GENERALINĖS ADVOKATĖS
ELEANOR SHARPSTON IŠVADA,
pateikta 2009 m. spalio 29 d. (1)
Sujungtos bylos C‑145/08 ir C‑149/08
Club Hotel Loutraki AE,
Athinaïki Techniki AE,
Evangelos Marinakis
prieš
Ethniko Simvoulio Radiotileorasis,
Ipourgos Epikratías
ir
Aktor ATE
prieš
Ethniko Simvoulio Radiotileorasis
(Simvoulio tis Epikratias (Graikija) pateikti prašymai priimti prejudicinį sprendimą)
„Viešieji pirkimai – Sutartis, apimanti akcijų perleidimą ir paslaugų elementą – Klasifikavimas – Peržiūros procedūros sudarant viešojo pirkimo sutartis – Nacionalinė taisyklė, neleidžianti teisinio subjektiškumo neturinčio ad hoc konsorciumo nariams pareikšti individualių skundų – Teismų praktikos pasikeitimas“
Įžanga
1. Šiose dviejose faktine ir procesine prasme sudėtingose bylose, kurias Teisingumo Teismas sujungė, yra keliami klausimai dėl Bendrijos viešųjų pirkimų teisės, visų pirma susiję su Peržiūros priemonių direktyva(2) ir Paslaugų direktyva(3).
2. Pagrindinė problema abiejose bylose susijusi su ieškinio, kurį pareiškė teisinio subjektiškumo neturinčio ad hoc konsorciumo, nesėkmingai pateikusio pasiūlymą dėl sutarties, atskiras narys, prašydamas panaikinti per viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūrą priimtą sprendimą, priimtinumu.
3. Teisingumo Teismas jau yra nusprendęs, kad Peržiūros priemonių direktyva nedraudžia nacionalinės normos, pagal kurią, jeigu tokio konsorciumo nariai nori pareikšti ieškinį dėl sprendimo sudaryti sutartį, jie turi veikti visi kartu ir ieškinys turi būti priimtinas atskirai kiekvieno iš jų atžvilgiu(4).
4. Tačiau situacija šiose bylose turi naujų ypatybių: ginčijamas sprendimas yra ne galutinis sprendimas dėl sutarties sudarymo, o preliminarus sprendimas dėl tinkamumo sudaryti sutartį, priimtas ne perkančiosios organizacijos, o atskiros reguliavimo institucijos, šis sprendimas turi ypatingą reikšmę tik vienam konsorciumo nariui ir (arba) jo panaikinimo prašoma siekiant ne galutinio sutarties sudarymo, bet siekiant įgyti teisę prašyti žalos, atsiradusios dėl sprendime padarytų pažeidimų, atlyginimo. Problemą toliau komplikuoja tai, kad vykstant procesui nacionalinių teismų praktika pasikeitė taip, kad ieškinys, kuris iš pradžių galėjo būti priimtinas, dabar nebegali būti priimtinas.
5. Šie klausimai yra keliami dėl Peržiūros priemonių direktyvos. Šios direktyvos taikytinumas priklauso nuo to, ar sutartis patenka, be kita ko, į Paslaugų direktyvos, ar į Darbų direktyvos(5) taikymo sritį. Jos taikytinumas nekelia abejonių antrojoje byloje, kurioje sutariama, kad sutarčiai taikoma Darbų direktyva. Tačiau tai ne taip aišku pirmojoje byloje, kurioje Paslaugų direktyva gali būti taikoma arba ne, atsižvelgiant į tai, ar aptariama sutartis klasifikuojama kaip paslaugų sutartis, ar kaip paslaugų koncesija (kuri nepatektų į jos taikymo sritį).
6. Todėl pirmojoje byloje kyla klausimas, kaip reikia klasifikuoti aptariamą sutartį, kuri yra mišri: viešosios valdžios institucija parduoda 49 % valstybei priklausančio kazino akcijų už didžiausią pasiūlytą kainą pasiūlymo teikėjui, kuriam ji perduoda kazino valdymą ir teisę paskirti jo direktorių daugumą; už šį valdymą atlyginama mokant procentą nuo veiklos pelno; laimėjęs pasiūlymo teikėjas įsipareigoja įgyvendinti vystymo ir modernizavimo planą; viešosios valdžios institucija įsipareigoja laimėjusiam konkurso dalyviui sumokėti kompensaciją, jeigu ateityje pradės valdyti kitą kazino atitinkamame regione.
7. Dar kitas klausimas susijęs su tuo, kokia apimtimi gali būti reikalaujama užtikrinti galimybę pasinaudoti aptariama teisių gynimo priemone pagal Bendrijos teisės pagrindines taisykles ir principus, net jeigu Peržiūros priemonių direktyva netaikoma.
Teisinis pagrindas
Bendrijos teisės aktai
Paslaugų direktyva (92/50)
8. 1 straipsnio a punkte viešojo paslaugų pirkimo sutartys apibrėžiamos kaip
„atlygintinio piniginio pobūdžio sutartys, kurias raštu sudaro paslaugų teikėjas ir perkančioji organizacija,“
išskyrus viešojo prekių ir darbų pirkimo sutartis bei vandens, energijos, transporto ir telekomunikacijų sektoriuose sudaromas sutartis, kurios visos yra reglamentuojamos kitose direktyvose. Ši sąvoka taip pat neapima kai kurių kitų sutarčių, apibrėžtų pagal jų dalyką, tačiau šiuo atveju jos nėra reikšmingos. Pagal 1 straipsnio b punktą perkančiosios organizacijos apibrėžiamos kaip
„valstybės, regioninės ar vietos valdžios institucijos, viešosios teisės reglamentuojamos įstaigos, taip pat asociacijos, kurias sudaro viena ar daugiau tokių valdžios institucijų arba viešosios teisės reglamentuojamų įstaigų“,
o pagal 1 straipsnio c punktą paslaugos teikėjas yra
„bet kuris fizinis ar juridinis asmuo, įskaitant ir viešą instituciją, kuris siūlo paslaugas“.
9. 2 straipsnyje numatyta, kad jei viešojo pirkimo sutartimi ketinama apimti ir prekes, ir paslaugas, direktyva taikoma, jeigu paslaugų vertė yra didesnė už prekių vertę.
10. 3 straipsnio 1 dalyje reikalaujama, kad perkančiosios organizacijos taikytų tvarką, priderintą prie šios direktyvos nuostatų, o 3 straipsnio 2 dalyje reikalaujama, kad jos užtikrintų, jog nebūtų diskriminacijos tarp skirtingų paslaugų teikėjų.
11. 8 straipsnyje numatyta, kad sutartys, kurių objektas – I A priede išvardytos paslaugos(6), yra sudaromos pagal III–VI dalių nuostatas(7), o pagal 9 straipsnį sutartys, kurių objektas – paslaugos, išvardytos I B priede, sudaromos remiantis 14 ir 16 straipsniais, esančiais atitinkamai IV ir V dalyse. Pagal 10 straipsnį sutartys, kurių objektas – paslaugos, išvardytos abiejuose prieduose, sudaromos remiantis III–VI dalyse numatytomis nuostatomis, kai vertė paslaugų, išvardytų I A priede, yra didesnė negu paslaugų, išvardytų I B priede, o kitais atvejais – remiantis 14 ir 16 straipsnių nuostatomis.
12. 14 straipsnyje iš esmės pateikiamos techninės charakteristikos, kurios privalo būti pateiktos su kiekviena sutartimi susijusiuose bendruosiuose arba sutarties dokumentuose, o 16 straipsnyje reglamentuojamas pranešimo apie sutarties sudarymą paskelbimas.
13. Nė viena iš I A priede išvardytų paslaugų kategorijų neatrodo susijusi su pirmojoje pagrindinėje byloje iškeltu klasifikavimo klausimu. Tačiau I B priede (kuriam taikomi tik 14 ir 16 straipsniai) įrašyta „Viešbučių ir restoranų paslaugos“ (17 kategorija), „Pramogų (poilsio), kultūros ir sporto paslaugos“ (26 kategorija) ir „Kitos paslaugos“ (27 kategorija). Neginčijama, kad aptariamos paslaugos patenka į vieną ar daugiau šių kategorijų.
14. 26 straipsnio 1 dalyje numatyta: „Pasiūlymus gali pateikti paslaugų teikėjų grupės. Iš tokių grupių neturi būti reikalaujama turėti konkrečią juridinę formą tam, kad jos galėtų pateikti oficialų pasiūlymą; tačiau to galima reikalauti iš pasirinktos grupės, kuriai atiteko sutartis“(8).
Peržiūros priemonių direktyva (89/665)
15. Nors Peržiūros priemonių direktyvos pavadinime vis dar minimos tik viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartys, ji iš dalies pakeista Paslaugų direktyva taip, kad apimtų sutartis, patenkančias į pastarosios direktyvos taikymo sritį.
16. Po šio pakeitimo(9) 1 straipsnyje numatyta:
„1. Valstybės narės imasi priemonių, reikalingų užtikrinti, kad dėl sutarčių sudarymo tvarkos, kuri patenka į [be kita ko, Darbų ir Paslaugų direktyvų] taikymo sritį, sprendimai, kuriuos priima perkančiosios organizacijos, [galėtų] būti veiksmingai ir visų pirma kuo greičiau peržiūrėti pagal sąlygas, numatytas toliau esančiuose straipsniuose, ypač 2 straipsnio 7 punktą, remiantis tuo, kad tokie sprendimai pažeidė Bendrijos teisę viešojo pirkimo srityje arba nacionalines tą teisę įgyvendinančias taisykles.
2. Valstybės narės užtikrina, kad nebūtų diskriminuojamos įmonės, teigiančios, kad sutarčių sudarymo procedūros metu jos patyrė žalą dėl šioje Direktyvoje numatytų skirtumų tarp Bendrijos teisę įgyvendinančių nacionalinių taisyklių bei kitų nacionalinių taisyklių.
3. Valstybės narės užtikrina, kad remiantis išsamiomis taisyklėmis, kurias gali nustatyti valstybės narės, būtų įmanoma taikyti peržiūros procedūras bent jau kiekvienam suinteresuotam asmeniui, kuris nori arba norėjo, kad su juo būtų sudaryta tam tikra viešojo prekių pirkimo arba viešojo darbų pirkimo sutartis ir kuris dėl tariamo pažeidimo rizikavo ar rizikuoja patirti žalą. Visų pirma valstybės narės gali reikalauti, kad peržiūros siekiantis asmuo iš anksto informuotų perkančiąją organizaciją apie tariamą pažeidimą ir apie savo ketinimą reikalauti peržiūros.“
17. 2 straipsnyje numatyta:
„1. Valstybės narės užtikrina, kad dėl 1 straipsnyje nurodytos peržiūros procedūros vykdomos priemonės apimtų nuostatas dėl įgaliojimų:
a) kuo anksčiau imtis tarpinių priemonių, kuriomis siekiama atitaisyti tariamą konkrečių interesų pažeidimą arba užkirsti kelią jų tolesniam pažeidimui, įskaitant priemones sustabdyti arba užtikrinti viešųjų pirkimų sutarties sudarymo procedūros ar bet kurio sprendimo, kurį priėmė perkančioji organizacija, įgyvendinimo sustabdymą [esant pirmai galimybei ir naudojant preliminarias procesines priemones laikinosioms priemonėms, kuriomis siekiama atitaisyti tariamą pažeidimą ar užkirsti kelią tolesnei žalai konkretiems interesams, įskaitant priemones sustabdyti sutarties suteikimo procedūrą ar bet kurio perkančiosios organizacijos priimto sprendimo įgyvendinimą arba užtikrinti tokį sustabdymą, taikyti];
b) anuliuoti arba užtikrinti neteisėtai priimtų sprendimų anuliavimą, įskaitant diskriminuojančių techninių, ekonominių ar finansinių specifikacijų, nurodytų konkurso skelbime, sutarties dokumentuose arba bet kuriuose su sutarties sudarymo procedūra susijusiuose dokumentuose, pašalinimą [panaikinti neteisėtai priimtus sprendimus arba užtikrinti jų panaikinimą, įskaitant diskriminuojančių techninių, ekonominių ar finansinių specifikacijų, nurodytų kvietime teikti pasiūlymus, sutarties dokumentuose arba bet kuriuose su sutarties suteikimo procedūra susijusiuose dokumentuose, pašalinimą];
c) priteisti atlyginti nuostolius tokį pažeidimą patyrusiems asmenims.
<…>
5. Valstybės narės gali numatyti, kad jeigu reikalaujama atlyginti nuostolius dėl to, kad sprendimas buvo priimtas neteisėtai, tokį ginčytiną sprendimą pirmiausia turi anuliuoti reikiamus įgaliojimus turinti institucija.
6. Šio straipsnio 1 dalyje minimų įgaliojimų panaudojimą su konkurso nugalėtoju pasirašytos sutarties atžvilgiu lemia nacionalinės teisės aktai.
Be to, išskyrus atvejus, kai sprendimas turi būti panaikintas dar prieš žalos atlyginimą, valstybė narė gali numatyti, kad pasirašius kontraktą po jo suteikimo institucijos, atsakingos už peržiūros procedūras, įgaliojimai apribojami žalos atlyginimu visiems dėl pažeidimo nukentėjusiems asmenims.
7. Valstybės narės užtikrina, kad sprendimai, kuriuos priima už peržiūros procedūras atsakingos institucijos, būtų veiksmingai įgyvendinami.
<…>“
Nacionalinė teisė
Kazino licencijos
18. Pagal Įstatymo 2206/1994, reglamentuojančio kazino, 1 straipsnio 7 dalį(10) kazino licencijos suteikiamos pagal tarptautinio viešojo pirkimo procedūrą, kurią organizuoja septynių narių komisija. Pagal 3 straipsnį kazino kontroliuoja valstybė.
Teisės sudaryti viešojo pirkimo sutartis neturėjimas
19. Įstatyme 3021/2002, kuriuo įgyvendinama Graikijos Konstitucijos 14 straipsnio 9 dalis, numatyti ribojimai sudaryti viešojo pirkimo sutartis su asmenimis, dalyvaujančiais žiniasklaidos sektoriuje. Įstatyme yra nustatyta nepaneigiama prezumpcija, kad šiame sektoriuje veikiančios įmonės savininko, dalininko, pagrindinio akcininko ar vadovo statusas yra nesuderinamas su įmonės, su kuria valstybė arba viešajame sektoriuje veikiantis juridinis asmuo sudarė viešojo darbų, prekių ar paslaugų pirkimo sutartį, savininko, dalininko, pagrindinio akcininko ar vadovo statusu (prezumpcija taip pat taikoma kai kuriems šeimos nariams)(11).
20. Prieš priimdama sprendimą sudaryti sutartį arba prieš ją pasirašydama, perkančioji organizacija turi iš Ethniko Simvoulio Radiotileorasis (Nacionalinė radijo ir televizijos taryba, toliau – ESR) gauti pažymą, kad tokio nesuderinamumo nėra. To nepadarius sutartis tampa niekinė. ESR sprendimas yra privalomas, tačiau bet kuris suinteresuotasis asmuo jį gali ginčyti teisme.
21. Neseniai Sprendime Michaniki(12) Teisingumo Teismas nusprendė, kad Bendrijos teisė draudžia tokią nepaneigiamą prezumpciją, net jei ja siekiama teisėtų vienodo požiūrio į konkurso dalyvius ir skaidrumo sutarčių sudarymo procedūrose tikslų. Tačiau Teisingumo Teismas nenurodė, kad Bendrijos teisė draustų aprašyto pobūdžio paneigiamą prezumpciją.
Peržiūros priemonės viešųjų pirkimų procedūrose
22. Peržiūros priemonių direktyva į Graikijos teisę perkelta Įstatymu 2522/1997, kurio 2 straipsnio 1 dalyje numatyta, kad asmuo, suinteresuotas sudaryti viešojo darbų, prekių ar paslaugų pirkimo sutartį ir patyręs žalos dėl Bendrijos ar nacionalinės teisės pažeidimo, gali, vadovaudamasis konkrečiomis išsamiomis taisyklėmis, prašyti teismo užtikrinti laikinąją gynybą, panaikinti ar pripažinti negaliojančiu neteisėtą aktą ir priteisti žalos atlyginimą.
23. To paties įstatymo 4 straipsnio 1 dalyje nurodyta, kad teisė prašyti panaikinti ar pripažinti negaliojančiu taikoma tuomet, kai tariamas Bendrijos ar nacionalinės teisės pažeidimas susijęs su kuriuo nors procedūros, vykdomos prieš sudarant viešojo pirkimo sutartį, etapu. 4 straipsnio 2 dalyje numatyta, kad jeigu perkančiosios organizacijos veiksmai ar neveikimas yra pripažįstami negaliojančiais po sutarties sudarymo ir jeigu sutarties sudarymo procedūra nebuvo sustabdyta suteikiant laikinąją gynybą, pačiai sutarčiai tai neturi įtakos; tokiu atveju pareiškėjas gali prašyti atlyginti žalą pagal 5 straipsnį.
24. 5 straipsnio 1 dalyje nurodyta, kad teisė į žalos atlyginimą reglamentuojama Civilinio kodekso 197 ir 198 straipsniuose (kuriuose numatoma atsakomybė už žalą, kylančią iš derybų) ir kad kiekviena nuostata, neleidžianti šios teisės įgyvendinti ar ją ribojanti, turi būti netaikoma. 5 straipsnio 2 dalyje (remiantis Peržiūros priemonių direktyvos 2 straipsnio 5 dalimi) numatyta, kad žalos atlyginimas gali būti priteisiamas, jeigu kompetentingas teismas iš pradžių panaikina atitinkamą neteisėtą sprendimą ar atsisakymą jį priimti arba pripažįsta juos negaliojančiais, tačiau leidžiama ieškinį dėl pripažinimo negaliojančiu ir ieškinį dėl žalos atlyginimo sujungti pagal bendrai taikomas taisykles.
25. Prezidento dekreto 18/1989, kuriame kodifikuojami su Simvoulio tis Epikratias (Valstybės Taryba) susiję teisės aktai, 47 straipsnio 1 dalyje fiziniams ir juridiniams asmenims, kurių teisėti interesai administraciniu aktu yra pažeidžiami, suteikiama teisė prašyti jį panaikinti.
26. Kolegijų sprendimuose, priimamuose nuo 1992 m., šis teismas (kuriam, atrodo, priklauso išimtinė jurisdikcija priimti sprendimus dėl viešųjų pirkimų procedūrų galiojimo) minėtą nuostatą nuosekliai aiškina taip, kad procedūroje dalyvaujančio konsorciumo atskiriems nariams leidžiama pateikti ieškinį dėl sprendimo sudaryti viešojo pirkimo sutartį panaikinimo. Tačiau nagrinėdamas šias dvi pagrindines bylas, plenarinės sudėties teismas nusprendė, kad toks ieškinys nepriimtinas, nebent jį paduoda visi konsorciumo nariai kartu (iš esmės remdamasis tuo, kad panaikinus pirminį sprendimą sudaryti sutartį sutartis galėtų būti sudaryta tik su procedūros tikslais įsteigtu konsorciumu). Toks aiškinimas, kartu atsižvelgiant į Įstatymo 2522/1997 5 straipsnio 2 dalį, turi pasekmių atskiro konsorciumo nario galimybei pareikšti ieškinį dėl žalos, atsiradusios pažeidus procedūrą, atlyginimo.
Faktai, procesas ir prejudiciniai klausimai
Byla C‑145/08
27. 2001 m. spalio mėnesį kompetentingas tarpžinybinis komitetas nusprendė privatizuoti Graikijos valstybei visiškai priklausančią kazino įmonę Elliniko Kazino Parnithas AE (toliau – EKP, kuri yra Ellinika Touristika Akinita AE, toliau – ETA, dukterinė bendrovė). Pranešime apie kvietimą teikti pasiūlymus buvo numatytas pradinis išankstinės atrankos etapas, skirtas nustatyti, kurie iš pasiūlymus pateikusių asmenų atitinka numatytas sąlygas. Laimėtojas turėjo būti išrinktas kitame etape. Per išankstinę atranką buvo atrinkti du konsorciumai.
28. Sąlygos buvo išsamiai išdėstytos prie 2002 m. balandžio mėnesį paskelbto papildomo pranešimo pridėtame sutarties projekte(13).
29. Šių sąlygų 3 punkte buvo nurodyta, kad sutartis yra „mišri“, iš esmės apimanti keturis susitarimus, atitinkamai pagal kuriuos:
– ETA parduoda (49 %) EKP akcijų AEAS („vienintelio tikslo siekianti akcinė bendrovė“), kurią turi įsteigti laimėjęs konkurso dalyvis(14),
– AEAS įgyja teisę paskirti EKP direktorių valdybos daugumą, taigi administruoti bendrovę pagal sutarties sąlygas,
– AEAS už atlyginimą perima kazino valdymą,
– AEAS, kaip EKP administratorius ir kazino valdytojas, įsipareigoja ETA įgyvendinti vystymo planą, kurį turėtų patvirtinti EKP direktorių valdyba.
30. Vystymo plane buvo numatyta atnaujinti kazino ir pagerinti teikiamas paslaugas, atnaujinti ir pagerinti du greta esančius viešbučius bei sutvarkyti aplinkinius žemės sklypus, viską užbaigiant per 750 dienų nuo planavimo leidimo gavimo.
31. Sutarties projekto 14 straipsnis reglamentavo AEAS atliekamą kazino valdymą ir jai mokėtiną atlyginimą. Pirmiausia valdymas turi būti protingas, atliekamas visiškai laikantis teisės ir EKP finansiškai naudingas (13 straipsnio 7 dalyje buvo papildomai numatyta, kad EKP turi būti administruojama taip, kad per pirmuosius penkerius metus metinis pelnas neatskaičius mokesčių siektų bent jau 105 000 000 EUR). Už tai AEAS turėtų gauti sumą, ne didesnę kaip kintamas metinio eksploatacijos pelno procentas (mažėjantis nuo 20 %, kai pelnas neviršija 30 000 000 EUR, iki 5 %, kai pelnas viršija 90 000 000 EUR), ir 2 % nuo apyvartos.
32. Pagal sutarties projekto 21 straipsnio 1 dalį, jeigu ETA pradėtų teisėtai valdyti kitą kazino tame pačiame (Atikos) regione per 10 metų nuo sutarties įsigaliojimo dienos, ji turėtų AEAS sumokėti kompensaciją, lygią 70 % AEAS įsigytų EKP akcijų kainos, kiekvienais metais sumažinamos viena dešimtąja.
33. Pagal 23 straipsnio 1 dalį sutarties galiojimas baigiasi dešimtųjų galiojimo metų pabaigoje(15).
34. Sutartis buvo sudaryta su grupe, vadovaujama Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Thessaloniki) AE (dabar pervadinta į Regency Entertainment Psychagogiki Touristiki AE, toliau – Regency). Todėl ETA kreipėsi į ESR ir gavo pažymą, kad konsorciumo įmonių savininkų, dalininkų, pagrindinių akcininkų ar vadovų atžvilgiu nėra nesuderinamumo, kaip numatyta Įstatyme 3021/2002.
35. Dabar Simvoulio tis Epikratias pateiktas ieškinys dėl ESR sprendimo, kuriame teigiama, kad vienos iš Regency konsorciumo narių vadovas yra nesuderinamai susijęs su žiniasklaidos sektoriumi (yra Graikijos žiniasklaidos grupės pagrindinio akcininko sūnus), panaikinimo.
36. Ieškinys buvo pareikštas konkursą nelaimėjusio konsorciumo ir visų septynių jo narių vardu. Šį ieškinį Simvoulio tis Epikratias kolegija jį pateikusių konsorciumo ir keturių jo narių atžvilgiu atmetė, nes jiems nebuvo atstovaujama, o teisininkas nebuvo tinkamai įgaliotas veikti jų vardu. Likusių trijų narių, įskaitant Club Hotel Loutraki (toliau – Loutraki), pareikšto ieškinio atžvilgiu dėl bylos svarbos kolegija perdavė ją plenarinės sudėties teismui. Tai darydama kolegija taikė tuomet nusistovėjusią teismų praktiką, pagal kurią kai kurių konsorciumo narių pareikštas ieškinys galėjo būti priimtinas. Jos sprendimas dėl nepriimtinumo kitų ieškovų atžvilgiu dabar nebegali būti atšauktas ir per plenarinės sudėties teismo procesą, pakeitusį anksčiau nusistovėjusią teismų praktiką, negali būti peržiūrimas(16).
37. Dėl ieškinio esmės Simvoulio tis Epikratias pažymi, kad sutartis yra mišraus pobūdžio, nes apima a) akcijų laimėjusiam konkurso dalyviui pardavimą, ir tai nėra Bendrijos viešųjų pirkimų taisyklių dalykas, b) paslaugų sutartį, kuri turėtų būti sudaryta su minėtu konkurso dalyviu, įsipareigojančiu valdyti kazino patalpas, ir c) įsipareigojimą atlikti kai kuriuos darbus. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo teigimu, pirmoji iš trijų dalių yra pagrindinis sutarties dalykas, antroji dalis yra papildoma, o trečioji – mažiausiai svarbi.
38. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas klausia, ar antrąją sutarties dalį galima klasifikuoti kaip viešąją paslaugų koncesiją, kuriai netaikomos Bendrijos direktyvos. Tai gali priklausyti nuo to, kokią riziką laimėjęs konkurso dalyvis prisiima dėl aptariamų paslaugų teikimo, turint omenyje tai, kad jos susijusios su veikla, kuriai pagal nacionalinę teisę gali būti taikomos išimtinės ar specialios teisės. Taip pat gali būti svarbu tai, kad kazino valdymas pagal Graikijos teisę niekuomet nereiškė viešosios paslaugos – nors terminą „viešoji paslauga“ gali tekti apibūdinti kaip Bendrijos teisės sąvoką.
39. Jeigu Teisingumo Teismas nuspręstų, kad antroji sutarties dalis yra viešojo paslaugų pirkimo sutartis, tuomet nacionalinis teismas norėtų sužinoti, ar ieškinys dėl ESR sprendimo panaikinimo patenka į Peržiūros priemonių direktyvos taikymo sritį. Aptariamos paslaugos patenka į Paslaugų direktyvos I B priedą, o sutartims dėl tokių paslaugų taikomi tik direktyvos 14 ir 16 straipsniai, kuriuose nustatomos procedūrinės pareigos. Nepaisant to, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas norėtų sužinoti, ar tokiais atvejais taip pat taikomas vienodo požiūrio į konkurso dalyvius principas, kuriam užtikrinti yra skirta Peržiūros priemonių direktyva.
40. Jeigu Peržiūros priemonių direktyva netaikoma, nacionalinis teismas pažymi, kad remiantis Sprendimu Espace Trianon ir Sofibail(17) nacionalinė taisyklė, reikalaujanti, kad ieškinys dėl sprendimo sudaryti viešojo pirkimo sutartį panaikinimo būtų pareikštas visų konkurse dalyvavusį konsorciumą sudarančių narių, nepažeidžia šios direktyvos. Tačiau jis klausia, ar tai taikoma visoms direktyva garantuojamoms teisminės gynybos rūšims, ypač ieškiniams dėl žalos atlyginimo. Įvairių nacionalinių taisyklių derinys rodo, kad atskiriems konkursą nelaimėjusio konsorciumo nariams neleidžiama ne tik prašyti jiems visiems kartu neigiamas pasekmes sukėlusio akto panaikinimo, bet ir kiekvieno iš jų individualiai patirtos žalos atlyginimo. Taigi galimybė jiems siekti žalos atlyginimo priklauso nuo kitų konsorciumo narių valios, o jų interesai gauti kompensaciją gali skirtis.
41. Klausimą komplikuoja tai, jog pagal Peržiūros priemonių direktyvos 2 straipsnio 5 dalį ieškinį dėl žalos viešųjų pirkimų srityje atlyginimo Graikijoje galima pareikšti tik prieš tai panaikinus neteisėtą aktą, o jurisdikcija dėl šių dviejų dalykų priklauso skirtingiems teismams – Simvoulio tis Epikratias yra kompetentingas dėl akto galiojimo, o eiliniai teismai – dėl žalos atlyginimo. Tai skiriasi nuo bendros sistemos dėl žalos, padarytos valstybės ar viešųjų subjektų neteisėtais veiksmais, atlyginimo, kai ieškinį dėl žalos atlyginimo nagrinėjantis teismas taip pat peržiūri ir administracinio akto teisėtumą.
42. Todėl galima manyti, kad iš Bendrijos teisės kylančioms teisėms užtikrinti skirta procedūra buvo mažiau palanki už procedūrą, skirtą iš nacionalinės teisės kylančioms atitinkamoms teisėms užtikrinti.
43. Pagaliau Simvoulio tis Epikratias klausia, ar procesinė situacija, kai dabartinė teismų praktika reikalauja, kad aptariamos rūšies ieškinys būtų pareikštas visų konsorciumo narių kartu, tačiau tik trijų narių pareikštas ieškinys pripažintas priimtinu pagal ankstesnę teismų praktiką, neprieštarauja teisei į teisingą bylos nagrinėjimą, kuri yra pagrindinis Bendrijos teisės principas ir kuri numatyta Europos žmogaus teisių konvencijos 6 straipsnyje, bei teisėtų lūkesčių apsaugos principui.
44. Todėl Simvoulio tis Epikratias prašo priimti prejudicinį sprendimą dėl tokių klausimų:
„1. Ar sutartis, kurios pagrindu perkančioji organizacija kontrahentui paveda valdyti kazino, įgyvendinti vystymo planą, kuris apima kazino patalpų atnaujinimą ir su šiuo kazino susijusios licencijos numatytų galimybių panaudojimą verslo tikslams, ir kurioje numatyta sąlyga, kad jei atitinkamo kazino buvimo teritorijoje, aiškinamoje plačiąja prasme, teisėtai pradėtų veikti kitas kazino, perkančioji organizacija įsipareigoja kontrahentui sumokėti kompensaciją, yra [Paslaugų direktyva] nereglamentuojama koncesija?
2. Jei į pirmąjį <…> klausimą atsakymas būtų neigiamas, ar teisių gynimo priemonė, kuria pasinaudojo mišraus viešojo pirkimo procedūros, kuri apima ir [Paslaugų direktyvos] I B priede nurodytų paslaugų teikimą, dalyviai, pateikdami skundą dėl vienodo požiūrio į sutarties sudarymo procedūros dalyvius principo pažeidimo (nagrinėjamos direktyvos 3 straipsnio 2 dalyje patvirtintas principas), patenka į [Peržiūros priemonių direktyvos] taikymo sritį, ar į ją nepatenka, nes pagal [Paslaugų direktyvos] 9 straipsnio nuostatas minėtos viešojo paslaugų pirkimo sutarties sudarymo procedūrai taikomi tik šios direktyvos 14 ir 16 straipsniai?
3. Jei į antrąjį <...> klausimą atsakymas būtų teigiamas [(18)]: darant prielaidą, kad iš principo Bendrijos teisei, o būtent [Peržiūros priemonių direktyvos] nuostatoms, neprieštarauja nacionalinė norma, pagal kurią tik visi teisinio subjektiškumo neturinčio konsorciumo, kuris nesėkmingai dalyvavo viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūroje, nariai, o ne atskiri jo nariai gali pareikšti ieškinį dėl sprendimo sudaryti viešojo pirkimo sutartį, ir kad tai taip pat galioja tuo atveju, kai ieškinį iš pradžių pateikė bendrai visi konsorciumo nariai, bet galiausiai tam tikrų jų atžvilgiu jis buvo pripažintas nepriimtinu, ar taikant minėtą direktyvą, prieš pripažįstant ieškinį nepriimtinu, reikia patikrinti, ar šie atskiri nariai, pareiškę šį ieškinį, išsaugo teisę kreiptis į kitą nacionalinį teismą, kad gautų galimą nacionalinės teisės normoje numatytą žalos atlyginimą?
4. Tuo atveju, kai egzistavo nusistovėjusi nacionalinio teismo praktika, pagal kurią pripažįstama, kad atskiro konsorciumo nario pateiktas ieškinys dėl vykstant viešojo pirkimo procedūrai priimto sprendimo priimtinas, ar dėl šios nusistovėjusios teismų praktikos pasikeitimo atmetus ieškinį kaip nepriimtiną, prieš tai nesuteikus ieškovui galimybės ištaisyti trūkumų ir bet kuriuo atveju nesuteikus jam galimybės remiantis rungimosi principu pateikti savo pastabų dėl šio klausimo, pažeidžiamos [Peržiūros priemonių direktyvos] nuostatos, aiškinamos pagal Europos žmogaus teisių konvencijos 6 straipsnį, kuris yra bendrasis Bendrijos teisės principas?
Byla C‑149/08
45. 2004 m., vykdydamas miesto rotušės ir požeminės automobilių stovėjimo aikštelės statybos viešojo darbų pirkimo procedūrą(19), Tesalonikų miestas priėmė sprendimą sudaryti sutartį su konsorciumu, kurį sudaro bendrovės Aktor ATE (toliau – Aktor), Themeliodomi AE ir Domotechniki AE. ESR, kai į ją buvo kreiptasi dėl galimo nesuderinamumo Įstatymo 3021/2002 prasme, nustatė, kad bendrovės, kuri yra viena iš Aktor pagrindinių akcininkų, pagrindinis akcininkas yra nesuderinamai susijęs su žiniasklaidos sektoriumi (yra graikų žiniasklaidos grupės pagrindinio akcininko sūnus(20)), ir atsisakė išduoti pažymą šiam konsorciumui. Aktor atskirai nuo kitų konsorciumo narių paprašė ESR persvarstyti savo sprendimą ir kreipėsi į Simvoulio tis Epikratias, kad ši peržiūrėtų ESR sprendimą atmesti šį prašymą. Tai ji padarė remdamasi egzistuojančia teismų praktika, pagal kurią atskiriems konsorciumo nariams leidžiama pareikšti tokius ieškinius. Tačiau plenarinės sudėties teismas, svarstydamas šią ir Loutraki bylas, pakeitė šią praktiką taip, kad Aktor nebegali kreiptis dėl šios problemos išsprendimo.
46. Taigi šiuo atžvilgiu byloje keliami klausimai yra panašūs į klausimus byloje C‑145/08. Todėl Simvoulio tis Epikratias prašo prejudicinio sprendimo dviem klausimais, kurie yra tapatūs trečiajam (išskyrus įžanginę frazę) ir ketvirtajam klausimams byloje C‑145/08.
Procesas Teisingumo Teisme
47. 2008 m. gegužės 22 d. nutartimi abi bylos buvo sujungtos, kad būtų bendrai vykdoma rašytinė ir žodinė proceso dalis bei priimtas sprendimas.
48. Rašytines pastabas Teisingumo Teismui pateikė Loutraki, trys konkursą laimėjusio konsorciumo narės byloje C‑145/08, būtent Athens Resort Casino AE (toliau – Athens Resort) kartu su Regency ir Ellaktor AE (toliau – Ellaktor), Aktor (ieškovė pagrindinėje byloje, byla C‑149/08), Graikijos vyriausybė ir Komisija.
49. 2009 m. birželio 11 d. posėdyje žodinius argumentus pateikė Loutraki, Athens Resort, Aktor, Graikijos vyriausybė ir Komisija.
Vertinimas
50. Du klausimai byloje C‑149/08 sutampa su paskutiniais dviem klausimais byloje C‑145/08. Paprastumo dėlei remsiuosi visų klausimų numeracija pastarojoje byloje – tai yra kaip juos išdėsčiau pirma.
Pirmasis klausimas
51. Esminis klausimas, kurį nacionalinis teismas turi išspręsti, yra šis: ar nagrinėjamai sutarčiai konkrečiai taikoma Peržiūros priemonių direktyva, ar jai apskritai tiesiog taikomos pagrindinės Bendrijos teisės taisyklės ir Sutarties nuostatos, kurios bet kuriuo atveju taikomos valstybių narių viešųjų pirkimų procedūroms, jei jos kelia tam tikrą tarptautinį susidomėjimą(21).
52. Tačiau šią užduotį apsunkina tai, kad sutartis sudaryta iš kelių skirtingų dalių, apskritai kalbant – nevienodos svarbos. Tai yra akcijų perleidimas, įsipareigojimas suteikti paslaugą už atlyginimą ir įsipareigojimas įgyvendinti darbų programą. Be to, su paslauga susijusią dalį galima laikyti paslaugų sutartimi (tokiu atveju atskirai šiai daliai gali būti taikomos bent jau dvi Paslaugų direktyvos nuostatos) arba paslaugų koncesija (tuomet ji nepatektų į šios direktyvos taikymo sritį, tačiau jai vis dėlto būtų taikomos EB sutarties pagrindinės taisyklės ir principai (22)). Šiuos du klausimus aptarsiu iš eilės.
Mišraus pobūdžio sutartys
53. Pradžioje gali būti naudinga trumpai priminti(23) Bendrijos teisės požiūrį į mišraus pobūdžio sutartis, visuomet turint omenyje, kad konkretus sutarties klasifikavimas, remiantis turimais duomenimis, yra tik nacionalinio teismo nagrinėjimo dalykas.
54. Kalbant apie viešojo pirkimo sutarties, susidedančios iš skirtingų dalių, kurioms, vertinamoms atskirai, būtų taikomos skirtingos taisyklės, sudarymo procedūrą, pirmiausia reikia išsiaiškinti, ar toks skirtingas režimas iš tikrųjų būtų įmanomas. Jei taip, sprendimas dėl kiekvienos sutarties dalies, kuri, vertinama atskirai, patenka į konkrečios viešųjų pirkimų direktyvos taikymo sritį, sudarymo turi būti priimamas laikantis tos direktyvos nuostatų(24). Jei ne, reikia nuspręsti, kokias taisykles taikyti visai sutarčiai.
55. Sprendime Gestión Hotelera Internacional(25) Teisingumo Teismas nurodė, kad jeigu mišraus pobūdžio sutartis susijusi ir su sandoriu, patenkančiu į viešųjų pirkimų direktyvos taikymo sritį (tuo atveju buvo viešojo darbų pirkimo sutartis), ir su sandoriu, nepatenkančiu į Bendrijos viešųjų pirkimų teisės taikymo sritį (tuo atveju buvo turto perdavimas pagal nuomos sutartį), visas kontraktas nepatenka į direktyvos taikymo sritį, jeigu pirmasis įsipareigojimas yra tik papildomas antrojo atžvilgiu.
56. Taip pat jeigu sutartis sudaryta iš elementų, susijusių su skirtingų rūšių viešojo pirkimo sutartimis, būtent pagrindinis tikslas arba dalykas lemia, kuri direktyva turi būti taikoma(26).
57. Ši teismo praktika atitinka Paslaugų direktyvos 16 konstatuojamojoje dalyje teisės aktų leidėjo išreikštą požiūrį: „<...> viešojo paslaugų pirkimo sutartys, ypač nuosavybės valdymo srityje, gali kartais apimti ir tam tikrus darbus; <...> tam, kad sutartis būtų laikoma viešojo darbų pirkimo sutartimi, ja turi būti siekiama gauti darbą; <...> atsitiktiniai darbai, kurie nėra sutarties objektas, nepateisina sutarties traktavimo kaip viešojo darbų pirkimo sutarties“.
58. Pagal šios direktyvos 2 straipsnį mišri prekių tiekimo ir paslaugų teikimo sutartis turi būti priskiriama prie kategorijos pagal tai, kurios dalies vertė yra didesnė, o pagal 10 straipsnį tas pats principas taikomas tuomet, kai sutartys apima paslaugas, išvardytas ir I A priede, ir I B priede.
59. Akivaizdu, kad santykinė vertė yra paprastas ir objektyvus kriterijus nustatyti, ar tam tikras aspektas yra pagrindinis sutarties dalykas, ar tik papildomas. Tačiau kadangi Bendrijos direktyvų taikymą lemia skirtingos ribinės vertės skirtingų rūšių sutarčių atveju, tai negali būti vienintelis kriterijus, nes priešingu atveju gali kilti manipuliacijų grėsmė, siekiant pašalinti tam tikras sutartis iš viešųjų pirkimų taisyklių taikymo srities(27).
60. Iš prašymo priimti prejudicinį sprendimą ir iš pirmojo klausimo formuluotės matyti, kad prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas atliko mano aprašytą analizę ir susidarė nuomonę, kad: a) akcijų perleidimas yra pagrindinis procedūros tikslas ir nepatenka į Bendrijos viešųjų pirkimų taisyklių taikymo sritį; b) su paslaugomis ir darbais susijusias dalis galima vertinti kartu, tačiau atskirai nuo akcijų pardavimo ir joms taikyti taikytinose direktyvose numatytas taisykles; c) darbų dalis yra tik papildoma paslaugų dalies atžvilgiu, todėl lemiamas veiksnys yra tai, ar paslaugų dalis yra paslaugų pirkimo sutartis, ar paslaugų koncesija.
61. Be abejo, būtent nacionalinis teismas, o ne šis Teismas yra kompetentingas atlikti minėtą vertinimą, todėl toliau juo remsiuosi, nors Teismo posėdyje kai kurios šalys išreiškė nuomonę, kad visa sutartis yra nedaloma ir joje dominuoja EKP akcijų pardavimas (dalinė privatizacija).
62. Vienintelė mano pastaba dėl šio pardavimo būtų tai, kad sutikčiau su Komisijos Žaliojoje knygoje dėl viešojo ir privataus sektorių partnerystės bei Bendrijos teisės, taikomos viešojo pirkimo sutartims ir koncesijoms(28), išdėstyta pozicija, kad:
„Sutarties 43 straipsnio nuostatos dėl įsisteigimo laisvės turi būti taikomos, jei viešosios valdžios institucija nusprendžia kapitalo perdavimo sandoriu perleisti trečiajai šaliai akcijų paketą, suteikiantį aiškią įtaką viešojo subjekto, teikiančio ūkines paslaugas, už kurias paprastai yra atsakinga valstybė, atžvilgiu.
Konkrečiau kalbant, jeigu viešosios valdžios institucijos kapitalo perdavimo sandoriu ūkio subjektui suteikia aiškią įtaką versle ir jeigu šiuo sandoriu tam subjektui yra patikimos užduotys, patenkančios į viešojo pirkimo sutarčių teisės taikymo sritį, kurias anksčiau tiesiogiai ar netiesiogiai vykdė viešosios valdžios institucijos, nuostatos dėl įsisteigimo laisvės reikalauja, kad būtų laikomasi skaidrumo ir vienodo požiūrio principų siekiant užtikrinti, kad kiekvienas potencialus subjektas turėtų vienodas galimybes vykdyti šią veiklą, kuri iki tol buvo neprieinama“.
63. Tad Sutarties pagrindinės taisyklės ir principai bet kuriuo atveju bus taikomi visai sutarčiai, net jei paaiškėtų, kad išsamesnės Peržiūros priemonių direktyvos taisyklės taikomos tik daliai, susijusiai su paslaugomis, ir daliai, susijusiai su papildomais darbais.
64. Šiuo atžvilgiu klausimas yra tas, ar dalis, susijusi su paslaugomis, pagal kurią sutartis turėtų būti klasifikuojama, yra paslaugų pirkimo sutartis, ar paslaugų koncesija.
65. Tačiau prieš nagrinėdama šį klausimą norėčiau atmesti teiginį, kad, neatsižvelgiant į jokius kitus pagrindus, sutarčiai Paslaugų direktyvos galima netaikyti todėl, kad atitinkama paslauga – kazino valdymas – nėra viešoji paslauga pagal nacionalinę teisę. Paslaugos apibrėžimas direktyvos prasme yra Bendrijos teisės dalykas(29). 1 straipsnyje pateikti apibrėžimai yra platūs(30) ir jais aiškiai ketinta apimti visas viešųjų valdžios institucijų sudaromas paslaugų pirkimo sutartis. Be to, nors galbūt tiesa, kad valstybė neturi pareigos suteikti visuomenei lošimo paslaugų, vis dėlto daugelyje šalių valstybė aktyviai dalyvauja lošimų srityje (dažnai, be kita ko, siekdama apsaugoti visuomenę nuo mažiau sąžiningų ūkio subjektų).
Paslaugų koncesijos
66. Pirmiausia aišku tai, kad nors viešosios paslaugų koncesijos iš tikrųjų nepatenka į Paslaugų direktyvos taikymo sritį(31), direktyvoje nėra paslaugų koncesijos apibrėžimo.
67. Nepaisant to, vykstant byloje C‑145/08 nagrinėjamiems įvykiams, Bendrijos teisės aktų leidėjas Darbų direktyvoje(32) buvo pateikęs viešųjų darbų koncesijos apibrėžimą ir nuo to laiko šiuo apibrėžimu grindžiami panašūs paslaugų koncesijų apibrėžimai direktyvose 2004/17 (33) ir 2004/18(34). Be to, klostantis šioje pagrindinėje byloje nagrinėjamiems įvykiams Komisija siekė apibrėžti paslaugų koncesijas neprivalomo pobūdžio komunikate(35), pasinaudodama esama Teisingumo Teismo praktika(36). Sprendime Parking Brixen(37) Teisingumo Teismas rėmėsi Direktyvoje 2004/18 pateiktu apibrėžimu, kaip reikšmingu jo išvadai dėl nagrinėjamos sutarties apibrėžimo, nors – kaip ir šioje byloje – ši direktyva formaliai nebuvo taikoma pagrindinėje byloje nagrinėjamiems įvykiams. Neseniai nagrinėtame Sprendime Eurawasser(38) Teisingumo Teismas rėmėsi savo praktika iki 2004 m., siekdamas patobulinti ir užbaigti suformuluoti Direktyvoje 2004/17 pateiktą paslaugų koncesijos apibrėžimą. Taigi paslaugų koncesijos apibrėžimas Bendrijos teisėje atsirado iš susipynusių teisės aktų, teismo praktikos ir gairių, kurie laikui bėgant, atrodo, yra pastovūs.
68. 2004 m. direktyvose pateikiamo apibrėžimo esmė tokia, kad paslaugų koncesija yra sutartis, atitinkanti paslaugų pirkimo sutarties apibrėžimą, „išskyrus tai, kad atlygis už suteiktas paslaugas – tai tik teisė eksploatuoti paslaugą arba tokia teisė kartu su užmokesčiu“(39). Tai atitinka Teisingumo Teismo kriterijų, kad „atlyginimą moka ne atitinkama valstybės valdžios institucija, bet jį sudaro <…> trečiųjų asmenų mokami mokesčiai“(40).
69. Šis kriterijus, atrodo, tenkinamas aptariamo sutarties sudarymo atveju. Pagal prašyme priimti prejudicinį sprendimą išdėstytas sutarties sąlygas laimėjusio konkurso dalyvio (arba AEAS) atlyginimas iš esmės yra iš jo paties valdomo kazino veiklos gaunamo pelno ir (arba) apyvartos dalis. Taigi atlyginimą sudaro „trečiųjų asmenų mokami mokesčiai“, net jei jis nėra lygus visiems šiems mokesčiams.
70. Be to, Teisingumo Teismas pabrėžė, kad esminis viešosios paslaugų koncesijos požymis yra tai, jog koncesininkas prisiima aptariamų paslaugų eksploatavimo riziką(41).
71. Šiuo atveju minėtas aspektas yra ginčo dalykas, ypač dėl vietos konkurencijos masto ir kompensacijos, kurią gauti AEAS turi teisę, jeigu tame pačiame administraciniame regione atidaromas kitas kazino. Athens Resort, Ellaktor ir Graikijos vyriausybė tvirtina, kad laimėjusio konkurso dalyvio prisiimta rizika yra reali ir pateisina klasifikaciją kaip paslaugų koncesijos, o Loutraki mano priešingai. Komisija taip pat yra linkusi manyti, kad tai nėra koncesija, tačiau (teisingai) pažymi, jog tik nacionalinis teismas gali įvertinti perkančiosios organizacijos perduodamą ir laimėjusio konkurso dalyvio prisiimamą faktinį rizikos laipsnį.
72. Po to, kai įvyko posėdis šioje byloje, Teisingumo Teismas pateikė dar šiek tiek paaiškinimų, kokio pobūdžio ir laipsnio rizikos perdavimo reikia, kad sutartį būtų galima klasifikuoti kaip paslaugų koncesiją. Sprendime Eurawasser(42) jis nusprendė, kad „aplinkybės, jog pagal paslaugų sutartį kontrahentas negauna atlygio tiesiogiai iš perkančiosios institucijos, tačiau turi teisę jį rinkti iš trečiųjų asmenų, pakanka pripažinti šią sutartį paslaugų koncesija <…>, jei kontrahentas prisiima visą ar bent jau reikšmingą dalį perkančiajai institucijai tenkančios eksploatavimo rizikos, net jei dėl paslaugų reglamentavimo pagal viešąją teisę ši rizika iš prigimties yra labai ribota“.
73. Taigi Teisingumo Teismas nusprendė, kad svarbu ne tai, jog pati veiklos rizika turėtų būti didelė, tačiau tai, jog perkančiosios organizacijos jau prisiimta rizika, kad ir kokia ji būtų, turėtų būti visa ar reikšminga jos dalis perleista laimėjusiam konkurso dalyviui.
74. Iš tikrųjų toje byloje Teisingumo Teismas aiškiai atsižvelgė į tai, kad aptariamos rizikos apribojimą lėmė viešasis reglamentavimas (įprasta komunaliniame sektoriuje), kurio, viena vertus, perkančioji organizacija negalėjo kontroliuoti ir kuris, kita vertus, sumažino neigiamo poveikio skaidrumui ar konkurencijai tikimybę(43).
75. Tačiau nemanau, kad toks kriterijus gali būti lemiamas. Teisingumo Teismas taip pat nurodė, kad „sąžiningai veikiančioms perkančiosioms institucijoms turi būti leidžiama užtikrinti paslaugų teikimą taikant koncesiją, jeigu, jų manymu, tai geriau užtikrins konkrečios viešosios paslaugos teikimą, net jei su eksploatavimu susijusi rizika yra ribota“(44). Man atrodo, kad paslaugų koncesijos sąvoka negali priklausyti nuo pavojaus patirti rimtą nesėkmę, tačiau turi apimti visus atvejus, kai eksploatuojant paslaugą bus normalių ekonominės veiklos svyravimų, kuriuos paslaugą eksploatuojantis subjektas turi amortizuoti.
76. Be abejo, kiekvienu atveju vertinti turi nacionalinis teismas. Tačiau iš prašyme priimti prejudicinį sprendimą pateiktų duomenų atrodo tikėtina, jog tokia sąlyga šioje byloje nagrinėjamos sutarties atveju tenkinama.
77. Kaip ir daugelis kitų verslo rūšių, kazino (netgi valstybės valdomas kazino) susijęs su tam tikro laipsnio rizika(45). Lošimo ir papildomos paslaugos gali būti teikiamos tik už tam tikrą kainą, turi būti daromos tam tikros investicijos, o garantuotų įplaukų ar klientūros nėra. Lošimo paslaugų paklausa gali kisti, netgi smarkiai, atsižvelgiant į daugelį veiksnių, įskaitant konkurenciją, bet ja neapsiribojant. Vien tai, kad su šiokiu tokiu tikrumu galima numanyti, kad paslauga bus pelninga, negali užkirsti kelio, kad ji būtų teikiama kaip koncesija.
78. Šiuo atveju valdant kazino valstybės jau prisiimta rizika, remiantis sutarties sąlygomis, atrodo, buvo pakankama apimtimi perduota AEAS. Pastaroji turėjo investuoti didelę pinigų sumą į akcijų pirkimą, turėjo prisiimti įvairius įsipareigojimus rekonstruoti patalpas (tikriausiai savo sąskaita) ir gauna atlyginimą, kurio tikslus dydis, atrodo, priklauso nuo to, kaip ji valdo kazino (už tai ji atsakinga ne tik sau, bet perkančiajai organizacijai). Tiesa, dalis rizikos (investicijų grąža) lieka valstybės įstaigai ETA, kuri pasilieka 51 % kazino akcijų. Nepaisant to, neatrodo, kad AEAS prisiimamos rizikos dalis atitiktų jos pačios dalyvavimą.
79. Simvoulio tis Epikratias nurodyta aplinkybė, kaip galbūt turinti įtakos rizikai, kurią prisiima laimėjęs konkurso dalyvis, yra sąlyga, kad jeigu ETA atidarytų kitą kazino tame pačiame regione per 10 metų nuo sutarties įsigaliojimo dienos, ji turėtų AEAS sumokėti kompensaciją, pagrįstą perleistų akcijų kaina. Tai, aišku, gana veiksmingai saugo AEAS nuo neigiamiausių galimos konkurencijos padarinių.
80. Tačiau man atrodo, kad bet kuriuo atveju tai neturi įtakos sutarties klasifikavimui kaip paslaugų koncesijos. Paslaugų pirkimo sutartys ir paslaugų koncesijos yra skirtingos sąvokos, kurių vienos esmę galima lengvai atskirti nuo kitos esmės. Pagal paslaugų pirkimo sutartį paslaugos teikėjas gauna sutartą atlygį (pasiūlyme nurodytą sumą) iš perkančiosios organizacijos, kuri, jeigu paslauga yra skirta už ją sumokančioms trečiosioms šalims, gauna pelną ar padengia nuostolius, jeigu tokių būna. Pasiūlyme nurodyta suma bus pagrįsta numatoma paslaugos suteikimo kaina. Paslaugų koncesijos atveju būtent paslaugos teikėjas gauna pelną arba dengia nuostolius ir moka perkančiajai organizacijai sutartą sumą (pasiūlyme nurodytą sumą)(46). Pasiūlyme nurodyta suma grindžiama prognozuojamu pelnu. Galimas konkurencijos mastas, žinoma, turės įtakos šiai prognozei, taigi ir pasiūlyme nurodomos sumos dydžiui (ir iš tikrųjų bet kurios šalies norui apskritai dalyvauti procedūroje), tačiau nemanau, kad jis gali turėti įtakos sandorio pobūdžiui ir paslaugų koncesiją paversti paslaugų pirkimo sutartimi.
81. Jeigu teisingai supratau pagrindinės bylos aplinkybes, kiekviename pasiūlyme nurodyta suma buvo tokia, kurią konkurso dalyvis buvo pasiruošęs sumokėti už EKP akcijas, ir apskaičiuota atsižvelgiant, be kita ko, į pareigą atlikti tam tikrus darbus bei į sumas, kurių galima tikėtis gauti kaip laimėjusiam konkurso dalyviui priklausančią kazino veiklos pelno dalį. Jei taip yra, sąlyga dėl kompensacijos, apsauganti nuo konkurencijos 10 metų, neabejotinai turės įtakos konkurso dalyvio skaičiavimui, tačiau nepakeis sutarties pobūdžio, kuris, atrodo, yra paslaugų koncesija (nors ir partnerystės su perkančiąja organizacija pagrindu), o ne paslaugų pirkimo sutartis.
82. Šią nuomonę susidariau remdamasi sutarties sąlygomis, kaip jas suprantu iš prašymo priimti prejudicinį sprendimą ir ypač iš Simvoulio tis Epikratias pateikto klausimo formuluotės, tačiau, žinoma, gali būti, kad kitos aplinkybės, kurias turėtų išnagrinėti šis teismas, gali atskleisti visai kitą vaizdą dėl rizikos perdavimo faktinės apimties.
83. Bet kuriuo atveju siūlau Teisingumo Teismui nurodyti, kad sutartį dėl paslaugų, pagal kurią rangovo atlyginimas gaunamas iš trečiųjų asmenų, reikia klasifikuoti kaip paslaugų koncesiją(47), taigi nepatenkančią į Paslaugų direktyvos taikymo sritį, jeigu rangovas prisiima visą perkančiosios organizacijos patiriamą veiklos riziką ar bent jau reikšmingą jos dalį, net jeigu ši rizika pagal savo pobūdį yra ribota, ir kad tokiam klasifikavimui neturi įtakos tai, jog perkančioji organizacija garantuoja kompensaciją, jei vėliau atsirastų konkurencija, su sąlyga, kad tokia garantija neturi reikšmingo poveikio perduodamos rizikos apimčiai (o ne rizikos laipsniui, kuriuo remdamasis kiekvienas potencialus konkurso dalyvis įvertina savo suinteresuotumą dalyvauti bei sumą, kurią jis yra pasiruošęs pasiūlyti).
84. Tačiau reikėtų nepamiršti, kad, nepaisant to, jog paslaugų koncesijos nepatenka į Paslaugų direktyvos taikymo sritį, jas sudarančios organizacijos privalo laikytis EB sutarties pagrindinių taisyklių ir principų(48).
Antrasis klausimas
85. Jeigu, remdamasis atsakymu į pirmąjį klausimą, nacionalinis teismas nuspręstų, kad sutartis patenka į Paslaugų direktyvos taikymo sritį, tuomet kiltų klausimas, ar tai, jog aptariamos paslaugos patenka tik į šios direktyvos I B priede pateiktą sąrašą, turi įtakos Peržiūros priemonių direktyvos taikytinumui šiomis aplinkybėmis.
86. Mano nuomone, ne.
87. Tiesa, kaip Teisingumo Teismas nurodė Sprendime Komisija prieš Airiją(49), direktyva pagrįsta prielaida, kad I B priede išvardytų paslaugų pirkimas paprastai nekelia tokio tarptautinio susidomėjimo, dėl kurio galima būtų pateisinti taisykles, užtikrinančias, kad kitų valstybių narių įmonės galėtų susipažinti su skelbimu apie pirkimą ir pateikti pasiūlymus, ir dėl šios priežasties nustatyti tik minimalūs tokio pirkimo reikalavimai.
88. Tačiau čia (visai neatsižvelgiant į tai, kad šiuo atveju sutartis yra neabejotinai pakankamos vertės, kad sukeltų tarptautinį susidomėjimą) sutinku su Komisija, kad Peržiūros priemonių direktyva aiškiai taikoma visoms sutarčių sudarymo procedūroms, kurios „patenka į [Paslaugų direktyvos] taikymo sritį“(50), ir kad I B priede išvardytos paslaugos į šią sritį patenka tiek, kiek į ją patenka I A priede išvardytos paslaugos, nesvarbu, kaip iš tikrųjų ribojamos direktyva nustatytos pareigos.
89. Taigi nesutinku su Graikijos vyriausybės nuomone, kad Peržiūros priemonių direktyva taikoma tik tiems sprendimams, kuriais tariamai pažeidžiami Paslaugų direktyvos 14 ir 16 straipsniai, kurie yra vienintelės nuostatos, reglamentuojančios I B priede išvardytų paslaugų sutartis.
90. Tiesiog niekas Peržiūros priemonių direktyvos tekste nerodo jokio ketinimo taikyti ją tik procedūroms, susijusioms su konkrečiomis materialiosios direktyvos, kuri taikoma konkrečiai viešojo pirkimo procedūrai, nuostatomis. Priešingai, siekiama, kad baigtųsi „veiksmingų priemonių nebuvimas arba esančių priemonių nepakankamumas (kuris) tam tikrose valstybėse narėse sulaiko Bendrijos įmones nuo paraiškų dalyvauti konkurse pateikimo valstybėje narėje, kurioje yra įsikūrusi perkančioji organizacija“(51). Laikantis Graikijos vyriausybės požiūrio, šio tikslo nebūtų galima tinkamai pasiekti.
91. Be to, kaip pažymi nacionalinis teismas savo klausime, pagrindinėje byloje (byla C‑145/08) ieškovai remiasi vienodo požiūrio principu, kuris konkrečiai yra įtvirtintas Paslaugų direktyvos 3 straipsnio 2 dalyje. 3 straipsnio 2 dalis yra viena iš bendrųjų direktyvos I dalies nuostatų ir, aiškinama įprastai, taikoma visoms viešojo paslaugų pirkimo sutartims 1 straipsnio a punkto prasme. Skirtumas tarp I A priede ir I B priede išvardytų paslaugų daromas tik III ir IV dalių atžvilgiu.
92. Tačiau jeigu, remdamasis atsakymu į pirmąjį klausimą, nacionalinis teismas manytų, kad sutartis yra viešoji paslaugų koncesija, tuomet Peržiūros priemonių direktyvos konkrečios nuostatos jai, aišku, nebūtų taikomos. Nepaisant to, Sutarties pagrindinės taisyklės ir principai – įskaitant, žinoma, vienodo požiūrio principą – vis tiek būtų taikomi.
93. Sprendime Telaustria(52) Teisingumo Teismas pabrėžė, kad šie principai reiškia, jog turi būti įmanoma peržiūrėti viešųjų pirkimų procedūrų nešališkumą, ir yra nusistovėjusi teismo praktika, kad asmenys turi teisę į iš Bendrijos teisės sistemos kylančių teisių veiksmingą teisminę gynybą(53).
94. Ką šie reikalavimai iš tikrųjų reiškia šiose bylose, reikia išsiaiškinti atsakant į trečiąjį ir ketvirtąjį klausimus.
Trečiasis klausimas
95. Trečiuoju klausimu, kaip jį suprantu, nacionalinis teismas iš esmės klausia, ar teismo praktiką byloje Espace Trianon ir Sofibail(54) (dėl to, kad Peržiūros priemonių direktyva nedraudžia nacionalinės normos, pagal kurią tik veikdami visi kartu konkurse dalyvaujančio konsorciumo nariai gali pareikšti ieškinį dėl sprendimo sudaryti sutartį, tačiau net jeigu visi nariai veikia kartu, ieškinys pripažįstamas nepriimtinu vieno nario atžvilgiu) gali reikėti patikslinti, jeigu jos taikymas reikštų, kad iš atskirų narių atimama ne tik galimybė prašyti panaikinti perkančiosios organizacijos sprendimą, bet ir galimybė prašyti kompensacijos už individualią žalą, patirtą dėl padarytų procedūros pažeidimų.
96. Tad, norint atsakyti į šį klausimą, reikia išnagrinėti Teisingumo Teismo argumentaciją Sprendime Espace Trianon ir Sofibail.
97. Atkreipiu dėmesį, kad teisinis pagrindas abiejose bylose yra nepaprastai panašus. Sprendime Espace Trianon ir Sofibail atitinkama teisės akto norma taip pat buvo įrašyta į aukščiausiojo administracinio teismo veiklą reglamentuojantį įstatymą ir pagal ją ieškinius dėl panaikinimo gali pareikšti kiekviena žalą arba interesą įrodinėjanti šalis; ši norma buvo aiškinama taip, kad pagal ją teisės subjekto statuso neturinčio konsorciumo, nesėkmingai dalyvavusio viešojo pirkimo procedūroje, nariai turi veikti kartu tam, kad pareikštų ieškinį dėl sprendimo sudaryti sutartį(55). Byla buvo susijusi su ieškiniu, kurį pareiškė abu konkursą nelaimėjusio konsorciumo nariai ir kuris vieno iš jų atžvilgiu buvo pripažintas nepriimtinu, nes sprendimą pareikšti ieškinį priėmė nekompetentingas bendrovės organas(56).
98. Buvo klausiama, ar Peržiūros priemonių direktyvos 1 straipsnis apskritai arba šios bylos aplinkybėmis draudžia tokią normą kaip ši(57).
99. Teisingumo Teismas nusprendė, kad 1 straipsnio 3 dalis, nurodanti „kiekvieną asmenį, norintį, kad su juo būtų sudaryta viešojo pirkimo sutartis“, apima asmenį, kuris, pateikęs pasiūlymą dėl viešojo pirkimo sutarties, įrodo suinteresuotumą ją sudaryti. Jeigu pasiūlymas būtų priimtas, visi pasiūlymą pateikusio konsorciumo nariai turėtų pareigą pasirašyti sutartį ir atlikti darbus. Pagrindinėje byloje niekas neužkirto kelio tam, kad konsorciumo nariai pareikštų bendrą ieškinį dėl sprendimo sudaryti sutartį panaikinimo(58).
100. Taigi nacionalinė taisyklė, reikalaujanti, kad ieškinys dėl perkančiosios organizacijos sprendimo sudaryti viešojo pirkimo sutartį panaikinimo būtų pareikštas visų konkurse dalyvaujantį konsorciumą sudarančių narių, neapriboja galimybės pasinaudoti tokia peržiūra ir nepažeidžia Peržiūros priemonių direktyvos 1 straipsnio 3 dalies ypač todėl, kad pagal Belgijos teisę klausimą dėl konsorciumo teisės pareikšti ieškinį konsorciumo nariai gali išspręsti vidiniu susitarimu(59).
101. Taisyklė taip pat nereikalauja, jog norėdama pateikti konkurso pasiūlymą rangovų grupė turi turėti tam tikrą teisinį statusą, o tam, kad galėtų pareikšti ieškinį, konsorciumas tik turi užtikrinti savo atstovavimą pagal tam tikram teisiniam statusui, kurį jo nariai patys pasirinko, kad galėtų pateikti pasiūlymus, taikytinas taisykles. Be to, taisyklė vienodai taikoma visiems ieškiniams, kuriuos pareiškia konsorciumo nariai, neatsižvelgiant į tai, ar jie grindžiami Bendrijos, ar nacionalinės teisės pažeidimu ir ar jie susiję su viešojo pirkimo sutartimis, ar su kitais sandoriais(60).
102. Atsižvelgiant į tai, tokia taisyklė negalėtų pakenkti Peržiūros priemonių direktyvos 1 straipsnio 1 dalyje įtvirtintam peržiūros veiksmingumo reikalavimui. Šis principas nereikalauja, kad ieškinys būtų pripažintas priimtinu, jei nebuvo laikytasi nuostatų dėl teisinio atstovavimo, susijusio su ieškinį pareiškiančio asmens pasirinktu teisiniu statusu(61).
103. Galiausiai nėra jokios priežasties, dėl kurios atvejis, kai ieškinį pareiškia tik kai kurie konsorciumo nariai, turėtų būti vertinamas skirtingai nei atvejis, kai iš pradžių šie nariai ieškinį pareiškė visi kartu, tačiau vėliau vieno iš jų ieškinys buvo pripažintas nepriimtinu. Abiem atvejais ieškiniai yra nepriimtini pagal nacionalines taisykles, kurios iš ieškovų reikalauja, kad jie tik laikytųsi sąlygų, susijusių su teisiniu atstovavimu atitinkamai pagal jų pačių narių pasirinktą teisinį statusą. Tokie bendro pobūdžio reikalavimai pasiūlymą pateikusių asmenų atžvilgiu neapriboja peržiūros procedūros veiksmingumo bei galimybės ja pasinaudoti ir nepažeidžia Peržiūros priemonių direktyvos. Be to, vieno iš konsorciumo narių ieškinio nepriimtinumas gali būti motyvuojamas aplinkybėmis, rodančiomis, kad teisėtai nebuvo įrodyta jokia svarstomo nario valia pareikšti ieškinį(62).
104. Be to, Teisingumo Teismas byloje Consorzio Elisoccorso San Raffaele(63) paaiškino, kad nacionalinė taisyklė, leidžianti konsorciumo nariams pareikšti ieškinį atskirai, niekaip nepažeidžia Peržiūros priemonių direktyvos. 1 straipsnio 3 dalyje nustatytas minimalus reikalavimas, kad būtų įmanoma taikyti numatytas peržiūros procedūras „bent jau“ kiekvienam suinteresuotajam asmeniui, kuris nori arba norėjo, kad su juo būtų sudaryta tam tikra viešojo pirkimo sutartis, ir kuris dėl tariamo taikytinos teisės pažeidimo rizikavo ar rizikuoja patirti žalą. Todėl individualius ieškinius leidžianti taisyklė ne tik nekenkia direktyvos tikslams, bet, atrodo, ir padeda jų siekti.
105. Taigi, Peržiūros priemonių direktyva niekaip nekliudo Simvoulio tis Epikratias pripažinti pagrindinėse bylose pareikštus ieškinius priimtinais.
106. Iš tikrųjų klausimas yra tas, ar šių bylų aplinkybėmis dabartinis nacionalinės teisės aktų aiškinimas, lemiantis ieškinių pripažinimą nepriimtinais(64), atitinka Espace Trianon ir Sofibail praktiką (tokiu atveju Simvoulio tis Epikratias galėtų ją taikyti), ar vis dėlto aplinkybės taip skiriasi, kad dėl jų toks aiškinimas neatitinka direktyvos.
107. Šiuo atžvilgiu galėtų būti svarbūs visų pirma du skirtumai. Pirma, byloje Espace Trianon ir Sofibail Teisingumo Teismas atsižvelgė į tai, kad pagal Belgijos teisę konsorciumo nariai galėtų susitarti, kad procese jam atstovaus vienas iš narių. Neatrodo, kad tokia galimybė būtų pagal Graikijos teisę, nors tai, aišku, yra klausimas nacionaliniam teismui. Antra, jis atsižvelgė į tai, kad taisyklė buvo taikoma visiems konsorciumo pareikštiems ieškiniams, neatsižvelgiant į tai, ar reikalavimai buvo grindžiami Bendrijos, ar nacionalinės teisės pažeidimu, ar buvo susiję su viešojo pirkimo sutartimis, ar kitais sandoriais. Tačiau atrodo, kad šiose bylose sunkumų nebūtų kilę, jeigu reikalavimas būtų pagrįstas nacionaline teise(65).
108. Be to, atkreipiu dėmesį į tai, kad savo išvadoje byloje Espace Trianon ir Sofibail generalinė advokatė Christine Stix Hackl nurodė, kad Teisingumo Teismo sprendime turėtų būti apsiribojama aplinkybėmis, kuriomis remiantis buvo pateiktas ieškinys dėl sprendimo sudaryti sutartį panaikinimo, ir kad „visai gali būti, jog dėl paprasčiausio neteisėtumo konstatavimo ar žalos atlyginimo pagal Bendrijos teisę gali kilti visiškai kitokių įpareigojimų“(66).
109. Galiausiai šiose bylose ginčijami aktai nėra perkančiosios organizacijos sprendimai sudaryti ar atsisakyti sudaryti sutartį su konsorciumu. Tai yra kito administracinio subjekto sprendimai, susiję su atskirų konsorciumo narių tinkamumu sudaryti viešojo pirkimo sutartį, tačiau, nepaisant to, įpareigojantys perkančiąją organizaciją.
110. Atsižvelgdama į visus šiuos svarstymus, manau, kad Teisingumo Teismas elgtųsi pagrįstai, iš naujo nagrinėdamas Peržiūros priemonių direktyvos reikalavimus, remdamasis šių bylų aplinkybėmis.
111. Akivaizdu, jog nacionalinėje teisėje gali būti numatyta bendra taisyklė, kad jeigu asmuo, norintis arba norėjęs sudaryti sutartį, yra konsorciumas, ginčyti sprendimą sudaryti sutartį turi visi konsorciumo nariai, veikdami kartu (Sprendimas Espace Trianon ir Sofibail). Panašiai gali būti numatyta, kad jeigu atlyginti žalą prašoma remiantis tuo, jog sprendimas priimtas neteisėtai, ginčijamas sprendimas pirmiausia turi būti panaikintas (Peržiūros priemonių direktyvos 2 straipsnio 5 dalis).
112. Taigi gali būti daroma išvada, kad jeigu nacionalinėje teisėje abiem atžvilgiais yra tokia nuostata, Bendrijos teisė nedraudžia, kad dėl to konkurse dalyvavusio konsorciumo vienintelio nario pareikštas ieškinys dėl žalos atlyginimo visuomet bus nepriimtinas.
113. Tačiau aš taip nemanau.
114. Teisingumo Teismo motyvai Sprendime Espace Trianon ir Sofibail (ir, matyt, Simvoulio tis Epikratias motyvai pataisyti nacionalinės teisės aiškinimą) yra pagrįsti prielaida, kad nelaimėjusio konkurso dalyvio interesas, kad sprendimas sudaryti sutartį būtų panaikintas, yra susijęs su galimybe vėl dalyvauti procedūroje, atnaujintoje panaikinus neteisėtą sprendimą, ir kad tuomet, kai konkurso dalyvis yra konsorciumas, tik jis, kaip konsorciumas, gali turėti tokį interesą. Atskiri nariai, nepateikę pasiūlymo savo vardu (ir dažnai negalėję to padaryti, nes priešingu atveju nebūtų sudarę konsorciumo su kitais), tokio intereso neturi.
115. Ši prielaida ir ja remiantis padarytos išvados, atrodo, visiškai pagrįstos. Dėl sutarties sudarymo pažymėtina, kad visi konsorciumo nariai turi veikti kartu. Būdami vieningi jie stiprūs, o atskirai – silpni. Jų interesai nedalomi, kaip ir pats sutarties sudarymas.
116. Tačiau tai nebūtinai yra tiesa, kalbant apie reikalavimą atlyginti žalą. Per sutarties sudarymo procedūrą priimtas sprendimas gali sukelti konkrečią žalą vienam konsorciumo nariui, o kitiems – ne. Nors iš nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą neaišku, ar taip gali būti byloje C‑145/08, tokia situacija būdinga byloje C‑149/08. Išvada dėl nesuderinamumo buvo susijusi tik su Aktor – vienintele iš konsorciumo narių. Nors sutarties nesudarymas galėjo neigiamai paveikti visus šiuos narius, Aktor buvo atskirai sumenkinta kaip bendrovė, su kuria negalima sudaryti sutarties. Netgi jei sprendimai dėl tinkamumo sudaryti sutartį, kaip teismo posėdyje teigė Graikijos vyriausybė, atsižvelgiant į kiekvienos naujos procedūros kontekstą, yra priimami iš naujo(67), ginčijamas sprendimas, kitų įmonių požiūriu, gali turėti neigiamos įtakos dėl Aktor, kaip būsimų konsorciumų narės, priimtinumo.
117. Bet netgi tuomet (kaip gali būti Loutraki ir jos bendraieškių atveju), kai žala paskirstoma konsorciumo nariams (pavyzdžiui, proporcingai kiekvieno iš jų prarastoms galimybėms), individualūs ieškiniai dėl žalos atlyginimo galėtų būti nagrinėjami atskirai. Jeigu ieškinys yra vien dėl tokių nuostolių, kuriuos galima paskirstyti, ir nekeliamas klausimas dėl sprendimo sudaryti sutartį panaikinimo, kad konsorciumas galėtų būti grąžintas dalyvauti procedūroje, neturi jokios lemiamos reikšmės, ar ieškinį pareiškia vienas konsorciumo narys, ar kai kurie, ar visi jo nariai.
118. Remiantis tuo, ką Teisingumo Teismas konstatavo Nutartyje Consorzio Elisoccorso San Raffaele(68), galimybė tokiomis aplinkybėmis pareikšti individualų ieškinį labiau padėtų, nei trukdytų siekti Peržiūros priemonių direktyvos tikslo užtikrinti, kad valstybėse narėse egzistuotų veiksmingų priemonių ir deramų procedūrų, leidžiančių atlyginti asmenims, kurie dėl Bendrijos teisės pažeidimo patyrė žalą(69). Tokią galimybę ribojanti taisyklė, priešingai, trukdytų, o ne padėtų siekti šio tikslo.
119. Be to, reikėtų priminti, kad pagal nusistovėjusią teismo praktiką, jeigu nėra taikytinų Bendrijos taisyklių, kiekviena valstybė narė turi nustatyti išsamias ieškinių, skirtų iš Bendrijos teisės kylančių teisių apsaugai užtikrinti, pareiškimo procesines taisykles. Valstybės narės turi užtikrinti veiksmingą šių teisių apsaugą ir procesinės taisyklės neturi būti mažiau palankios nei taikomos panašiems nacionaline teise grindžiamiems ieškiniams (remiantis lygiavertiškumo principu), taip pat dėl jų naudojimasis Bendrijos teisėje nustatytomis teisėmis neturi tapti praktiškai neįmanomas arba pernelyg sudėtingas (remiantis veiksmingumo principu)(70).
120. Kaip pažymėjo Komisija, tai, ar šiems principams turi įtakos šiose bylose taikytinos nacionalinės normos, turi nustatyti nacionalinis teismas. Tiek, kiek tai būtina ir įmanoma, jis turi aiškinti šias normas pagal Bendrijos teisę, taigi taip, kad būtų užtikrintas abiejų principų laikymasis.
121. Šiuo atžvilgiu atrodo, kad aiškinant ir taikant normas taip, kaip šiuo metu yra numatęs Simvoulio tis Epikratias, konsorciumo narys negalėtų pareikšti individualaus ieškinio dėl žalos atlyginimo. Tokia teisė kyla iš Peržiūros priemonių direktyvos 2 straipsnio 1 dalies c punkto ir, mano nuomone, tam neturi įtakos aplinkybė, kad kiti to paties konsorciumo nariai neturi atskiro intereso pareikšti tokį ieškinį.
122. Be to, pats nacionalinis teismas savo nutartyje dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą pažymi, kad dėl bendros galimybės pagal nacionalinę teisę gauti kompensaciją už žalą, kurią sukėlė valstybė ar viešasis subjektas, ieškinį dėl žalos atlyginimo nagrinėjantis teismas kartu tikrina akto, tariamai sukėlusio žalą, teisėtumą, tačiau šiomis aplinkybėmis dėl akto panaikinimo pirmiau reikia kreiptis į kitą teismą. Todėl atrodo, kad veiksmingumo ir lygiavertiškumo principų nebūtų laikomasi, jeigu ieškovai pagrindinėje byloje ieškinio dėl žalos atlyginimo negalėtų pareikšti todėl, kad jurisdikcija dėl abiejų gynybos priemonių priklauso skirtingiems teismams.
123. Buvo teigta, kad ieškovai naudojasi pakankama teismine apsauga, nes jie gali reikalauti žalos atlyginimo iš kitų konsorciumo narių, kurių neveikimas lėmė ieškinio atmetimą. Nemanau, kad tai būtų tinkama alternatyva. Atrodo neteisinga, kad kompensaciją už bet kokią ESR sprendimo sukeltą žalą mokėtų konsorciumo partneriai, ir neatrodo, kad kompensacijos dydis būtų panašus, nes žalos rūšis skirtųsi ir ji kiltų iš skirtingų šalių skirtingo elgesio.
124. Taigi į trečiąjį klausimą atsakyčiau taip: net jei atskiri konkurse dalyvavusio konsorciumo nariai pagal nacionalinę teisę negali pareikšti ieškinio dėl per viešojo pirkimo procedūrą priimto sprendimo panaikinimo, prieš pripažįstant tokį ieškinį nepriimtinu būtina patikrinti, ar šie atskiri nariai išsaugo teisę kitame teisme prašyti nuostolių, atsiradusių tariamai pažeidus Bendrijos teisę, atlyginimo. Ši teisė jiems turi būti palikta tokiomis sąlygomis, kurios nėra mažiau palankios už taikomas panašiems nacionaline teise grindžiamiems ieškiniams (remiantis lygiavertiškumo principu) ir dėl kurių šios teisės įgyvendinimas netampa praktiškai neįmanomas arba pernelyg sudėtingas (remiantis veiksmingumo principu).
125. Dėl bylos C‑145/08 pridurčiau, kad jeigu ieškinys dėl žalos atlyginimo yra pagrįstas vieno iš Sutarties pagrindinių principų ar taisyklių, kurie taikomi aptariamai viešojo pirkimo procedūrai, pažeidimu, tuomet teisė į veiksmingą teisminę gynybą ir lygiavertiškumo bei veiksmingumo principų reikalavimai toliau taikomi, net jeigu pati procedūra nepatenka į Paslaugų direktyvos, taigi ir Peržiūros priemonių direktyvos, taikymo sritį.
Ketvirtasis klausimas
126. Šis klausimas susijęs su situacija, kai a) vienas ar daugiau ieškovų pareiškė ieškinį dėl per viešojo pirkimo procedūrą priimto sprendimo, b) šis ieškinys jo pareiškimo momentu buvo priimtinas remiantis nusistovėjusia teismų praktika ir c) bylą nagrinėjantis teismas, pakeisdamas savo ankstesnę praktiką, nusprendė, kad ieškinys iš tikrųjų yra nepriimtinas.
127. Simvoulio tis Epikratias iš esmės klausia, ar tokiomis aplinkybėmis pagal Peržiūros priemonių direktyvą ir teisę į teisingą bylos nagrinėjimą reikalaujama, kad ieškovui (ieškovams) būtų suteikta galimybė arba pašalinti trūkumus, susijusius su nepriimtinumu (pagal įprastas taisykles šiame procedūros etape tai neatrodo įmanoma), arba bent jau išreikšti nuomonę dėl šio klausimo (neatrodo, kad taip būtų buvę iki teismų praktikos pakeitimo).
128. Remiantis mano pasiūlytais atsakymais į ankstesnius klausimus, ypač į trečiąjį klausimą, šis klausimas kyla tik tuomet, jeigu atlikus galutinę analizę paaiškėtų, jog konkurse dalyvavusio konsorciumo atskirų narių pareikšto ieškinio dėl per viešojo pirkimo procedūrą priimto sprendimo nepriimtinumas nepanaikina šių atskirų asmenų teisės reikalauti dėl tariamo Bendrijos teisės pažeidimo atsiradusios žalos atlyginimo kitame teisme, ir jeigu tokia teisė jiems paliekama tokiomis sąlygomis, kurios nėra mažiau palankios už taikomas panašiems nacionaline teise grindžiamiems ieškiniams ir dėl kurių šios teisės įgyvendinimas netampa praktiškai neįmanomas arba pernelyg sudėtingas. Kitaip tariant, jis kyla tik tuomet, jeigu paaiškėja, kad naujasis nacionalinių procesinių taisyklių aiškinimas visiškai atitinka Bendrijos teisę. Nors pagal turimą informaciją tai gali kelti abejonių, atsakysiu į ketvirtą klausimą, lyg taip būtų.
129. Pirma, pritarčiau Loutraki, kad pagal bendrą taisyklę, jeigu teismas pakeičia savo ankstesnę praktiką, šis pakeitimas turi būti taikomas byloje, kurioje dėl jo nuspręsta (nors, žinoma, būna situacijų, kai laiko atžvilgiu sprendimas iš principo gali turėti poveikį tik toms situacijoms, kurios susidarė po konkrečios datos(71)).
130. Tačiau šioje byloje konkreti problema yra ta, kad dėl pakeitimo, atrodo, buvo nuspręsta net nesuteikus suinteresuotosioms šalims galimybės išreikšti savo nuomonės ar juo labiau, atsiradus procesiniams trūkumams, juos ištaisyti.
131. Dėl to pati Simvoulio tis Epikratias bei Aktor teigia, kad ankstesnėse bylose, kilus panašiai situacijai pagal nacionalinę teisę, šis teismas nuosekliai rėmėsi teisėtų lūkesčių ir veiksmingos teisminės gynybos principais, kad suteiktų šalims galimybę ištaisyti bet kurį trūkumą, susijusį su nepriimtinumu, kurį lemia teismų praktikos pakeitimas. Jei taip yra, man akivaizdu, kad, kaip teigia Aktor, lygiavertiškumo principas reikalauja, jog tokio paties požiūrio būtų laikomasi tuomet, kai procedūra siekiama ginti teisę, kylančią iš Bendrijos teisės.
132. Šiuo atžvilgiu nemanau, kad, kaip teigia Graikijos vyriausybė ir Simvoulio tis Epikratias mažuma, reikėtų atsižvelgti į tai, ar ieškinys iš pat pradžių buvo pareikštas sąmoningai remiantis ankstesne teismų praktika – nebent tai yra aplinkybė, į kurią taip pat atsižvelgiama kitose nacionalinės teisės reglamentuojamose situacijose.
133. Jei plačiau, sutikčiau su Komisijos teiginiu, kad nacionalinis teismas ir vėl turėtų tikrinti, ar tiek, kiek ši procedūra patenka į Bendrijos teisės taikymo sritį, yra laikomasi šios teisės pagrindinių principų. Tai yra teisinio saugumo, teisėtų lūkesčių ir teisės į teisingą bylos nagrinėjimą Europos žmogaus teisių konvencijos 6 straipsnio prasme principai.
134. Dėl galimybės išreikšti nuomonę dėl teismų praktikos pakeitimo Komisija primena, kad Teisingumo Teismas su viešaisiais pirkimais susijusiose bylose yra pažymėjęs, jog Europos Žmogaus Teisių Teismas proceso rungtyniškumą nuosekliai laiko aplinkybe, leidžiančia įvertinti jo teisingumą, net jeigu jis gali būti derinamas su kitomis teisėmis ir interesais. Rungimosi principas paprastai reiškia proceso šalių teisę susipažinti su visais teismui pateiktais įrodymais bei pastabomis ir juos ginčyti(72).
135. Kiek suprantu iš dokumentų, šiose bylose teismų praktika, atrodo, buvo keičiama Simvoulio tis Epikratias iniciatyva. Tokiomis aplinkybėmis man atrodo ypač svarbu, kad prieš atmetant ieškinį, remiantis beprecedenčiais procesiniais pagrindais, šalys būtų išklausytos.
136. Kai kurios šalys nurodė, kad šioje proceso stadijoje, prasidėjusiose prieš kelerius metus, ir siekiant proceso ekonomijos Simvoulio tis Epikratias galbūt neprivalėtų šalims suteikti kitos galimybės būti išklausytoms, nes tokią galimybę jos dabar turėjo šiame Teisme. Mano nuomone, taip galėtų būti tik tuomet, jei Simvoulio tis Epikratias procesinėse taisyklėse būtų numatyta, kad į per Teisingumo Teismo prejudicinio sprendimo priėmimo procedūrą pateiktus argumentus turi būti visiškai atsižvelgiama, bylai grįžus į nacionalinį teismą po to, kai Teisingumo Teismas priims sprendimą.
Išvada
137. Atsižvelgdama į išdėstytus svarstymus, siūlau Teisingumo Teismui į Simvoulio tis Epikratias klausimus pateikti tokius atsakymus.
Atsakant į pirmąjį klausimą byloje C‑145/08:
Sutartį, pagal kurią perkančioji organizacija patiki rangovui valdyti ir komerciškai eksploatuoti kazino įmonę (paslaugų elementas), o kontrahentas įsipareigoja įgyvendinti vystymo planą, susidedantį iš kazino patalpų atnaujinimo (darbų elementas), galima klasifikuoti kaip paslaugų pirkimo sutartį Bendrijos viešųjų pirkimų direktyvų tikslais, jeigu darbų elementas tėra papildomas paslaugų elemento atžvilgiu. Tačiau tokią sutartį reikia klasifikuoti kaip paslaugų koncesiją, taigi nepatenkančią į Paslaugų direktyvos taikymo sritį, jeigu kontrahentas prisiima visą perkančiosios organizacijos patiriamą veiklos riziką ar bent jau reikšmingą jos dalį, net jeigu ši rizika pagal savo pobūdį yra ribota. Tokiam klasifikavimui neturi įtakos tai, jog perkančioji organizacija garantuoja kompensaciją, jei vėliau atsirastų konkurencija, su sąlyga, kad tokia garantija neturi reikšmingo poveikio perduodamos rizikos apimčiai, bet ne rizikos laipsniui, kuriuo remdamasis kiekvienas potencialus dalyvis įvertina savo suinteresuotumą dalyvauti bei sumą, kurią jis yra pasiruošęs pasiūlyti.
Nepaisant to, sudarant paslaugų koncesijos sutartį turi būti laikomasi EB sutarties pagrindinių taisyklių ir principų.
Atsakant į antrąjį klausimą byloje C‑145/08:
Ieškinys, pareikštas mišrios viešojo pirkimo sutarties, be kita ko, numatančios Paslaugų direktyvos I B priede nurodytų paslaugų teikimą, sudarymo procedūros dalyvių, kuriame jie teigia, kad buvo pažeistas vienodo požiūrio į viešojo pirkimo konkurso procedūrų dalyvius principas, įtvirtintas šios direktyvos 3 straipsnio 2 dalyje, patenka į Peržiūros priemonių direktyvos taikymo sritį.
Atsakant į trečiąjį klausimą byloje C‑145/08 ir pirmąjį klausimą C‑149/08:
Net jei atskiri pirkime dalyvavusio konsorciumo nariai pagal nacionalinę teisę negali pareikšti ieškinio dėl per viešąją pirkimo procedūrą priimto sprendimo panaikinimo, prieš pripažįstant tokį ieškinį nepriimtinu būtina patikrinti, ar šie atskiri nariai išsaugo teisę kitame teisme prašyti nuostolių, atsiradusių tariamai pažeidus Bendrijos teisę, atlyginimo. Ši teisė jiems turi būti palikta tokiomis sąlygomis, kurios nėra mažiau palankios už taikomas panašiems nacionaline teise grindžiamiems ieškiniams (remiantis lygiavertiškumo principu) ir dėl kurių šios teisės įgyvendinimas netampa praktiškai neįmanomas arba pernelyg sudėtingas (remiantis veiksmingumo principu).
Jeigu ieškinys dėl žalos atlyginimo yra pagrįstas vieno iš Sutarties pagrindinių principų ar taisyklių, kurie taikomi aptariamai viešojo pirkimo procedūrai, pažeidimu, tuomet teisė į veiksmingą teisminę gynybą ir lygiavertiškumo bei veiksmingumo principų reikalavimai taip pat taikomi, net jeigu pati procedūra nepatenka į Bendrijos viešųjų pirkimų direktyvų taikymo sritį.
Atsakant į ketvirtąjį klausimą byloje C‑145/08 ir antrąjį klausimą byloje C‑149/08:
Jeigu yra nusistovėjusi nacionalinio teismo praktika, kad atskiras pirkime dalyvavusio konsorciumo narys gali pareikšti ieškinį dėl vykstant viešojo pirkimo procedūrai priimto sprendimo, dėl šios nusistovėjusios teismų praktikos pasikeitimo atmetus tokį ieškinį kaip nepriimtiną yra pažeidžiami bendrieji Bendrijos teisės principai, jeigu šį ieškinį pareiškusiam asmeniui prieš tai nesuteikiama galimybė arba pašalinti nepriimtinumo priežastis, arba bet kuriuo atveju pateikti savo pastabas dėl šio klausimo.