ĢENERĀLADVOKĀTES ELEANORAS ŠARPSTONES [ELEANOR SHARPSTON] SECINĀJUMI,
sniegti 2009. gada 29. oktobrī 1(1)
Apvienotās lietas C‑145/08 un C‑149/08
Club Hotel Loutraki AE
Athinaïki Techniki AE
Evangelos Marinakis
pret
Ethniko Simvoulio Radiotileorasis
Ipourgos Epikratías
un
Aktor ATE
pret
Ethniko Simvoulio Radiotileorasis
(Simvoulio tis Epikratias (Grieķija) lūgums sniegt prejudiciālu jautājumu)
Publiskais iepirkums – Līgums, kas ietver akciju nodošanu un pakalpojuma elementu – Vērtējums – Līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas pārsūdzības procedūras – Valsts tiesību noteikums, kas izslēdz individuālas prasības, ko ceļ ad hoc konsorcija, kas nav juridiska persona, locekļi – Pārmaiņas judikatūrā
Ievads
1. Šīs divas no faktu un procesa viedokļa sarežģītās lietas, ko Tiesa ir apvienojusi, izraisa jautājumus par Kopienas tiesisko regulējumu publiskajam iepirkumam, konkrētāk, Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīvai (2) un Pakalpojumu direktīvai (3).
2. Galīgais jautājums abās lietās ir tādas prasības pieņemamība, ko cēlis individuāls loceklis ad hoc konsorcijā bez juridiskās personas statusa, kura piedāvājums līguma noslēgšanai ir bijis neveiksmīgs, kurš lūdz atcelt lēmumu, kas pieņemts līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūrā.
3. Tiesa jau ir nospriedusi, ka Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīva neizslēdz tādu valsts tiesību noteikumu, kura rezultātā, ja šāda konsorcija locekļi vēlas celt prasību sakarā ar lēmumu par līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu, tiem prasība jāceļ visiem kopā, un prasībai jābūt pieņemamai attiecībā uz katru no tiem individuāli (4).
4. Tomēr izskatāmajās lietās papildu iezīmes ir tādas, ka apstrīdētais lēmums ir nevis galīgais lēmums par līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu, bet pagaidu lēmums par iespēju piešķirt līguma slēgšanas tiesības, ko pieņēmusi nevis līgumslēdzēja iestāde, bet atsevišķa regulējoša iestāde, un ka lēmumam ir īpaša nozīme tikai attiecībā uz vieno no konsorcija locekļiem un/vai tā atcelšanu lūdz nevis, lai saņemtu galīgo piedāvājumu slēgt līgumu, bet prasītu atlīdzību par kaitējumu saistībā ar apgalvotajām pretlikumībām līgumā. Jautājumu vēl vairāk sarežģī apstāklis, ka valsts judikatūra tiesvedības laikā ir mainījusies, tā ka prasība, kas sākotnēji varētu būt bijusi pieņemama, vairs nav pieņemama.
5. Šie jautājumi ir izvirzīti saistībā ar Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīvu. Direktīvas piemērojamība ir atkarīga no tā, vai līgums ietilpst cita starpā Pakalpojumu direktīvas vai Darbu veikšanas direktīvas (5) piemērošanas jomā. Tās piemērojamība nav apšaubāma otrajā lietā, kur pastāv vienprātība, ka līgums ir pakļauts Darbu veikšanas direktīvai. Tas tomēr ir mazāk skaidrs pirmajā lietā, kur var būt vai nebūt piemērojama Pakalpojumu direktīva, atkarībā no tā, vai attiecīgo līguma slēgšanas tiesību piešķiršana tiek klasificēta kā pakalpojumu līgums vai pakalpojumu koncesija (kas neietilpst tās piemērošanas jomā).
6. Tādējādi pirmajā gadījumā rodas sākotnējs jautājums par to, kā klasificēt attiecīgo līgumu, proti, kā jauktu līgumu, kurā iestāde pārdod 49 % no publiska kazino akcijām tam, kurš sola augstāko atlīdzību, kuram tā nodod kazino pārvaldību un tiesības iecelt vairumu tās direktoru; atlīdzība par pārvaldību ir noteikts procents no peļņas, augstākās atlīdzības piedāvātājs apņemas ieviest uzlabojumu un modernizācijas programmu; un iestāde, ja nākotnē attiecīgajā teritorijā tiktu atklāts vēl kāds kazino, apņemas veiksmīgajam kandidātam sniegt kompensāciju.
7. Tālāks jautājums attiecas uz tiesību aizsardzības līdzekļu apmēru, kādu varētu prasīt Kopienu tiesību pamatnoteikumi un pamatprincipi, pat ja nebūtu piemērojama Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīva.
Tiesiskais regulējums
Kopienu tiesības
Pakalpojumu direktīva (92/50)
8. 1. panta a) punktā publiskie pakalpojumu līgumi definēti kā
“līgumi, kas peļņas nolūkos rakstiski noslēgti starp pakalpojumu sniedzēju un līgumslēdzēju iestādi”,
it īpaši izslēdzot piegāžu publiskā iepirkuma līgumus un būvniecības publiskā iepirkuma līgumus, un līguma slēgšanas tiesības, kas piešķirtas ūdens, enerģijas, transporta un telekomunikāciju jomās, kuras visas regulē citas direktīvas. Izslēgti ir arī virkne cita veida līgumu, ko definē to priekšmets, taču tiem nav nozīmes izskatāmajā lietā. Saskaņā ar 1. panta b) punktu, līgumslēdzējas iestādes ir definētas kā
“valsts, reģionālas vai vietējas iestādes, publisko tiesību subjekti vai apvienības, ko izveidojusi viena vai vairākas šādas iestādes vai publisko tiesību subjekti”,
un saskaņā ar 1. panta c) punktu pakalpojuma sniedzēji ir
“ir tādas fiziskas vai juridiskas personas, tostarp arī publisko tiesību subjekti, kas piedāvā pakalpojumus”.
9. 2. pantā ir noteikts, ka, ja ir paredzēts, ka publiskā iepirkuma līgums aptver gan piegādes, gan pakalpojumus, tas ietilpst šīs direktīvas piemērošanas jomā, ja pakalpojumu vērtība pārsniedz ražojumu vērtību.
10. 3. panta 1. punkts prasa, lai līgumslēdzējas iestādes piemēro procedūras, kas pielāgotas šās direktīvas noteikumiem, un 3. panta 2. punkts prasa, lai tās nodrošina, ka pakalpojumu sniedzējus nediskriminē.
11. 8. pantā noteikts, ka Līgumus, kuru priekšmets ir I A pielikumā (6) uzskaitītie pakalpojumi, piešķir saskaņā ar III līdz VI sadaļas noteikumiem (7), kamēr 9. pantā līgumus, kuru priekšmets ir I B pielikumā uzskaitītie pakalpojumi, piešķir saskaņā ar 14. un 16. pantu, kas attiecīgi ir IV un V sadaļā. Saskaņā ar 10. pantu līgumus, kuru priekšmets ir pakalpojumi, kas uzskaitīti abos pielikumos, piešķir saskaņā ar III līdz VI sadaļas noteikumiem, ja I A pielikumā uzskaitīto pakalpojumu vērtība ir lielāka par I B pielikumā uzskaitīto pakalpojumu vērtību un citos gadījumos – saskaņā ar 14. un 16. pantu.
12. 14. pants būtībā attiecas uz tehniskajām specifikācijām, kas ietveramas katra gadījuma vispārējos vai līguma dokumentos, un 16. pants attiecas uz paziņojuma par tiesību slēgt līgumu piešķiršanu izsludināšanu.
13. Neviens no pakalpojumiem, kas uzskaitīti I A pielikumā, nešķiet esam nozīmīgs attiecībā uz jautājumu par kvalifikāciju, kurš izvirzīts pirmajā no izskatāmajām lietām. Tomēr I B pielikumā (kam piemērojams vienīgi 14. un 16. pants), ietverti (17) “Viesnīcu un restorānu pakalpojumi”, (26) “Pakalpojumi atpūtas, kultūras un sporta jomā” un (27) “Citi pakalpojumi”. Pastāv vienprātība, ka attiecīgie pakalpojumi ietilpst vienā vai vairākās no šīm kategorijām.
14. 26. panta 1. punktā paredzēts: “Piedāvājumus var iesniegt pakalpojumu sniedzēju grupas. Lai iesniegtu piedāvājumus, šīm grupām nav jābūt īpašā juridiskā formā; izvēlētajai grupai, ja tai ir piešķirts līgums [piešķirtas tiesības slēgt līgumu], tomēr var to prasīt (8).”
Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīva (89/665)
15. Lai gan Tiesību aizsardzības līdzekļu virsraksts vēl arvien norāda vienīgi uz piegādes un uzņēmumu publiskā iepirkuma līgumiem, tā tika grozīta ar Pakalpojumu direktīvu, attiecinot to arī uz līgumiem, kas ietilpst Pakalpojumu direktīvas piemērošanas jomā.
16. Pēc šiem grozījumiem (9) 1. pantā noteikts:
“1. Dalībvalstis veic vajadzīgos pasākumus, lai nodrošinātu to, ka attiecībā uz līgumu piešķiršanas procedūrām, uz ko attiecas [Būvdarbu direktīva un Pakalpojumu direktīva], līgumslēdzēju iestāžu lēmumus var efektīvi un, jo īpaši, iespējami ātri izskatīt saskaņā ar nākamajos pantos un, jo īpaši, 2. panta 7. punktā izklāstītajiem nosacījumiem, pamatojoties uz to, ka šādos lēmumos ir pārkāpti Kopienas tiesību akti valsts pasūtījuma jomā vai valstu noteikumi, kas īsteno šos tiesību aktus.
2. Dalībvalstis nodrošina, lai tādēļ, ka šajā direktīvā ir nošķirti valstu noteikumi, kas īsteno Kopienas tiesību aktus, no citiem valstu noteikumiem, nerastos diskriminācija starp uzņēmumiem, kas saistībā ar līguma piešķiršanas procedūru iesniedz prasību sakarā ar kaitējumu.
3. Dalībvalstis nodrošina to, lai saskaņā ar sīki izstrādātiem noteikumiem, ko dalībvalstis var pieņemt, izskatīšanas procedūras būtu pieejamas vismaz katrai tādai personai, kura ir vai ir bijusi ieinteresēta iegūt tiesības noslēgt konkrētu piegādes vai uzņēmuma līgumu valsts vajadzībām un kurai ir nodarīts kaitējums vai ir iespējams, ka tiks nodarīts kaitējums varbūtēja pārkāpuma dēļ. Konkrēti, dalībvalstis var prasīt, ka personai, kas cenšas panākt izskatīšanu, iepriekš jāpaziņo līgumslēdzējai iestādei par varbūtējo pārkāpumu un par savu nodomu censties panākt izskatīšanu.”
17. Konkrētāk, 2. pantā ir paredzēts:
“1. Dalībvalstis nodrošina to, lai tiesību aktos, kas pieņemti sakarā ar 1. pantā noteikto izskatīšanas procedūru, būtu paredzēts pilnvarojums:
a) tiklīdz rodas izdevība, panākot vienošanos, veikt pagaidu pasākumus, lai labotu varbūtējo pārkāpumu vai novērstu turpmāku kaitējumu attiecīgām interesēm, ieskaitot pasākumus, kas paredz pārtraukt valsts pasūtījuma piešķiršanas procedūru vai nodrošināt tās pārtraukšanu, vai pārtraukt jebkuras līgumslēdzējas iestādes lēmuma īstenošanu;
b) atcelt nelikumīgi pieņemtus lēmumus vai nodrošināt to atcelšanu, ieskaitot diskriminējošu tehnisku, ekonomisku vai finanšu norādījumu atcelšanu uzaicinājumā iesniegt piedāvājumu, līguma dokumentos vai jebkurā citā dokumentā, kas attiecas uz līguma piešķiršanas procedūru;
c) atlīdzināt zaudējumus personām, kam pārkāpuma dēļ nodarīts kaitējums.
[..]
5. Dalībvalstis var paredzēt, ka, ja zaudējumu atlīdzināšanu pieprasa, pamatojoties uz to, ka lēmums ir pieņemts nelikumīgi, iestādei, kurai ir vajadzīgās pilnvaras, vispirms ir jāatceļ apstrīdētais lēmums.
6. Šā panta 1. punktā minēto pilnvaru īstenošanas ietekmi uz līgumu, kas noslēgts pēc lēmuma par tā piešķiršanu, nosaka valstu likumi.
Turklāt, izņemot gadījumus, kad lēmums ir jāatceļ pirms lēmuma par zaudējumu atlīdzināšanu, dalībvalsts var paredzēt, ka pēc līguma noslēgšanas, kas notiek pēc lēmuma par tā piešķiršanu, par izskatīšanu atbildīgā iestāde ir pilnvarota pieņemt lēmumu tikai par zaudējumu atlīdzināšanu jebkurai personai, kam pārkāpuma dēļ ir nodarīts kaitējums.
7. Dalībvalstis nodrošina to, lai par izskatīšanas procedūru atbildīgo iestāžu lēmumus varētu efektīvi izpildīt.
[..]”
Valsts tiesības
Kazino licences
18. Saskaņā ar Likuma Nr. 2206/1994, ar ko regulēti kazino (10), 1. panta 7. punktu kazino licences piešķiramas pēc starptautiska uzaicinājuma uz konkursu procedūras, ko organizē septiņu locekļu komisija. Saskaņā ar 3. pantu kazino ir pakļauti valsts kontrolei.
Nespēja saņemt līguma slēgšanas tiesības publiskā iepirkuma procedūrā
19. Likums Nr. 3021/2002, ar ko ievieš Grieķijas konstitūcijas 14. panta 9. punktu, paredz ierobežojumus publiskā iepirkuma līguma piešķiršanai personām, kam ir aktīvas intereses ziņu mediju jomā. Tas iedibina neatspēkojamu prezumpciju, ka nav savienojams šajā jomā aktīva īpašnieka, partnera, akciju kontrolpaketes turētāja vai vadītāja statuss ar statusu, kas ir tāda uzņēmuma īpašniekam, partnerim, akciju kontrolpaketes turētājam vai vadītājam, kuram valsts vai publiskā sektora vienība piešķīrusi tiesības slēgt būvdarbu, piegādes vai pakalpojumu līgumu (prezumpcija aptver arī noteiktus ģimenes locekļus) (11).
20. Pirms līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas vai līguma parakstīšanas līgumslēdzējai iestādei no Ethniko Simvoulio Radiotileorasis (Valsts Radio un televīzijas padome, turpmāk tekstā – “ESR”) ir jāsaņem sertifikāts, ka šāda nesavienojamība nepastāv. Šāda sertifikāta nesaņemšana padara līgumu par spēkā neesošu no noslēgšanas brīža. ESR lēmums ir saistošs, taču ieinteresētās personas to var apstrīdēt tiesās.
21. Savā nesenajā spriedumā lietā Michaniki (12) Tiesa nosprieda, ka Kopienu tiesības izslēdz šādu neatspēkojamu prezumpciju, pat ja tā vērsta uz likumīgu mērķu – vienlīdzīgas attieksmes pret piedāvājumu iesniedzējiem un pārskatāmības līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procesā – sasniegšanu. Tomēr Tiesa nenorādīja, ka Kopienu tiesības izslēgtu šāda veida atspēkojamu prezumpciju.
Tiesību aizsardzības līdzekļi publiskā iepirkuma procedūrās
22. Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīva Grieķijā ir transponēta ar Likumu Nr. 2522/1997, kura 2. panta 1. punktā paredzēts, ka ikviena persona, kura ir ieinteresēta būvdarbu, piegādes vai pakalpojumu publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanā un kuru var nelabvēlīgi ietekmēt Kopienu vai valsts tiesību pārkāpums, var saskaņā ar noteiktu detalizētu regulējumu lūgt tiesām noteikt pagaidu pasākumus, atcelt tiesību aktu vai konstatēt prettiesiskā akta spēkā neesamību un zaudējumu atlīdzību.
23. Šī paša likuma 4. panta 1. punktā precizēts, ka tiesības prasīt tiesību akta atcelšanu vai konstatēt spēkā neesamību ir piemērojamas gadījumos, kad apgalvotais Kopienu vai valsts tiesību pārkāpums attiecas uz kādu no soļiem procedūrā, kuras galarezultātā tiek piešķirtas tiesības slēgt līgumu. 4. panta 2. punktā ir paredzēts, ka, ja līgumslēdzējas iestādes darbība vai bezdarbība tiek atzīta par spēkā neesošu pēc tam, kad piešķirtas līguma slēgšanas tiesības, un ja vien līguma slēgšanas tiesību piešķiršana nav apturēta pagaidu pasākuma rezultātā, pats līgums netiek iespaidots, šādā gadījumā pieteikuma iesniedzējs var lūgt zaudējumu atlīdzību atbilstoši 5. pantam.
24. 5. panta 1. punktā precizēts, ka tiesības prasīt zaudējumu atlīdzību regulē Civillikuma 197. un 198. pants (kur paredzēta atbildība par zaudējumiem, kas radušies sarunu rezultātā) un ka nav piemērojama neviena tiesību norma, kas izslēdz vai ierobežo šīs tiesības. 5. panta 2. punktā ir paredzēts (atbilstoši Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīvas 2. panta 5. punktam), ka zaudējumu atlīdzību nevar piešķirt, izņemot, ka kompetentā tiesa vispirms ir atcēlusi attiecīgo prettiesisko tiesību aktu vai bezdarbību vai konstatējusi spēkā neesamību, taču pieļauj apvienot prasību par spēkā neesamības atzīšanu un prasību par zaudējumu atlīdzību saskaņā ar vispārpiemērojamajiem noteikumiem.
25. Prezidenta Dekrēta Nr. 18/1989 47. panta 1. punkts, ar ko kodificē likumus, kas regulē Simvoulio tis Epikratias (Valsts Padome), ļauj ikvienai fiziskai vai juridiskai personai, kuras likumīgās intereses ietekmē administratīvs akts, prasīt tā atcelšanu.
26. Atbilstoši 1992. gada Palātas lēmumiem šī tiesa (kurai, kā šķiet, vienīgajai ir jurisdikcija lemt par publiskā iepirkuma procedūru spēkā esamību) šo tiesību normu pastāvīgi interpretēja tādējādi, lai pieļautu, ka prasību par tiesību slēgt publiskā iepirkuma līgumu piešķiršanas atcelšanu var celt konsorcija, kas piedalās procedūrā, individuāli locekļi. Pamata tiesvedībā abās izskatāmajās lietās tomēr tiesas plenārsēde ir nolēmusi, kā šāda prasība nav pieņemama, izņemot gadījumus, kad to solidāri iesnieguši visi konsorcija locekļi (būtībā pamatojot ar to, ka vienīgi konsorcijam, kas izveidots procedūras mērķiem, var piešķirt tiesības slēgt līgumu, ka tiktu atcelta sākotnējā piešķiršana). Kopsakarā ar Likuma Nr. 2522/1997 5. panta 2. punktu šai interpretācijai ir sekas attiecībā uz tās prasības par zaudējumu atlīdzību pieejamību attiecībā uz noteiktās kārtības neievērošanu procedūrā, ko cēlis individuāls konsorcija loceklis.
Fakti, process un uzdotie jautājumi
Lieta C‑145/08
27. 2001. gada oktobrī kompetentā starpministriju komiteja nolēma privatizēt Grieķijas valstij pilnībā piederošu kazino uzņēmumu Elliniko Kazino Parnithas AE (turpmāk tekstā – “EKP”, Ellinika Touristika Akinita AE, turpmāk tekstā – “ETA” meitas sabiedrība). Paziņojumā par uzaicinājumu iesniegt piedāvājumu bija paredzēta sākotnējā pirmsatlases fāze, lai noteiktu, kuri piedāvājumu iesniedzēji atbilda izvirzītajiem nosacījumiem. Veiksmīgais piedāvājuma iesniedzējs bija jāizvēlas nākamajā fāzē. Divi konsorciji izturēja pirmsatlases fāzi.
28. Noteikumi bija detalizēti izklāstīti līguma projektā, kas bija pievienots papildu paziņojumam 2002. gada aprīlī (13).
29. Šo noteikumu 3. punktā bija noteikts, ka līgums būs “jaukts” līgums, kas, īsumā, ietvers četras vienošanās, saskaņā ar kurām attiecīgi:
– ETA pārdotu (49 % no) EKP akcijām “AEAS” (“viena mērķa sabiedrība ar ierobežotu atbildību”, ko izveidotu veiksmīgā piedāvājuma iesniedzējs (14));
– AEAS iegūtu tiesības iecelt amatā vairākumu no EKP valdes locekļiem un tādējādi pārvaldītu sabiedrību atbilstoši līguma noteikumiem;
– AEAS par samaksu pārņemtu kazino uzņēmējdarbības pārvaldību;
– AEAS kā EKP administrators un kazino uzņēmējdarbības pārvaldītājs attiecībās ar ETA apņemtos ieviest attīstības plānu, ko būtu apstiprinājusi EKP valde.
30. Bija paredzēts, ka attīstības plāns ietvers kazino atjaunošanu un piedāvāto iekārtu uzlabošanu, divu saistīto viesnīcu atjaunošanu un uzlabošanu un apkārt esošo zemes gabalu attīstību, kas bija jāpaveic 750 dienu laikā pēc būvniecības atļaujas saņemšanas.
31. Līguma projekta 14. pants attiecās uz AEAS kazino pārvaldību un samaksu par to. Būtībā pārvaldībai bija jābūt apdomīgai, pilnībā atbilstošai likuma prasībām un finansiāli peļņu nesošai EKP (13. panta 7. punktā tam papildus noteikts, ka EKP bija jāadministrē tādējādi, lai ik gadu sasniegtu vismaz EUR 105 000 000 peļņu pirms nodokļiem pirmajos piecos gados). Par to AEAS saņemtu summu, kas nepārsniegtu svērtu procentuālu daļu no ikgadējās darbības peļņas (kas samazinātos no 20 % peļņas līdz EUR 30 000 000 līdz 5 % peļņas, kas pārsniedz EUR 90 000 000) un 2 % apgrozījuma.
32. Saskaņā ar līguma projekta 21. panta 1. punktu, ja ETA tiesiski izmantotu jebkādu citu kazino šajā pašā reģionā Atikā [Attica] desmit gadu laikā no līguma spēkā stāšanās brīža, tai būtu jāmaksā AEAS kompensācija, kas līdzvērtīga 70 % no cenas akcijām, ko AEAS ieguva EKP, katru gadu to samazinot par vienu desmito daļu.
33. Saskaņā ar 23. panta 1. punktu līgums izbeigtos desmitā gada beigās pēc līguma stāšanās spēkā (15).
34. Līgums tika piešķirts grupai, ko vadīja Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki(Thessaloniki) AE (tagad pārdēvēta par Regency Entertainment Psychagogiki Touristiki AE) (turpmāk tekstā – “Regency”). ETA tāpēc lūdza un saņēma no ESR sertifikātu, ka ne uz vienu no tās īpašniekiem, partneriem, akciju kontrolpaketes turētājiem vai konsorcija uzņēmumu valdes locekļiem neattiecās Likumā Nr. 3021/2002 paredzētā nesavienojamība.
35. Simvoulio tis Epikratias izskatīšanā šobrīd ir prasība atcelt ESR lēmumu, kurā ir apgalvots, ka uz vienu no Regency konsorcija locekļu izpildvadītājiem attiecās nesavienojama saistība ar ziņu mediju jomu (jo viņš bija dēls akciju sabiedrības kontrolpaketes turētājam Grieķijas mediju grupā).
36. Prasība tika celta neveiksmīgo piedāvājumu iesniegušā konsorcija un visu septiņu tā locekļu vārdā. Simvoulio tis Epikratias palāta to noraidīja, ciktāl to bija cēlis konsorcijs kopumā un četri tā locekļi, jo tie neieradās tiesā un jurists nebija pienācīgi pilnvarots rīkoties to vārdā. Ciktāl prasību bija cēluši trīs atlikušie locekļi, tostarp Club Hotel Loutraki (turpmāk tekstā – “Loutraki”), ievērojot lietas nozīmīgumu, palāta to nodeva izskatīšanai plenārsēdē. Šādi rīkojoties, palāta piemēroja tobrīd pastāvīgo judikatūru, saskaņā ar kuru prasība, ko ceļ noteikti konsorcija locekļi, ir pieņemama. Tās nolēmums par nepieņemamību attiecībā uz pārējiem prasības iesniedzējiem tagad ir neatceļams un to nevar pārskatīt procedūrā tiesas plenārsēdē, kas pa šo laiku ir atcēlusi līdzšinējo pastāvīgo judikatūru (16).
37. Kas attiecas uz prasības būtību, Simvoulio tis Epikratias norāda, ka līgums ir jaukts, jo tas ietver i) akciju pārdošanu veiksmīgā pieteikuma iesniedzējam, kas kā tāda nav pakļauta Kopienas regulējumam publiskā iepirkuma jomā, ii) pakalpojuma līgumu, kas noslēdzams ar piedāvājuma iesniedzēju, kurš apņemas veikt kazino telpu pārvaldību, un iii) apņemas veikt noteiktus būvdarbus. Saskaņā ar iesniedzējtiesas viedokli no šīm trijām daļām i) ir līguma galvenais mērķis, ii) ir papildinājums un iii) ir vismazāk svarīgā daļa.
38. Iesniedzējtiesa nav pārliecināta, vai līguma ii) daļu var kvalificēt kā publiska pakalpojuma koncesiju, kas nav pakļauta Kopienu direktīvām. Tas var būt atkarīgs no apmēra, kādā veiksmīgā piedāvājuma iesniedzējs ir risks, sniedzot attiecīgos pakalpojumus, atceroties, ka tie attiecas uz darbībām, kas atbilstoši valsts tiesiskajam regulējumam var būt pakļautas ekskluzīvām vai speciālām tiesībām. Tāpat nozīme varētu būt tam, ka kazino vadīšana nekad nekādā veidā nav bijusi publisks pakalpojums atbilstoši Grieķijas tiesībām – lai gan jēdziens “publisks pakalpojums” varbūt jādefinē kā Kopienu tiesību jēdziens.
39. Ja Tiesa uzskatītu, ka līguma ii) daļa ir publiskā pakalpojuma līgums, valsts tiesa nav pārliecināta, vai prasība atcelt ESR lēmumu ietilpst Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīvas piemērošanas jomā. Attiecīgie pakalpojumi ietilpst Pakalpojumu direktīvas I B pielikumā, un līgumi par šādiem pakalpojumiem ir pakļauti vienīgi direktīvas 14. un 16. pantam, kur noteikti procesuālie pienākumi. Tomēr iesniedzējtiesa nav pārliecināta, vai vienlīdzīgas attieksmes pret piedāvājumu iesniedzējiem princips, kura aizsardzībai ir izstrādāta Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīva, ir piemērojams arī šādos gadījumos.
40. Ja ir piemērojama Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīva, valsts tiesa atzīmē, ka saskaņā ar spriedumu lietā Espace Trianon un Sofibail (17) valsts tiesību norma, kas noteic, ka prasību atcelt līgumslēdzējas iestādes lēmumu par publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu kopīgi iesniedz tā konsorcija dalībnieki, kurš ir piedalījies konkursā, nav pretrunā šai direktīvai. Tomēr tā nav pārliecināta, vai tas attiecas uz visa veida aizsardzību tiesā, ko garantē direktīva, īpaši uz prasībām par zaudējumu atlīdzību. Dažādu valsts tiesību noteikumu apvienojums nozīmē, ka konsorcija, kas iesniedzis neveiksmīgo piedāvājumu, individuāliem locekļiem ir liegts ne vien prasīt atcelt tiesību aktu, kas tos visus ietekmē nelabvēlīgi, bet arī saņemt atlīdzību par jebkādiem zaudējumiem, ko tie cietuši individuāli. To spēja prasīt atlīdzību tādējādi ir atkarīga no pārējo konsorcija locekļu gribas, kuru interese saņemt atlīdzību var atšķirties.
41. Jautājumu sarežģī apstāklis, ka saskaņā ar Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīvas 2. panta 5. punktu Grieķija ir noteikusi, ka nosacījums, lai saņemtu atlīdzību par zaudējumiem publiskā iepirkuma jomā, ir tas, ka vispirms ir jābūt atceltam prettiesiskajam aktam, divām tiesām esot jurisdikcijai pār diviem jautājumiem – Simvoulio tis Epikratias ir kompetence attiecībā uz spēkā esamību, kamēr parastajām tiesām ir kompetence attiecībā uz zaudējumiem. Tas ir pretstatā vispārējai situācijai attiecībā uz tādu zaudējumu atlīdzību, ko izraisījusi valsts vai valsts iestāžu prettiesiska rīcība, ja tiesa, kas izskata prasību par zaudējumu atlīdzību, tāpat pārbauda administratīvā akta tiesiskumu.
42. Tāpēc varētu uzskatīt, ka procedūra, kas paredzēta tādu tiesību aizsardzībai, kuras izriet no Kopienu tiesībām, bija mazāk labvēlīga nekā procedūra, lai aizsargātu līdzvērtīgas tiesības, kas izriet no valsts tiesībām.
43. Visbeidzot, Simvoulio tis Epikratias nav pārliecināta, vai procesuālā situācija, kurā šābrīža judikatūra izvirza prasību, lai tāda veida prasību kā apskatāmā celtu visi konsorcija locekļi kopā, taču prasība, ko cēluši tikai trīs locekļi, ir tikusi atzīta par pieņemamu saskaņā ar iepriekšējo judikatūru, atbilst tiesībām uz taisnīgu tiesu kā Kopienu tiesību pamatprincipu un atbilstoši Eiropas Cilvēktiesību konvencijas 6. pantā izklāstītajam, un tiesiskās paļāvības aizsardzības principam.
44. Tādēļ Simvoulio tis Epikratias lūdz sniegt prejudiciālu nolēmumu par šādiem jautājumiem:
1) Vai par koncesiju, kura netiek regulēta ar [Pakalpojumu direktīvu], ir uzskatāms tāds līgums, ar kuru līgumslēdzēja iestāde pakalpojumu sniedzējam uztic kazino pārvaldību, attīstības plāna izpildi, tostarp kazino telpu remontu un uzņēmējdarbības iespēju palielināšanās izvērtēšanu saistībā ar šī kazino licenci, un kurā ir paredzēts noteikums, balstoties uz kuru gadījumā, ja kazino teritorijā – teritorijas plašā nozīmē – tiesiskā veidā darbību uzsāk kāds cits kazino, līgumslēdzējai iestādei ir jāsamaksā atlīdzība pakalpojumu sniedzējam?
2) Ja atbilde uz pirmo jautājumu ir noraidoša, vai prasība, ko ceļ personas, kas ir piedalījušās konkursa procedūrā, kura attiecas uz tādu jaukta rakstura publisko iepirkumu, kurā ir iekļauta arī [Pakalpojumu direktīvas] I B pielikumā minēto pakalpojumu sniegšana, un ko ceļot prasītāji apgalvo, ka ir pārkāpts vienlīdzīgas attieksmes pret pretendentiem konkursā princips (princips, kas ir paredzēts minētās direktīvas 3. panta 2. punktā), iekļaujas [Tiesību aizsardzības līdzekļu] direktīvas piemērošanas jomā; vai arī nav iespējams to piemērot tiktāl, ciktāl saskaņā ar [Pakalpojumu direktīvas] 9. panta noteikumiem uz iepriekš minēto publisko pakalpojumu sniegšanas iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūru ir piemērojami tikai tās 14. un 16. pants?
3) Gadījumā, ja atbilde uz otro prejudiciālo jautājumu ir apstiprinoša: [(18)] un ja var atzīt, ka tāds valsts tiesību noteikums, saskaņā ar kuru konsorcija, kas nav juridiska persona un kas bez panākumiem ir piedalījies publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūrā, dalībniekiem tikai kopā un nevis atsevišķi ir tiesības celt prasību pret attiecīgo aktu par līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu – tāpat arī gadījumā, ja prasību sākotnēji ceļ visi konsorcija dalībnieki kopā, bet vēlāk tā tiek atzīta par nepieņemamu attiecībā pret dažiem no tiem [konsorcija dalībniekiem] –, nav pretējs Kopienu tiesībām un it īpaši [Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīvai] un tas tā ir arī gadījumā, kad sākotnēji prasību ir cēluši visi konsorcija locekļi solidāri, bet galu galā izrādās, ka attiecībā uz dažiem no tiem tā ir nepieņemama, piemērojot iepriekš minēto direktīvu, pirms attiecīgais prasības pieteikums tiek atzīts par nepieņemamu, ir jānoskaidro, vai šiem atsevišķajiem [konsorcija] dalībniekiem pēc tam saglabājas tiesības citā valsts tiesā uzsākt tiesvedību par zaudējumu atlīdzību, kas ir paredzēta saskaņā ar valsts tiesību noteikumu?
4) Vai situācijā, kurā saskaņā ar valsts tiesas pastāvīgo judikatūru arī atsevišķs konsorcija dalībnieks var celt izskatīšanai pieņemamu prasību par publisko iepirkumu līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūrā pieņemtu aktu, prasības noraidījums, ja tā tiek atzīta par nepieņemamu pastāvīgās judikatūras izmaiņu dēļ, nedodot prasītājam iespēju novērst šādu nepieņemamību, kā arī iesniegt saskaņā ar sacensību principu savus apsvērumus šajā sakarā, atbilst [Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīvas] noteikumiem, interpretējot tos Eiropas Cilvēktiesību konvencijas 6. panta kā vispārēja Kopienu tiesību principa nozīmē?
Lieta C‑149/08
45. 2004. gadā kontekstā ar būvdarbu publiskā iepirkuma procedūru pilsētas domes ēkas un apakšzemes autostāvvietas celtniecībai (19) Tesaloniku [Thessaloniki] pilsēta tiesības slēgt līgumu piešķīra konsorcijam, kas ietvēra sabiedrības Aktor ATE (turpmāk tekstā – “Aktor”), Themeliodomi AE un Domotechniki AE. ESR, kad ar to notika konsultācijas par iespējamu neatbilstību ar Likuma Nr. 3021/2002 izpratni, konstatēja, ka galvenais akciju turētājs sabiedrībā, kura bija viens no galvenajiem akciju turētājiem Aktor, patiešām bija neatbilstoša saikne ar ziņu masu mediju jomu (jo viņš bija dēls galvenajam akciju turētājam Grieķijas masu mediju grupā (20)), un atteicās konsorcijam izsniegt sertifikātu. Aktor, vienīgais no konsorcija locekļiem, lūdza ESR pārskatīt savu lēmumu un tagad ir iesniedzis pieteikumu Simvoulio tis Epikratias, lūdzot pārskatīt ESR noraidījumu šim pieteikumam. Tas tika darīts, pamatojoties uz pastāvošo judikatūru, kas pieļauj, ka šādus prasības pieteikumus iesniedz individuāli konsorcija locekļi. Tomēr tiesas plēnums, izskatot gan šo, gan Loutraki lietu, ir atcēlis šo judikatūru, kā rezultātā Aktor vairs nav iespējams prasīt problēmas atrisinājumu.
46. Tādējādi šajā sakarā lieta izraisa jautājumus, kas ir līdzīgi jautājumiem lietā C‑145/08. Tāpēc Simvoulio tis Epikratias lūdz prejudiciālu nolēmumu uz diviem jautājumiem, kas ir identiski trešajam jautājumam (izņemot ievada teikumu) un ceturtajam jautājumam lietā C‑145/08.
Pirmstiesas procedūra
47. Ar 2008. gada 22. maija rīkojumu abas lietas tika apvienotas rakstveida procesā, mutvārdu procesā un sprieduma taisīšanai.
48. Rakstveida apsvērumus Tiesai iesniedza Loutraki, trīs sekmīgā publiskā iepirkuma procesā iesniegušā konsorcija locekļi lietā C‑145/08 – proti, Athens Resort Casino AE (turpmāk tekstā – “Athens Resort”) solidāri ar Regency un Ellaktor AE (turpmāk tekstā – “Ellaktor”), – Aktor (prasītājs pamata tiesvedībā lietā C‑149/08), Grieķijas valdība un Komisija.
49. 2009. gada 11. jūnija tiesas sēdē Loutraki, Athens Resort, Aktor, Grieķijas valdība un Komisija iesniedza mutvārdu apsvērumus.
Vērtējums
50. Abi jautājumi lietā C‑149/08 ir identiski diviem pēdējiem jautājumiem lietā C‑145/08. Vienkāršības labad es uz visiem jautājumiem izdarīšu norādes, izmantojot numerāciju pēdējā minētajā lietā – tas ir, kā es esmu tos izklāstījusi iepriekš.
Pirmais jautājums
51. Būtiskākais jautājums ir par to, ka valsts tiesai ir jāizlemj, vai attiecīgais līgums ir lūgums, uz kuru īpaši attiecas Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīva, vai arī tas vienkārši, vispārīgākā veidā, ir pakļauts Kopienu tiesību pamatnoteikumiem un Līguma principiem, kuri katrā ziņā ir piemērojami dalībvalstu publiskā iepirkuma procedūrām, ciktāl tās ietver noteiktas pārrobežu intereses (21).
52. Tomēr šo uzdevumu apgrūtina apstāklis, ka līgums ietver vairākus būtiski atšķirīgus elementus, kam kopumā nav vienādas nozīmes. Būtībā tie ietver akciju nodošanu, apņemšanos sniegt pakalpojumu par atlīdzību un apņemšanos īstenot būvdarbu plānu. Turklāt pakalpojuma elementu var uzskatīt par pakalpojuma līgumu (kādā gadījumā tas, skatot to izolēti, varētu būt pakļauts vismaz divām Pakalpojumu direktīvas normām) vai par pakalpojuma koncesiju (kādā gadījumā tas neietilptu šīs direktīvas piemērošanas jomā, taču tam būtu piemērojami EK līguma pamatnoteikumi un principi (22)). Es šos divus jautājumus apskatīšu pēc kārtas.
Jaukti līgumi
53. Varētu būt lietderīgi sākt ar īsu atgādinājumu (23) par Kopienu tiesību pieeju jauktiem līgumiem, vienmēr paturot prātā, ka faktiskā līguma klasifikācija ir jautājums vienīgi valsts tiesai, balstoties uz tās izskatīšanā esošajiem apstākļiem.
54. Saskaroties ar publiskā iepirkuma piešķiršanas procedūru, kas ietver atšķirīgus elementus, kuri, skatot tos atsevišķi, būtu pakļauti dažādu noteikumu kopumiem, pirmais uzdodamais jautājums ir par to, vai šāda atsevišķa attieksme patiešām būtu bijusi iespējama. Ja tā, ikviens elements, kas, skatot to atsevišķi, ietilpst noteiktas publisko iepirkumu regulējošas direktīvas piemērošanas jomā, ir jāpiešķir atbilstoši šīs direktīvas normām (24). Ja tas tā nav, ir jāizlemj, kuri noteikumi ir piemērojami [elementu] kopumam.
55. Spriedumā lietā Gestión Hotelera Internacional (25) Tiesa nosprieda, ka gadījumos, kad jaukts līgums attiecas gan uz darījumu, kas ietilpst publiskā iepirkuma direktīvas piemērošanas jomā (šajā lietā būvdarbu līgums) un darījumu, kas citādi ir ārpus Kopienas publiskā iepirkuma tiesiskā regulējuma (šajā lietā – īpašuma nodošana nomas veidā), līgums kopumā neietilpst direktīvas piemērošanas jomā, ja pirmais ir vienīgi nejauši saistīts ar pēdējo minēto.
56. Tāpat, ja līgums ietver elementus, kas attiecas uz dažādiem publiskā iepirkuma līguma veidiem, to, kura direktīva ir piemērojama, nosaka galvenais mērķis vai priekšmets (26).
57. Šī judikatūra atbilst pieejai, ko likumdevējs izteicis Pakalpojumu direktīvas preambulas sešpadsmitajā apsvērumā: “[..] valsts pakalpojumu līgumi, jo īpaši īpašuma pārvaldīšanas jomā, var laiku pa laikam ietvert kādus būvdarbus; [..] lai līgums būtu būvdarbu valsts līgums, tā priekšmetam ir jābūt būves izveidei; [..], ja šie būvdarbi ir nejauši, nevis līguma priekšmets, to dēļ līgumu nevar uzskatīt par būvdarbu valsts līgumu.”
58. Atbilstoši šīs direktīvas 2. pantam jaukts piegādes un pakalpojumu līgums ir kategorizējams atbilstoši tam, kurai daļai ir lielāka vērtība, un atbilstoši 10. pantam šis pats princips ir piemērojams, ja līgumi aptver pakalpojumus, kas minēti gan I A, gan I B pielikumā.
59. Acīmredzot, relatīvā vērtība ir vienkāršs un objektīvs kritērijs, lai noteiktu, vai noteikts aspekts ir līguma galvenais priekšmets vai tikai nejauša detaļa. Tomēr, tā kā Kopienu direktīvu piemērošanu nosaka atšķirīgi vērtību sliekšņi attiecībā uz dažāda veida līgumiem, tas nevar būt vienīgais kritērijs, vai arī pastāvētu manipulācijas risks ar mērķi izslēgt noteiktus līgumus no publiskā iepirkuma noteikumu piemērošanas jomas (27).
60. No rīkojuma par prejudiciālā jautājuma uzdošanu un no pirmā jautājuma formulējuma šķiet izrietam, ka iesniedzējtiesa ir veikusi manis izklāstīto analīzi un ir nonākusi pie viedokļa, ka: i) procedūras galvenais mērķis ir akciju nodošana un tas atrodas ārpus Kopienas publiskā iepirkuma noteikumu piemērošanas jomas; ii) pakalpojumu un būvdarbu elementus iespējams skatīt kopā, taču šķirti no akciju pārdošanas un atbilstoši tiem piemērojamo direktīvu noteikumiem; iii) būvdarbu elementam ir vienīgi nejauša nozīme attiecībā uz pakalpojumu elementu, tā ka izšķirošais apstāklis ir tas, vai pakalpojuma elements ir pakalpojuma līgums, vai pakalpojuma koncesija.
61. Šis vērtējums, protams, ir pilnībā valsts tiesas, nevis šīs Tiesas kompetencē, un tādēļ es vadīšos no šī paša pamata, lai arī vairāki lietas dalībnieki tiesas sēdē izteica viedokli, ka viss līgums ir nedalāms un tajā dominē EKP akciju pārdošana (daļēja privatizācija).
62. Attiecībā uz šo pārdošanu mans vienīgais komentārs ir tāds, ka es piekristu nostājai, kas izklāstīta Komisijas Zaļajā grāmatā par valsts un privāto partnerību un Kopienu tiesību aktiem attiecībā uz publisko iepirkumu un koncesijām (28), ka:
“normas par uzņēmējdarbības veikšanas brīvību Līguma 43. panta izpratnē ir jāpiemēro gadījumā, ja valsts iestāde izlemj, nododot kapitālu, nodot trešai personai holdingu, kas piešķir noteiktu ietekmi sabiedriskā vienībā, kura sniedz ekonomiskus pakalpojumus, kas parasti ietilpst valsts pienākumos.
Konkrētāk, gadījumā, ja valsts iestādes tirgus dalībniekam piešķir noteiktu ietekmi uzņēmējdarbībā pār darījumu, kas ietver kapitāla nodošanu, un ja šī darījuma rezultātā šim tirgus dalībniekam tiek piešķirti uzdevumi, kas ietilpst tiesiskā regulējuma par publiskajiem līgumiem piemērošanas jomā, kurus līdz šim tieši vali netieši veikušas valsts iestādes, tiesību normas par uzņēmējdarbības brīvību prasa ievērot atbilstību pārskatāmības un vienlīdzīgas attieksmes principam, lai nodrošinātu, ka ikvienam potenciālajam tirgus dalībniekam ir vienāda piekļuve šo darbību, kuru veikšana līdz šim ir bijusi ierobežota, veikšanai.”
63. Līdz ar to Līguma pamatnoteikumi un principi katrā ziņā būs piemērojami visam līgumam kopumā, pat ja izrādās, ka detalizētākie Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīvas noteikumi ir piemērojami vienīgi pakalpojumu elementam un tā nejaušajam būvdarbu līgumam.
64. Šajā sakarā jautājums ir, vai pakalpojuma elements, uz kura pamata līgums ir klasificējams, ir pakalpojuma līgums, vai pakalpojuma koncesija.
65. Pirms šī jautājuma apskatīšanas es tomēr izslēgtu apgalvojumu, ka neatkarīgi no ikviena cita pamata līgumu varētu izslēgt no Pakalpojumu direktīvas piemērošanas jomas, jo attiecīgais pakalpojumus – kazino pārvaldīšana – nav publisks pakalpojums atbilstoši valsts tiesībām. Pakalpojuma definīcija direktīvas izpratnē ir Kopienu tiesību jautājums (29). 1. pantā ietvertās definīcijas ir plašas (30) un acīmredzami iecerētas, lai aptvertu visus valsts iestāžu piešķirtos pakalpojumu līgumus. Turklāt, lai gan ir tiesa, ka valstij nav pienākuma padarīt sabiedrībai pieejamas spēļu zāles, tomēr daudzās valstīs valsts ir nozīmīgi iesaistīta azartspēlēs (bieži vien, lai cita starpā aizsargātu sabiedrību no mazāk apzinīgiem tirgus dalībniekiem).
Pakalpojumu koncesijas
66. Pirmkārt, ir skaidrs – lai gan publiskā pakalpojuma koncesijas patiešām ir izslēgtas no Pakalpojumu direktīvas piemērošanas jomas (31), direktīvā nav ietverta pakalpojumu koncesijas definīcija.
67. Tomēr lietai C‑145/08 nozīmīgajā laika periodā Būvdarbu direktīvā (32) pastāvēja Kopienas likumdevēja definīcija publisko būvdarbu koncesijai, un kopš tā laika definīcija ir kalpojusi par pamatu paralēlām pakalpojumu koncesiju definīcijām Direktīvā 2004/17 (33) un Direktīvā 2004/18 (34). Tāpat lietas apstākļiem nozīmīgajā laika periodā Komisija centās definēt pakalpojuma koncesijas paziņojumā, kas nav saistošs (35), vadoties no Tiesas tobrīd pastāvošās judikatūras (36). Spriedumā lietā Parking Brixen (37) Tiesa atsaucās uz definīciju Direktīvā 2004/18 kā tādu, kam ir nozīme tās secinājumam par attiecīgā līguma definīciju, lai arī – kā šajā gadījumā – šī direktīva formāli lietas apstākļiem nozīmīgajā laika periodā nebija piemērojama. Daudz nesenāk spriedumā lietā Eurawasser (38) Tiesa ir atsaukusies uz tās judikatūru pirms 2004. gada, lai precizētu un pabeigtu pakalpojuma koncesijas definīciju Direktīvā 2004/17. Pakalpojuma koncesijas definīcija Kopienu tiesībās tādējādi izriet no savstarpēji saistītiem tiesību aktiem, judikatūras un norādījumiem, kas šķiet esam stabili ilgākā laika periodā.
68. 2004. gada direktīvās ietvertās definīcijas būtība ir tāda, ka pakalpojuma koncesija ir līgums, kas atbilst pakalpojuma līguma definīcijai, “izņemot to, ka atlīdzība par pakalpojumu sniegšanu ir vai nu konkrētā pakalpojuma izmantošanas tiesības, vai arī šīs tiesības un samaksa” (39). Tas atbilst Tiesas kritērijam, kas paredz “atlīdzību, [kas] nav no attiecīgās valsts iestādes, bet no summām, ko maksā trešās personas” (40).
69. Nešķiet, ka šis kritērijs ir izpildīts apskatāmajā tiesību slēgt līgumu piešķiršanas gadījumā. Atbilstoši līguma noteikumiem, kā tie izklāstīti rīkojumā par prejudiciālā jautājuma uzdošanu, veiksmīgā piedāvājuma iesniedzējam (vai AEAS) atlīdzība tiek sniegta pēc būtības ar proporcionālu daļu no peļņas un/vai apgrozījuma, kas rodas no kazino darbības tā pārvaldībā. Tādēļ šī atlīdzība ir no “trešo personu samaksātajām summām”, kaut arī tā neatspoguļo šīs summas kopumā.
70. Tomēr papildus Tiesa ir uzsvērusi, ka būtiska publiska pakalpojuma koncesijas iezīme ir tas, ka koncesijas turētājs uzņemas attiecīgo pakalpojumu sniegšanas risku (41).
71. Šis aspekts ir ticis debatēts apskatāmajā kontekstā, it īpaši attiecībā uz vietējās konkurences apmēru un kompensāciju, kas pienākas AEAS, ja šajā pašā administratīvajā reģionā tiktu atvērts vēl kāds kazino. Athens Resort, Ellaktor un Grieķijas valdība apgalvo, ka risks, ko uzņemas veiksmīgā piedāvājuma iesniedzējs, ir reāls, un attaisno klasifikāciju par pakalpojuma koncesiju, kamēr Loutraki ir pretējs viedoklis. Arī Komisija sliecas piekrist viedoklim, ka tā nav koncesija, taču pamatoti norāda, ka faktisko riska līmeni, ko nodod līgumslēdzēja iestāde un uzņemas veiksmīgā pieteikuma iesniedzējs, var novērtēt vienīgi valsts tiesa.
72. Kopš tiesas sēdes izskatāmajā lietā Tiesa ir izsniegusi turpmākas vadlīnijas par to, kāda veida un līmeņa risks ir nepieciešams, lai līgumu uzskatītu par pakalpojuma koncesiju. Spriedumā lietā Eurawasser (42) tā nosprieda, ka “fakts, ka pakalpojumu līguma ietvaros līgumslēdzēja iestāde tieši neatlīdzina līgumslēdzēju pusei, kurai ir tiesības saņemt atlīdzību no trešām personām, ir pietiekams, lai šādu līgumu kvalificētu kā “pakalpojumu koncesiju” [..] ar nosacījumu, ka līgumslēdzēja puse uzņemas visu vai vismaz lielāko līgumslēdzējas iestādes ar pakalpojuma izmantošanu saistītā riska daļu, pat ja šis risks jau sākotnēji ir visai ierobežots pakalpojuma sniegšanas kārtību reglamentējošo publisko tiesību noteikumu dēļ”.
73. Tādējādi Tiesa uzskatīja, ka nozīme ir nevis tam, ka darbības riskam pašam par sevi būtu jābūt nozīmīgam, bet tam, ka jebkādam riskam, ko līgumslēdzēja iestāde jau ir uzņēmusies, jātiek vai nu pilnībā vai nozīmīgā mērā nodotam veiksmīgā piedāvājuma iesniedzējam.
74. Ir tiesa, ka šajā lietā Tiesa tieši ņēma vērā apstākli, ka attiecīgā riska ierobežojums izrietēja no sabiedriskā regulējuma (kas ir raksturīgs sabiedrisko pakalpojumu jomā), kas, no vienas puses, bija ārpus līgumslēdzējas iestādes kontroles un, no otras puses, bija tāds, lai samazinātu jebkādas nelabvēlīgas ietekmes uz pārskatāmību vai konkurenci iespējamību (43).
75. Tomēr es nedomāju, ka šāds kritērijs var būt izšķirošs. Tiesa tāpat arī norādīja, ka “līgumslēdzējām iestādēm, rīkojoties labā ticībā, ir jāpatur iespēja nodrošināt pakalpojumu sniegšanu koncesijas veidā, ja tās to uzskata par vislabāko veidu, kā nodrošināt attiecīgo sabiedrisko pakalpojumu sniegšanu, tostarp arī gadījumā, ja ar izmantošanu saistītais risks ir visai ierobežots” (44). Man liekas, ka pakalpojuma koncesijas jēdziens nevar būt atkarīgs no tā, vai pastāv faktiskas neveiksmes risks, bet tam jāietver visi gadījumi, kad pakalpojuma veikšana būs pakļauta normālajām ekonomiskas darbības svārstībām, kas jāabsorbē tirgus dalībniekam.
76. Protams, vērtējums katrā no gadījumiem ir jāveic valsts tiesai. Tomēr, ievērojot detalizēto informāciju, kas sniegta rīkojumā par prejudiciālā jautājuma uzdošanu, šķiet esam iespējams, ka šāds nosacījums ir izpildīts izskatāmajā lietā apskatāmā līguma gadījumā.
77. Kā ikviens cits uzņēmējdarbības veids, kazino (pat kazino, kuru vada valsts) ietver zināma līmeņa risku (45). Azartspēles un pabildu iekārtas var vadīt vienīgi ar noteiktiem izdevumiem, pēc noteikta ieguldījuma, un nav garantētu ieņēmumu vai klientu. Azartspēļu pakalpojumu pieprasījums var mainīties, pat plaši mainīties atkarībā no daudziem faktoriem, ietverot, bet neaprobežojoties ar konkurenci. Tikai apstāklis vien, ka var samērā droši paredzēt, ka pakalpojums būs peļņu nesošs, nevar ietekmēt tā spēju tikt sniegtam koncesijas formā.
78. Izskatāmajā lietā šķiet, ka risks, kurš jau ir valstij, saskaņā ar līguma noteikumiem ir pietiekamā apmērā nodots AEAS. Pēdējai minētajai ir bijis jāiegulda nozīmīga naudas summa akciju pirkumā, ir bijis jāuzņemas dažādi pienākumi no jauna attīstīt telpas (kā liekas, pašai uz sava rēķina), saņemot atlīdzībā precīzu summu, kas šķiet esam atkarīga no tā, kā tā vada kazino (par ko tā ir atbildīga ne vien pret sevi, bet arī attiecībā pret līgumslēdzēju iestādi). Ir tiesa, ka daļa no riska (ieguvums no ieguldījuma) paliek valsts institūcijai ETA, kas saglabā 51 % no kazino akcijām. Tomēr nešķiet, ka AEAS uzņemtos riska proporciju atbilstoši tās iesaistei.
79. Apstāklis, ko Simvoulio tis Epikratias ir izvirzījusi kā tādu, kas, iespējams, ietekmē, ka veiksmīgā pieteikuma iesniedzējs uzņemas risku, ir nosacījums, kas paredz, ka, ja ETA vadītu citu kazino tajā pašā reģionā desmit gadu laikā no līguma spēkā stāšanās datuma, tai būtu AEAS jāmaksā kompensācija, pamatojoties uz nodoto akciju cenu. Tas acīmredzami visai efektīvi aizsargā AEAS no iespējamās konkurences spēcīgākajām pārmērībām.
80. Tomēr tas, manuprāt, nekādā veidā neietekmē tiesību slēgt līgumu piešķiršanas klasifikāciju par pakalpojuma koncesiju. Pakalpojuma līgumi un pakalpojuma koncesijas ir atšķirīgi jēdzieni, kura katra būtība ir viegli atšķirama no otra būtības. Pakalpojuma līgumā pakalpojuma sniedzējs saņem nolīgto atlīdzību (tā iesniegtā piedāvājuma summu) no līgumslēdzējas iestādes, kas, ja pakalpojums ir paredzēts trešām personām, kas maksā par to, saņem jebkādu peļņu vai sedz jebkādus zaudējumus. Iesniegtā piedāvājuma summa būs balstīta uz paredzētajām pakalpojuma sniegšanas izmaksām. Pakalpojuma koncesijā tieši pakalpojuma sniedzējs saņem peļņu vai sedz zaudējumus un maksā nolīgtu summu (tā iesniegtā piedāvājuma summa) līgumslēdzējai iestādei (46). Iesniegtā piedāvājuma summa būs balstīta uz paredzēto peļņu. Acīmredzot, iespējamās konkurences apjoms ietekmēs šos paredzējumus un tādējādi iesniegtā piedāvājuma summu (un arī kādas personas vēlmi vispār piedalīties procedūrā), bet es nesaskatu, kādā veidā tas var ietekmēt darījuma raksturu un padarīt pakalpojuma koncesiju par pakalpojuma līgumu.
81. Ja es esmu pareizi izpratusi gadījumu pamata tiesvedībās, katra iesniegtā piedāvājuma summa bija summa, ko piedāvājuma iesniedzējs bija gatavs maksāt par EKP akcijām, kas aprēķināta, cita starpā ņemot vērā pienākumu veikt noteiktus būvdarbus un summas, kuras, kā bija sagaidāms, tiks iekasētas no veiksmīgā pieteikuma iesniedzēja daļas kazino darbības peļņā. Ja tas tā ir, kompensācijas klauzula, kas uz desmit gadiem sniedz aizsardzību pret konkurenci, noteikti ietekmētu katra pieteikuma iesniedzēja aprēķinus, taču nemainītu tiesību slēgt līgumu piešķiršanas raksturu, kas šķiet esam pakalpojuma koncesija (lai gan zināmā mērā partnerībā ar līgumslēdzēju iestādi), nevis pakalpojuma līgums.
82. Es esmu nonākusi pie šī viedokļa, balstoties uz līguma noteikumiem, kā es tos izprotu no rīkojuma par prejudiciālā jautājuma uzdošanu, un it īpaši no formulējuma jautājumam, kurā Simvoulio tis Epikratias vēlas saņemt norādījumus, taču, protams, ir iespējams, ka citi apstākļi, kas jāizvērtē šai tiesai, var atklāt visai atšķirīgu skatu par faktisko riska nodošanas apmēru.
83. Katrā ziņā es ierosinu, ka Tiesai būtu jānorāda, ka līgums par pakalpojumiem, saskaņā ar kuru līgumslēdzēja atlīdzība ir no trešām personām, ir klasificējams kā pakalpojuma koncesija (47), tādējādi neesot Pakalpojumu direktīvas piemērošanas jomā, ja līgumslēdzējs uzņemas visu vai vismaz nozīmīgu daļu vadības riska, kas ir līgumslēdzējai iestādei, pat ja šis risks jau no sākuma ir ierobežots, un ka šādu klasifikāciju neietekmē apstāklis, ka līgumslēdzēja iestāde garantē kompensāciju vēlākas konkurences gadījumā, ja vien šāda garantija nozīmīgi neietekmē riska nodošanu (pretēji riska līmenim, uz kura pamata katrs iespējamais piedāvājuma iesniedzējs novērtēs savu interesi piedalīties un summu, ko tas ir gatavs piedāvāt).
84. Tomēr nedrīkst aizmirst, ka, lai gan pakalpojuma koncesijas neietilpst Pakalpojumu direktīvas piemērošanas jomā, iestādēm, kas tās slēdz, ir jāpilda EK līguma pamatnoteikumi un principi (48).
Otrais jautājums
85. Ja, balstoties uz atbildi uz pirmo jautājumu, valsts tiesa izlemj, ka līgums ietilpst Pakalpojumu direktīvas piemērošanas jomā, tad rodas jautājums, vai apstāklis, ka attiecīgie pakalpojumi ietilpst ekskluzīvi direktīvas I B pielikuma sarakstā, ietekmē to, vai lietas apstākļos ir piemērojama Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīva.
86. Manuprāt, tas to neietekmē.
87. Ir tiesa – kā to norādījusi Tiesa spriedumā lietā Komisija/Īrija (49), ka direktīva ir balstīta uz pieņēmumu, ka līgumi par pakalpojumiem, kas uzskaitīti I B pielikumā, parasti neizraisa tādas pārrobežu intereses, kas varētu attaisnot, ka tiek paredzēti noteikumi, lai nodrošinātu, ka uzņēmumi no citām dalībvalstīm var pārbaudīt paziņojumu par līgumu un iesniegt piedāvājumu, un tādēļ attiecībā uz šādiem līgumiem tiek izvirzītas tikai minimālas prasības.
88. Tomēr (papildus apstāklim, ka līgums izskatāmajā lietā neapšaubāmi ir pietiekami vērtīgs, lai izraisītu pārrobežu interesi) es te piekrītu Komisijai, ka Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīva tieši ir piemērojama visām piešķiršanas procedūrām, “kas ietilpst [Pakalpojumu direktīvas] piemērošanas jomā” (50), un ka pakalpojumi, kas uzskaitīti I B pielikumā, tikpat lielā mērā ietilpst šajā piemērošanas jomā kā pakalpojumi, kas uzskaitīti I A pielikumā, neatkarīgi no tā, cik ierobežotus pienākumus faktiski nosaka direktīva.
89. Tādējādi es nepiekrītu Grieķijas valdības viedoklim, ka Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīva ir piemērojama vienīgi lēmumiem, kas, kā tiek apgalvots, pārkāpj Pakalpojumu direktīvas 14. un 16. pantu, kas ir vienīgās tiesību normas, kuras regulē līgumus par pakalpojumiem, kuri uzskaitīti I B pielikumā.
90. Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīvas formulējumā nav nekā, kas norādītu jebkādu ieceri ierobežot tās piemērošanas jomu ar tiesvedību attiecībā uz specifiskām normām materiālo tiesību direktīvā, kas ir piemērojama noteiktai publiskā iepirkuma procedūrai. Gluži pretēji, mērķis ir izbeigt, ka “dažās dalībvalstīs efektīvu tiesiskās aizsardzības līdzekļu trūkums vai esošo līdzekļu neatbilstība attur Kopienas uzņēmumus iesniegt pieteikumus dalībvalstī, kurā ir izveidota līgumslēdzēja iestāde” (51). Šo mērķi nevarētu pienācīgi sasniegt, ja tiktu sekots Grieķijas valdības pieejai.
91. Turklāt, kā to norāda valsts tiesa savā jautājumā, pamata tiesvedībā lietā C‑145/08 prasītājas atsaucas uz vienlīdzīgas attieksmes principu, kas ir īpaši nostiprināts Pakalpojumu direktīvas 3. panta 2. punktā. 3. panta 2. punkts ir viena no vispārīgajām normām direktīvas I sadaļā un, skatot to ierastajā veidā, ir piemērojama visiem publisko pakalpojumu līgumiem 1. panta a) punkta izpratnē. Pakalpojumi, kas uzskaitīti I A pielikumā, un pakalpojumi, kas uzskaitīti I B pielikumā, tiek nošķirti vienīgi ņemot vērā III līdz VI sadaļu.
92. Ja tomēr, pamatojoties uz atbildi uz pirmo jautājumu, valsts tiesa uzskata, ka līgums ir par publiska pakalpojuma koncesiju, tad tas acīmredzami nebūs pakļauts Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīvas specifiskajām normām. Tomēr piemērojami būs Līguma fundamentālie noteikumi un principi, protams, ietverot vienlīdzīgas attieksmes principu.
93. Spriedumā lietā Telaustria (52) Tiesa uzsvēra, ka šie principi nozīmē, ka jābūt iespējai kontrolēt publiskā iepirkuma procedūru objektivitāti, un saskaņā ar tās pastāvīgo judikatūru privātpersonām ir jāsaņem efektīva tiesību aizsardzība tiesā par tiesībām, kas tiem izriet no Kopienu tiesiskās kārtības (53).
94. Tas, ko faktiski ietver šīs prasības izskatāmajās lietās, ir jautājums, kas apskatāms trešā un ceturtā jautājuma kontekstā.
Trešais jautājums
95. Cik es saprotu, ar trešo jautājumu valsts tiesa būtībā vēlas noskaidrot, vai judikatūrai lietā Espace Trianon un Sofibail (54) (proti, ka Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīva neizslēdz valsts tiesību noteikumu, saskaņā ar kuru vienīgi piedāvājuma iesniedzēja konsorcija locekļi, rīkojoties kopīgi, var celt prasību par lēmumu, ar kuru piešķirtas tiesības slēgt līgumu, pat ja visi locekļi rīkojas kopā, bet viena locekļa pieteikums tiek atzīts par nepieņemamu) būtu jābūt niansētākai, ja tās piemērošana ietvertu to, ka individuāliem locekļiem tiek liegta ne tikai iespēja panākt, ka tiek atcelts līgumslēdzējas iestādes lēmums, bet arī iespēja prasīt atlīdzību par individuāliem zaudējumiem, kas ciesti tādēļ, ka procedūrā pieļautas neatbilstības noteiktajai kārtībai.
96. Tāpēc atbilde uz šo jautājumu prasa izvērtēt Tiesas pamatojumu spriedumā lietā Espace Trianon un Sofibail.
97. Es atzīmēju, ka abu lietu juridiskais konteksts ir pārsteidzoši līdzīgs. Spriedumā lietā Espace Trianon un Sofibail apskatāmās likumdevēja normas bija ietvertas arī likumā, kas regulēja Augstāko administratīvo tiesu, saskaņā ar kuru prasības par tiesību akta atcelšanu varēja celt ikviena persona, kas pierādītu kaitējumu vai interesi, un šis noteikums bija interpretēts tādējādi, ka tas prasa, lai konsorcija, kas nav juridiska persona, locekļi, kas bija neveiksmīgi piedalījušies publiskā iepirkuma procedūrā, rīkotos kopā, lai celtu prasību par lēmumu, ar kuru piešķirts līgums (55). Lieta attiecās uz prasību, kuru bija cēluši abi neveiksmīgo piedāvājumu iesniegušā konsorcija locekļi, kura bija atzīta par nepieņemamu attiecībā uz vienu no viņiem, jo lēmumu uzsākt tiesvedību nebija pieņēmis sabiedrības kompetentais orgāns (56).
98. Jautājums bija par to, vai Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīvas 1. pants vai nu vispār, vai konkrētās lietas apstākļos izslēdza tādu noteikumu kā apskatāmais (57).
99. Tiesa uzskatīja, ka 1. panta 3. punktā ietvertā norāde uz “visām personām, kas ir vai ir bijusi ieinteresēta iegūt tiesības noslēgt [publiskā iepirkuma līgumu]”, nozīmēja visas personas, kas, iesniedzot savu piedāvājumu attiecīgā publiskā iepirkuma līguma noslēgšanai, ir pierādījušas, ka ir ieinteresētas noslēgt šo iepirkuma līgumu. Visiem konsorcija, kas piedalās konkursā, locekļiem kā tādiem būtu jāparaksta līgums un jāizpilda būvdarbi, ja tiktu pieņemts viņu piedāvājums. Šādā gadījumā konkursā ir piedalījies konsorcijs, nevis tā dalībnieki individuāli. Gadījumā, ja tiesības noslēgt attiecīgo iepirkuma līgumu tiktu piešķirtas šī konsorcija dalībniekiem, viņiem visiem būtu pienākums parakstīt līgumu un veikt darbus. Nekas pamata lietā neliedza konsorcija dalībniekiem visiem kopīgi iesniegt prasību atcelt lēmumu, ar kuru piešķirtas tiesības slēgt līgumu (58).
100. Tādējādi valsts tiesību norma, kas noteic, ka prasību atcelt līgumslēdzējas iestādes lēmumu par publiskā iepirkuma līguma slēgšanas tiesību piešķiršanu kopīgi iesniedz visi tā konsorcija dalībnieki, kurš ir piedalījies konkursā, neierobežo šādas prasības iesniegšanas iespēju tādā veidā, kas būtu pretrunā Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīvas 1. panta 3. punktam, it īpaši tādēļ, ka Beļģijas tiesībās konsorcija dalībnieki jebkurā brīdī pirms prasības iesniegšanas var noregulēt jautājumu par konsorcija tiesībām vērsties tiesā, panākot iekšēju vienošanos (59).
101. Turklāt norma neizvirzīja prasību, lai līgumslēdzēju grupa iegūst konkrētu juridisko statusu, lai iesniegtu piedāvājumus, tika izvirzīta tikai tāda prasība, ka konsorcijam ir jānodrošina sava pārstāvība atbilstoši normām, kas attiecas uz juridisko statusu, kuru tā dalībnieki paši izvēlējušies, lai varētu iesniegt piedāvājumu konkursam. Turklāt norma bija vienādi piemērojama visām prasībām, ko iesniedz konsorcija dalībnieki, neatkarīgi no tā, vai pieteikumi ir balstīti uz Kopienu tiesību vai valsts tiesību pārkāpumu un vai tie ir saistīti ar publiskā iepirkuma līgumiem par būvdarbiem vai citām darbībām (60).
102. Līdz ar to nevarēja uzskatīt, ka tāda norma var apdraudēt prasību nodrošināt pienācīgu Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīvas 1. panta 1. punktā paredzēto iespēju apstrīdēt lēmumu. Šis princips neparedzēja, ka prasība ir jāatzīst par pieņemamu, ja nav ievēroti noteikumi par pārstāvību tiesā, kas izriet no juridiskā statusa, kurš ir noteikts attiecībā uz personu, kas ceļ prasību (61).
103. Visbeidzot, nekas neliecināja, ka atšķirīgi būtu jāaplūko gadījums, kad prasību sākumā iesnieguši tikai daži konsorcija dalībnieki, un tie gadījumi, kad prasību vispirms iesnieguši visi minētie dalībnieki kopīgi, bet viena no tā dalībniekiem iesniegtā prasība pēc tam atzīta par nepieņemamu. Abos gadījumos prasību pieņemamība tika noteikta atbilstoši valsts tiesību normām, kurās bija noteikts tikai tas, ka prasītājiem ir jāpilda attiecīgie nosacījumi par pārstāvību tiesā atbilstoši juridiskajam statusam, ko paši dalībnieki ir izvēlējušies. Šādas vispārpiemērojamas prasības Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīvai neatbilstošā veidā neierobežoja iespēju pienācīgi celt prasību un iespēju šo prasību celt piedāvājumu iesniedzējiem. Turklāt konsorcija dalībnieka prasības nepieņemamību varēja pamatot ar apstākļiem, kas pierādītu, ka nav likumīgi konstatēts, ka attiecīgais dalībnieks būtu vēlējies vērsties tiesā (62).
104. Tomēr tiesa tāpat arī spriedumā lietā Consorzio Elisoccorso San Raffaele (63) izskaidroja, ka valsts tiesību norma, kas atļauj konsorcija locekļiem individuāli celt prasību, nekādi nav pretrunā Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīvai. 1. panta 3. punkts paredz minimālās prasības, lai noteiktās pārskatīšanas procedūras būtu pieejamas “vismaz” katrai tādai personai, kura ir vai ir bijusi ieinteresēta iegūt tiesības noslēgt konkrētu līgumu un kurai ir nodarīts kaitējums vai ir iespējams, ka tiks nodarīts kaitējums ar apgalvoto piemērojamā tiesiskā regulējuma pārkāpumu. Tāpēc noteikums, kas pieļauj individuālas prasības, ne tikai neapdraud direktīvas mērķus, bet šķiet arī noderīgs, lai palīdzētu tos sasniegt.
105. Līdz ar to Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīva nekādi neliedz Simvoulio tis Epikratias konstatēt, ka prasības pamata tiesvedībā ir pieņemamas.
106. Drīzāk jautājums ir par to, vai šo tiesvedību apstākļos šābrīža interpretācija valsts tiesību aktiem, kas izraisa konstatējumu par nepieņemamību (64), ietilpst Espace Trianon un Sofibail judikatūrā (kādā gadījumā Simvoulio tis Epikratias nav liegts to piemērot), vai arī apstākļi ir tik ļoti atšķirīgi, ka padara šo interpretāciju neatbilstošu direktīvai.
107. Šajā sakarā īpaša nozīme var būt divām atšķirībām. Pirmkārt, spriedumā lietā Espace Trianon un Sofibail Tiesa ņēma vērā apstākli, ka atbilstoši Beļģijas tiesībām konsorcija locekļiem būtu bijis iespējams vienoties, ka tos tiesvedībā pārstāv viens no konsorcija locekļiem. Nešķiet, ka šāda iespēja pastāvētu atbilstoši Grieķijas tiesībām, lai gan tas, protams, ir jautājums, kas ir valsts tiesas izlemšanai. Otrkārt, tā ņēma vērā apstākli, ka šis noteikums bija piemērojams visām konsorciju celtajām prasībām, neatkarīgi no tā, vai prasības bija pamatotas ar Kopienu tiesību, vai valsts tiesību pārkāpumu, vai bija saistītas ar publiskā iepirkuma līgumiem vai citām darbībām. Tomēr izskatāmajā lietā šķiet, ka grūtības varētu nebūt radušās, ja prasība būtu bijusi valstīta uz valsts tiesībām (65).
108. Es turklāt atzīmēšu, ka savos secinājumos lietā Espace Trianon un Sofibail ģenerāladvokāte Štiksa‑Hakla [Stix‑Hackl] uzskatīja, ka Tiesas nolēmumam būtu jābūt ierobežotam vienīgi ar apstākļiem, kuros ar prasību lūdz atcelt izdarīto tiesību slēgt līgumu piešķiršanu, un, “protams, pastāv iespēja, ka saistībā ar vienkāršu tiesību pārkāpuma konstatēšanu un zaudējumu atlīdzības nodrošināšanu Kopienu tiesībās ir noteikti arī citi pienākumi” (66).
109. Visbeidzot, tiesību akti, kas tiek apskatīti šajās lietās, nav lēmumi, ar kuriem līgumslēdzēja iestāde konsorcijam piešķir vai atsakās piešķirt tiesības slēgt līgumu. Tie drīzāk ir cita pārvaldes orgāna lēmumi, kuri attiecas uz individuālu konsorcija locekļu spēju saņemt līgumslēgšanas tiesību piešķiršanu, kas tomēr ir saistoši līgumslēdzējai iestādei.
110. Ņemot vērā visus šos apsvērumus, es domāju, ka Tiesa pamatoti var no jauna izvērtēt Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīvas prasības izskatāmo lietu kontekstā.
111. Ir skaidrs, ka principā valsts tiesībās var paredzēt, ka gadījumā, ja persona, kam ir vai ir bijusi interese iegūt līgumslēgšanas tiesības, ir konsorcijs, lēmums par līgumslēgšanas tiesību piešķiršanu ir jāapstrīd visiem konsorcija locekļiem kopā (Espace Trianon un Sofibail). Tāpat tajās var paredzēt, ka gadījumā, ja zaudējumi tiek prasīti, balstoties uz to, ka lēmums bijis pieņemts prettiesiski, apstrīdētais lēmums vispirms ir jāatceļ (Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīvas 2. panta 5. punkts).
112. Tāpēc varētu secināt, ka gadījumā, kad valsts tiesības to paredz attiecībā uz abiem gadījumiem, Kopienu tiesības neizslēdz sekas, ka prasība par zaudējumu atlīdzību, ko ceļ viens piedāvājumu iesniedzošā konsorcija loceklis, vienmēr būs nepieņemama.
113. Tomēr es šim viedoklim nepiekrītu.
114. Tiesas pamatojums lietā Espace Trianon un Sofibail (un, kā šķiet, Simvoulio tis Epikratias pamatojums tās pārskatītajā interpretācijā valsts tiesībām) ir pamatots uz neveiksmīgā pieteikuma iesniedzēja interesi panākt līgumslēgšanas tiesību piešķiršanas atcelšanu, kas ir saistīta ar iespēju atkal varēt piedalīties procedūrā atbilstoši tam, ka tā atsākta pēc prettiesiskā lēmuma atcelšanas un ka, gadījumā, kad pieteikuma iesniedzējs ir konsorcijs, vienīgi konsorcijam kā tādam var likumīgi būt šāda interese. Individuāliem locekļiem, kas nav iesnieguši piedāvājumu paši savā vārdā (un bieži vien nav varējuši to darīt, vai arī tie nebūtu izveidojuši konsorciju ar citiem), šādas intereses nav.
115. Šis pieņēmums un no tā izdarītie secinājumi šķiet pilnībā pamatoti. Kas attiecas uz līgumslēgšanas tiesību piešķiršanu, visiem konsorcija locekļiem jārīkojas kopā. Vienībā ir to spēks. To intereses ir nedalāmas, tāpat kā līgumslēgšanas tiesību piešķiršana.
116. Tomēr tas obligāti nav tiesa attiecībā uz prasību par zaudējumu atlīdzību. Lēmums, kas pieņemts piešķiršanas procedūras laikā, var izraisīt specifisku kaitējumu vienam konsorcija loceklim, bet ne pārējiem. Lai gan no rīkojuma par prejudiciālā jautājuma uzdošanu nav skaidrs, cik lielā mērā tas tā varētu būt lietā C‑145/08, lieta C‑149/08 ilustrē šādu situāciju. Neatbilstības konstatējums no konsorcija locekļiem attiecās vienīgi uz Aktor. Kamēr visiem šiem locekļiem nelabvēlīgā ietekme izpaudās tādējādi, ka tiem netika piešķirtas tiesības slēgt līgumu, Aktor tika individuāli stigmatizēts kā sabiedrība, kam nevarēja piešķirt tiesības slēgt līgumu. Pat ja – kā to tiesas sēdē apgalvoja Grieķijas valdība – lēmumi par iespēju piešķirt līgumslēgšanas tiesības tiek katras procedūras kontekstā pieņemti no jauna (67), apstrīdētajam lēmumam, visticamāk, būs nelabvēlīga ietekme uz Aktor kā iespējama nākotnes konsorcija locekļa pieņemamību no pārējo uzņēmumu viedokļa.
117. Bet, pat ja (kā var būt Loutraki un pārējo prasītāju gadījumā šajā lietā) kaitējums ir sadalīts starp konsorcija locekļiem – samērīgi ar, piemēram, iespējas zaudējumiem, ko cietis katrs no tiem –, individuālas prasības par zaudējumu atlīdzību varētu izskatīt atsevišķi. Ja prasība ir vienīgi par šādu proporcionāli sadalāmu zaudējumu atlīdzību, un nepastāv jautājums par līgumslēgšanas tiesību piešķiršanas atcelšanu, tā ka konsorcijs kopumā var būt atjaunots procedūrā, nav izšķirošas nozīmes, vai prasību ir cēlis viens, daži vai visi konsorcija locekļi.
118. Atbilstoši Tiesas deklarētajam lietā Consorzio Elisoccorso San Raffaele (68) individuālas prasības pieejamība šādos apstākļos drīzāk veicinātu nekā kavētu Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīvas mērķi – nodrošināt, ka dalībvalstis sniedz efektīvus tiesību aizsardzības līdzekļus un adekvātas procedūras, lai sniegtu kompensācijas tiem, kas cietuši kaitējumu Kopienu tiesību pārkāpuma dēļ (69). Kontrastam – noteikums, kas ierobežo šādu pieejamību, šī mērķa sasniegšanu drīzāk kavētu nekā veicinātu.
119. Tāpat ir jāatgādina, ka saskaņā ar pastāvīgo judikatūru, ja attiecīgajā jautājumā nav Kopienu tiesiskā regulējuma, katras dalībvalsts tiesību sistēmā ir jānosaka kompetentās tiesas un jāparedz sīki procesuāli noteikumi prasībām, kas paredzētas, lai aizsargātu tiesības, kuras attiecīgajām personām ir noteiktas Kopienu tiesībās. Dalībvalstīm ir jānodrošina, lai šīs tiesības tiek efektīvi aizsargātas un procesuālie noteikumi nedrīkst būt nelabvēlīgāki par noteikumiem, kas attiecas uz līdzīgām prasībām valsts teritorijā (atbilstoši līdzvērtības principam), ne arī padarīt par neiespējamu vai pārmērīgi apgrūtināt to tiesību izmantošanu, kas piešķirtas ar Kopienu tiesību sistēmu (atbilstoši efektivitātes principam) (70).
120. Kā ir norādījusi Komisija, tieši valsts tiesai ir jāizlemj, vai kādu no šiem principiem ietekmē valsts tiesību noteikumi, kas piemērojami izskatāmajās lietās. Ciktāl tas ir nepieciešams un iespējams, tai šie noteikumi ir jāinterpretē atbilstoši Kopienu tiesībām un attiecīgi tādā veidā, lai nodrošinātu, ka abi principi tiek ievēroti.
121. Šajā sakarā šķiet, ka noteikumu interpretācija un piemērošana tādā veidā, kā to šobrīd paredzējusi Simvoulio tis Epikratias, padarītu par neiespējamu konsorcija loceklim celt individuālu prasību par zaudējumu atlīdzību. Šīs tiesības ir atvasinātas no Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīvas 2. panta 1. punkta c) apakšpunkta un, manuprāt, to neietekmē apstāklis, ka pārējiem šī paša konsorcija locekļiem pašiem nav individuālas intereses celt šādu prasību.
122. Turklāt pati valsts tiesa savā rīkojumā par prejudiciālā jautājuma uzdošanu norāda, ka attiecībā uz valsts tiesībās paredzētajām vispārējām tiesībām saņemt atlīdzību par valsts vai sabiedriska orgāna izraisītiem zaudējumiem, tiesa, kas izskata prasību par zaudējumu atlīdzību, vienlaikus izvērtē akta, kas, kā tiek apgalvots, ir izraisījis zaudējumus, tiesiskumu, kamēr šajā kontekstā vispirms ir jāpanāk, ka cita tiesa atceļ tiesību aktu. Tāpēc tādējādi šķiet, ka efektivitātes un līdzvērtības princips nebūtu ievēroti, ja prasītājiem pamata tiesvedībās nebūtu pieejama prasība par zaudējumu atlīdzību, jo dažādām tiesām būtu jurisdikcija piešķirt šos divus tiesību aizsardzības līdzekļus.
123. Ir ticis norādīts, ka prasītājiem ir pietiekama tiesiskā aizsardzība, jo tie var prasīt zaudējumu atlīdzību no pārējiem konsorcija locekļiem, kuru nerīkošanās ir izraisījusi prasības noraidīšanu. Man tā nešķiet derīga alternatīva. Šķiet netaisnīgi, ka atlīdzība par jebkādiem zaudējumiem, ko izraisījis ESR lēmums, būtu iegūstama no konsorcija partneriem, un arī neticami, ka atlīdzības apmērs būru salīdzināms, jo zaudējuma veids būtu atšķirīgs un izrietētu no dažādu personu atšķirīgas uzvedības.
124. Līdz ar to es uz trešo jautājumu atbildētu tādējādi, ka, lai arī saskaņā ar valsts tiesībām prasība par tāda lēmuma atcelšanu, kas pieņemts konkursa procedūrā, nav pieejama pieteikumu iesniegušā konsorcija individuāliem locekļiem, pirms konstatēt šādas prasības nepieņemamību, ir jāizvērtē, vai šie individuālie locekļi pēc tam saglabā tiesības prasīt zaudējumu atlīdzību citā tiesā apgalvota Kopienu tiesību pārkāpuma dēļ. Šādām tiesībām jāpaliek tiem pieejamām atbilstoši noteikumiem, kas nedrīkst būt nelabvēlīgāki par noteikumiem, kuri attiecas uz līdzīgām prasībām valsts teritorijā (atbilstoši līdzvērtības principam), ne arī padarīt par neiespējamu vai pārmērīgi apgrūtināt to tiesību izmantošanu, kas piešķirtas ar Kopienu tiesību sistēmu (atbilstoši efektivitātes principam).
125. Attiecībā uz lietu C‑145/08 es piebilstu, ka ciktāl prasība par zaudējumu atlīdzību ir balstīta uz viena no Līguma pamatnoteikumu un principu pārkāpumu, tiktāl tiesības uz efektīvu tiesisko aizsardzību un līdzvērtības un ekvivalences princips tāpat būs piemērojami, pat ja tiktu atzīts, ka pati procedūra atrodas ārpus Pakalpojumu direktīvas un tādējādi – Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīvas piemērošanas jomas.
Ceturtais jautājums
126. Šis jautājums attiecas uz situāciju, kurā i) viens vai vairāki prasītāji ir iesnieguši prasību par lēmumu, kas pieņemts publiskā iepirkuma procedūrā, ii) šī prasība ir bijusi pieņemama, balstoties uz iedibinātu judikatūru brīdī, kad tā tika celta, un iii) tiesa, kas izskatīja lietu, grozot līdzšinējo judikatūru, ir secinājusi, ka prasība patiesībā ir nepieņemama.
127. Simvoulio tis Epikratias būtībā vēlas zināt, vai šādos apstākļos Tiesību aizsardzības direktīva un tiesības uz taisnīgu tiesu prasa, lai prasītājam (prasītājiem) tiktu sniegta iespēja vai nu labot pieņemamības trūkumu (kas nešķiet iespējams atbilstoši parastajiem noteikumiem šajā procesa stadijā), vai vismaz izteikt apsvērumus šajā jautājumā (kas, kā liekas, tā nav bijis pirms judikatūras izmaiņām).
128. Ievērojot manis ierosinātās atbildes uz agrākajiem jautājumiem, it īpaši trešo jautājumu, šis jautājums rodas vienīgi tad, ja pēc galīgā vērtējuma izrādītos, ka tas, ka piedāvājumu iesniegušā konsorcija individuāliem locekļiem nav iespējas celt prasību par lēmumu, kas pieņemts publiskā iepirkuma procedūrā, neliedz šiem individuālajiem locekļiem viņu tiesības prasīt zaudējumu atlīdzību citā tiesā apgalvota Kopienu tiesību pārkāpuma dēļ un ja šīs tiesības nepaliek tiem pieejamas atbilstoši noteikumiem, kas nav nelabvēlīgāki par noteikumiem, kuri attiecas uz līdzīgām prasībām valsts teritorijā un kuri nepadara to izmantošanu praktiski neiespējamu vai pārmērīgi grūtu. Citiem vārdiem sakot, tas notiek vienīgi tad, ja jaunā valsts procesuālo tiesību noteikumu interpretācija izrādās esam pilnībā atbilstoša Kopienu tiesībām. Lai gan tas var šķist apšaubāmi, vadoties no pieejamās informācijas, es atbildēšu uz ceturto jautājumu, balstoties uz pamatu, ka tas tā ir.
129. Pirmkārt, es piekristu Loutraki, ka principā, ja tiesa groza savu līdzšinējo judikatūru, grozījumiem jābūt piemērojamiem gadījumā, kad tas ir izlemts (lai gan, protams, ir gadījumi, kad principiāla nolēmuma iespaids laikā var būt ierobežots tikai ar gadījumiem, kas radušies pēc noteikta datuma (71)).
130. Tomēr īpašais jautājums izskatāmajā lietā ir tas, ka, šķiet, judikatūras grozījumi ir tikuši izlemti, ieinteresētajām personām neesot bijušai izdevībai pat izklāstīt savu viedokli, vēl jo mazāk labot tādus procesuālus trūkumus, kas būtu radušies.
131. Šī pēdējā sakarā gan pati Simvoulio tis Epikratias, gan Aktor norāda, ka iepriekšējos gadījumos, kad līdzīgas situācijas bija radušās atbilstoši valsts tiesībām, šī tiesa ir pastāvīgi atsaukusies uz tiesiskās paļāvības un efektīvas tiesiskās aizsardzības principu, lai sniegtu lietas dalībniekiem iespēju labot ikvienu pieņemamības trūkumu, kas rodas judikatūras grozījumu rezultātā. Ja tas tā ir, man šķiet esam skaidrs, kā norāda Aktor, ka līdzvērtības princips prasa ievērot tādu pašu pieeju, ja procedūra ir vērsta uz tādu tiesību aizsardzību, kas izriet no Kopienu tiesībām.
132. Šajā sakarā man nešķiet nepieciešams ņemt vērā, kā to ierosina Grieķijas valdība un Simvoulio tis Epikratias mazākums, to, vai tiesvedība sākotnēji tika ierosināta apzināti balstoties uz līdzšinējo judikatūru, ja vien tas nav apstāklis, kas ir ņemts vērā citās situācijās, ko regulē valsts tiesības.
133. Vispārīgāk – es piekristu Komisijas norādītajam, ka arī šeit valsts tiesai ir jāpārbauda, ka, ciktāl process ietilpst Kopienu tiesību piemērošanas jomā, tiek ievēroti šo tiesību pamatprincipi. Šie principi ietver juridisko drošību, tiesisko paļāvību un tiesības uz taisnīgu tiesu Eiropas Cilvēktiesību konvencijas 6. panta izpratnē.
134. Kas attiecas uz iespēju iesniegt apsvērumus attiecībā uz judikatūras grozījumiem, Komisija atgādina, ka tiesa tiesvedībā par publisko iepirkumu ir atzīmējusi, ka Saskaņā ar Eiropas Cilvēktiesību tiesas pastāvīgo judikatūru procesam piemītošais sacīkstes raksturs ir viens no elementiem, kas ļauj novērtēt šī procesa taisnīgo raksturu, tomēr tas var tikt līdzsvarots ar citām tiesībām un interesēm. Sacīkstes princips parasti nozīmē, ka procesa dalībniekiem ir tiesības iepazīties ar tiesā iesniegtajiem pierādījumiem un apsvērumiem un diskutēt par tiem (72).
135. Izskatāmajās lietās, ciktāl es to varu noskaidrot no dokumentiem, šķiet, ka judikatūra ir tikusi grozīta pēc Simvoulio tis Epikratias iniciatīvas. Šāds apstākļos man šķiet īpaši svarīgi, lai tiktu uzklausīti lietas dalībnieki, pirms lieta ir noraidīta, balstoties uz bezprecedenta procesuālu pamatu.
136. Vairāki lietas dalībnieki ir norādījuši, ka šajā tiesvedības, kas sākās pirms vairākiem gadiem, stadijā un procesuālās efektivitātes interešu labad Simvoulio tis Epikratias var nebūt nepieciešams organizēt iespējas uzklausīt lietas dalībniekus, jo tiem tagad ir bijusi šāda iespēja šajā Tiesā. Manuprāt, tas tā būs vienīgi tad, ja Simvoulio tis Epikratias procesuālo tiesību noteikumi paredzēs argumentus, kas izvirzīti šajā Tiesā prejudiciālā procesa ietvaros, pilnībā ņemt vērā tad, kad jautājums atgriezīsies valsts tiesā pēc tam, kad šī Tiesa būs pasludinājusi savu spriedumu.
Secinājumi
137. Ņemot vērā visus iepriekš izklāstītos apsvērumus, es ierosinu Tiesai uz Simvoulio tis Epikratias uzdotajiem jautājumiem atbildēt šādi.
Atbildot uz pirmo jautājumu lietā C‑145/08:
Līgumslēgšanas tiesību piešķiršanu, ar ko līgumslēdzēja iestāde līgumslēdzējam uztic kazino uzņēmuma pārvaldību un komerciālo izmantošanu (pakalpojuma elements) un līgumslēdzējs uzņemas īstenot attīstības plānu, kas sastāv no kazino telpu uzlabošanas (būvdarbu elements), var klasificēt kā pakalpojumu līgumu Kopienas publiskā iepirkuma direktīvu mērķiem, ja būvdarbu elements ir nejaušs attiecībā pret pakalpojuma elementu. Tomēr šāda piešķiršana ir klasificējama kā pakalpojuma koncesija un tādējādi ārpus Pakalpojumu direktīvas piemērošanas jomas, ja līgumslēdzējs uzņemas visu vai vismaz nozīmīgu daļu no darbības riskiem, kas rodas līgumslēdzējai iestādei, pat ja risks ir ierobežots no paša sākuma. Šādu klasifikāciju neietekmē apstāklis, ka līgumslēdzēja iestāde garantē atlīdzību vēlākas konkurences gadījumā, ja vien šādas garantijas nozīmīgi neietekmē riska nodošanas apmēru pretēji tā riska līmenim, uz kura pamata katrs potenciālais piedāvājuma iesniedzējs novērtēs savu interesi piedalīties un summu, ko tas ir gatavs piedāvāt.
Tomēr pakalpojuma koncesijas piešķiršanai ir jāatbilst EK līguma pamatnoteikumiem un principiem.
Atbildot uz otro jautājumu lietā C‑145/08:
Prasība, ko ceļ personas, kas ir piedalījušās konkursa procedūrā, kura attiecas uz tādu jaukta rakstura publisko iepirkumu, kurā ir iekļauta arī Pakalpojumu direktīvas I B pielikumā minēto pakalpojumu sniegšana, un kuru ceļot prasītāji apgalvo, ka ir pārkāpts vienlīdzīgas attieksmes pret pretendentiem konkursā princips (princips, kas ir paredzēts minētās direktīvas 3. panta 2. punktā), iekļaujas Tiesību aizsardzības līdzekļu direktīvas piemērošanas jomā.
Atbildot uz trešo jautājumu lietā C‑145/08 un uz pirmo jautājumu lietā C‑149/08:
Lai arī saskaņā ar valsts tiesībām prasība par tāda lēmuma atcelšanu, kas pieņemts konkursa procedūrā, nav pieejama pieteikumu iesniegušā konsorcija individuāliem locekļiem, pirms konstatēt šādas prasības nepieņemamību, ir jāizvērtē, vai šie individuālie locekļi pēc tam saglabā tiesības prasīt zaudējumu atlīdzību citā tiesā apgalvota Kopienu tiesību pārkāpuma dēļ. Šādām tiesībām jāpaliek tiem pieejamām atbilstoši noteikumiem, kas nedrīkst būt nelabvēlīgāki par noteikumiem, kuri attiecas uz līdzīgām prasībām valsts teritorijā (atbilstoši līdzvērtības principam), ne arī padarīt par neiespējamu vai pārmērīgi apgrūtināt to tiesību izmantošanu, kas piešķirtas ar Kopienu tiesību sistēmu (atbilstoši efektivitātes principam).
Ciktāl prasība par zaudējumu atlīdzību ir pamatota ar viena tāda Līguma pamatnoteikumiem un principiem pārkāpumu, kurš ir piemērojams attiecīgajai publiskā iepirkuma procedūrai, vēl arvien piemērojamas ir tiesības uz tiesisko aizsardzību un līdzvērtības un efektivitātes principa prasības, pat ja tiktu atzīts, ka pati procedūra neietilpst Kopienas publiskā iepirkuma direktīvu piemērošanas jomā.
Atbildot uz ceturto jautājumu lietā C‑145/08 un uz otro jautājumu lietā C‑149/08:
Situācijā, kurā saskaņā ar valsts tiesas pastāvīgo judikatūru arī atsevišķs konsorcija dalībnieks var celt izskatīšanai pieņemamu prasību par publisko iepirkumu līgumu slēgšanas tiesību piešķiršanas procedūrā pieņemtu aktu, Kopienu tiesību vispārējiem principiem neatbilst prasības noraidījums, ja tā tiek atzīta par nepieņemamu pastāvīgās judikatūras izmaiņu dēļ, nedod prasītājam iespēju novērst šādu nepieņemamību, kā arī iesniegt savus apsvērumus šajā sakarā.