Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 21 september 2023 (1)
Zaak C‑582/22
Die Länderbahn GmbH DLB,
Prignitzer Eisenbahn GmbH,
Ostdeutsche Eisenbahn,
Ostseeland Verkehrs GmbH
tegen
Bundesrepublik Deutschland,
in tegenwoordigheid van:
DB Netz AG
[verzoek van het Verwaltungsgericht Köln (bestuursrechter in eerste aanleg Keulen, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Spoorwegvervoer – Richtlijn 2012/34/EU – Artikel 56 – Toezichthoudende instantie – Bevoegdheid om gebruiksrechten voor vervallen dienstregelingen te toetsen – Mogelijkheid om besluiten met terugwerkende kracht vast te stellen – Temporele beperkingen aan de uitoefening van vorderingen – Doeltreffendheid van besluiten van de toezichthoudende instantie – Bevoegdheid om de infrastructuurbeheerder te gelasten ten onrechte geheven gebruiksrechten terug te betalen”
1. Deze prejudiciële verwijzing vindt haar oorsprong in een geding betreffende de bevoegdheid van de Duitse toezichthoudende instantie(2) om besluiten van de infrastructuurbeheerder te toetsen die betrekking hebben op gebruiksrechten die door spoorwegondernemingen moeten worden betaald. Enkele van die spoorwegondernemingen hebben de toezichthoudende instantie tevergeefs verzocht de infrastructuurbeheerder te gelasten om gebruiksrechten die volgens hen ten onrechte zijn geheven, terug te betalen.
2. De rechter die het geding moet beslechten, verzoekt het Hof om uitlegging van verschillende bepalingen van richtlijn 2012/34/EU(3) die betrekking hebben op de bevoegdheden van nationale toezichthoudende instanties voor de spoorwegsector.
I. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht– Richtlijn 2012/34
3. Artikel 3 („Definities”) bepaalt:
„In deze richtlijn wordt verstaan onder:
1) ,spoorwegonderneming’: iedere publiek‑ of privaatrechtelijke onderneming die in het bezit is van een vergunning overeenkomstig deze richtlijn en waarvan de voornaamste activiteit bestaat in het verlenen van spoorwegvervoersdiensten voor goederen en/of voor passagiers, waarbij die onderneming voor de tractie zorgt; hiertoe behoren ook ondernemingen die uitsluitend voor tractie zorgen;
2) ,infrastructuurbeheerder’: een instantie of onderneming die verantwoordelijk is voor de exploitatie, het onderhoud en de vernieuwing van spoorweginfrastructuur op een net, en voor de deelname aan de ontwikkeling ervan overeenkomstig de door de betrokken lidstaat voorgeschreven regels in het kader van zijn algemeen beleid inzake ontwikkeling en financiering van infrastructuur;
[...]
19) ,aanvrager’: een spoorwegonderneming of een internationaal samenwerkingsverband van spoorwegondernemingen of andere natuurlijke en/of rechtspersonen, zoals de bevoegde overheidsinstanties in de zin van verordening (EG) nr. 1370/2007 [van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (PB 2007, L 315, blz. 1)] en verladers, expediteurs en exploitanten van gecombineerd vervoer, die om redenen van openbare dienst of om commerciële redenen belang hebben bij de verwerving van infrastructuurcapaciteit;
[...]
25) ,net’: de gehele spoorweginfrastructuur die beheerd wordt door een infrastructuurbeheerder;
26) ,netverklaring’: een gedetailleerde verklaring, waarin de algemene regels, termijnen, procedures en criteria voor de heffings‑ en capaciteitstoewijzingsregelingen zijn vastgelegd, met begrip van alle andere informatie die nodig is om de aanvragen van infrastructuurcapaciteit mogelijk te maken;
[...]
28) ,dienstregeling’: de informatie over alle geprogrammeerde bewegingen van treinen en rollend materieel, die gedurende de periode dat de dienstregeling geldt op de betreffende infrastructuur zullen worden uitgevoerd;
[...]”
4. In artikel 55 („Toezichthoudende instantie”) wordt bepaald:
„1. Elke lidstaat stelt een nationale toezichthoudende instantie in voor de spoorwegsector. [...]
[...]”
5. Artikel 56 („Taken van de toezichthoudende instantie”) luidt:
„1. Onverminderd artikel 46, lid 6, kan een aanvrager wanneer hij van mening is dat hij oneerlijk behandeld, gediscrimineerd of op enigerlei andere wijze benadeeld is, zich tot de toezichthoudende instantie wenden, met name om beroep in te stellen tegen beslissingen van de infrastructuurbeheerder of, indien van toepassing, de spoorwegonderneming of de exploitant van een dienstvoorziening, ten aanzien van:
[...]
d) de heffingsregeling;
e) de hoogte of de structuur van de infrastructuurheffingen tot betaling waarvan hij verplicht is of kan zijn;
[...]
2. Onverminderd de bevoegdheden van de nationale mededingingsautoriteiten om de concurrentie op de markt voor spoorwegdiensten te garanderen, heeft de toezichthoudende instantie de bevoegdheid toezicht te houden op de concurrentiesituatie in de markt voor spoorwegdiensten, met name de markt voor hogesnelheidsvervoersdiensten, en de activiteiten van infrastructuurbeheerders in verband met lid 1, onder a) tot en met j). De toezichthoudende instantie controleert in het bijzonder op eigen initiatief de naleving van lid 1, onder a) tot en met j), met het oog op het voorkomen van discriminatie van aanvragers. Zij gaat met name na of de netverklaringen discriminerende bepalingen bevatten en of deze verklaringen beslissingsbevoegdheden voor de infrastructuurbeheerder scheppen die kunnen worden gebruikt om de aanvragers te discrimineren.
[...]
6. De toezichthoudende instantie ziet erop toe dat de door de infrastructuurbeheerder vastgestelde heffingen in overeenstemming zijn met hoofdstuk IV, afdeling 2, en dat zij niet-discriminerend zijn. De onderhandelingen tussen de aanvragers en een infrastructuurbeheerder betreffende de hoogte van infrastructuurrechten worden slechts toegestaan wanneer zij onder toezicht van de toezichthoudende instantie plaatsvinden. De toezichthoudende instantie grijpt in indien het waarschijnlijk is dat de onderhandelingen in strijd zijn met de bepalingen van dit hoofdstuk.
[...]
9. De toezichthoudende instantie neemt klachten in behandeling en, naargelang het geval, vraagt relevante informatie op en treedt in overleg met alle betrokken partijen binnen een maand na ontvangst van de klacht. Binnen een vooraf bepaalde redelijke termijn en uiterlijk binnen zes weken na ontvangst van alle relevante informatie beslist zij op elke klacht, neemt zij de nodige maatregelen om de situatie te verhelpen en stelt zij de betrokken partijen in kennis van haar met redenen omklede besluit. Onverminderd de bevoegdheden van de nationale mededingingsautoriteiten om de mededinging op de markt voor spoorwegdiensten te garanderen, kan de toezichthoudende instantie zo nodig uit eigen beweging passende maatregelen nemen om discriminatie van aanvragers, marktverstoring en eventuele andere ongewenste marktontwikkelingen bij te sturen, met name met betrekking tot lid 1, onder a) tot en met j).
De besluiten van de toezichthoudende instantie zijn bindend voor alle betrokken partijen en zijn niet onderworpen aan toezicht door een andere bestuursrechtelijke instantie. De toezichthoudende instantie moet haar besluiten ten uitvoer kunnen leggen door middel van passende sancties, waaronder boetes.
[...]”
6. In bijlage VII („Tijdschema voor de toewijzing”) staat te lezen:
„1. De dienstregeling wordt eenmaal per kalenderjaar vastgesteld.
2. De wijziging van de dienstregeling gaat steeds in op de tweede zaterdag van december om middernacht [...]. De infrastructuurbeheerders kunnen andere data overeenkomen. In dat geval brengen zij de Commissie op de hoogte als het internationale verkeer daardoor wordt beïnvloed.
[...]”
B. Duits recht– Nationales Eisenbahnregulierungsgesetz
7. In § 66 („Toezichthoudende instantie en haar taken”) van het Nationale Eisenbahnregulierungsgesetz(4) wordt bepaald:
„(1) Indien de houder van een toegangsrecht meent dat hij door besluiten van een infrastructuurbeheerder is gediscrimineerd of anderszins in zijn rechten is geschaad, heeft hij het recht om een klacht in te dienen bij de toezichthoudende instantie [...].
[...]
(3) Indien geen overeenstemming wordt bereikt over de toegang of over een raamovereenkomst, kunnen de besluiten van de infrastructuurbeheerder op verzoek van de houder van een toegangsrecht of ambtshalve door de toezichthoudende instantie worden getoetst. Het verzoek moet worden ingediend binnen een termijn waarin [...] het aanbod tot het sluiten van overeenkomsten kan worden aanvaard.
(4) Met name kunnen, op verzoek of ambtshalve, worden getoetst:
[...]
5. de heffingsregeling;
6. de hoogte of de structuur van de heffingen voor het gebruik van infrastructuur die de houder van een toegangsrecht moet of zou moeten betalen;
7. de hoogte of de structuur van de overige heffingen die de houder van een toegangsrecht moet of zou moeten betalen;
[...]”
8. § 67 („Bevoegdheden van de toezichthoudende instantie, toezicht op de markt voor vervoersdiensten, uitvoeringsvoorschriften”) schrijft voor:
„(1) De toezichthoudende instantie kan ten aanzien van spoorwegondernemingen en andere personen die zijn onderworpen aan deze wet de nodige maatregelen nemen om inbreuken op deze wet of op handelingen van de Europese Unie die rechtstreeks toepasselijk zijn binnen de werkingssfeer van deze wet, op te heffen of te voorkomen. [...]
[...]”
9. § 68 („Besluiten van de toezichthoudende instantie”) luidt:
„(1) De toezichthoudende instantie onderzoekt een klacht binnen een maand na ontvangst ervan. Daartoe verzoekt zij de belanghebbende partijen om alle informatie te verstrekken die nodig is voor de besluitvorming en houdt zij besprekingen met alle belanghebbende partijen. De toezichthoudende instantie neemt een besluit over alle klachten en over de maatregelen die nodig zijn om de situatie te verhelpen en deelt haar met redenen omklede besluit binnen een vooraf bepaalde en redelijke termijn, en in ieder geval binnen zes weken na ontvangst van alle relevante informatie, mee aan de betrokken partijen. Onverminderd de bevoegdheden van de mededingingsautoriteiten, neemt zij ambtshalve een besluit over de te nemen maatregelen om discriminatie en marktverstoring te voorkomen.
(2) Indien in de in § 66, leden 1 en 3, bedoelde omstandigheden het besluit van een infrastructuurbeheerder afbreuk doet aan het recht van de houder van een recht op toegang tot spoorweginfrastructuur:
1. draagt de toezichthoudende instantie de infrastructuurbeheerder op het besluit te wijzigen, of
2. neemt de toezichthoudende instantie een besluit over de geldigheid van de overeenkomst of de heffingen, verklaart zij strijdige overeenkomsten onverbindend en stelt zij de contractuele voorwaarden of de heffingen vast.
Het in de eerste volzin bedoelde besluit kan ook betrekking hebben op de (spoorweg)netverklaring of op de voorwaarden voor het gebruik van de dienstvoorzieningen.
(3) De toezichthoudende instantie kan de infrastructuurbeheerder voor de toekomst verplichten om de in § 66, lid 4, bedoelde maatregelen te wijzigen of vervallen te verklaren, voor zover deze niet in overeenstemming zijn met deze wet of met handelingen van de Europese Unie die rechtstreeks toepasselijk zijn binnen de werkingssfeer van deze wet.”
II. Feiten, geding en prejudiciële vragen
10. In de jaren 2002 tot en met 2011 heeft DB Netz AG(5), die een deel van de Duitse spoorweginfrastructuur beheert, de rechten voor de toegang tot die infrastructuur vastgesteld voor elk dienstregelingstijdvak.
11. Länderbahn GmbH DLB, Prignitzer Eisenbahn GmbH, Ostdeutsche Eisenbahn en Ostseeland Verkehrs GmBH (hierna: „verzoeksters”) zijn spoorwegondernemingen die gebruikmaken van de door DB Netz beheerde infrastructuur.
12. Verzoeksters konden zich niet vinden in de toepassing van een „regionale factor” als een bestanddeel van de tarieven voor het gebruik van de infrastructuur van DB Netz. In de opvatting van verzoeksters waren de door DB Netz geheven gebruiksrechten deels onrechtmatig omdat de „regionale factor” discriminerend was voor ondernemingen die regionale routes exploiteerden.(6) Om die reden betaalden zij die rechten onder voorbehoud of stelden zij de betaling uit.
13. Op 5 maart 2010 heeft de Bundesnetzagentur, na toetsing van de door DB Netz bepaalde rechten, een besluit vastgesteld waarbij(7):
– de netverklaring met betrekking tot de dienstregeling voor het jaar 2011 ongeldig werd verklaard voor zover daarin werd voorzien in de toepassing van de „regionale factor”;
– werd verklaard dat het aan de civiele rechter stond om zich, op basis van een billijkheidstoetsing, uit te spreken over de terugbetaling van eventueel te veel geheven rechten.(8)
14. Op 9 november 2017 heeft het Hof het arrest CTL Logistics(9) gewezen, waarin het, na de Duitse wetgeving te hebben geanalyseerd(10), vaststelde dat richtlijn 2001/14/EG(11), de voorloper van richtlijn 2012/34, „in de weg [staat] aan de toepassing van een nationale regeling [...] die voorziet in een billijkheidstoetsing per geval van de rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur door de gewone rechter en in de mogelijkheid om in het voorkomende geval de hoogte van deze rechten te wijzigen, los van het toezicht dat wordt uitgeoefend door de toezichthoudende instantie”.
15. Onder inroeping van het arrest CTL Logistics hebben verzoeksters de Bundesnetzagentur verzocht de vastgestelde rechten voor de dienstregelingen van 2003 tot en met 2011 ongeldig te verklaren en DB Netz te verplichten om de te veel betaalde bedragen terug te betalen.
16. De Bundesnetzagentur heeft de verzoeken van verzoeksters afgewezen bij in wezen gelijkluidende besluiten van 11 oktober 2019, 3 juli 2020 en 11 december 2020. Zij was van mening dat het verzoek om een controle achteraf rechtens ongegrond was, aangezien spoorwegondernemingen de rechten slechts konden aanvechten zolang deze van toepassing waren.
17. Bij beroepen van 6 en 9 november 2019 hebben verzoeksters het Verwaltungsgericht Köln (bestuursrechter in eerste aanleg Keulen, Duitsland) verzocht om vast te stellen dat de Bundesnetzagentur verplicht is een toetsing achteraf te verrichten die haar in staat stelt om de litigieuze rechten ex tunc ongeldig te verklaren en DB Netz te verplichten deze terug te betalen.
18. Alvorens uitspraak te doen over de vordering van verzoeksters, wenst die rechter kort samengevat te vernemen:
– of artikel 56 van richtlijn 2012/34 betekent dat spoorwegondernemingen van de toezichthoudende instantie kunnen verlangen dat zij ex post infrastructuurrechten voor reeds vervallen dienstregelingen met terugwerkende kracht herziet, en
– indien dat het geval is, hoe de terugbetaling van de ongeldige infrastructuurrechten kan worden afgedwongen teneinde de spoorwegondernemingen volledig in hun rechten te herstellen.
19. In deze context stelt het Verwaltungsgericht Köln vijf prejudiciële vragen. Op aangeven van het Hof zal ik een antwoord voorstellen op de eerste vier daarvan, die zijn geformuleerd in de volgende bewoordingen:
„1) Moet artikel 56, leden 1, 6 en 9, van richtlijn 2012/34 aldus worden uitgelegd dat een heffingsregeling nog steeds het voorwerp van een klacht kan zijn wanneer het tijdvak waarin de te toetsen heffing van toepassing was, reeds is afgelopen (klacht tegen een zogenaamd oud gebruiksrecht)?
2) Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: moet artikel 56, leden 1, 6 en 9, van richtlijn 2012/34 aldus worden uitgelegd dat de toezichthoudende instantie bij een controle achteraf van oude gebruiksrechten, deze met terugwerkende kracht nietig kan verklaren?
3) Indien de eerste en de tweede vraag bevestigend worden beantwoord: staat de uitlegging van artikel 56, leden 1, 6 en 9, van richtlijn 2012/34 een nationale regeling toe die de mogelijkheid van een controle achteraf van oude rechten met terugwerkende kracht uitsluit?
4) Indien de eerste en de tweede vraag bevestigend worden beantwoord: moet artikel 56, lid 9, van richtlijn 2012/34 aldus worden uitgelegd dat de daarin vastgestelde herstelmaatregelen van de bevoegde toezichthoudende instantie wat de rechtsgevolgen betreft in beginsel ook de mogelijkheid omvatten om terugbetaling te gelasten van gebruiksrechten die onrechtmatig door de infrastructuurbeheerder zijn geheven, ook al kunnen vorderingen tot terugbetaling tussen spoorwegondernemingen en infrastructuurbeheerders civielrechtelijk worden afgedaan?”
III. Procedure bij het Hof
20. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 2 september 2022 ingekomen ter griffie van het Hof.
21. Prignitzer Eisenbahn GmbH, Ostdeutsche Eisenbahn en Ostseeland Verkehrs GmBH (gezamenlijk), DB Netz, de Duitse, de Litouwse, de Noorse en de Poolse regering en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.
22. Ter terechtzitting van 15 juni 2023 zijn Prignitzer Eisenbahn (die tevens Ostdeutsche Eisenbahn en Ostseeland Verkehr vertegenwoordigde), DB Netz, de Duitse, de Oostenrijkse en de Poolse regering en de Commissie verschenen.
IV. Beoordeling
A. Opmerking vooraf
23. De verwijzende rechter gaat uit van de premisse dat richtlijn 2012/34 van toepassing is en verzoekt in dat verband om de uitlegging van artikel 56, leden 1, 6 en 9, ervan.
24. De in het geding aan de orde zijnde gebruiksrechten, die van toepassing waren in het tijdvak 2003‑2011, zijn echter vastgesteld en geheven toen de voorganger van die richtlijn, richtlijn 2001/14, van kracht was, zodat zou kunnen worden betoogd dat deze laatste ratione temporis van toepassing is.(12)
25. Hoe dan ook komt artikel 56, leden 1, 6 en 9, van richtlijn 2012/34 in essentie overeen met de minder gedetailleerde bepalingen van artikel 30, leden 2, 3 en 5, van richtlijn 2001/14.(13) Zoals alle partijen ter terechtzitting hebben bevestigd, is er daarom niets op tegen dat de aandacht wordt toegespitst op artikel 56 van richtlijn 2012/34, zoals de verwijzende rechter wenst.
B. Rechtspraak van het Hof
26. In de verwijzingsbeslissing worden het arrest CTL Logistics, waarnaar herhaaldelijk wordt verwezen, en het arrest van 8 juli 2021, Koleje Mazowieckie(14), aangehaald. Op de datum van indiening van het verzoek om een prejudiciële beslissing had het Hof het arrest DB Station nog niet gewezen.
27. Naar dat laatste arrest, dat dateert van 27 oktober 2022, is door enkele partijen en interveniënten in de procedure bij voortduring verwezen, omdat het een aantal van de hier opgeworpen prejudiciële vragen zou beantwoorden.(15)
C. Eerste prejudiciële vraag
28. De verwijzende rechter wenst te vernemen of de regeling inzake gebruiksrechten ook nog kan worden aangevochten „wanneer het tijdvak waarin de te toetsen heffing van toepassing was, reeds is afgelopen”.
29. Uit de verwijzingsbeslissing kan worden opgemaakt dat de Bundesnetzagentur, bij het afwijzen van de klacht van verzoeksters, het recht om tegen de vaststelling van de gebruiksrechten op te komen heeft gekoppeld aan de voorwaarde dat een dergelijke klacht wordt ingediend binnen het tijdvak waarin die rechten van toepassing zijn.(16) Bijgevolg zou niet mogelijk zijn om „oude gebruiksrechten” aan te vechten.(17)
30. Deze opvatting lijkt aan te sluiten bij de indertijd in de Duitse wetgeving(18) en rechtspraak(19) gekozen oplossing, volgens welke de Bundesnetzagentur alleen geldende gebruiksrechten kon herzien en enkel besluiten met rechtsgevolgen voor de toekomst kon vaststellen.(20)
31. De oplossing die uit het Unierecht voortvloeit staat die beperking in de tijd echter niet toe, zoals de Duitse regering onder verwijzing naar het arrest DB Station zelf erkent in haar schriftelijke opmerkingen.(21)
32. Artikel 56, lid 1, onder e), van richtlijn 2012/34 verleent de aanvrager de mogelijkheid om „zich tot de toezichthoudende instantie [te] wenden [...] ten aanzien van [...] de hoogte of de structuur van de infrastructuurheffingen tot betaling waarvan hij verplicht is of kan zijn”. Letterlijk opgevat, zouden deze bewoordingen de gedachte kunnen doen postvatten dat alleen beroep kan worden ingesteld op van toepassing zijnde of toekomstige gebruiksrechten, maar dat is niet hoe het Hof deze bepaling heeft uitgelegd.
33. In het arrest DB Station heeft het Hof namelijk verklaard dat „[een toezichthoudende instantie] waarbij beroep is ingesteld krachtens artikel 30, lid 2, van richtlijn 2001/14, zich niet rechtsgeldig onbevoegd kan verklaren om uitspraak te doen over de rechtmatigheid van infrastructuurgebruiksrechten die in het verleden zijn geïnd”.(22) Dat geldt ook wanneer „een nationale bepaling [...] haar niet toestaat om uitspraak te doen over de rechtmatigheid van reeds geïnde infrastructuurgebruiksrechten”.(23)
34. De toezichthoudende instantie is derhalve bevoegd om de rechtmatigheid van gebruiksrechten die zijn toegepast en geïnd in het kader van vroegere dienstregelingen te onderzoeken en zo nodig nietig te verklaren.
35. Nu kan de legitieme vraag worden opgeworpen of het recht van spoorwegondernemingen om te verzoeken om herziening van „oude gebruiksrechten” helemaal niet aan tijdslimieten is onderworpen(24) of dat er toch temporele beperkingen aan dat recht kunnen worden gesteld op basis van het rechtszekerheidsbeginsel. Hoewel de verwijzende rechter dit probleem niet uitdrukkelijk aan de orde heeft gesteld, had een belangrijk deel van de ter terechtzitting aangevoerde argumenten daar wel betrekking op. Volledigheidshalve zal ik er daarom toch op ingaan.
36. Bij gebreke van een uitdrukkelijke bepaling in richtlijn 2012/34 staat het volgens het beginsel van procedurele autonomie aan de lidstaten om vast te stellen welke tijdslimieten van toepassing zijn op vorderingen die particulieren bij nationale instanties instellen tot terugbetaling van in strijd met het Unierecht betaalde bedragen. In ieder geval moeten de lidstaten de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid in acht nemen.(25)
37. Volgens de ter terechtzitting verstrekte inlichtingen lijkt het Duitse recht echter niet specifiek in dergelijke termijnen te voorzien in verband met rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur.(26)
38. In deze context staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de Duitse regeling de termijn voor het instellen van beroep daadwerkelijk voor onbepaalde tijd openlaat dan wel voorziet in termijnen voor de uitoefening ervan, op basis van de verjaring van rechten of verval (uitsluiting) van de rechtsvordering.
39. In het kader van deze beoordeling van het nationale recht, die, het zij nogmaals gezegd, alleen de verwijzende rechter kan verrichten, kan het relevant zijn om af te wegen of het rechtszekerheidsbeginsel moet prevaleren boven het legaliteitsbeginsel (gelet op het feit dat de gebruikte regionale factor onrechtmatig is verklaard en vervolgens is afgeschaft) en of er elementen zijn waaruit kan worden afgeleid dat er een gewettigd vertrouwen is ontstaan dat de „oude gebruiksrechten” niet langer zouden worden aangevochten.
40. Indien wordt erkend dat de algemene verjaringstermijnen, van civielrechtelijke dan wel bestuursrechtelijke aard, of de vervaltermijnen rechtstreeks of naar analogie kunnen worden toegepast, zal de verwijzende rechter moeten vaststellen wanneer die termijnen beginnen te lopen, een vraag waarvan de beantwoording in beginsel ook van het nationale recht afhangt.(27)
41. Ter terechtzitting is er geredetwist over twee mogelijke aanvangsdatums:
– Volgens Prignitzer Eisenbahn zette het arrest CTL Logistics een koersverandering in en had het haar ertoe aangezet om in 2018 bij de Bundesnetzagentur de vordering tot nietigverklaring en terugbetaling in te stellen.
– DB Netz betoogde daarentegen dat toen zij in 2010 de publiekrechtelijke overeenkomst met de Bundesnetzagentur sloot, de situatie met betrekking tot de „regionale factor” al voldoende duidelijk was en er geen reden was om niet dan reeds te ageren.
42. Kort gezegd bevat het arrest DB Station mijns inziens de sleutels voor de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag, in die zin dat de toezichthoudende instantie de rechtmatigheid van de gebruiksrechten voor reeds verstreken tijdvakken kan toetsen. Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de uitoefening van het recht om deze gebruiksrechten aan te vechten volgens de nationale regels aan termijnen is gebonden en of die termijnen in het hoofdgeding zijn gerespecteerd.
D. Tweede prejudiciële vraag
43. Indien het antwoord op zijn eerste vraag bevestigend luidt (zoals ik bepleit), wenst de verwijzende rechter verder te vernemen of volgens artikel 56, leden 1, 6 en 9, van richtlijn 2012/34 „de toezichthoudende instantie bij een controle achteraf van oude gebruiksrechten, deze met terugwerkende kracht nietig kan verklaren”.
44. Bij de omschrijving van de taken van de toezichthoudende instantie verleent artikel 56, lid 9, van richtlijn 2012/34 deze instantie ruime interventiebevoegdheden, op grond waarvan zij passende maatregelen kan nemen om „ongewenste [ontwikkelingen op de markt voor spoorwegdiensten] bij te sturen, met name met betrekking tot lid 1, onder a) tot en met j)”.
45. Een controlebevoegdheid van de toezichthoudende instantie die zich kan uitstrekken tot „oude gebruiksrechten” in de hierboven door mij uiteengezette zin, biedt haar de mogelijkheid om bestreden besluiten ongeldig te verklaren, waardoor die hun rechtsgrondslag verliezen. In mijn ogen vloeit dit voort uit artikel 56, lid 9, van richtlijn 2012/34, dat, zoals ik zojuist heb aangestipt, de toezichthoudende instantie de bevoegdheid verleent om, na ontvangst en behandeling van een klacht(28), „de nodige maatregelen [te nemen] om de situatie te verhelpen” door middel van besluiten die bindend zijn voor alle betrokken partijen.
46. Dat het nationale recht niet voorziet in een analoge oplossing hoeft geen belemmering te vormen: het Hof heeft benadrukt „dat de bepalingen van [artikel 56, lid 9, van richtlijn 2012/34] onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn en derhalve rechtstreekse werking hebben [...]. Deze bepalingen gelden derhalve voor alle autoriteiten van de lidstaten, en dus niet alleen voor de nationale rechters maar ook voor alle bestuursorganen, de gedecentraliseerde instanties daaronder begrepen, en deze autoriteiten zijn gehouden die bepalingen toe te passen”.(29)
47. De aldus vastgestelde ongeldigheid heeft terugwerkende kracht (ex tunc), tot op het moment waarop die ongeldigheid zich heeft voorgedaan. Dit is de logica achter ieder rechtsmiddelenstelsel dat een bestuurlijke of rechterlijke instantie de mogelijkheid biedt om de door haar getoetste handelingen nietig te verklaren.
48. Die logica brengt met zich mee dat indien een besluit van de infrastructuurbeheerder onrechtmatig is en door de toezichthoudende instantie ongeldig wordt verklaard wegens de tekortkomingen die het vertoont, de bestreden handeling geheel of gedeeltelijk nietig is ab initio.
49. Nietigverklaring ex tunc lijkt echter niet de oplossing te zijn geweest die door de Duitse wetgever in § 68, lid 3, ERegG is gekozen(30), maar is om de reeds uiteengezette redenen noodzakelijk op grond van het Unierecht.
E. Derde prejudiciële vraag
50. Voor het geval dat de eerste twee vragen bevestigend worden beantwoord, wenst de verwijzende rechter met zijn derde vraag te vernemen of artikel 56, leden 1, 6 en 9, van richtlijn 2012/34 „een nationale regeling [toestaat] die de mogelijkheid van een controle achteraf van oude rechten met terugwerkende kracht uitsluit”.
51. Het antwoord op deze vraag volgt in feite uit het antwoord op de tweede vraag (beide vragen zouden tezamen kunnen worden beantwoord), op basis van deze premissen:
– De spoorwegondernemingen hebben het recht om de hoogte van de door de infrastructuurbeheerder vastgestelde individuele gebruiksrechten te betwisten bij de toezichthoudende instantie.
– Tegenover dat recht staat de onvoorwaardelijke verplichting van de toezichthoudende instantie om zich in het voorkomende geval uit te spreken over de rechtmatigheid van reeds geïnde infrastructuurgebruiksrechten.
52. Bijgevolg staat artikel 56, leden 1, 6 en 9, van richtlijn 2012/34 niet toe dat het nationale recht de toezichthoudende instanties in de spoorwegsector belet om de rechtmatigheid van gebruiksrechten voor reeds verstreken tijdvakken binnen de daartoe toegestane termijnen te toetsen. Datzelfde artikel staat ook in de weg aan nationaal recht volgens hetwelk de nietigverklaring van een gebruiksrecht niet kan terugwerken (ex tunc) tot op het moment waarop dat recht van toepassing werd.
F. Vierde prejudiciële vraag
53. De verwijzende rechter wenst te vernemen of „de [...] herstelmaatregelen van de bevoegde toezichthoudende instantie [...] in beginsel ook de mogelijkheid omvatten om terugbetaling te gelasten van gebruiksrechten die onrechtmatig door de infrastructuurbeheerder zijn geheven, ook al kunnen vorderingen tot terugbetaling tussen spoorwegondernemingen en infrastructuurbeheerders civielrechtelijk worden afgedaan”.
54. De vraag berust op de premisse dat spoorwegondernemingen in Duitsland zich in ieder geval tot de civiele rechter kunnen wenden met het verzoek de infrastructuurbeheerder te gelasten ten onrechte geïnde rechten terug te betalen.
55. Wat de verwijzende rechter zich specifiek afvraagt is derhalve of diezelfde spoorwegondernemingen zich op grond van richtlijn 2012/34 ook tot de toezichthoudende instantie kunnen wenden om die terugbetaling te verkrijgen. Dat zou alleen het geval zijn indien deze instantie beschikt over de bevoegdheid om de infrastructuurbeheerder een verplichting tot terugbetaling op te leggen.
56. Uit punt 97 van het arrest CTL Logistics volgt dat de toezichthoudende instantie zich eerst moet hebben uitgesproken over de onrechtmatigheid van gebruiksrechten voordat de civiele rechter, a posteriori, de terugbetaling ervan kan gelasten. Deze vaststelling wordt, in soortgelijke bewoordingen en in verband met een aansprakelijkheidsvordering, bevestigd in het arrest Koleje Mazowieckie.(31)
57. De vraag is nu of artikel 56, leden 1, 6 en 9, van richtlijn 2012/34 de toezichthoudende instantie voor de spoorwegsector de bevoegdheid verleent om zelf de terugbetaling van onrechtmatig geheven rechten te gelasten, waardoor parallelle of opeenvolgende procedures kunnen worden vermeden.
58. De oplossing voor dit probleem is nauw verbonden met het antwoord op de vraag of de nationale toezichthoudende instanties zich kunnen mengen in de betrekkingen tussen marktdeelnemers die in beginsel onder het privaatrecht vallen(32), en, zo ja, of zij dat zowel in de declaratoire fase (nietigverklaring van een overeenkomst)(33) als in de fase van de tenuitvoerlegging (bevelen tot terugbetaling, schadevorderingen van de ene partij aan de andere) kunnen doen. Ook hier moet de keuze voor de ene of de andere oplossing worden gemaakt in het recht van elke lidstaat, indien het Unierecht daar niet in heeft voorzien.
59. Vanuit het oogpunt van het Unierecht kan worden volstaan met de vaststelling dat, wat de declaratoire fase betreft, het arrest CTL Logistics in de hierboven uiteengezette zin een einde heeft gemaakt aan de twijfels over de bevoegdheden van de toezichthoudende instanties voor de spoorwegsector, en daar is ook de Duitse wetgever van uitgegaan.(34)
60. Wat daarentegen de tenuitvoerleggingsfase betreft, bevat het Unierecht niet altijd uitdrukkelijke bepalingen inzake de bevoegdheid van toezichthoudende instanties om ondernemingen die onder hun toezicht staan te verplichten om onrechtmatig geïnde bedragen terug te betalen. Bij gebreke van zulke bepalingen beschikken de lidstaten ter zake over een zekere manoeuvreerruimte.
61. In een zaak betreffende de interne markt voor elektriciteit(35) heeft het Hof vastgesteld dat richtlijn 2009/72/EG(36) zich er niet tegen verzet dat een lidstaat de nationale regulerende instantie de bevoegdheid verleent om elektriciteitsbedrijven te gelasten hun eindafnemers het bedrag terug te betalen dat zij hebben betaald voor kosten op grond van een contractueel beding dat door die instantie als onrechtmatig wordt beschouwd.(37)
62. De redenering die is gevolgd in het arrest Green Network kan van nut zijn voor de onderhavige zaak. In dat arrest heeft het Hof:
– benadrukt dat de bevoegdheid om „van dergelijke ondernemingen terugbetaling te eisen van bedragen die zij hebben ontvangen op grond van een contractueel beding dat als onrechtmatig wordt beschouwd” [in artikel 37, lid 4, onder d), van richtlijn 2009/72] niet wordt genoemd als een van de bevoegdheden van de toezichthoudende instantie(38);
– bevestigd dat, ondanks het ontbreken van die vermelding, „[h]et gebruik in artikel 37, lid 4, van richtlijn 2009/72 van de uitdrukking ,beschikt de regulerende instantie ten minste over de volgende bevoegdheden’ [...] er echter op [wijst] dat andere bevoegdheden dan die welke uitdrukkelijk in die bepaling zijn vermeld, aan een dergelijke instantie kunnen worden toegekend om haar in staat te stellen de [...] taken uit te voeren” die haar door die richtlijn worden opgelegd(39);
– vastgesteld dat „een lidstaat een regulerende instantie de bevoegdheid kan verlenen om die elektriciteitsbedrijven te gelasten de bedragen terug te betalen die zij hebben ontvangen in strijd met de [toepasselijke] vereisten”(40), en
– onderstreept dat „richtlijn 2009/72 weliswaar niet [vereist] dat de lidstaten bepalen dat de nationale regulerende instantie bevoegd is om een elektriciteitsbedrijf te gelasten de bedragen terug te betalen die het ten onrechte bij zijn afnemers in rekening heeft gebracht, maar [...] deze richtlijn er niet aan in de weg [staat] dat een lidstaat deze bevoegdheid aan die instantie toekent”.(41)
63. Kort samengevat heeft het Hof geoordeeld dat, gegeven de open bewoordingen van de bepalingen van richtlijn 2009/72, deze richtlijn weliswaar niet vereist dat aan de toezichthoudende instantie de bevoegdheid wordt verleend om terugbetaling te gelasten, maar dat elke lidstaat daar in zijn interne recht wel toe kan besluiten.
64. Wat richtlijn 2012/34 aangaat, dient de toezichthoudende instantie „,toezicht te houden op de toestand van de concurrentie op de markt voor spoorwegdiensten’ en, in dit kader, de besluiten te controleren van de actoren in de spoorwegsector, met name ten aanzien van de in artikel 56, lid 1, van richtlijn 2012/34 opgesomde elementen”.(42)
65. Meer bepaald verleent artikel 56, lid 1, onder d) en e), van richtlijn 2012/34 een aanvrager de bevoegdheid om „wanneer hij van mening is dat hij oneerlijk behandeld, gediscrimineerd of op enigerlei andere wijze benadeeld is, zich tot de toezichthoudende instantie [te] wenden, met name om beroep in te stellen tegen beslissingen van de infrastructuurbeheerder [...] ten aanzien van: [...] de heffingsregeling [en] de hoogte of de structuur van de infrastructuurheffingen tot betaling waarvan hij verplicht is of kan zijn”.
66. Tegenover deze bevoegdheid staat de bevoegdheid van de toezichthoudende instantie om vast te stellen of de besluiten van de infrastructuurbeheerder betreffende de gebruiksrechten al dan niet geldig zijn. De toezichthoudende instantie moet er krachtens artikel 56, lid 6, van richtlijn 2012/34 op toezien „dat de door de infrastructuurbeheerder vastgestelde heffingen in overeenstemming zijn met hoofdstuk IV, afdeling 2, en dat zij niet-discriminerend zijn”.(43)
67. Vooralsnog wijst niets erop dat de besluiten van de toezichthoudende instantie voor de spoorwegsector meer dan een louter declaratoir karakter hebben. Uit richtlijn 2012/34 kan niet worden afgeleid dat de lidstaten een verplichting hebben om de toezichthoudende instantie uit te rusten met uitvoerende bevoegdheden. Bijgevolg zou hetzelfde criterium (de richtlijn vereist noch staat eraan in de weg) als in de zaak Green Network van toepassing zijn.
68. Er zou evenwel kunnen worden geargumenteerd dat de taken van de toezichthoudende instantie voor de spoorwegsector volgens artikel 56, lid 9, van richtlijn 2012/34 meer dan alleen declaratoir van aard zijn, aangezien zij bevoegd is om „passende maatregelen [te] nemen om discriminatie van aanvragers, marktverstoring en eventuele andere ongewenste marktontwikkelingen bij te sturen, met name met betrekking tot lid 1, onder a) tot en met j)”.
69. Volgens deze argumentatie reikt de bevoegdheid om op te treden die door richtlijn 2012/34 aan de toezichthoudende instantie voor de spoorwegsector wordt toegekend verder dan die waar richtlijn 2009/72 in voorziet. Haar bevoegdheden (om te „verhelpen” en „bij te sturen”) zouden het louter declaratoire overstijgen en ook uitvoerende bevoegdheden omvatten, zoals het gelasten van de terugbetaling van onrechtmatig door de infrastructuurbeheerder geheven gebruiksrechten.
70. Mijns inziens zijn de verschillen tussen de twee richtlijnen echter niet zo groot. Uit de lezing van richtlijn 2009/72 blijkt dat de bindende werking van de besluiten van de toezichthoudende instantie in de elektriciteitssector ook was gekoppeld aan de bevoegdheid om de naleving ervan af te dwingen. Zo verleende artikel 37, lid 10, van die richtlijn de toezichthoudende instantie de bevoegdheid om „zo nodig van de transmissie- en distributiesysteembeheerders te verlangen dat zij de voorwaarden wijzigen, met inbegrip van de [...] tarieven”. In bepaalde gevallen „[hebben zij de bevoegdheid om] een besluit te nemen over passende compensatiemaatregelen”.
71. In mijn optiek kan een zo belangrijk besluit als dat waarbij aan een toezichthoudende instantie bij een richtlijn de bevoegdheid wordt verleend om de terugbetaling van in het kader van een contractuele betrekking vastgestelde bedragen te gelasten, alleen door de Uniewetgever worden genomen. Als een richtlijn zwijgt over deze bevoegdheid, moet de oplossing van het arrest Green Network toepassing vinden.
72. Niets verhindert de Uniewetgever om te besluiten dat de infrastructuurbeheerder door de toezichthoudende instantie zelf kan worden verplicht tot terugbetaling van onrechtmatig geheven rechten teneinde de geschonden rechtsorde te herstellen.(44) Zoals gezegd is een dergelijke bepaling echter niet te vinden in richtlijn 2012/34.
73. Met andere woorden legt richtlijn 2012/34 naar mijn mening de lidstaten niet de verplichting op om te bepalen dat de toezichthoudende instantie in ieder geval bevoegd is om terugbetaling te gelasten, en al helemaal niet dat zij daartoe als enige bevoegd is. A priori zijn andere systemen, waaronder coördinatiemechanismen tussen verschillende (rechterlijke en bestuurlijke) instanties, toelaatbaar.(45)
74. Wat specifiek de in richtlijn 2012/34 bedoelde gebruiksrechten betreft, wordt in het arrest CTL Logistics verklaard dat de terugbetaling ervan onder de voorwaarden die het vaststelt kan geschieden „op grond van civielrechtelijke bepalingen”.(46)
75. Het gaat hier dus om een aangelegenheid die binnen de werkingssfeer van de procedurele autonomie van de lidstaten valt. Het zijn de lidstaten die ervoor moeten kiezen of zij: a) de toezichthoudende instantie uitrusten met de uitvoerende bevoegdheid om de terugbetaling van gebruiksrechten te gelasten, een bevoegdheid die kan bestaan naast die van de civiele rechter, dan wel b) uitsluitend toestaan dat de vordering tot terugbetaling wordt uitgeoefend voor de civiele rechter, mits de maatstaven van het arrest CTL Logistics worden gerespecteerd en de procedures de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid in acht nemen.
76. Logischerwijs staat het aan de verwijzende rechter om zijn nationale recht uit te leggen teneinde te bepalen welk systeem voor bevoegdheidstoekenning daarin van toepassing is. Zonder hem in zijn taak te willen vervangen, meen ik dat de opmerkingen van partijen en de mondelinge behandeling bepaalde aanwijzingen hebben opgeleverd waaruit zou kunnen blijken dat de Bundesnetzagentur naar Duits recht bevoegd is om de terugbetaling van ten onrechte geheven gebruiksrechten op te leggen.
77. De Duitse regering heeft namelijk betoogd dat, volgens haar uitlegging van het ERegG, de toezichthoudende instantie bevoegd is om terugbetaling te gelasten wanneer de procedure ambtshalve is ingeleid, maar niet in een procedure die is ingeleid op verzoek (na een klacht) van een spoorwegonderneming.(47)
78. Al valt het voor mij moeilijk te begrijpen waarom de toezichthoudende instantie op verzoek van een partij niet zou kunnen doen wat zij ambtshalve wél kan doen(48) – voor zover richtlijn 2012/34 dit duale optreden heeft gelijkgeschakeld(49) –, ik blijf erbij dat dit iets is waarover alleen de Duitse rechters bij het uitleggen van hun nationale recht zullen kunnen beslissen.
79. Daar voeg ik aan toe dat ik, indien de nationale wetgever besluit de toezichthoudende instantie de bevoegdheid te verlenen om van de infrastructuurbeheerder te verlangen dat hij onrechtmatig geheven rechten terugbetaalt, geen reden zie voor een verschillende behandeling naargelang de toezichthoudende instantie optreedt op verzoek van een partij dan wel ambtshalve.
V. Conclusie
80. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om het Verwaltungsgericht Köln te antwoorden als volgt:
„Artikel 56, leden 1, 6 en 9, van richtlijn 2012/34/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 november 2012 tot instelling van één Europese spoorwegruimte
moet aldus worden uitgelegd dat
– het de toezichthoudende instantie voor de spoorwegsector toestaat om de rechtmatigheid van gebruiksrechten die door de infrastructuurbeheerder zijn vastgesteld, ook na afloop van het tijdvak waarin zij van toepassing waren nog te toetsen;
– de toezichthoudende instantie bij het toetsen van gebruiksrechten waarvan het tijdvak van toepassing is verstreken, deze rechten ex tunc ongeldig kan verklaren, zonder dat een nationale regeling haar deze bevoegdheid kan ontzeggen;
– het aan elke lidstaat staat om te besluiten of de toezichthoudende instantie voor de spoorwegsector bevoegd is om de infrastructuurbeheerder te gelasten de gebruiksrechten die door haar ongeldig zijn verklaard, terug te betalen, welke mogelijkheid door artikel 56 van richtlijn 2012/34 wordt vereist noch verboden.”