KOHTUJURISTI ETTEPANEK
ELEANOR SHARPSTON
esitatud 29. oktoobril 20091(1)
Liidetud kohtuasjad C‑145/08 ja C‑149/08
Klab Otel Lutraki AE
Athinaiki Techniki AE
Evangelos Marinakis
versus
Ethniku Simvuliu Radiotileorasis
Ipurgos Epikratias
ja
Aktor ATE
versus
Ethniku Simvuliu Radiotileorasis
(eelotsusetaotlus, mille on esitanud Simvuliu tis Epikratias (Kreeka))
Riigihanked – Aktsiate võõrandamise leping teenuste osutamise elemendiga – Liigitamine – Riigihanke vaidlustusmenetlus ‑ Siseriiklik õigusnorm, mis keelab ad hoc konsortsiumi liikmetel, kes ei ole juriidilised isikud, esitada individuaalseid kaebusi – Kohtupraktika muutumine
Sissejuhatus
1. Kõnesolevas kahes faktilistelt asjaoludelt ja menetluslikult keerukas kohtuasjas, mis on Euroopa Kohtus liidetud, on esitatud ühenduse riigihankeõiguse kohta küsimused, mis puudutavad ennekõike õiguskaitsevahendite direktiivi(2) ja teenuste direktiivi.(3)
2. Mõlemas kohtuasjas on küsimus lõpuks selles, kas on vastuvõetav hankemenetluses tehtud otsuse tühistamise kaebus, mille on individuaalselt esitanud ad hoc konsortsiumi liige, kes ei ole juriidiline isik, keda ei tunnistatud edukaks pakkujaks.
3. Euroopa Kohus on juba otsustanud, et õiguskaitsevahendite direktiiviga ei ole vastuolus siseriiklik õigusnorm, mis näeb ette, et kui niisuguse konsortsiumi liikmed soovivad vaidlustada hankemenetluses tehtud otsuse lepingu sõlmimise kohta, peavad nad kõik tegutsema koos ning kaebus peab olema neist igaühe osas vastuvõetav.(4)
4. Käesolevates kohtuasjades käsitletavas olukorras on aga lisandunud asjaolud, et vaidlustatud otsus ei ole lõplik lepingu sõlmimise otsus, vaid esialgne otsus lepingukõlblikkuse osas, ning selle otsuse on teinud mitte hankija, vaid eraldiseisev reguleeriv asutus, ja see otsus omab konkreetset tähtsust ainult konsortsiumi ühe liikme suhtes ja/või otsuse tühistamist taotletakse eesmärgiga mitte lõpuks sõlmida leping, vaid selleks, et oleks võimalik taotleda kahju hüvitamist väidetava eeskirjade rikkumise eest otsuse tegemisel. Küsimust komplitseerib veelgi see, et menetluse ajal on siseriiklik kohtupraktika muutunud nii, et kaebus, mis oleks võinud algselt olla vastuvõetav, ei saa seda enam olla.
5. Need küsimused on esitatud seoses õiguskaitsevahendite direktiiviga. Selle direktiivi kohaldatavus sõltub sellest, kas leping kuulub muu hulgas teenuste direktiivi või ehitustööde hankelepingute direktiivi kohaldamisalasse.(5) Direktiivi kohaldatavus ei ole vaidluse all käesolevas teises kohtuasjas, kus pooled on nõus, et leping kuulub ehitustööde hankelepingute direktiivi kohaldamisalasse. See aga ei ole nii kindel esimeses kohtuasjas, kus teenuste direktiiv võib olla või mitte olla kohaldatav sõltuvalt sellest, kas sõlmitav leping liigitatakse teenuste hankelepinguks või teenuste kontsessiooniks (mis ei kuulu selle direktiivi kohaldamisalasse).
6. Nii tuleb esimeses kohtuasjas kõigepealt lahendada küsimus, kuidas liigitada kõnealune leping, nimelt segaleping, millega hankija müüb 49% oma osalusest riiklikus kasiinos hinnaga, mida maksab kõrgeima hinnapakkumuse tegija, kellele ta annab üle kasiino juhtimise ja õiguse määrata ametisse selle juhatuse liikmete enamus; nimetatud juhtimise eest tasustatakse tegevuskasumi protsentuaalse osaga; edukas pakkuja kohustub rakendama täiustus‑ ja moderniseerimiskava; ning kui nimetatud hankija peab tulevikus samas piirkonnas mingit muud kasiinot, kohustub ta maksma edukale pakkujale hüvitist.
7. Lisandub küsimus, mis puudutab seda, mil määral võib kõnealuse õiguskaitsevahendi kasutamise võimalust nõuda ühenduse alusnormide ja ‑põhimõtete alusel, isegi kui õiguskaitsevahendite direktiiv ei ole kohaldatav.
Õiguslik raamistik
Ühenduse õigusnormid
Teenuste direktiiv (92/50)
8. Artikli 1 punktis a on teenuste hankelepingud määratletud kui
„teenuseosutaja ja tellija vahel kirjalikult sõlmitud rahaliste huvidega seotud lepingud”,
välja arvatud asjade ja ehitustööde hankelepingud, ja vee, energeetika, transpordi ja telekommunikatsiooni sektorites sõlmitavad lepingud, mis on kõik reguleeritud teiste direktiividega. Välja on arvatud ka mitut muud liiki lepingud, mis on määratletud nende eseme järgi, kuid need ei ole käesolevas kohtuasjas asjakohased. Artikli 1 punktis b on hankija määratletud kui
„riik, piirkondlikud või kohalikud omavalitsused, avalik-õiguslikud isikud ning ühest või mitmest kõnealusest organist või avalik-õiguslikust isikust koosnevad ühendused”
ning artikli 1 punkti c kohaselt on teenuseosutaja
„mis tahes füüsiline või juriidiline isik, sealhulgas avalik-õiguslik isik, kes osutab teenuseid”.
9. Artiklis 2 on sätestatud, et kui hankelepingu objektiks on samaaegselt nii tooted kui ka teenused, kuulub leping selle direktiivi reguleerimisalasse juhul, kui kõnealuste teenuste maksumus ületab lepingus sisalduvate toodete maksumuse.
10. Artikli 3 lõige 1 nõuab, et hankijad peavad kohaldama selle direktiivi sätetele vastavat menetlust, ning artikli 3 lõige 2 nõuab, et nad tagaksid, et ei esineks vahetegemist eri teenuseosutajate vahel.
11. Artiklis 8 on sätestatud, et lepingud, mille objektiks on I A lisas(6) loetletud teenused, sõlmitakse kooskõlas III–VI jaotise sätetega;(7) artikli 9 kohaselt aga tuleb lepingud, mille objektiks on I B lisas loetletud teenused, sõlmida kooskõlas artiklitega 14 ja 16, mis sisalduvad vastavalt IV ja V jaotises. Artikli 10 kohaselt tuleb lepingud, mille objektiks on nii I A kui ka I B lisas loetletud teenused, sõlmida kooskõlas III–VI jaotise sätetega, kui I A lisas loetletud teenuste maksumus on suurem kui I B lisas loetletud teenuste maksumus, teistel juhtudel aga sõlmitakse lepingud kooskõlas artiklitega 14 ja 16.
12. Artikkel 14 käsitleb sisuliselt tehnilisi kirjeldusi, mis tuleb igal juhul hõlmata üldistesse või hankedokumentidesse, ning artikkel 16 käsitleb riigihanke aruande avaldamist.
13. Käesolevatest kohtuasjadest esimeses esitatud liigitamisküsimuse osas ei ole asjakohane ükski I A lisas loetletud teenus. I B lisas (mille suhtes kohaldatakse ainult artikleid 14 ja 16) on aga loetletud punktis 17 „[h]otelli‑ ja restoraniteenused”, punktis 26 „[m]eelelahutus‑, kultuuri‑ ja sporditeenused” ning punktis 27 „[m]uud teenused”. Pooled on nõus, et vaidlusalused teenused kuuluvad ühte või mitmesse nimetatud kategooriasse.
14. Artikli 26 lõikes 1 on sätestatud: „Pakkumisi võivad esitada ka teenuseosutajate ühendused. Sellistelt ühendustelt ei tohi pakkumiste esitamisel nõuda teatavat õiguslikku vormi; välja valitud ühenduselt võib seda siiski nõuda, kui temaga sõlmitakse leping.”(8)
Õiguskaitsevahendite direktiiv (89/665)
15. Ehkki õiguskaitsevahendite direktiivi pealkiri viitab jätkuvalt üksnes asjade ja ehitustööde hankelepingutele, muudeti seda direktiivi teenuste direktiiviga, et lisada teiseks nimetatud direktiiviga hõlmatud lepingud esimesena nimetatud direktiivi reguleerimisalasse.
16. Pärast seda muudatust(9) on õiguskaitsevahendite direktiivi artikkel 1 sõnastatud järgmiselt:
„1. Liikmesriigid võtavad seoses [muu hulgas ehitustööde hankelepingute direktiivi ja teenuste direktiivi] reguleerimisalasse kuuluvate riigihankelepingute sõlmimise menetlustega vajalikud meetmed tagamaks, et tellijate otsuseid saaks läbi vaadata tõhusalt ning eelkõige võimalikult kiiresti kooskõlas järgmiste artiklitega ja eelkõige artikli 2 lõikega 7 põhjusel, et kõnealused otsused on vastuolus riigihankeid reguleeriva ühenduse õigusega või seda õigust rakendavate siseriiklike eeskirjadega.
2. Liikmesriigid tagavad, et seoses riigihankelepingute sõlmimise korraga kahjunõude esitanud ettevõtjate vahel ei ole mingit diskrimineerimist seetõttu, et käesolevas direktiivis tehakse vahet ühenduse õigust rakendavate siseriiklike eeskirjade ja muude siseriiklike eeskirjade vahel.
3. Liikmesriigid tagavad, et läbivaatamise kord oleks võimalike liikmesriikide poolt kehtestatavate üksikasjalike eeskirjade kohaselt kättesaadav vähemalt kõigile neile isikutele, kellel on või on olnud huvi konkreetse riikliku tarne- või ehitustöölepingu vastu ja kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võivad kahju kannatada. Eelkõige võivad liikmesriigid nõuda, et läbivaatamist taotlev isik peab olema eelnevalt teatanud tellijale väidetavast rikkumisest või kavatsusest taotleda läbivaatamist.”
17. Artiklis 2 on täpsustatud:
„1. Liikmesriigid tagavad, et seoses artiklis 1 kindlaksmääratud läbivaatamise korraga võetavad meetmed sisaldavad järgmisi volitusi:
a) võtta esimesel võimalusel vahemenetluse korras ajutisi meetmeid väidetava rikkumise heastamiseks või asjaomaste huvide edasise kahjustamise vältimiseks, sealhulgas meetmeid, mille eesmärk on riigihankelepingu sõlmimise menetluse või tellijate otsuste rakendamise peatamine või nende peatamise tagamine;
b) jätta kõrvale ebaseaduslikud otsused või tagada nende kõrvalejätmine ning kõrvaldada pakkumiskutsest, lepingudokumentidest ning teistest kõnesolevat pakkumismenetlust käsitlevatest dokumentidest diskrimineerivad tehnilised, majanduslikud või finantsnäitajad;
c) maksta kahjutasu isikutele, kellele on rikkumisega kahju tekitatud.
[…]
5. Liikmesriigid võivad sätestada, et kui kahjutasu taotlemist põhjendatakse [sellega, et otsus tehti ebaseaduslikult], peab vajalike volitustega asutus vaidlustatud otsuse kõigepealt [tühistama].
6. Lõikes 1 nimetatud volituste kasutamise mõju [määratud ja juba sõlmitud] lepingule määratakse kindlaks siseriikliku õigusega.
Lisaks sellele võib liikmesriik ette näha, et pärast lepingu sõlmimist piirduvad läbivaatamise korra eest vastutava asutuse volitused kahjutasu maksmisega kõigile rikkumise tõttu kahju kannatanud isikutele, v.a juhud, kui otsus tuleb jätta kõrvale enne kahjutasu maksmist.
7. Liikmesriigid tagavad, et läbivaatamise korra eest vastutavate asutuste otsuseid oleks võimalik tõhusalt ellu viia.
[…]”.
Siseriiklik õigus
Kasiinolitsentsid
18. Kasiinosid reguleeriva seaduse 2206/1994 artikli 1 lõike 7 kohaselt(10) antakse kasiinolitsentsid sellise avaliku rahvusvahelise hankemenetluse tulemusel, mille korraldab seitsmeliikmeline komisjon. Artikli 3 kohaselt on kasiinod riigi kontrolli all.
Isik, kellega ei saa hankelepingut sõlmida
19. Kreeka konstitutsiooni artikli 14 lõike 9 rakendamise seaduses 3021/2002 on ette nähtud piirangud hankelepingute sõlmimisel isikutega, kellel on massiteabevahendite sektoris aktiivseid huvisid. Selles on sätestatud vääramatu eeldus, et nimetatud sektoris tegutseva ettevõtja omaniku, osaniku, olulist mõju omava aktsionäri või juhatuse liikme staatus on kokkusobimatu sellise ettevõtja omaniku, osaniku, olulist mõju omava aktsionäri või juhatuse liikme staatusega, kellega riik või avaliku sektori juriidiline isik sõlmib ehitustööde, asjade või teenuste hankelepingu (see eeldus laieneb ka teatud pereliikmetele).(11)
20. Enne lepingu sõlmimise otsustamist või lepingule allakirjutamist peab hankija saama Ethniku Simvuliu Radiotileorasiselt (riiklik ringhäälingunõukogu, edaspidi „ESR”) tõendi niisuguste kokkusobimatute asjaolude puudumise kohta. Selleta on leping tühine. ESR‑i otsus on siduv, kuid iga huvitatud isik võib selle kohtus vaidlustada.
21. Euroopa Kohus otsustas hiljuti kohtuasjas Michaniki,(12) et selline vääramatu eeldus on ühenduse õigusega vastuolus isegi kui sellel on õiguspärane eesmärk tagada pakkujate võrdne kohtlemine ja pakkumismenetluste läbipaistvus. Samas ei märkinud Euroopa Kohus, et kirjeldatud laadi vaidlustatav eeldus on ühenduse õigusega vastuolus.
Õiguskaitsevahendid riigihankemenetlustes
22. Õiguskaitsevahendite direktiiv on Kreeka õigusesse üle võetud seadusega 2522/1997, mille artikli 2 lõikes 1 on sätestatud, et iga isik, kellel on huvi seoses ehitustööde, asjade või teenuste hankelepingu sõlmimisega ja keda ühenduse või siseriikliku õiguse rikkumine võib ebasoodsalt mõjutada, võib teatavate üksikasjalike õigusnormide kohaselt taotleda kohtult esialgset õiguskaitset, õigusvastase otsuse tühistamist või kehtetuks tunnistamist ja kahju hüvitamist.
23. Sama seaduse artikli 4 lõikes 1 on sätestatud, et õigus taotleda tühistamist või kehtetuks tunnistamist kohaldub siis, kui väidetav ühenduse või siseriikliku õigusnormi rikkumine puudutab menetluses astutud mis tahes sammu, mille tulemusel otsustatakse lepingu sõlmimine. Artikli 4 lõige 2 näeb ette, et kui hankija akt või kõrvaldamisotsus tunnistatakse tühiseks pärast lepingu sõlmimise otsustamist ning kui hankemenetlust ei ole esialgse õiguskaitse korras peatatud, ei mõjuta see lepingut ennast: sel juhul võib kaebuse esitaja taotleda kahju hüvitamist vastavalt artiklile 5.
24. Artikli 5 lõikes 1 on ette nähtud, et kahjuhüvitise taotlemise õigust reguleerivad tsiviilseadustiku artiklid 197 ja 198 (mis näevad ette läbirääkimistest tuleneva vastutuse tekitatud kahju eest) ning et mis tahes säte, mis selle õiguse välistab või seda piirab, tuleb jätta kohaldamata. Artikli 5 lõige 2 näeb (kooskõlas õiguskaitsevahendite direktiivi artikli 2 lõikega 5) ette, et kahjuhüvitist ei saa välja mõista, kui pädev kohus ei ole kõnealust õigusvastast akti või kõrvaldamisotsust eelnevalt tühistanud või kehtetuks tunnistanud, kuid lubab liita kehtetuks tunnistamise nõudeid ja kahju hüvitamise nõudeid vastavalt üldkohaldatavatele õigusnormidele.
25. Simvuliu tis Epikratiase (kõrgeim halduskohus) kohta käivaid õigusakte kodifitseeriva presidendi dekreedi 18/1989 artikli 47 lõike 1 kohaselt võib haldusakti tühistamist taotleda iga füüsiline või juriidiline isik, kelle õiguspäraseid huve see akt puudutab.
26. Nimetatud kohus (kellel on ainupädevus teha otsuseid riigihankemenetluste õiguspärasuse kohta) on oma kodade otsustes alates 1992. aastast järjepidevalt tõlgendanud seda sätet nii, et see lubab menetluses osalevatel konsortsiumi liikmetel individuaalselt nõuda hankelepingu sõlmimise otsuse tühistamist. Käesoleva kahe kohtuasja põhimenetlustes on nimetatud kohtu täiskogu aga otsustanud, et sellised nõuded on vastuvõetamatud, kui neid ei esita kõik konsortsiumi liikmed ühiselt (sisuliselt selle alusel, et lepingu sõlmimise esialgse otsuse tühistamise korral saab riigihankelepingu sõlmida ainult vastava menetluse tarvis moodustatud konsortsiumiga). See tõlgendus koostoimes seaduse 2522/1997 artikli 5 lõikega 2 mõjutab konsortsiumi liikme võimalust esitada individuaalselt riigihanke eeskirjade rikkumisest tekkinud kahju hüvitamise nõue.
Faktilised asjaolud, menetlus ja eelotsuse küsimused
Kohtuasi C‑145/08
27. Oktoobris 2001 otsustas pädev ministeeriumidevaheline komitee erastada äriühingu Elliniko Kazino Parnithas AE (edaspidi „EKP”; äriühingu Ellinika Turistika Akinita AE (edaspidi „ETA”) tütarettevõtja), mis oli täielikult Kreeka riigiomandis olev kasiinoettevõtja. Hanketeates oli ette nähtud eelvalikuetapp, et määrata kindlaks, millised pakkujad vastavad seatud tingimustele. Edukas pakkuja pidi välja valitama järgmises etapis. Eelvalikust pääses edasi kaks konsortsiumi.
28. Üksikasjalikud hankelepingu tingimused esitati aprillis 2002 lepinguprojektis, mis oli lisatud täiendavatele hankedokumentidele.(13)
29. Hankelepingu tingimuste punktis 3 oli märgitud, et kõnealune leping on „segaleping”, mis kokkuvõttes hõlmab nelja kokkulepet, mille esemed on vastavalt järgmised:
– ETA müüb teatud osa (49%) EKP aktsiakapitalist AEAS‑ile (konkreetsel eesmärgil loodud aktsiaselts, mille asutab edukas pakkuja);(14)
– AEAS saab õiguse määrata ametisse enamiku EKP juhatuse liikmeid ja seega hallata nimetatud äriühingut vastavalt lepingu tingimustele;
– AEAS võtab üle kasiinoäri juhtimise ja saab selle eest tasu;
– AEAS kui EKP haldaja ja kasiinoäri juhtija võtab ETA ees kohustuse rakendada arengukava, mille kiidab heaks EKP juhatus.
30. Arengukava pidi hõlmama kasiino renoveerimist ja pakutavate ruumide laiendamist, kahe piirneva hotellihoone renoveerimist ja parendamist ning ümbritsevate maa‑alade väljaarendamist, mis kõik pidi valmis olema 750 päeva jooksul pärast ehitusloa saamisest.
31. Lepinguprojekti punkt 14 puudutas kasiino juhtimist AEAS‑i poolt ja selle eest tasu maksmist. Eelkõige pidi juhtimine olema heaperemehelik, täielikult kooskõlas õigusnormidega ja EKP jaoks kasumlik (punkti 13 alapunktis 7 oli lisaks märgitud, et EKP‑d tuleb hallata nii, et esimese viie aasta jooksul jõutakse maksustatava kasumini, mille suurus on vähemalt 105 000 000 eurot aastas). AEAS pidi saama selle eest tasuks summa, mis on maksimaalselt teatav astmeline protsentuaalne osa aasta tegevuskasumist (vähenevalt alates 20%‑st 30 000 eurose või väiksema kasumi korral kuni 5%‑ni, kui kasum ületab 90 000 000 eurot) ja 2% käibest.
32. Lepinguprojekti punkti 21 alapunktis 1 oli ette nähtud, et kui ETA peab enne 10 aasta möödumist lepingu jõustumise kuupäevast samas piirkonnas (Atikas) õiguspäraselt mingit muud kasiinot, peab ta maksma AEAS‑ile hüvitist, mis võrdub 70%‑ga AEAS‑i poolt omandatud EKP aktsiakapitali hinnast, mida igal aastal vähendatakse ühe kümnendiku võrra.
33. Punkti 23 alapunkti 1 kohaselt pidi leping lõppema lepingu jõustumisele järgneva kümnenda aasta lõppedes.(15)
34. Leping otsustati sõlmida konsortsiumiga, mida juhtis äriühing Hyatt Regency Xenodochiaki kai Turistiki (Thessaloníki) AE (praeguse nimega Regency Entertainment Psichagogiki Turistiki AE) (edaspidi „Regency”). Sel eesmärgil taotles ja hankis ETA ESR‑ilt tõendi selle kohta, et ükski nimetatud konsortsiumisse kuuluvate ettevõtjate omanik, osanik, olulist mõju omav aktsionär ega juhatuse liige ei ole kokkusobimatu seaduses 3021/2002 sätestatud tingimustega.
35. Nüüd menetleb Simvuliu tis Epikratias ESR‑i otsuse peale esitatud tühistamiskaebust, milles väidetakse, et ühe Regency konsortsiumi liikme juhatuse liige oli nõuetevastaselt seotud massiteabevahendite sektoriga (juhatuse liige on ühes Kreeka meediakontsernis olulist mõju omava aktsionäri poeg).
36. See kaebus esitati pakkumiskonsortsiumi, keda ei tunnistatud edukaks pakkujaks, ja kõikide selle seitsme liikme nimel. Seda menetlenud Simvuliu tis Epikratiase koda jättis selle kaebuse rahuldamata osas, mis oli esitatud konsortsiumi kui terviku ja selle nelja liikme poolt, sest nad ei ilmunud kohtusse ja nende esindajal ei olnud nõuetekohaseid volitusi nende nimel tegutseda. Niivõrd kui kaebuse olid esitanud ülejäänud kolm konsortsiumi liiget, nende seas Klab Otel Lutraki (edaspidi „Lutraki”), andis nimetatud koda – arvestades selle kohtuasja olulisust – menetluse üle täiskogule. Seejuures kohaldas nimetatud koda tolleks ajaks välja kujunenud kohtupraktikat, mille kohaselt teatud konsortsiumiliikmete esitatud kaebus võis olla vastuvõetav. Selle koja otsust kaebuse vastuvõetamatuse kohta teiste kaebuse esitajate osas ei saa enam tühistada ega kontrollida täiskogus, kes on vahepeal muutnud väljakujunenud kohtupraktikat.(16)
37. Kaebuse sisu osas märgib Simvuliu tis Epikratias, et tegu on segalepinguga, kuna see hõlmab 1) aktsiate müüki edukale pakkujale, mis sellisena ei ole reguleeritud ühenduse riigihankealaste õigusnormidega; 2) teenuste hankelepingu sõlmimist sama pakkujaga, kes kohustub kasiinoruume haldama; ja 3) kohustust teostada teatavaid ehitustöid. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu sõnul on nimetatud kolmest osast esimene osa lepingu põhieesmärk, teine osa kõrvaleesmärk ja kolmas osa vähimtähtis.
38. Eelotsusetaotluse esitanud kohus tunneb huvi, kas lepingu teise osa saab liigitada teenuste kontsessiooniks, mis ei ole reguleeritud ühenduse direktiividega. See võib sõltuda sellest, mil määral kannab edukas pakkuja vastavate teenuste osutamisega kaasnevat riski, arvestades, et need teenused on seotud tegevusega, mille suhtes võivad siseriiklike õigusnormide kohaselt kehtida ainu‑ või eriõigused. Asjakohane võib olla seegi, et Kreeka õiguses ei ole kasiino pidamine kunagi olnud avalik teenus – ehkki „avalikku teenust” võib olla vaja määratleda kui ühenduse õiguse mõistet.
39. Kui Euroopa Kohus asub seisukohale, et lepingu teine osa kujutab endast teenuste hankelepingut, soovib siseriiklik kohus teada, kas ESR‑i otsuse peale esitatud tühistamiskaebus kuulub õiguskaitsevahendite direktiivi kohaldamisalasse. Asjassepuutuvad teenused kuuluvad teenuste direktiivi I B lisa kohaldamisalasse ning neid käsitlevate lepingute suhtes kehtivad ainult direktiivi artiklid 14 ja 16, millega on kehtestatud menetlusnõuded. Eelotsusetaotluse esitanud kohus soovib siiski teada, kas pakkujate võrdse kohtlemise põhimõte, mille kaitsmine on õiguskaitsevahendite direktiivi eesmärk, on kohaldatav ka selliste juhtumite suhtes.
40. Siseriiklik kohus märgib, et kui õiguskaitsevahendite direktiiv on kohaldatav, ei ole kohtuotsusest Espace Trianon ja Sofibail(17) tulenevalt selle direktiiviga vastuolus siseriiklik õigusnorm, mille kohaselt peavad kaebuse hankelepingu sõlmimise otsuse tühistamiseks esitama kõik pakkumiskonsortsiumi liikmed. Siiski tunneb siseriiklik kohus huvi, kas see kehtib kõikide direktiiviga tagatud õiguskaitsevahendite, eriti aga hüvitisenõuete kohta. Eri siseriiklike õigusnormide koostoime takistab pakkumiskonsortsiumi, keda ei tunnistatud edukaks pakkujaks, üksikliikmeid mitte ainult taotlemast neid ühiselt ebasoodsalt mõjutava akti tühistamist, vaid ka saamast hüvitist isiklikult kantud kahju eest. Nii sõltub nende võimalus nõuda hüvitist sellest, mida soovivad teised konsortsiumiliikmed, kelle huvi hüvitise suhtes võib olla teistsugune.
41. Küsimuse muudab keerulisemaks see, et õiguskaitsevahendite direktiivi artikli 2 lõike 5 kohaselt on Kreeka seadnud riigihangete valdkonnas kahjuhüvitise nõudmise sõltuvusse eelnevast õigusvastase otsuse tühistamisest, kusjuures nendes kahes küsimuses on pädevad eri kohtud: kehtivuse osas on pädev Simvuliu tis Epikratias, kahju osas aga on pädevad üldkohtud. See erineb üldisest olukorrast riigi või avalik-õiguslike asutuste poolt õigusvastaselt tekitatud kahju hüvitamisel, mille puhul kahjuhüvitisenõuet menetlev kohus kontrollib ka haldusakti õiguspärasust.
42. Sellepärast võib asuda seisukohale, et ühenduse õigusnormidest tulenevate õiguste kaitseks ette nähtud menetlus oli vähemsoodne kui siseriiklikest õigusnormidest tulenevate sarnaste õiguste kaitse menetlus.
43. Lõpuks soovib Simvuliu tis Epikratias teada, kas menetlusolukord, kus kohaldatav kohtupraktika nõuab, et kõnealust laadi kaebuse peavad esitama kõik konsortsiumiliikmed ühiselt, kuid ainult kolme liikme esitatud kaebus oleks varasema kohtupraktika kohaselt tunnistatud vastuvõetavaks, on kooskõlas õigusega õiglasele kohtulikule arutamisele kui ühenduse õiguse aluspõhimõttega, mis on sätestatud ka Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste konventsiooni artiklis 6, ja õiguspärase ootuse kaitse põhimõttega.
44. Sellepärast taotleb Simvuliu tis Epikratias eelotsust järgmistes küsimustes:
„1. Kas leping, millega hankija usaldab edukale pakkujale kasiinoettevõtja haldamise ja arengukava elluviimise, mis seisneb kasiinoruumide renoveerimises ja selle kasiino tegevusloaga seonduvate võimaluste ärilises kasutamises, ning mis sisaldab tingimust, et juhul, kui vaidlusaluse kasiino tegevusraadiuses alustab õiguspäraselt tegevust teine kasiino, on hankijal kohustus maksta edukale pakkujale hüvitist, kujutab endast kontsessiooni, mis ei kuulu [teenuste direktiivi] kohaldamisalasse?
2. Kui vastus [esimesele eelotsuse küsimusele] on eitav, siis kas niisugune kaebus, nagu on esitanud sellise segalepingu sõlmimiseks korraldatud hankemenetluses osalejad, mis hõlmab ka [teenuste direktiivi] I B lisas nimetatud teenuste osutamist ning milles kaebajad viitavad hankemenetluses osalejate võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumisele (seda põhimõtet kinnitab kõnealuse direktiivi artikli 3 lõige 2), kuulub [õiguskaitsevahendite direktiivi] kohaldamisalasse või on selle direktiivi kohaldamine välistatud, sest eespool kirjeldatud teenuste hankelepingu sõlmimiseks korraldatud hankemenetlusele kohaldatakse vastavalt [teenuste direktiivi] artikli 9 sätetele ainult sama direktiivi artikleid 14 ja 16?
3. Kui vastus [teisele eelotsuse küsimusele] on jaatav,[(18)] siis kas juhul, kui põhimõtteliselt möönda, et ühenduse õigusega ja eelkõige [õiguskaitsevahendite direktiivi] sätetega ei ole vastuolus selline siseriiklik õigusnorm, mille kohaselt saavad pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustada üksnes kõik sellise konsortsiumi liikmed üheskoos, mis ei ole juriidiline isik ja mida hankemenetluses ei tunnistatud edukaks pakkujaks, mitte selle liikmed individuaalselt, kusjuures see kehtib ka siis, kui sellise otsuse vaidlustasid algselt kõik konsortsiumiliikmed ühiselt, kuid vastav kaebus tunnistati lõpuks neist mõningaid puudutavas osas vastuvõetamatuks, on eespool nimetatud direktiivi kohaldamisel enne kaebuse eespool kirjeldatud viisil vastuvõetamatuks tunnistamist vaja tuvastada, kas nendel konsortsiumiliikmetel säilib pärast kaebuse vastuvõetamatuks tunnistamist õigus pöörduda teise siseriikliku kohtu poole, et taotleda siseriikliku õigusnormiga ette nähtud hüvitist?
4. Kas olukorras, kus on olemas liikmesriigi kohtu väljakujunenud kohtupraktika, mille kohaselt ka konsortsiumiliige võib seaduslikult esitada individuaalse kaebuse riigihankemenetluses antud akti peale, on [teenuste direktiivi] sätetega, tõlgendatuna lähtuvalt Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni artiklist 6 kui ühenduse õiguse üldpõhimõttest, vastuolus kaebuse vastuvõetamatuse tõttu läbivaatamata jätmine põhjusel, et sellist väljakujunenud kohtupraktikat on muudetud, ilma et kaebuse esitajale oleks eelnevalt antud võimalust kas vastuvõetamatust tingiv puudus kõrvaldada või igal juhul väljendada vastavalt võistlevuse põhimõttele oma seisukohta selles küsimuses?”
Kohtuasi C‑149/08
45. Aastal 2004 otsustas Thessaloníki linn raekoja ja allmaaparkla ehitustööde hankemenetluses sõlmida lepingu(19) konsortsiumiga, kuhu kuulusid äriühingud Aktor ATE (edaspidi „Aktor”), Themeliodomi AE ja Domotechniki AE. ESR, kellega peeti nõu võimaliku kokkusobimatuse esinemise kohta seaduse 3021/2002 tähenduses, tuvastas, et ühes Aktoris olulist mõju omavaks aktsionäriks olevas äriühingus olulist mõju omav aktsionär oli nõuetevastaselt seotud massiteabevahendite sektoriga (aktsionär on ühes Kreeka meediakontsernis olulist mõju omava aktsionäri poeg(20)), ning keeldus sellele konsortsiumile tõendit andmast. Konsortsiumi liikmetest taotles ainult Aktor üksi, et ESR vaataks oma otsuse üle, ning palus hiljem, et Simvuliu tis Epikratias kontrolliks selle taotluse rahuldamata jätmist ESR‑i poolt. ESR lähtus seda tehes olemasolevast kohtupraktikast, mis võimaldas konsortsiumi liikmetel selliseid individuaalseid kaebusi esitada. Kohtu täiskogu aga on nii selle kohtuasja kui ka Lutraki kohtuasja menetlemisel muutnud kohtupraktikat nii, et Aktoril ei ole enam võimalik taotleda kõnealuse probleemi lahendamist.
46. Selles suhtes on kõnesolevas kohtuasjas tekkinud samasugused küsimused nagu kohtuasjas C‑145/08. Sellepärast taotleb Simvuliu tis Epikratias eelotsust kahes küsimuses, mis on identsed kohtuasjas C‑145/08 esitatud kolmanda küsimusega (välja arvatud sissejuhatav lauseosa) ja neljanda küsimusega.
Euroopa Kohtu menetlus
47. 22. mai 2008. aasta kohtumäärusega liideti need kaks kohtuasja kirjaliku ja suulise menetluse ning kohtuotsuse huvides.
48. Kirjalikke märkusi on Euroopa Kohtule esitanud Lutraki, kolm edukaks tunnistatud pakkumiskonsortsiumi liiget kohtuasjas C‑145/08 – nimelt Athens Resort Casino AE (edaspidi „Athens Resort”) üheskoos Regencyga ja äriühinguga Ellaktor AE (edaspidi „Ellaktor”) –, Aktor (kaebuse esitaja kohtuasja C‑149/08 aluseks olevas põhikohtuasjas), Kreeka valitsus ja komisjon.
49. Kohtuistungil, mis peeti 11. juunil 2009, esitasid suulisi märkusi Lutraki, Athens Resort, Aktor, Kreeka valitsus ja komisjon.
Hinnang
50. Kohtuasjas C‑149/08 esitatud kaks küsimust on identsed viimase kahe küsimusega kohtuasjas C‑145/08. Lihtsuse huvides viitan kõikidele küsimustele vastavalt nende numeratsioonile viimati nimetatud kohtuasjas, st nii, nagu olen need eespool esitanud.
Esimene küsimus
51. Sisuline küsimus, mille siseriiklik kohus peab lahendama, seisneb selles, kas vaidlusaluse lepingu suhtes on konkreetselt kohaldatav õiguskaitsevahendite direktiiv või kehtivad selle suhtes üldisemalt asutamislepingu alusnormid ja ‑põhimõtted – mida igal juhul kohaldatakse liikmesriikide hankemenetlustele, niipea kui need on seotud teatud piiriülese huviga.(21)
52. Selle ülesande muudab aga keerukaks see, et nimetatud leping sisaldab mitut erinevat elementi, mis ei ole tervikus võrdselt olulised. Sisuliselt on need elemendid järgmised: aktsiate võõrandamine, kohustus osutada tasu eest teenust ja kohustus rakendada ehitustööde kava. Lisaks võib teenuste osa käsitleda kui teenuste hankelepingut (ja sel juhul võib see eraldiseisvalt olla reguleeritud vähemalt kahe sättega, mis sisalduvad teenuste direktiivis) või kui teenuste kontsessiooni (ja sel juhul ei kuuluks see nimetatud direktiivi kohaldamisalasse, vaid selle suhtes kohalduksid EÜ asutamislepingu alusnormid ja ‑põhimõtted(22)). Käsitlen neid kahte küsimust üksteise järel.
Segalepingud
53. Abi võib olla sellest, kui meenutada alustuseks lühidalt(23) ühenduse õiguse lähenemisviisi segalepingute suhtes – unustamata, et tegelikult on üksnes siseriiklik kohus pädev talle teada olevate faktiliste asjaolude põhjal lepingut liigitama.
54. Kui on tegu riigihankemenetlusega, milles on eri elemente, mis eraldi käsitletult kuuluvad eri õigusnormide kohaldamisalasse, tuleb kõigepealt uurida, kas selline eraldi käsitlemine on tõepoolest võimalik. Kui see on võimalik, tuleb iga elementi, mis eraldiseisvalt kuulub teatud hankedirektiivi kohaldamisalasse, käsitleda kooskõlas vastava direktiivi sätetega.(24) Kui see ei ole võimalik, tuleb otsustada, milliseid õigusnorme kohaldada terviku suhtes.
55. Kohtuasjas Gestión Hotelera Internacional(25) märkis Euroopa Kohus, et kui segaleping on seotud nii hankedirektiivi kohaldamisalasse kuuluva tehinguga (nimetatud kohtuasjas ehitustööde hankelepinguga) kui ka tehinguga, mis ei kuulu ühenduse riigihankeõiguse reguleerimisalasse (nimetatud kohtuasjas vara omandamine liisingu teel), ei kuulu leping tervikuna selle direktiivi kohaldamisalasse, kui esimene pelgalt täiendab teist.
56. Kui leping sisaldab eri liiki hankelepingutega seotud elemente, määrab lepingu põhieesmärk või ‑ese samuti selle, millist direktiivi tuleb kohaldada.(26)
57. See kohtupraktika langeb kokku seadusandja poolt teenuste direktiivi põhjenduses 16 väljendatud lähenemisviisiga: „[…] riiklikud teenuslepingud, eelkõige kinnisvarahalduse valdkonnas sõlmitavad lepingud, võivad mõningatel juhtudel sisaldada ehitustöid; […] kui ehitustööd ei ole otseselt lepingu objekt, siis ei saa lepingut käsitleda riikliku ehitustöölepinguna”.
58. Nimetatud direktiivi artikli 2 kohaselt tuleb segaleping, mille esemeks on nii asjade kui ka teenuste hankimine, liigitada vastavalt sellele, milline lepingu osa on suurema maksumusega, ja artikli 10 kohaselt kehtib sama põhimõte siis, kui lepingud hõlmavad nii I A lisas kui ka I B lisas loetletud teenuseid.
59. On selge, et suhteline maksumus on lihtne ja objektiivne kriteerium tuvastamaks, kas teatav aspekt on lepingu põhiese või pelgalt täiendab seda. Kuna ühenduse direktiivide kohaldamise tingivad eri liiki lepingute puhul erinevad piirmäärad, ei saa see siiski olla ainus kriteerium: muidu tekiks oht, et kasutatakse manipulatsioone, mille eesmärk on teatud lepingud riigihankealaste õigusnormide kohaldamisalast välja jätta.(27)
60. Eelotsusetaotluse põhjal ja esimese küsimuse sõnastuse põhjal näib, et eelotsusetaotluse esitanud kohus on teinud analüüsi, mida olen eespool üldjoontes kirjeldanud, ja jõudnud seisukohale, et: 1) menetluse põhieesmärk on aktsiate võõrandamine, mis jääb ühenduse riigihankealaste õigusnormide kohaldamisalast välja; 2) teenuste ja ehitustööde osa saab käsitleda koos, kuid aktsiate võõrandamisest eraldi, ning allutada need nende suhtes kohaldatavates direktiivides sisalduvatele õigusnormidele; 3) ehitustööde osa pelgalt täiendab teenuste osa, nii et määrav tegur on see, kas nimetatud teenuste osa kujutab endast teenuste hankelepingut või teenuste kontsessiooni.
61. Muidugi on see analüüs täielikult siseriikliku kohtu, mitte Euroopa Kohtu pädevuses ning sellepärast lähtun edaspidi samadest alustest, ehkki mitu menetlusosalist väljendasid kohtuistungil seisukohta, et kogu leping tervikuna on jagamatu ja selle peamine ese on EKP aktsiate müük (osaline erastamine).
62. Seoses nimetatud müügitehinguga märgin ainult seda, et nõustun seisukohaga, mida on väljendatud komisjoni rohelises raamatus avaliku‑ ja erasektori koostöö ning ühenduse õiguse kohta riigihangete ja kontsessioonide alal:(28)
„kui avaliku võimu kandja otsustab kapitalitehinguga võõrandada kolmandale isikule osaluse, millega kaasneb ilmne mõju harilikult riigi vastutusalasse kuuluvaid majandusteenuseid osutavas avalik-õiguslikus üksuses, tuleb kohaldada sätteid, mis käsitlevad asutamisvabadust EÜ asutamislepingu artikli 43 tähenduses.
Eelkõige juhul kui avaliku võimu kandja annab ettevõtjale kapitali võõrandamist hõlmava tehinguga olulist mõju teatud äriühingus ja kui selle tehingu tulemusel usaldatakse sellele ettevõtjale riigihankelepinguid käsitlevate õigusnormide kohaldamisalasse kuuluvaid ülesandeid, mida varem otseselt või kaudselt täitis avaliku võimu kandja, eeldavad asutamisvabadust käsitlevad sätted läbipaistvuse põhimõtte ja võrdse kohtlemise põhimõtte järgimist, tagamaks igale huvitatud ettevõtjale võrdse juurdepääsu sellistele tegevustele, mis seni on olnud reserveeritud.”
63. Sellest tulenevalt kohaldatakse asutamislepingu alusnorme ja ‑põhimõtteid igal juhul kogu lepingu kui terviku suhtes ka siis, kui selgub, et õiguskaitsevahendite direktiivis sisalduvad üksikasjalikumad õigusnormid on kohaldatavad üksnes teenuste osa ja seda täiendava ehitustööde lepingu suhtes.
64. Sellega seoses on küsimus selles, kas lepingu liigitamise aluseks olev teenuste osa on teenuste hankeleping või teenuste kontsessioon.
65. Enne selle küsimuse käsitlemist välistaksin siiski võimaluse, et kõnesoleva lepingu saaks mis tahes muudest alustest sõltumata teenuste direktiivi kohaldamisalast välja arvata põhjusel, et asjassepuutuv teenus – kasiino pidamine – ei ole siseriiklikus õiguses avalik teenus. Nimetatud direktiivi mõttes teenuse määratlemine on ühenduse õiguse küsimus.(29) Artiklis 1 sisalduvad määratlused on laiad(30) ja selgelt ette nähtud hõlmama kõiki avaliku võimu kandjate poolt sõlmitavaid teenuste hankelepinguid. Ja olgugi et riik ei pruugi tõepoolest vastutada avalikkusele hasartmänguvõimaluste andmise eest, on paljudes maades riigil oluline osalus hasartmänguäris (tihti muu hulgas selleks, et kaitsta avalikkust vastutustundetumate ettevõtjate eest).
Teenuste kontsessioonid
66. Kõigepealt on selge, et kuigi avalike teenuste kontsessioonid tõepoolest ei kuulu teenuste direktiivi kohaldamisalasse,(31) ei ole teenuste kontsessiooni mõistet selles direktiivis määratletud.
67. Kohtuasja C‑145/08 asjaolude asetleidmise ajal oli siiski olemas ühenduse seadusandja sõnastatud ehitustööde kontsessiooni määratlus, mis sisaldus ehitustööde hankelepingute direktiivis(32) ja mis sai hiljem aluseks teenuste kontsessiooni rööpmääratlustele direktiivides 2004/17(33) ja 2004/18.(34) Samuti oli komisjon nende asjaolude asetleidmise ajal võtnud eesmärgiks teenuste kontsessiooni määratlemise mittesiduvas teatises,(35) lähtudes Euroopa Kohtu tollasest praktikast.(36) Otsuses Parking Brixen(37) viitas Euroopa Kohus direktiivis 2004/18 sisalduva määratluse asjakohasusele seoses oma järeldusega, mis puudutas vaidlusaluse lepingu määratlemist – nagu käesolevas kohtuasjas –, ehkki see direktiiv ei olnud kõnealuste asjaolude asetleidmise asjal formaalselt kohaldatav. Palju hiljem on Euroopa Kohus viidanud otsuses Eurawasser(38) oma 2004. aasta eelsele kohtupraktikale selleks, et täpsustada ja täiendada direktiivis 2004/17 sisalduvat teenuste kontsessiooni määratlust. Nii tuleneb teenuste kontsessiooni määratlus ühenduse õiguses õigusaktide, kohtupraktika ja suuniste põimikust, mis näib olevat olnud aja jooksul püsiv.
68. Kõnealustes 2004. aasta direktiivides sisalduva määratluse põhisisuks on, et teenuste kontsessioon on leping, mis vastab teenuste hankelepingu määratlusele, „välja arvatud asjaolu, et tasu teenuste osutamise eest seisneb kas ainult õiguses kasutada [realiseerida] seda teenust või [selles] õiguses koos tasuga”.(39) [täpsustatud tõlge] See vastab Euroopa Kohtu kriteeriumile, milleks on „tasu[, mida saadakse] mitte asjaomaselt avalikult võimuorganilt, vaid kolmandate isikute […] makstud summadest”.(40)
69. Vaidlusaluses riigihankemenetluses on see kriteerium täidetud. Eelotsusetaotluses näidatud lepingutingimuste kohaselt saab edukas pakkuja (s.o AEAS) sisuliselt tasuks teatava proportsionaalse osa kasumist ja/või käibest, mis tekib kasiino tegutsemisest tema juhtimisel. Seega tuleneb see tasu „kolmandate isikute makstud summadest”, isegi kui see ei kujuta endast nende summade tervikut.
70. Peale selle on Euroopa Kohus siiski rõhutanud avalike teenuste kontsessiooni olemusliku tunnusena, et kontsessionäär võtab enda kanda kõnealuste teenuste osutamisega seonduva riski.(41)
71. See aspekt on olnud käesolevas kontekstis vaidlusteema, nimelt seoses kohaliku konkurentsi ulatusega ja hüvitisega, mida AEAS‑il on õigus saada, kui samas halduspiirkonnas avatakse veel üks kasiino. Athens Resort, Ellaktor ja Kreeka valitsus väidavad, et eduka pakkuja võetav risk on tegelik ning õigustab lepingu liigitamist teenuste kontsessiooniks, Lutraki aga asub vastupidisele seisukohale. Ka komisjon kaldub seisukohale, et tegu ei ole kontsessiooniga, kuid märgib – õigustatult –, et hankija poolt üle antava ja eduka pakkuja poolt võetava riski tegelikku määra saab hinnata üksnes siseriiklik kohus.
72. Pärast käesolevas asjas peetud kohtuistungit on Euroopa Kohus andnud veel suuniseid selle kohta, millist laadi ja millises ulatuses riski üleandmist on vaja, et lepingu saaks liigitada teenuste kontsessiooniks. Kohtuotsuses Eurawasser(42) märkis ta, et „asjaolust, et teenuseid puudutava lepingu raames ei maksa lepingupartnerile otseselt tasu hankija, vaid tal on õigus võtta kolmandatelt isikutelt tasu, piisab lepingu liigitamiseks „teenuste kontsessiooniks” […], kui lepingupartner võtab täielikult või vähemalt suures osas üle hankijale kuuluva teenuse osutamisega seotud riski, isegi kui see risk on algusest peale oluliselt piiratud kõnealuse teenuse avalik-õigusliku laadi tõttu”.
73. Nii asus Euroopa Kohus seisukohale, et määrav on mitte see, et tegevusrisk peaks iseenesest olema märkimisväärne, vaid see, et mis tahes risk, mille hankija on enda kanda võtnud, antakse kas täielikult või olulises ulatuses üle edukale pakkujale.
74. On tõsi, et kõnealuses kohtuasjas arvestas Euroopa Kohus sõnaselgelt seda, et vaidlusaluse riski piirang tulenes (avalike teenuste sektoris tavalistest) õigusaktidest, mis ühelt poolt ei kuulunud hankija kontrolli alla ja teiselt poolt vähendasid läbipaistvusele või konkurentsile ebasoodsa mõju avaldumise tõenäosust.(43)
75. Ma ei leia siiski, et selline kriteerium saab olla määrav. Euroopa Kohus märkis ka seda, et „hankijatel [peab] olema lubatud heas usus tegutsedes tagada teenuste osutamine kontsessiooni teel juhul, kui nad peavad seda parimaks asjaomase avaliku teenuste tagamise viisiks ja seda ka siis, kui teenuse realiseerimisega seotud risk on väga väike”.(44) Mulle näib, et teenuste kontsessiooni mõiste ei saa sõltuda tegeliku ebaõnnestumise riski olemasolust, vaid peab hõlmama kõiki juhtumeid, mille puhul teenuse osutamise suhtes toimivad tavapärased majandustegevuse kõikumised, millega ettevõtja peab toime tulema.
76. Hinnangu andmine igal üksikjuhul on muidugi siseriikliku kohtu pädevuses. Eelotsusetaotluses esitatud andmete põhjal näib siiski usutav, et käesolevas kohtuasjas käsitletava lepingu puhul on see tingimus täidetud.
77. Nagu paljude teiste äriettevõtetega, kaasneb ka kasiino (isegi riigi juhitava kasiino) pidamisega teatav risk.(45) Hasartmängukohta ja selle kõrvalteenuseid saab käigus hoida ainult teatavate kulutustega, mis järgnevad teatavale investeeringule, ning tulud ega klientuur ei ole tagatud. Nõudlus hasartmänguteenuste järele võib varieeruda – isegi ulatuslikult –, sõltudes muu hulgas paljudest teguritest ja mitte ainult konkurentsist. Ja pelgalt see, et mõningase kindlusega on võimalik ennustada teenuse kasumlikkust, ei saa mõjutada võimalust osutada seda teenust kontsessiooni vormis.
78. Käesolevas asjas on risk, mida riik kasiinot pidades juba kannab, lepingu tingimuste kohaselt AEAS‑ile piisavas ulatuses üle antud. Viimati nimetatu on pidanud investeerima märkimisväärse rahasumma aktsiate ostmisse, võtma endale mitmesugused kohustused ruumide ümberkorraldamiseks (omal kulul) ja saab tasu, mille täpne summa sõltub sellest, kuidas ta kasiinot juhib (mille eest ta vastutab mitte üksnes enda, vaid ka hankija ees). On tõsi, et teatava osa riskist (investeeringutasuvus) kannab riigiasutus ETA, kellele jääb 51% kasiino aktsiatest. Siiski võtab AEAS endale riski, mis proportsionaalselt vastab tema kaasatusele.
79. Simvuliu tis Epikratias on osutanud, et eduka pakkuja poolt riski võtmist mõjutada võivaks teguriks on tingimus, et kui ETA peaks pidama 10 aasta jooksul alates lepingu jõustumiskuupäevast samas piirkonnas muud kasiinot, peab ta maksma AEAS‑ile hüvitist, mis põhineb võõrandatud aktsiate hinnal. On selge, et see kaitseb AEAS‑i tõhusalt võimaliku konkurentsi halvimate hälvete eest.
80. Siiski näib mulle, et see ei mõjuta kuidagi kõnealuse lepingu liigitamist teenuste kontsessiooniks. Teenuste hankelepingud ja teenuste kontsessioonid on kaks eri mõistet, mille sisu on võimalik hõlpsalt eristada. Teenuste hankelepingu puhul saab teenuseosutaja kokkuleppelist tasu (tema pakkumuse summa) hankijalt, kes – juhul kui teenus on ette nähtud kolmandatele isikutele, kes selle eest maksavad – saab endale võimaliku kasumi või kannab võimaliku kahjumi. Pakkumuse summa põhineb prognoositaval teenuse osutamise maksumusel. Teenuste kontsessiooni puhul on teenuseosutaja see, kes saab kasumi või kannab kahju ning maksab hankijale kokkulepitud summa (pakkumuse summa).(46) Pakkumuse summa põhineb eeldataval kasumil. On selge, et konkurentsi tõenäoline ulatus mõjutab seda prognoosi ja seega ka esitatud pakkumuse summat (ja tõepoolest ka mis tahes isiku soovi hankemenetluses üldse osaleda), kuid ma ei näe, kuidas see saaks mõjutada tehingu laadi ja muuta teenuste kontsessiooni teenuste hankelepinguks.
81. Kui olen põhikohtuasja asjaoludest õigesti aru saanud, oli iga pakkumuse summa see, mida pakkuja soovis maksta EKP aktsiate eest ja mille arvutamisel oli arvestatud muu hulgas kohustust teostada teatud ehitustööd ja summasid, mis eeldatavasti võivad laekuda eduka pakkuja osalusest kasiino tegevuskasumis. Kui see on nii, mõjutaks hüvitamistingimus, mis kaitseks konkurentsi eest 10 aastat, kindlasti pakkuja arvutusi, kuid ei muudaks lepingu sõlmimise otsuse olemust, mis näib olevat teenuste kontsessioon (ehkki hõlmates teatavas ulatuses partnerlust hankijaga), mitte teenuste hankeleping.
82. Sellele seisukohale asudes võtsin aluseks lepingu tingimused nii, nagu ma nendest eelotsusetaotluse, eriti aga Simvuliu tis Epikratiase eelotsuseküsimuse sõnastuse põhjal aru sain, kuid muidugi on võimalik, et muud tegurid, mida nimetatud siseriiklikul kohtul tuleb hinnata, võivad anda hoopis teistsuguse pildi riski üleandmise tegelikust ulatusest.
83. Igal juhul soovitan Euroopa Kohtul märkida, et teenuste hankeleping, mille kohaselt lepingupartner saab tasu kolmandatelt isikutelt, tuleb liigitada teenuse kontsessiooniks(47) ja seega teenuste direktiivi kohaldamisalast välja jäävaks, kui lepingupartner võtab hankijalt üle kogu tegevusriski või vähemalt olulise osa sellest, isegi kui see risk on algusest peale piiratud, ning sellist liigitamist ei mõjuta asjaolu, et hankija tagab hüvitise maksmise hilisema konkurentsi korral, tingimusel, et selline tagatis ei mõjuta oluliselt riski üleandmise ulatust (erinevalt riski määrast, mille põhjal iga potentsiaalne pakkuja hindab oma huvi osalemise vastu ja summat, mida ta on valmis pakkuma).
84. Siiski ei tohi unustada, et kuigi teenuste kontsessioonid ei kuulu teenuste direktiivi kohaldamisalasse, on neid sõlmivad asutused kohustatud järgima EÜ asutamislepingu alusnorme ja ‑põhimõtteid.(48)
Teine küsimus
85. Kui siseriiklik kohus otsustab esimesele küsimusele antud vastuse põhjal, et leping kuulub teenuste direktiivi kohaldamisalasse, tekib küsimus, kas see, et asjassepuutuvad teenused kuuluvad eranditult selle direktiivi I B lisas sisalduvasse loetellu, mõjutab õiguskaitsevahendite direktiivi kohaldatavust, arvestades juhtumi asjaolusid.
86. Minu arvates see seda ei mõjuta.
87. On tõsi, nagu märkis Euroopa Kohus kohtuasjas komisjon vs. Iirimaa(49), et kõnealune direktiiv põhineb eeldusel, et I B lisas loetletud teenuste hankelepingud ei paku harilikult sellist piiriülest huvi, mis õigustaks eeskirjade kehtestamist eesmärgiga tagada, et teiste liikmesriikide ettevõtjad saavad tutvuda hanketeatega ja esitada pakkumuse, ja sellepärast on niisuguste lepingute suhtes kehtestatud ainult minimaalsed nõuded.
88. Sellest hoolimata (ja olenemata sellest, et käesolevas kohtuasjas käsitletav leping on kahtlemata piisavalt suure maksumusega, et pakkuda piiriülest huvi) nõustun komisjoniga, et õiguskaitsevahendite direktiiv on kohaldatav kõikide selle direktiivi „reguleerimisalasse kuuluvate”(50) hankemenetluste suhtes ning I B lisas loetletud teenused kuuluvad sellesse reguleerimisalasse samamoodi nagu need, mis on loetletud I A lisas, sõltumata sellest, kui piiratud on nende suhtes direktiiviga kehtestatud kohustused.
89. Seega ei nõustu ma Kreeka valitsuse seisukohaga, et õiguskaitsevahendite direktiiv on kohaldatav üksnes sellistele otsustele, millega väidetavalt rikutakse teenuste direktiivi artikleid 14 ja 16, mis on ainsad I B lisas loetletud lepinguid reguleerivad sätted.
90. Õiguskaitsevahendite direktiivi sõnastuses lihtsalt ei ole ühtegi märki mingistki kavatsusest piirata selle direktiivi kohaldamisala menetlustega, mis puudutavad materiaalõigusliku direktiivi erisätteid, mida kohaldatakse teatud hankemenetluse suhtes. Vastupidi, eesmärk on teha lõpp „tõhusate abinõude puudumi[sele] või olemasolevate abinõude puudulikkus[ele] teatud liikmesriikides[, mis] takistab ühenduse ettevõtjaid tellija asukohaliikmesriigis pakkumisi esitamast”.(51) Kreeka valitsuse lähenemisviisi järgides ei saaks seda eesmärki tõhusalt saavutada.
91. Liiati, nagu siseriiklik kohus oma küsimuses osutab, tuginevad kaebuse esitajad kohtuasja C‑145/08 aluseks olevas põhikohtuasjas võrdse kohtlemise põhimõttele, mis on konkreetselt sätestatud teenuste direktiivi artikli 3 lõikes 2. Artikli 3 lõige 2 on üks nimetatud direktiivi I jaotise üldsätteid ning mis tahes tavapärase tõlgenduse kohaselt kohaldub see kõikide teenuste hankelepingute suhtes artikli 1 punkti a tähenduses. I A lisas loetletud teenuseid eristatakse I B lisas loetletutest ainult III−VI jaotise osas.
92. Kui aga siseriiklik kohus asub esimesele küsimusele antava vastuse põhjal seisukohale, et leping kujutab endast avalike teenuste kontsessiooni, on selge, et õiguskaitsevahendite direktiivi erisätted selle suhtes ei kehti. Siiski jäävad kohaldatavaks asutamislepingu alusnormid ja ‑põhimõtted – sealhulgas muidugi ka võrdse kohtlemise põhimõte.
93. Otsuses Telaustria(52) rõhutas Euroopa Kohus, et need põhimõtted tähendavad, et hankemenetluste erapooletus peab olema kontrollitav, ning kohtupraktikas on välja kujunenud, et isikutel on õigus ühenduse õiguskorrast tulenevate õiguste tõhusale kohtulikule kaitsele.(53)
94. Seda, mis nende nõuetega käesolevates kohtuasjades tegelikult kaasneb, tuleb käsitleda kolmanda ja neljanda küsimuse kontekstis.
Kolmas küsimus
95. Kolmanda küsimusega, nagu mina sellest aru saan, soovib siseriiklik kohus sisuliselt teada, kas Espace Trianoni ja Sofibaili kohtupraktika(54) (mille kohaselt õiguskaitsevahendite direktiiviga ei ole vastuolus siseriiklik õigusnorm, mis näeb ette, et lepingu sõlmimise otsuse peale võivad kaebuse esitada ainult pakkumiskonsortsiumi liikmed ühiselt ka siis, kui kõik liikmed tegutsevad ühiselt, kuid ühe liikme kaebus tunnistatakse vastuvõetamatuks) nüansse tuleks täpsustada, kui selle kohaldamisega kaasneks konsortsiumi liikme ilmajätmine mitte ainult võimalusest taotleda individuaalselt hankija otsuse tühistamist, vaid ka võimalusest taotleda individuaalselt hüvitist menetlusnõuete rikkumise tõttu kantud kahju eest.
96. Sellepärast tuleb sellele küsimusele vastamiseks uurida Euroopa Kohtu põhjendusi kohtuotsuses Espace Trianon ja Sofibail.
97. Kõnealuste kahe kohtuasja õiguslikud taustad on üllatavalt sarnased. Ka kohtuasjas Espace Trianon ja Sofibail oli vaidlusalune õigusnorm sätestatud kõrgeima halduskohtu tegevust reguleerivas seaduses, mille kohaselt tühistamiskaebuse võis esitada iga isik, kes tõendas, et ta on kandnud kahju või oma huvi, ning seda õigusnormi oli tõlgendatud nii, et konsortsiumi liikmed, kes ei ole juriidilised isikud ja keda hankemenetluses ei tunnistatud edukaks pakkujaks, peavad hankelepingu sõlmimise otsuse peale kaebust esitades tegutsema ühiselt.(55) Nimetatud kohtuasi puudutas kaebust, mille olid esitanud sellise pakkumiskonsortsiumi mõlemad liikmed, keda ei tunnistatud edukaks pakkujaks, ja mis tunnistati ühe liikme osas vastuvõetamatuks põhjusel, et kaebuse esitamise otsust ei olnud teinud asjaomase äriühingu pädev organ.(56)
98. Küsimus oli selles, kas niisugune õigusnorm on õiguskaitsevahendite direktiivi artikliga 1 vastuolus – üldiselt või kõnealuse kohtuasja asjaoludel.(57)
99. Euroopa Kohus asus seisukohale, et artikli 1 lõikes 3 sisalduv viide „kõigile neile isikutele, kellel on riigihankelepingu sõlmimise vastu huvi” viitab isikule, kes on kõnealuse riigihankelepingu sõlmimiseks näidanud pakkumuse esitamisega üles oma huvi selle lepingu sõlmimiseks. Kui konsortsiumi pakkumus oleks vastu võetud, oleksid kõik konsortsiumi kui sellise pakkumuses osalenud liikmed olnud kohustatud sellele lepingule alla kirjutama ja töid teostama. Põhikohtuasjas ei takistanud miski konsortsiumi liikmeid ühiselt nõudmast lepingu sõlmimise otsuse tühistamist.(58)
100. Siseriiklik õigusnorm, mis näeb ette, et tühistamiskaebuse riigihankelepingu sõlmimist käsitleva hankija otsuse peale peavad esitama kõik pakkumiskonsortsiumi liikmed, ei piira seega niisuguse kaebuse esitamise võimalust viisil, mis oleks vastuolus õiguskaitsevahendite direktiivi artikli 1 lõikega 3, eelkõige kuna Belgia õiguse kohaselt võivad niisuguse konsortsiumi liikmed lahendada konsortsiumi kaebeõiguse küsimuse omavahel sisemise kokkuleppe teel.(59)
101. Samuti ei nõudnud nimetatud õigusnorm, et pakkumuse esitamiseks peab ettevõtjate ühendus eksisteerima teatavas konkreetses õiguslikus vormis, vaid piirdus nõudega, et kaebuse esitamiseks peab konsortsium olema esindatud kooskõlas õigusnormidega, mida kohaldatakse konsortsiumi liikmete poolt pakkumuse esitamiseks võetud õigusliku vormi suhtes. Peale selle kohaldus kõnealune õigusnorm ühtmoodi kõikide konsortsiumiliikmete esitatud kaebuste suhtes, olenemata sellest, kas need põhinesid ühenduse või siseriikliku õiguse rikkumisel või olid seotud riigihankelepingutega või muu tegevusega.(60)
102. Sellest tulenevalt ei saanud niisugune õigusnorm kahjustada õiguskaitsevahendite direktiivi artikli 1 lõikes 1 sätestatud tõhusa kontrolli nõuet. Nimetatud põhimõte ei nõudnud kaebuse vastuvõetavaks tunnistamist olukorras, milles olid täitmata isiku, kes kaebuse esitab, asutamise õiguslikust vormist tulenevad kohtus esindatust käsitlevad sätted.(61)
103. Lõpuks ei olnud mingit põhjust eristada olukorda, milles kaebuse esitasid algselt vaid mõned konsortsiumi liikmed, olukorrast, milles kaebuse esitasid algselt kõik konsortsiumi liikmed, kuid hiljem tunnistati ühe liikme nõue vastuvõetamatuks. Mõlemal juhul tingivad nõude vastuvõetamatuse siseriiklikud õigusnormid, mis nõuavad kaebuse esitajatelt vaid seda, et nad täidaksid liikmete endi valitud õiguslikust vormist tulenevad kohtus esindatuse tingimused. Niisugused üldised nõuded ei piira viisil, mis oleks vastuolus õiguskaitsevahendite direktiiviga, otsuste läbivaatamise tõhusust ega pakkujate võimalust läbivaatamist taotleda. Peale selle võib ühe konsortsiumiliikme kaebuse vastuvõetamatust põhjendada asjaoludega, mis näitavad, et kõnealuse liikme tahet kaebust esitada ei ole tuvastatud.(62)
104. Euroopa Kohus on otsuses Consorzio Elisoccorso San Raffaele(63) siiski selgelt märkinud, et siseriiklik õigusnorm, mis lubab konsortsiumi liikmetel esitada kaebusi individuaalselt, ei ole kuidagi vastuolus õiguskaitsevahendite direktiiviga. Artikli 1 lõikes 3 on sätestatud miinimumnõue, mille kohaselt ettenähtud läbivaatamise menetlus peab olema võimaldatud „vähemalt” kõigile neile isikutele, kellel on või on olnud huvi konkreetse riigihankelepingu vastu ja kes on kandnud kahju või võivad kanda kahju kohaldatavate õigusnormide väidetava rikkumise tõttu. Seega näib, et kaebuste individuaalset esitamist võimaldav õigusnorm on kaugel direktiivi eesmärgi kahjustamisest ja tõenäoliselt hoopis aitab seda saavutada.
105. Sellest tulenevalt ei keela õiguskaitsevahendite direktiiv Simvuliu tis Epikratiasel põhikohtuasjas esitatud kaebusi vastuvõetavaks tunnistada.
106. Küsimus on hoopis selles, kas praegune siseriiklike õigusnormide tõlgendus, mis viib vastuvõetamatuks tunnistamiseni,(64) kuulub käesoleva menetluse asjaolusid arvestades Espace Trianoni ja Sofibaili kohtupraktika kohaldamisalasse (sel juhul võib Simvuliu tis Epikratias seda kohaldada) või on asjaolud sedavõrd teistsugused, et muudavad selle tõlgenduse kõnealuse direktiiviga kokkusobimatuks.
107. Selles suhtes võivad olla asjakohased eriti kaks konkreetset erinevust. Esiteks võttis Euroopa Kohus oma otsuses Espace Trianon ja Sofibail arvesse konsortsiumi liikmete võimalust Belgia õigusnormide kohaselt kokku leppida, et konsortsiumit esindab kohtumenetluses üks konsortsiumiliige. Nagu ilmneb, ei võimalda Kreeka õigus sellist võimalust kasutada, ehkki see küsimus kuulub muidugi siseriikliku kohtu pädevusse. Teiseks arvestas Euroopa Kohus seda, et kõnealune õigusnorm on kohaldatav kõikide nõuete suhtes, mille on esitanud konsortsiumid, olenemata sellest, kas need nõuded põhinesid ühenduse või siseriikliku õiguse rikkumisel või olid seotud riigihankelepingutega või muu tegevusega. Käesolevates kohtuasjades aga ilmneb, et kõnesolevat raskust ei oleks pruukinud tekkida, kui nõue oleks põhinenud siseriiklikul õigusel.(65)
108. Lisaks märgin, et kohtujurist C. Stix-Hackl asus kohtuasjas Espace Trianon ja Sofibail esitatud ettepanekus seisukohale, et Euroopa Kohtu otsus peaks piirduma olukorraga, milles kõnealuses kohtuasjas nõuti hankemenetluses tehtud otsuse tühistamist, ning et „õigusvastasuse tuvastamise ja kahju hüvitamise osas võivad ühenduse õigusest tuleneda hoopis teistsugused kohustused”.(66)
109. Lõpuks ei kujuta kõnealustes kohtuasjades vaidluse all olevad aktid endast hankija otsuseid konsortsiumiga lepingu sõlmimise või sellest keeldumise kohta. Tegu on hoopis teise haldusorgani otsustega, mis puudutavad konsortsiumi üksikliikmete lepingukõlblikkust, kuid mis on hankijale sellest hoolimata siduvad.
110. Kõiki neid asjaolusid arvestades pean põhjendatuks õiguskaitsevahendite direktiivist tulenevate nõuete uuesti läbivaatamist Euroopa Kohtus.
111. On selge, et üldiselt võib siseriiklikes õigusnormides sätestada, et kui isik, kellel on või on olnud huvi lepingu sõlmimise vastu, on konsortsium, peavad kõik selle konsortsiumi liikmed tegutsema lepingu sõlmimise otsuse vaidlustamisel ühiselt (Espace Trianon ja Sofibail). Samamoodi võib siseriiklikus õiguses sätestada, et kui kahjuhüvitist nõutakse selle alusel, et otsus on tehtud ebaseaduslikult, tuleb vaidlustatud otsus kõigepealt tühistada (õiguskaitsevahendite direktiivi artikli 2 lõige 5).
112. Selle põhjal saab tuletada, et kui siseriiklikus õiguses on olemas mõlemad sellised sätted, ei välista ühenduse õigus tagajärge, mille puhul pakkumiskonsortsiumi liikme poolt individuaalselt esitatud kahjuhüvitusnõue on alati vastuvõetamatu.
113. Siiski ei asu ma sellele seisukohale.
114. Euroopa Kohtu põhjenduskäik otsuses Trianon ja Sofibail (nagu ka Simvuliu tis Epikratiase põhjenduskäik tema uues tõlgenduses siseriiklike õigusnormide kohta) põhineb eeldusel, et pakkuja, keda ei tunnistatud edukaks, huvi otsuse tühistamise vastu seisneb võimaluses uuesti osaleda hankemenetluses, kui see jätkub pärast õigusvastase otsuse tühistamist, ning kui pakkujaks on konsortsium, saab selline huvi õiguspäraselt olla ainult kõnealusel konsortsiumil kui sellisel. Üksikliikmetel, kes ei ole esitanud pakkumust omaenda nimel (ja kellel tihti pole võimalik seda teha – muidu ei oleks nad koos teistega konsortsiumit moodustanud), see huvi puudub.
115. See põhjendus ja selle põhjal tehtud järeldused tunduvad täiesti õigustatud. Selles osas, mis puudutab lepingu sõlmimist, peavad konsortsiumi kõik liikmed tegutsema ühiselt. Ühenduses peitub jõud. Nende huvid on sama lahutamatud nagu lepingu sõlmimise otsus.
116. See aga ei pruugi tingimata kehtida kahjuhüvitisnõuete suhtes. Hankemenetluse käigus tehtud otsus võib põhjustada konkreetset kahju ühele konsortsiumiliikmele, põhjustamata seda teistele. Ehkki eelotsusetaotlusest ei selgu, mil määral võib see nii olla kohtuasjas C‑145/08, on kohtuasi C‑149/08 näide niisugusest olukorrast. Kokkusobimatuse tuvastamine puudutas konsortsiumiliikmete hulgast ainult Aktorit. Kuigi otsus mitte sõlmida lepingut võis ebasoodsalt mõjutada kõiki konsortsiumiliikmeid, sai ainult Aktor lepingu sõlmimiseks kõlbmatu äriühingu stigma. Ka siis, kui – nagu Kreeka valitsus kohtuistungil märkis – otsused lepingukõlblikkuse kohta tehtaks iga uue hankemenetluse kontekstis uuesti,(67) võib vaidlustatud otsus tõenäoliselt avaldada ebasoodsat mõju sellele, kuidas teised ettevõtjad hindavad Aktori sobivust tulevaste konsortsiumide liikmeks.
117. Ent isegi kui (nagu võib olla Lutraki ja temaga koos kaebuse esitanute puhul) kahju jaotub konsortsiumi liikmete vahel – näiteks proportsionaalselt nendest igaühe võimaluste kaotamisega –, saaks individuaalseid kahjuhüvitusnõudeid käsitleda eraldi. Kui nõue on esitatud üksnes sellise jaotatava kahju suhtes ja küsimus ei ole otsuse tühistamises, mille tulemusel saaks kogu konsortsiumi hankemenetlusse ennistada, ei ole määravat tähtsust sellel, kas kaebuse esitab üks konsortsiumiliige, mõned või kõik konsortsiumiliikmed koos.
118. Kooskõlas Euroopa Kohtu seisukohaga otsuses Consorzio Elisoccorso San Raffaele(68) kaldub individuaalse kaebuse esitamise võimalus sellistel asjaoludel hoopis edendama, mitte takistama õiguskaitsevahendite direktiivi eesmärki tagada, et liikmesriigid näeksid ette tõhusad õiguskaitsevahendid ja asjakohased menetlused hüvitise andmiseks nendele, kellele on ühenduse õiguse rikkumise tõttu kahju tekitatud.(69)
119. Samuti tuleb meenutada, et järjepideva kohtupraktika kohaselt on kohaldatavate ühenduse õigusnormide puudumise korral iga liikmesriigi pädevuses kehtestada üksikasjalikud menetlusnormid nende kohtuasjade läbivaatamiseks, mille eesmärk on tagada isikutele ühenduse õigusest tulenevate õiguste kaitse. Liikmesriigid peavad tagama nende õiguste tõhusa kaitse ning kõnealused menetlusnormid ei tohi olla ebasoodsamad kui samalaadsete siseriiklike kaebuste puhul (võrdväärsuse põhimõte) ega muuta ühenduse õiguskorraga antud õiguste kasutamist praktiliselt võimatuks või ülemäära raskeks (tõhususe põhimõte).(70)
120. Nagu komisjon on osutanud, on siseriikliku kohtu ülesanne tuvastada, kas käesolevates kohtuasjades kohaldatavad siseriiklikud õigusnormid kumbagi nimetatud põhimõtet mõjutavad. Vajalikus ja võimalikus ulatuses peab siseriiklik kohus tõlgendama neid õigusnorme kooskõlas ühenduse õigusega ja seega tagama mõlema põhimõtte järgimise.
121. Selles suhtes näib, et kõnealuste õigusnormide tõlgendamine ja kohaldamine nii, nagu Simvuliu tis Epikratias on praegu ette näinud, muudaks võimatuks konsortsiumiliikmete individuaalsed kahjuhüvitusnõuded. Selliste nõuete esitamise õigus tuleneb õiguskaitsevahendite direktiivi artikli 2 lõike 1 punktist c ning minu arvates ei mõjuta seda asjaolu, et teistel sama konsortsiumi liikmetel ei ole individuaalset huvi sellise nõude esitamise vastu.
122. Liiati on siseriiklik kohus eelotsusetaotluses ise märkinud, et selles osas, mis puudutab siseriiklikest õigusnormidest tulenevat üldist õigust saada hüvitist riigi või avaliku võimu kandja tekitatud kahju eest, kontrollib kahjuhüvitusnõuet menetlev kohus samal ajal väidetavalt kahju tekitanud akti õiguspärasust, käesoleva kohtuasja kontekstis tuleb aga kõigepealt taotleda teises kohtus akti tühistamist. Seega ilmneb, et tõhususe põhimõtet ja võrdväärsuse põhimõtet ei järgita, kui põhikohtuasjas kaebuse esitajad ei saa nõuda kahju hüvitamist seetõttu, et kumbki õiguskaitsevahend on eri kohtu pädevuses.
123. On viidatud, et kaebuse esitajatel on piisav kohtulik kaitse, sest nad saaksid nõuda kahjuhüvitist teistelt konsortsiumiliikmetelt, kelle tegevusetuse tõttu jäi menetlus käiguta. Mulle ei näi see võimalus asjakohane. Tundub ebaõiglane, et ESR‑i otsusega põhjustatud kahju peaksid hüvitama konsortsiumipartnerid, ja ühtlasi ebatõenäoline, et hüvitise summa võiks olla sarnane, sest kahju oleks teist liiki ja tuleneks teistsuguste isikute teistsugusest käitumisest.
124. Sellepärast vastaksin kolmandale küsimusele nii, et ka siis, kui pakkumiskonsortsiumi liikmed ei saa siseriikliku õiguse alusel nõuda individuaalselt hankemenetluse käigus tehtud otsuse tühistamist, on enne sellise kaebuse vastuvõetamatuks tunnistamist vaja uurida, kas nendele üksikliikmetele jääb seejärel õigus nõuda teises kohtus hüvitist kahju eest, mida on tekitatud ühenduse õiguse väidetava rikkumisega. Niisugune õigus peab neile jääma tingimustel, mis ei ole ebasoodsamad kui samalaadsete siseriiklike kaebuste puhul (võrdväärsuse põhimõte) ega muuda selle õiguse kasutamist praktiliselt võimatuks või ülemäära raskeks (tõhususe põhimõte).
125. Kohtuasja C‑145/08 osas lisaksin, et niivõrd kui kahjuhüvitusnõude aluseks on kõnealuse hankemenetluse suhtes kohaldatava, asutamislepingus sätestatud alusnormi ja ‑põhimõtte rikkumine, kohalduvad jätkuvalt õigus tõhusale kohtulikule kaitsele ning võrdväärsuse põhimõtte ja tõhususe põhimõtte nõuded, isegi kui tuvastatakse, et menetlus ise jääb teenuste direktiivi ja seega ka õiguskaitsevahendite direktiivi kohaldamisalast välja.
Neljas küsimus
126. See küsimus puudutab olukorda, kus 1) üks või mitu isikut on esitanud kaebuse hankemenetluse käigus tehtud otsuse peale, 2) kaebuse esitamise ajaks välja kujunenud kohtupraktika kohaselt oli see kaebus vastuvõetav ja 3) asja menetlev kohus on oma varasemat praktikat vastupidiseks muutes otsustanud, et tegelikult on kõnealune kaebus vastuvõetamatu.
127. Simvuliu tis Epikratias tahab sisuliselt teada, kas õiguskaitsevahendite direktiiv ja õigus õiglasele kohtulikule arutamisele eeldavad niisugustel asjaoludel seda, et kaebuse esitaja(te)le tuleb anda võimalus kas vastuvõetamatust tingiv puudus kõrvaldada (mis ilmselt ei ole käesolevas menetlusetapis tavapäraste reeglite kohaselt võimalik) või vähemalt väljendada selles küsimuses oma seisukohta (mida enne kohtupraktika muutmist ilmselt ei tehtud).
128. Arvestades minu pakutud vastuseid eelmistele küsimustele, eriti kolmandale küsimusele, tekib käesolev küsimus üksnes siis, kui lõplikus analüüsis selgub, et hankemenetluse käigus tehtud otsuse peale pakkumiskonsortsiumi liikmete esitatud individuaalse kaebuse vastuvõetamatus ei jäta neid üksikliikmeid ilma õigusest nõuda teises kohtus hüvitist kahju eest, mis on tekkinud ühenduse õiguse väidetava rikkumise tõttu, ja kui neile jääb see õigus tingimustel, mis ei ole ebasoodsamad kui samalaadsete siseriiklike kaebuste puhul ega muuda selle õiguse kasutamist praktiliselt võimatuks või ülemäära raskeks. Võtan neljandale küsimusele vastates aluseks sellise olukorra, ehkki see võib olemasoleva teabe põhjal kaheldav näida.
129. Kõigepealt nõustuksin Lutrakiga, et üldiselt, kui kohus oma varasema praktika vastupidiseks muudab, peab see muudatus olema kohaldatav kohtuasjas, milles see otsus tehakse (kuigi on muidugi olukordi, kus põhimõttelise otsuse mõju võib olla ajaliselt piiratud olukordadele, mis tekivad pärast teatavat kuupäeva)(71).
130. Käesolevas kohtuasjas on aga küsimus konkreetselt selles, kas kõnealune muudatus otsustati teha ilma, et pooled isegi oleksid saanud võimaluse väljendada oma seisukohti, rääkimata võimalusest tekkinud menetluspuudusi kõrvaldada.
131. Viimati nimetatud aspektis märgivad nii Simvuliu tis Epikratias ise kui ka Aktor, et eelnenud kohtuasjades, kus on tekkinud sarnane olukord siseriiklikus õiguses, on nimetatud kohus järjepidevalt viidanud õiguspärase ootuse kaitse põhimõttele ja õiguste tõhusa kohtuliku kaitse põhimõttele, andes pooltele võimaluse kõrvaldada vastuvõetamatust tingivaid puudusi, mis on tekkinud kohtupraktika muutmise tõttu. Kui see nii on, näib olevat selge, nagu märgib Aktor, et kui menetluse eesmärk on ühenduse õigusnormidest tuleneva õiguse teostamine, eeldab võrdväärsuse põhimõte sama lähenemisviisi.
132. Selles suhtes ei näi olevat vaja arvestada – nagu soovitavad Kreeka valitsus ja Simvuliu tis Epikratiase kohtunike vähemus – seda, kas menetlust algatades tugineti teadlikult varasemale kohtupraktikale või mitte – välja arvatud juhul, kui see on tegur, mida arvestatakse ka teistes siseriikliku õigusega reguleeritud olukordades.
133. Üldisemalt nõustuksin komisjoni märkusega, et ka selles osas peab siseriiklik kohus kontrollima ühenduse õiguse aluspõhimõtete järgimist, niivõrd kui kõnealune menetlus kuulub ühenduse õiguse kohaldamisalasse. Nende põhimõtete hulka kuuluvad õiguskindluse põhimõte, õiguspärase ootuse kaitse põhimõte ja õigus õiglasele kohtulikule arutamisele Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste konventsiooni artikli 6 tähenduses.
134. Seoses võimalusega esitada märkusi kohtupraktika muutmise kohta, meenutab komisjon, et Euroopa Kohus on riigihankealastes menetlustes märkinud, et Euroopa Inimõiguste Kohus on järjepidevalt pidanud menetluse võistlevust üheks asjaoluks, mis võimaldab hinnata selle menetluse õiglust, kuid seda asjaolu võidakse kaaluda võrreldes teiste õiguste ja huvidega. Võistlevuse põhimõte tähendab üldiselt seda, et pooltel on õigus tutvuda kõigi kohtule esitatud asjaolude ja märkustega ning nende üle vaielda.(72)
135. Nii palju kui ma saan dokumentide põhjal tuvastada, ilmneb käesolevas kohtuasjas, et asjaomast kohtupraktikat muudeti Simvuliu tis Epikratiase algatusel. Sellistel asjaoludel tundub mulle eriti oluline, et pooled kuulatakse ära enne menetluse käiguta jätmist alustel, mille suhtes puudub varasem kohtupraktika.
136. Mitu poolt on märkinud, et käesolevas, mitu aastat tagasi alanud menetlusetapis ei pruugi menetluse tõhususe huvides olla vaja seda, et Simvuliu tis Epikratias annaks pooltele veel ühe võimaluse nende seisukohti väljendada, sest neil on juba olnud see võimalus Euroopa Kohtus. Minu arvates on see nii üksnes siis, kui Simvuliu tis Epikratiase menetlusi reguleerivad õigusnormid näevad ette Euroopa Kohtule eelotsusetaotluse menetlemise ajal esitatud argumentide täieliku arvessevõtmise, kui küsimus jõuab pärast seda, kui Euroopa Kohus on oma otsuse teinud, tagasi siseriiklikusse kohtusse.
Ettepanek
137. Kõikidel nendel kaalutlustel teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Simvuliu tis Epikratiase küsimustele järgmiselt.
Vastuseks esimesele küsimusele kohtuasjas C‑145/08:
Lepingu sõlmimise otsus, millega hankija usaldab lepingupartnerile kasiinoäri juhtimise ja majandamise (teenuste osa) ning lepingupartner kohustub rakendama arengukava, mis seisneb kasiinoruumide renoveerimises (ehitustööde osa), on liigitatav teenuste hankelepinguks ühenduse riigihankealaste direktiivide tähenduses, kui ehitustööde osa pelgalt täiendab teenuste osa. Selline leping tuleb siiski liigitada teenuste kontsessiooniks ja seega teenuste direktiivi kohaldamisalast välja jäävaks, kui lepingupartner võtab hankijalt üle kogu tegevusriski või vähemalt olulise osa sellest, isegi kui see risk on algusest peale piiratud. Sellist liigitamist ei mõjuta asjaolu, et hankija tagab hüvitise maksmise hilisema konkurentsi korral, tingimusel, et selline tagatis ei mõjuta oluliselt riski üleandmise ulatust, erinevalt riski määrast, mille põhjal iga potentsiaalne pakkuja hindab oma huvi osalemise vastu ja summat, mida ta on valmis pakkuma.
Sellest olenemata peab teenuste kontsessiooni sõlmimise otsus olema kooskõlas EÜ asutamislepingus sätestatud alusnormide ja ‑põhimõtetega.
Vastuseks teisele küsimusele kohtuasjas C‑145/08:
Õiguskaitsevahendite direktiivi kohaldamisalasse kuulub kaebus, mille on esitanud sellise segalepingu sõlmimiseks korraldatud hankemenetluses osalejad ja mis hõlmab ka teenuste direktiivi I B lisas nimetatud teenuste osutamist, kui see kaebus tugineb nimetatud direktiivi artikli 3 lõikes 2 sätestatud hankemenetluses osalejate võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumisele.
Vastuseks kolmandale küsimusele kohtuasjas C‑145/08 ja esimesele küsimusele kohtuasjas C‑149/08:
Ka siis, kui pakkumiskonsortsiumi üksikliikmed ei saa siseriikliku õiguse alusel nõuda hankemenetluse käigus tehtud otsuse tühistamist, on enne sellise kaebuse vastuvõetamatuks tunnistamist vaja uurida, kas nendele üksikliikmetele jääb seejärel õigus nõuda teises kohtus hüvitist kahju eest, mida on tekitatud ühenduse õiguse väidetava rikkumisega. Niisugune õigus peab neile jääma tingimustel, mis ei ole ebasoodsamad kui samalaadsete siseriiklike kaebuste puhul (võrdväärsuse põhimõte) ega muuda selle õiguse kasutamist praktiliselt võimatuks või ülemäära raskeks (tõhususe põhimõte).
Niivõrd kui kahjuhüvitusnõude aluseks on kõnealuse hankemenetluse suhtes kohaldatava, asutamislepingus sätestatud alusnormi ja ‑põhimõtte rikkumine, kohalduvad jätkuvalt õigus kohtulikule kaitsele ning võrdväärsuse põhimõtte ja tõhususe põhimõtte nõuded, isegi kui tuvastatakse, et menetlus ise jääb ühenduse riigihankealaste direktiivide kohaldamisalast välja.
Vastuseks neljandale küsimusele kohtuasjas C‑145/08 ja teisele küsimusele kohtuasjas C‑149/08:
Kui siseriikliku kohtu väljakujunenud praktika kohaselt võib pakkumiskonsortsiumi liige individuaalselt vaidlustada riigihankemenetluses tehtud toimingu, ei ole ühenduse õiguse üldpõhimõtetega vastuolus sellise kaebuse läbivaatamata jätmine vastuvõetamatuse tõttu põhjusel, et sellist väljakujunenud kohtupraktikat on muudetud, kui kaebuse esitajale on eelnevalt antud võimalus kas vastuvõetamatust tingiv puudus kõrvaldada või vähemalt väljendada selles küsimuses oma seisukohti.