tym poprzez wspólne przedsiębiorstwo w sektorze stali;

–        niedawne nabycie przez AAC 6% akcji Lonrho z prawem pierwokupu w odniesieniu do kolejnych 18%.

266    Analiza ta jest zdaniem skarżącej niewystarczająca pod trzema względami.

267    Po pierwsze, żaden z przedstawionych przez Komisję argumentów nie dotyczył bezpośrednio sektora platynowców. Pierwszy z nich dotyczył konkretnie powiązań ustanowionych z innymi sektorami, a zarówno pierwszy, jak i drugi dotyczyły działań AAC, a nie jej aktywnego wspólnika w sektorze platyny, czyli spółki Amplats.

268    Po drugie, powiązania te były dalekie od tego rodzaju powiązań strukturalnych, jakie zgodnie z wyrokiem w sprawie szkła płaskiego wystarczają do stworzenia zbiorowej pozycji dominującej w rozumieniu art. 86 traktatu.

269    Wreszcie niedawne zainwestowanie przez AAC w Lonrho było działaniem wrogim wobec Gencor oraz wobec koncentracji. Wskazywało ono samo w sobie, że powiązania występujące między poszczególnymi spółkami nie przeszkadzają im agresywnie ze sobą konkurować.

270    Komisja stwierdza po pierwsze, że w swojej wcześniejszej praktyce decyzyjnej nie zawsze powoływała się na występowanie gospodarczych powiązań w celu stwierdzenia zbiorowej pozycji dominującej oraz po drugie, że Sąd w wyroku w sprawie szkła płaskiego (motyw 358) nie wskazał na występowanie powiązań gospodarczych jako wymogu ani nie ograniczył pojęcia powiązań gospodarczych do powiązań strukturalnych, na które powołuje się skarżąca. Komisja może wobec tego przyjąć, że pojęcie to obejmuje stosunek wzajemnej zależności, która zachodzi między członkami ścisłego oligopolu.

271    Ponadto nawet gdyby Sąd ustalił wymóg występowania powiązań gospodarczych w kontekście art. 86 traktatu, nie oznaczałoby to, że ten sam wymóg powinien występować w związku z kontrolą koncentracji.

272    Co więcej, nawet jeżeli pojęcie powiązań gospodarczych miałoby być interpretowane w węższym sensie, to mimo skłonności skarżącej do ich niedoceniania, istniało szereg takich powiązań między stronami zamierzonej koncentracji i spółką Amplats, które mogły wzmocnić wspólne interesy członków ścisłego oligopolu (motywy 155–157 zaskarżonej decyzji).

 Ocena Sądu

273    W wyroku w sprawie szkła płaskiego Sąd powoływał się na powiązania o charakterze strukturalnym jedynie tytułem przykładu i nie stwierdził, że powiązania takie muszą występować w celu stwierdzenia zbiorowej pozycji dominującej.

274    Ograniczył się on do stwierdzenia (motyw 358 wyroku), że w zasadzie nie można wykluczyć sytuacji, w której co najmniej dwa samodzielne podmioty gospodarcze są na określonym rynku połączone związkami gospodarczymi i z tego powodu zajmują łącznie pozycję dominującą w stosunku do pozostałych podmiotów działających na tym rynku. Dodał on (w tym samym punkcie), że mogłoby to mieć miejsce przykładowo w sytuacji, gdyby co najmniej dwa samodzielne przedsiębiorstwa dysponowały przewagą technologiczną w drodze umowy lub licencji, co dałoby im możliwość podejmowania zachowań w znacznym stopniu niezależnych od ich konkurencji, klientów i ostatecznie konsumentów.

275    Z tego samego wyroku nie można także wywnioskować, że Sąd ograniczył pojęcie powiązań ekonomicznych do pojęcia powiązań strukturalnych wskazanych przez skarżącą.

276    Co więcej, nie ma żadnego powodu, w kategoriach prawnych ani ekonomicznych, aby wyłączyć z pojęcia powiązań ekonomicznych stosunek wzajemnej zależności występujący między stronami ścisłego oligopolu, w ramach którego, na rynku o właściwej charakterystyce, w szczególności pod względem koncentracji, przejrzystości i jednorodności produktowej, strony te mogą wzajemnie przewidzieć swoje zachowania i są tym samym mocno motywowane do uzgadniania swojego postępowania na rynku, w szczególności w taki sposób, aby maksymalizować łączne zyski poprzez ograniczanie produkcji z zamiarem podwyższania cen. W takim kontekście każdy przedsiębiorca jest świadom, że wysoce konkurencyjne działanie z jego strony mające na celu zwiększenie jego udziału w rynku (na przykład obniżenie ceny) spowodowałoby identyczne działanie ze strony pozostałych, tak więc nie odniósłby on żadnych korzyści ze swojej inicjatywy. Obniżka poziomów cen miałaby więc wpływ na wszystkich przedsiębiorców.

277    Ten wniosek jest jeszcze bardziej uzasadniony w dziedzinie kontroli koncentracji, która ma na celu zapobieżenie stworzeniu lub umocnieniu antykonkurencyjnych struktur rynkowych. Struktury te mogą powstać zarówno w wyniku istnienia gospodarczych powiązań w ścisłym tego słowa znaczeniu, na jakie wskazuje skarżąca, jak i struktur rynkowych w rodzaju oligopolu, w których każde z przedsiębiorstw może być świadome wspólnych interesów, a w szczególności może podnieść ceny bez konieczności zawierania porozumienia lub zastosowania uzgodnionej praktyki.

278    W niniejszym przypadku zarzut skarżącej oparty na stwierdzeniu, że Komisja nie wykazała istnienia powiązań strukturalnych, jest zatem nietrafny.

279    Komisja mogła słusznie stwierdzić, opierając się na przewidywanej zmianie struktury rynku oraz podobieństwie kosztów Amplats i Implats/LPD, że zamierzona koncentracja stworzyłaby zbiorową pozycję dominującą i faktycznie doprowadziła do duopolu złożonego z tych dwóch przedsiębiorstw.

280    Tym samym miała także prawo uwzględnić powiązania gospodarcze, o których mowa w motywach 156 i 157 zaskarżonej decyzji.

281    Skarżąca nie może zasadnie kwestionować znaczenia tych powiązań, powołując się na to, że nie dotyczyły one sektora platynowców i dotyczyły działań AAC, a nie Amplats. Powiązania między głównymi producentami platyny dotyczące działalności poza produkcją platynowców (motyw 156 zaskarżonej decyzji) zostały uwzględnione przez Komisję nie jako czynniki wykazujące istnienie powiązań gospodarczych w ścisłym sensie nadanym temu pojęciu przez skarżącą, ale jako elementy przyczyniające się do dyscyplinowania członków oligopolu poprzez zwiększenie prawdopodobieństwa podjęcia kroków odwetowych w przypadku podjęcia przez jedno z przedsiębiorstw działania uznanego za niedopuszczalne przez pozostałe. Powyższy tok rozumowania potwierdza zresztą analiza przeprowadzona przez konsultanta, dotycząca możliwych konkurencyjnych reakcji Implats w stosunku do LPD, która znajduje się w dokumentach pochodzących od zarządu Gencor i Implats, z dnia 6 maja 1994 r., cytowanych w zaskarżonej decyzji (motyw 158 zaskarżonej decyzji): według tego konsultanta jednym z możliwych scenariuszy były „systematyczne ataki i sygnały ukierunkowane na wojny cenowe, na przykład w zakresie Rh (rodu)”.

282    Fakt, że sporne powiązania dotyczą AAC, a nie bezpośrednio Amplats, nie może podważyć rozumowania Komisji. Ponieważ spółka Amplats była kontrolowana przez AAC, zasadne było uznanie przez Komisję, że powiązania istniejące między AAC a innymi przedsiębiorstwami, działającymi na rynkach platynowców lub też nie, mogły były mieć korzystny lub niekorzystny wpływ na Amplats.

283    W odniesieniu do argumentu, że ostatnia inwestycja AAC w Lonrho była działaniem wrogim wobec Gencor oraz koncentracji i sama w sobie wskazywała, że powiązania istniejące między różnymi przedsiębiorstwami nie przeszkadzają agresywnej konkurencji między nimi, Sąd stwierdza po pierwsze, że skarżąca nie przedstawiła dowodu na wrogi charakter tej transakcji, a po drugie, że niezależnie od jej powodów, koncentracja ta zacieśniłaby związki między dwoma największymi konkurentami na rynku.

284    W konsekwencji rozpatrywany zarzut należy oddalić.

f)     Inne sposoby konkurowania poza rozwojem technologicznym

 Argumenty stron

285    Skarżąca stwierdza, że chociaż technologia produkcji i wydobycia osiągnęła dojrzałość, Komisja nie wzięła pod uwagę pozostałych nietechnicznych aspektów przewagi konkurencyjnej, takich jak dostępne rezerwy surowców, zarządzanie działalnością i różnicowane formy pomocy różnym producentom, które stawiają te przedsiębiorstwa w sytuacji bardzo odmiennej od sytuacji konkurencji.

286    Komisja nie zaprzecza, że konkurencja jest możliwa w sektorze, w którym technologia jest dojrzała. Jednakże brak zmian technologicznych eliminuje ważne źródło konkurencji. Komisja dodaje, że argument skarżącej podkreśla znaczenie różnych stylów zarządzania bazami surowcowymi. Jedną z najważniejszych cech zamierzonej koncentracji z punktu widzenia jej wpływu na konkurencję jest to, że wyeliminowałaby ona podmiot konkurencyjny (LPD), którego styl zarządzania i struktura kosztów różniły się znacząco od stylów i struktur Implats i Amplats.

 Ocena Sądu

287    W przeciwieństwie do twierdzeń skarżącej Komisja uwzględniła w motywach 152 i 153 zaskarżonej decyzji fakt, że nawet w sektorze, w którym technologia osiągnęła dojrzałość, konkurencja nadal jest możliwa poprzez zastosowanie nowych metod wydobycia i technologii produkcyjnych oraz fakt, że między czterema wielkimi producentami platyny występowały różnice w zarządzaniu, że postęp technologiczny w sektorze wydobycia platyny dokonuje się stosunkowo wolno oraz że nie przewidywano żadnych przełomów technologicznych, które w sposób zasadniczy zmieniłyby strukturę produkcji sektora platyny.

288    W zaskarżonej decyzji wzięto zatem pod uwagę pozostałe, nietechniczne aspekty przewagi konkurencyjnej. W konsekwencji zarzut skarżącej należy oddalić.

g)     Uwzględnienie reakcji zainteresowanych osób trzecich

 Argumenty skarżącej

289    Według skarżącej Komisja pominęła fakt, że – jak wskazano w pkt 2.17–2.21 odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów – większość klientów i innych osób trzecich, z którymi się skontaktowała Komisja, zareagowało neutralnie lub pozytywnie na koncentrację. Gdyby te podmioty nie były przekonane o tym, że wpływy drugorzędne i inne wpływy konkurencyjne na tym rynku powstrzymają ewentualne podwyżki cen, z pewnością zareagowałyby one negatywnie.

 Ocena Sądu

290    Skarżąca nie przedstawia żadnych dowodów mogących dowieść tego twierdzenia. Fakt, że w następstwie swojej analizy rynku Komisja przyłączyła się do zdania klientów i innych zainteresowanych osób trzecich, które zareagowały negatywnie na zamierzoną koncentrację, nie oznacza, że nie wzięła ona pod uwagę punktu widzenia tych, których reakcja była pozytywna lub neutralna.

291    W każdym razie o ile opinie klientów i innych osób trzecich mogą stanowić ważne źródło informacji o przewidywalnym wpływie koncentracji na dany rynek, nie mogą one wiązać Komisji przy dokonywaniu przez nią własnej oceny wpływu koncentracji na ten rynek.

292    W konsekwencji badany zarzut należy oddalić.

h)     Tendencje oligopolistyczne w przeszłości

 Argumenty stron

293    Skarżąca twierdzi, że Komisja, stwierdzając przeszłą tendencję do tworzenia zbiorowej pozycji dominującej w sektorze platyny, pominęła fakt, że udziały w rynku zmieniały się na przestrzeni czasu (skarżąca wskazuje na sprawozdanie NERA, tabela na str. 15) oraz że jak Komisja sama przyznaje, postępujący spadek udziałów w rynku wiodących producentów wskazywał na istnienie pewnej konkurencji na rynku. Co więcej, ceny realne spadły w ostatnim dziesięcioleciu (sprawozdanie NERA, tabela 3.2 na str. 18; załącznik 10 do odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, wykres 3, powtórzony w załączniku 11 do skargi).

294    Komisja utrzymuje, że chociaż w samej zaskarżonej decyzji przyznaje się istnienie w przeszłości pewnej konkurencji na tym rynku, występowały także zachowania zbieżne z zachowaniami podejmowanymi przez przedsiębiorstwa skupione w kartelu lub do nich podobne.

 Ocena Sądu

295    W przeciwieństwie do twierdzeń skarżącej, z motywów 166 i 173, a także motywów 168–172 i 204 zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja należycie uwzględniła fluktuacje udziałów w rynku i ewolucję cen w swojej analizie specyficznych uwarunkowań konkurencyjnych, w jakich dostawcy z Republiki Południowej Afryki działali przed koncentracją.

296    W konsekwencji zarzut skarżącej należy oddalić.

i)     Wnioski

297    Z całości powyższych rozważań wynika, że Komisja słusznie stwierdziła w zaskarżonej decyzji (motyw 219), że koncentracja doprowadziłaby do stworzenia duopolistycznej pozycji dominującej Amplats i Implats/LPD na rynku platyny i rodu, co prowadziłoby do znacznego utrudnienia skutecznej konkurencji na wspólnym rynku w rozumieniu art. 2 rozporządzenia nr 4064/89. Wynika z tego także, iż uzasadnienie zaskarżonej decyzji spełnia wymogi określone w art. 190 traktatu.

298    Biorąc pod uwagę, że wszystkie podstawy zarzutów skarżącej zostały oddalone, należy oddalić także badane zarzuty.

IV –  W przedmiocie zarzutów opartych na naruszeniu art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 w związku z odrzuceniem przez Komisję zobowiązań zaproponowanych przez strony koncentracji oraz na naruszeniu art. 190 traktatu

 Argumenty stron

299    Skarżąca twierdzi, że Komisja popełniła błąd co do prawa, odmawiając przyjęcia zobowiązań zaproponowanych przez strony koncentracji, oraz że nie uzasadniła w sposób wystarczający pod względem prawnym swojej odmowy, naruszając w ten sposób art. 190 traktatu.

300    Przypomina ona, że zgodnie z motywem 215 zaskarżonej decyzji strony zaproponowały Komisji projekt zobowiązań, które miały na celu rozwiązanie problemów dla konkurencji wywołanych przez koncentrację. Zobowiązania te zostały przedłożone państwom członkowskim i omówione na posiedzeniu komitetu doradczego w dniu 9 kwietnia 1996 r.

301    Były to trzy zobowiązania:

a)      zwiększenie mocy produkcyjnej do [...] uncji w szybie wydobywczym [...];

b)      utrzymanie wydobycia na obecnym poziomie [...] uncji [...];

c)      powstanie nowego dostawcy na rynku.

302    Zdaniem skarżącej Komisja (motyw 216 zaskarżonej decyzji) niesłusznie odrzuciła te zobowiązania, uznając, że miały one charakter zobowiązań dotyczących zachowania spółek i dlatego nie mogły zostać przyjęte na mocy rozporządzenia nr 4064/89. Skarżąca utrzymuje, że Komisja wcześniej przyjęła zobowiązania dotyczące zachowania na mocy rozporządzenia. Cytuje ona szereg decyzji, w których Komisja wyraźnie przyjęła zobowiązania tego rodzaju.

303    Skarżąca zauważa, iż zobowiązania zostały odrzucone w motyw 216 zaskarżonej decyzji na podstawie tego, że „wydobycie mogłoby zostać ograniczone w innych szybach wydobywczych będących własnością połączonego podmiotu jedynie w celu utrzymania wydobycia na poziomie [...] uncji, co ograniczyłoby całkowitą produkcję”. Jej zdaniem argument ten jest pozbawiony sensu. Według skarżącej zobowiązanie polegało na rozbudowaniu dodatkowych mocy w wysokości [...] uncji w szybie wydobywczym [...] oraz utrzymaniu wydobycia na istniejących poziomach. Nie nastąpiłoby wobec tego żadne zmniejszenie wydobycia przed udostępnieniem dodatkowych mocy.

304    Skarżąca kwestionuje także argument Komisji (motyw 216 zaskarżonej decyzji), że gdyby jeden dostawca utrzymał wydobycie na stałym poziomie, wiedziałaby o tym spółka Amplats, drugi członek oligopolu, co wywoływałoby presję na podnoszenie cen. Stwierdza ona, że zobowiązanie nie przewidywało górnej granicy produkcji ze strony połączonego podmiotu. Spółka Amplats nie mogła zatem zakładać, że połączony podmiot zareagowałby na wzrost popytu, utrzymując swoje wydobycie na aktualnym poziomie. W każdym razie przedsiębiorstwa mają prawo do uzyskiwania rozsądnych korzyści z prowadzonej przez nie działalności gospodarczej, pod warunkiem że nie jest ona niemożliwa do przyjęcia lub nieuczciwa z punktu widzenia prawa konkurencji. Skarżąca podkreśla, że każdym zachowaniem połączonego podmiotu i Amplats, które prowadziłoby do uzyskania takiej korzyści mogłyby zająć się władze Republiki Południowej Afryki.

305    Skarżąca twierdzi także, iż Komisja zupełnie nie wzięła pod uwagę dokonanego przez władze Republiki Południowej Afryki ustalenia, że Amplats już zajmowała dominującą pozycję i stanęłaby w obliczu skutecznej konkurencji ze strony podmiotu powstałego w wyniku koncentracji. Stanowisko Komisji było więc niespójne z zasadnymi wątpliwościami władz Republiki Południowej Afryki co do istniejącej wówczas struktury rynkowej.

306    W odniesieniu do stworzenia nowego dostawcy, co według Komisji odniosłoby niewielki skutek, skarżąca podnosi, że jeżeli jest ma ona rację w pozostałych zarzutach względem podejścia Komisji do zobowiązań, ten aspekt zaskarżonej decyzji nie może zostać podtrzymany.

307    Skarżąca kwestionuje także stwierdzenie Komisji, że zobowiązania nie odzwierciedlały rozwoju rynku, co do zaistnienia którego zgadzali się wszyscy komentatorzy (motyw 216 zaskarżonej decyzji). Uważa ona, iż pogląd Komisji odstawał od opinii większości sektora, wskazującej na możliwość zrównoważenia nadwyżki w ciągu kilku lat. Pogląd ten został poparty co najmniej trzema niezależnymi sprawozdaniami załączonymi do odpowiedzi stron na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, na które Komisja powołała się jedynie pobieżnie w zaskarżonej decyzji. W związku z tym zobowiązanie stron do utrzymania wydobycia na aktualnym poziomie stanowi krok mający na celu rozwianie głównej wątpliwości Komisji.

308    Co więcej, skarżąca utrzymuje, że możliwe byłoby zapewnienie wypełnienia zaproponowanych zobowiązań. W szczególności utrzymanie poziomów wydobycia można byłoby zbadać za pomocą zobowiązania do przedstawiania Komisji co kwartał wielkości liczbowych dotyczących produkcji. Te z kolei można byłoby badać co roku poprzez porównanie ich z wielkościami produkcji publikowanymi w rocznym sprawozdaniu z działalności oraz sprawozdaniu finansowym, które są poddawane audytowi. W odniesieniu do drugiego z zaproponowanych zobowiązań, to znaczy realizacji przedsięwzięcia [...], skarżąca uważa, iż mimo jego charakteru strukturalnego, można by je łatwo zweryfikować za pomocą poddanych audytowi sprawozdań z postępów i corocznych kontroli na miejscu. Zdaniem skarżącej kontrola przestrzegania tych zobowiązań nie byłaby zatem trudniejsza niż kontrola zobowiązań przyjętych w innych sprawach.

309    Skarżąca stwierdza wreszcie, że w celu odrzucenia zaproponowanych zobowiązań Komisja nie mogła opierać się na fakcie, że zapewnienie ich wykonania byłoby trudniejsze, ponieważ cała infrastruktura produkcyjna połączonej grupy znajdowałyby się w Republice Południowej Afryki. Skarżąca dodaje, że skoro Komisja dysponuje na mocy prawa wspólnotowego i prawa międzynarodowego uprawnieniem do zablokowania koncentracji przeprowadzanej w całości poza obszarem Wspólnoty, musi przynajmniej zastosować wobec tej koncentracji te same normy i kryteria, które stosowałaby w odniesieniu do koncentracji w obrębie Wspólnoty.

310    Komisja zaprzecza temu, że zobowiązanie to dotyczyło utrzymania produkcji i realizacji przedsięwzięcia [...], to znaczy zwiększenia produkcji. Według Komisji, proponowane zobowiązanie dotyczyło jedynie utrzymania aktualnego poziomu produkcji przy jednoczesnym rozbudowaniu nowych mocy produkcyjnych. W zaskarżonej decyzji (motyw 216) wyjaśniono powody, dla których nie byłoby to w żadnym razie wystarczające na rosnącym rynku. Co więcej, argument skarżącej, że spółka Amplats nie mogła zakładać, iż podmiot powstający w wyniku koncentracji powstrzymałby się od zwiększenia produkcji w odpowiedzi na wzrost popytu, sprowadza się do zaprzeczenia istnieniu oligopolu. Wreszcie z powodów przedstawionych w ramach pierwszego zarzutu nieważności, przesadą jest sugerowanie, że organy do spraw konkurencji Republiki Południowej Afryki miałyby interes w podjęciu interwencji w przypadku zamierzonego ograniczania produkcji.

311    Komisja uważa, że nie można przyjąć od spółek zobowiązań dotyczących ich zachowania. W kontekście rozporządzenia nr 4064/89 środek odnoszący się do koncentracji siły ekonomicznej na rynku, która powstałaby w wyniku koncentracji, sam musi mieć charakter strukturalny. Ponieważ celem rozporządzenia jest zapobieganie powstawaniu sytuacji, w których mogłyby pojawić się antykonkurencyjne zachowania niepodlegające uzgodnieniu, można rozważać tylko zobowiązania ułatwiające wyeliminowanie możliwości nadużyć. Co więcej, art. 2 rozporządzenia konkretnie uniemożliwia Komisji udzielenia zezwolenia na koncentrację, która tworzy lub umacnia pozycję dominującą. W tych okolicznościach obietnica nienadużywania pozycji dominującej jest niedostateczna i nie spełnia wymogów określonych w rozporządzeniu.

312    Komisja nie zgadza się z dokonaną przez skarżącą analizą zobowiązań proponowanych i przyjętych w niektórych wcześniejszych sprawach. Zobowiązanie można uznać za strukturalne, gdy rozwiązuje ono problem strukturalny, na przykład problem dostępu do rynku. Nie ma potrzeby omawiania kwestii tego, czy proponowane zobowiązanie rozbudowania przedsięwzięcia [...] było samo w sobie zobowiązaniem strukturalnym, ponieważ w żadnym wypadku nie rozwiązałoby ono spornego problemu konkurencji.

 Ocena Sądu

313    Należy przede wszystkim rozważyć, jakiego rodzaju zobowiązanie może zostać przyjęte na mocy rozporządzenia nr 4064/89, a w szczególności czy pogląd Komisji, że zobowiązania dotyczące zachowania spółek nie mogą zostać przyjęte, jest uzasadniony z prawnego punktu widzenia.

314    W świetle motywu siódmego, który stanowi, że „nowy instrument prawny powinien zostać stworzony […] w celu zapewnienia skutecznego monitorowania wszystkich koncentracji, z punktu widzenia wpływu na strukturę konkurencji we Wspólnocie”, głównym celem rozporządzenia nr 4064/89 jest kontrola struktur rynkowych, nie zaś kontrola zachowania przedsiębiorstw, które co do zasady ma być kontrolowane na mocy art. 85 i 86 traktatu.

315    Artykuł 8 ust. 2 rozporządzenia stanowi:

„W przypadku gdy Komisja stwierdza, że po niezbędnych zmianach przeprowadzonych przez dane przedsiębiorstwa zgłaszana koncentracja spełnia kryterium ustanowione w art. 2 ust. 2, wydaje decyzję uznającą koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem.

Komisja może do swej decyzji dołączyć warunki i obowiązki zmierzające do zapewnienia, że dane przedsiębiorstwa spełniają zobowiązania podjęte wobec niej zmierzające do modyfikacji pierwotnego planu koncentracji […]”.

316    Z przepisów tych oraz z art. 2 ust. 3 rozporządzenia wynika, że w przypadku stwierdzenia przez Komisję, że koncentracja może stworzyć lub umocnić pozycję dominującą, ma ona obowiązek zakazania tej koncentracji, nawet jeżeli przedsiębiorstwa zainteresowane zamierzoną koncentracją zobowiązują się wobec Komisji, że nie będą jej nadużywały.

317    Ponieważ celem rozporządzenia jest zapobieganie tworzeniu lub umacnianiu struktur rynkowych, które mogą znacznie utrudnić skuteczną konkurencję na wspólnym rynku, nie można dopuścić do powstania sytuacji tego rodzaju na podstawie zobowiązania ze strony zainteresowanych przedsiębiorstw, że nie będą one nadużywały zajmowanej przez nie pozycji dominującej, nawet gdy wydaje się, że wykonanie tych zobowiązań można z łatwością zweryfikować.

318    Wobec tego na mocy rozporządzenia nr 4064/89 Komisja jest uprawniona do przyjęcia tylko takich zobowiązań, które mogą uczynić zgłoszoną koncentrację zgodną ze wspólnym rynkiem. Innymi słowy, zobowiązania zaproponowane przez zainteresowane przedsiębiorstwa muszą umożliwić Komisji stwierdzenie, że dana koncentracja nie stworzyłaby ani nie umocniła pozycji dominującej w rozumieniu art. 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia.

319    W konsekwencji nie ma znaczenia, czy zaproponowane zobowiązanie może być zaliczone do zobowiązań dotyczących zachowania, czy zobowiązań strukturalnych. Prawdą jest, że zobowiązania o charakterze strukturalnym, takie jak zobowiązanie do zmniejszenia udziału w rynku podmiotu powstałego w wyniku koncentracji poprzez sprzedaż spółki zależnej, są z zasady preferowane z punktu widzenia celu rozporządzenia, ponieważ uniemożliwiają one definitywnie lub przynajmniej na długi czas powstanie lub umocnienie pozycji dominującej wcześniej wskazanej przez Komisję i nie wymagają ponadto średnio- ani długoterminowych działań monitorujących. Nie można jednak z góry wykluczyć ewentualności, że zobowiązania, które prima facie są zobowiązaniami dotyczącymi zachowania, jak na przykład zobowiązanie do nieużywania przez pewien okres znaku towarowego lub udostępnienia konkurencyjnym osobom trzecim części mocy produkcyjnych podmiotu powstałego w wyniku koncentracji, lub – bardziej ogólnie – umożliwienia dostępu do podstawowej infrastruktury na niedyskryminacyjnych warunkach również mogą zapobiegać powstaniu lub umocnieniu pozycji dominującej.

320    Należy więc zbadać poszczególne zobowiązania zaproponowane przez zainteresowane przedsiębiorstwa.

321    W niniejszym przypadku chociaż skarżąca kwalifikuje rozbudowanie przedsięwzięcia [...] jako zobowiązanie strukturalne, nie kwestionuje ona – jak stwierdza Komisja w zaskarżonej decyzji (motyw 216) – że zobowiązanie to, podobnie jak inne zaproponowane zobowiązania, czyli zobowiązanie do utrzymania produkcji na określonym poziomie i stworzenia nowego dostawcy, nie mogło rozwiązać kwestii oligopolistycznej struktury rynku stworzonej przez koncentrację.

322    Pierwsze dwa zobowiązania nie zmieniają w żaden sposób duopolistycznej struktury właściwego rynku, a jedynie obejmują politykę produkcyjną Implats/LPD w ramach zwykłego zobowiązania do utrzymania minimalnej produkcji, które chociaż może zmniejszyć ewentualność nadużywania pozycji dominującej w przyszłości, w zależności od zmian popytu, to nie zapewnia, że nie pojawi się żadne nadużycie ani, co ważniejsze, nie zapewnia faktycznego wyeliminowania pozycji dominującej.

323    Skarżąca nie może także utrzymywać, że Komisja nie mogła odrzucić zobowiązania na podstawie tego, że gdyby Implats/LPD utrzymał produkcję na stałym poziomie, wiedziałaby o tym spółka Amplats, co spowodowałoby presję na ponoszenie cen. Argument ten nie wykazuje bowiem, że zaproponowane zobowiązanie mogło wyeliminować duopolistyczną pozycję dominującą stworzoną przez koncentrację, a jedynie kwestionuje samo istnienie pozycji dominującej. Argumenty skarżącej w tej kwestii zostały już jednak odrzucone w ramach zarzutu nieważności opartego na naruszeniu art. 2 rozporządzenia nr 4064/89, dotyczącego stwierdzenia zbiorowej pozycji dominującej.

324    W odniesieniu do argumentów skarżącej, według których po pierwsze, przedsiębiorstwa mają prawo do osiągania rozsądnych korzyści z prowadzonej działalności gospodarczej oraz po drugie, każde zachowaniem połączonego podmiotu i Amplats, które przyniosłoby taką korzyść, mogłoby być przedmiotem interwencji ze strony władz Republiki Południowej Afryki, wystarczy stwierdzić, że niezależnie od ich zasadności, nie mają one odniesienia do oceny tego, czy zaproponowane zobowiązania mogły wyeliminować naruszenie konkurencyjnej struktury spowodowane przez koncentrację.

325    W odniesieniu do trzeciego zobowiązania, czyli stworzenia nowego dostawcy, wystarczy jedynie zauważyć, iż skarżąca nie kwestionuje analizy Komisji, według której miałoby to nieznaczny wpływ na wielkość przyszłych dostaw platyny dla końcowego konsumenta. Skarżąca stwierdza jedynie, uznając tym samym uboczny charakter tego zobowiązania, że gdyby miała słuszność w pozostałych zarzutach wysuniętych w odniesieniu do podejścia Komisji do tych zobowiązań, tego aspektu zaskarżonej decyzji nie można byłoby utrzymać.

326    Jako że – jak stwierdzono powyżej – Komisja zasadnie odrzuciła pierwsze dwa zobowiązania, nie popełniła ona oczywistego błędu w ocenie, uznając, że niezależnie od jego charakteru, trzecie zobowiązanie nie może zostać zaakceptowane ze względu na jego nieznaczny wpływ na rynek.

327    W tych okolicznościach argumenty skarżącej dotyczące możliwości kontrolowania zaproponowanych zobowiązań nie mają żadnego znaczenia. Ponieważ zobowiązania te, traktowane jako całość, nie mogły wyeliminować utrudnienia skutecznej konkurencji spowodowanego przez koncentrację, Komisja zasadnie ich nie zaakceptowała, nawet jeżeli nie byłoby szczególnych trudności przy sprawdzeniu ich wykonania.

328    Wobec tego Komisja nie popełniła poprzez nieprzyjęcie zobowiązań zaproponowanych przez Gencor i Lonrho w celu wyeliminowania problemów konkurencji wynikających z koncentracji błędu co do prawa ani oczywistego błędu w ocenie.

329    W świetle powyższych ustaleń decyzja jest w wystarczającym stopniu uzasadniona w odniesieniu do odrzucenia wspomnianych zobowiązań.

330    W konsekwencji badane zarzuty należy oddalić.

 W przedmiocie kosztów

331    Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu Sądu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ skarżąca przegrała sprawę, zgodnie z żądaniem Komisji należy obciążyć ją poniesionymi przez Komisję kosztami.

332    Zgodnie z art. 87 § 4 akapit pierwszy regulaminu państwa członkowskie, które przystąpiły do sprawy w charakterze interwenienta, pokrywają własne koszty. W związku z tym Republika Federalna Niemiec pokrywa własne koszty.

Z powyższych względów

SĄD (piąta izba w składzie powiększonym)

orzeka, co następuje:

1)      Skarga zostaje oddalona.

2)      Skarżąca pokrywa własne koszty i koszty poniesione przez Komisję.

3)      Republika Federalna Niemiec pokrywa własne koszty.

Azizi Vesterdorf García-Valdecasas

Moura Ramos        Jaeger

Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 25 marca 1999 r.

Sekretarz        Prezes

H. Jung        J. Azizi

Spis treści

Stan faktyczny

1.  Koncentracja będąca przedmiotem sprawy

Strony koncentracji

Zamierzona koncentracja

2.  Postępowanie administracyjne

Postępowanie przed Sądem

Żądania stron

W przedmiocie dopuszczalności

Argumenty pozwanej

Ocena Sądu

Co do istoty sprawy

I –  W przedmiocie zarzutów opartych z jednej strony na naruszeniu rozporządzenia nr 4064/89 w związku z tym, że nie przyznaje ono Komisji właściwości w zakresie badania zgodności spornej koncentracji ze wspólnym rynkiem, a z drugiej strony – na naruszeniu art. 190 traktatu

Argumenty stron

Ocena Sądu

1.  W przedmiocie oceny terytorialnego zakresu stosowania rozporządzenia nr 4064/89

2.  Zgodność zaskarżonej decyzji z prawem międzynarodowym publicznym

II –  W przedmiocie zarzutów opartych na naruszeniu art. 2 rozporządzenia nr 4064/89 w związku z tym, że Komisja nie jest uprawniona do powstrzymywania koncentracji tworzących lub umacniających zbiorową pozycję dominującą, oraz na naruszeniu art. 190 traktatu

Argumenty skarżącej

Ocena Sądu

III –  W przedmiocie zarzutów opartych na naruszeniu art. 2 rozporządzenia nr 4064/89 w związku z niesłusznym stwierdzeniem przez Komisję, że koncentracja stworzyłaby zbiorową pozycję dominującą, oraz na naruszeniu art. 190 traktatu

A –  Zaskarżona decyzja

B –  Rozważania ogólne

C –  W przedmiocie domniemanego istnienia wspólnej kontroli Gencor i Lonrho nad LPD przed koncentracją

W przedmiocie kosztów

* Język postępowania: angielski.

1 – Dane poufne zostały usunięte.