ESIMESE ASTME KOHTU OTSUS (teine koda laiendatud koosseisus)

6. märts 2003(*)

Riigiabi – Komisjoni pädevuse puudumine – Kaitseõiguste rikkumine – Menetlusnormide rikkumine – Abi mõiste – EÜ artiklite 87 ja 295 rikkumine – Turumajanduse tingimustes tegutsev investor – Kohane tasumäär – Põhjendamiskohustuse rikkumine

Liidetud kohtuasjades T‑228/99 ja T‑233/99,

Westdeutsche Landesbank Girozentrale, asukoht Düsseldorf (Saksamaa), esindaja: advokaat F. Montag, kohtudokumentide kättetoimetamise aadress Luxembourgis,

Land Nordrhein-Westfalen, esindaja: advokaat M. Schütte, kohtudokumentide kättetoimetamise aadress Luxembourgis,

hagejad,

keda toetab

Saksamaa Liitvabariik, esindaja: W.‑D. Plessing, keda abistas advokaat H.‑F. Wissel,

menetlusse astuja,

versus

Euroopa Ühenduste Komisjon, esindajad: K.‑D. Borchardt ja V. Kreuschitz, kohtudokumentide kättetoimetamise aadress Luxembourgis,

kostja,

keda toetab

Bundesverband deutscher Banken eV, asukoht Berliin (Saksamaa), esindaja: advokaat H.-J. Niemeyer,

menetlusse astuja,

mille ese on nõue tühistada komisjoni 8. juuli 1999. aasta otsus 2000/392/EÜ meetme kohta, mida Saksamaa on rakendanud Westdeutsche Landesbank – Girozentrale (WestLB) suhtes (EÜT 2000, L 150, lk 1),

EUROOPA ÜHENDUSTE

ESIMESE ASTME KOHUS (teine koda laiendatud koosseisus),

koosseisus: koja esimees R. M. Moura Ramos, kohtunikud V. Tiili, J. Pirrung, P. Mengozzi ja A. W. H. Meij,

kohtusekretär: ametnik D. Christensen,

arvestades kirjalikus menetluses ning 5. ja 6. juuni 2002. aasta kohtuistungil esitatut,

on teinud järgmise

otsuse

 Vaidluse taust

I –  Vaidluse kontekst

1        Käesolevad kohtuasjad puudutavad Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfaleni (edaspidi „WfA”) ühendamist Westdeutsche Landesbank Girozentralega (edaspidi „WestLB”) (edaspidi „üleminek” või „vaidlusalune tehing”).

A –  Omavahendite direktiivi ja maksejõulisuse direktiiviga sätestatud omakapitalinõuded

2        Nõukogu 18. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/647/EMÜ krediidiasutuste maksejõulisuse määra kohta (EÜT L 386, lk 14) ja nõukogu 17. aprilli 1989. aasta direktiivi 89/299/EMÜ krediidiasutuste omavahendite kohta (EÜT L 124, lk 16) alusel peavad pangad omama omavahendeid vähemalt 8% riskiga kaalutud aktivate ja riskantsete bilansiväliste kirjete summast. Kõnealustest direktiividest tulenevalt kohandati Kreditwesengesetz’i (Saksamaa krediidiasutuste seadus) 1. jaanuaril 1992 ning uued nõuded jõustusid 30. juunil 1993.

3        Nende direktiividega kehtestatud uue 8‑protsendilise künnise juures peavad vähemalt poole asjaomasest summast moodustama „esmased omavahendid”, mille koosseisu kuuluvad need varad, mida krediidiasutus saab võimaliku kahjumi katmiseks kohe ja piiranguteta kasutada. Esmased omavahendid on panga kogu omavahenditega varustatuse jaoks pangandusjärelevalve seisukohast määrava tähtsusega seetõttu, et „täiendavad omavahendid” (teise kategooria omavahendid) on panga riskiga seotud tegevuse tagamiseks lubatud üksnes olemasolevate esmaste omavahendite ulatuses.

4        Peale selle seab omavahendite suurus pangale piirid suurte riskide võtmisel. Wfa ülemineku hetkel oli Kreditwesengesetz’i §‑is 13 sätestatud, et ükski ühekordne suurlaen ei või ületada 50% krediidiasutuse omavahenditest ning kõnealuste suurlaenude – mis ületavad 15% omavahenditest – kogusumma ei või olla suurem kaheksakordsest panga omavahendite suurusest. Kreditwesengesetz’i 1994. aasta muudatus, millega võeti üle nõukogu 21. detsembri 1992. aasta direktiiv 92/121/EMÜ krediidiasutuste väljastatud suurlaenude jälgimise ja kontrollimise kohta (EÜT 1993, L 29, lk 1), vähendas üksiklaenu maksimumsummat 25%‑le panga omavahenditest ja sätestas, et suurlaenude – mis ületavad 10% panga omavahenditest – kogusumma ei või olla suurem kaheksakordsest panga omavahendite suurusest.

5        Lisaks sellele piirab nõukogu 15. detsembri 1989. aasta teise direktiivi 89/646/EMÜ krediidiasutuste asutamise ja tegevusega seotud haldus- ja õigusnormide kooskõlastamise ning direktiivi 77/780/EMÜ muutmise kohta (EÜT L 386, lk 1) artikkel 12 osaluste suurust teistes krediidi- ja rahaasutustes. Kreditwesengesetz’i § 12 – säte, mis ei põhine ühenduse õigusel, kuid mis leidub ka teiste liikmesriikide õigusnormides – sätestab, et pikaajaliste investeeringute kogusumma, sealhulgas osalused finantssektorist väljapoole jäävates äriühingutes, on piiratud panga omavahendite kogusummaga. Saksa pangad pidid oma tegevuse viima 30. juuniks 1993 kooskõlla uute sätetega omavahendite kohta.

B –  WestLB

6        WestLB on Nordrhein-Westfaleni liidumaa (edaspidi „liidumaa”) õiguse kohaselt avalik‑õiguslik krediidiasutus. 31. detsembril 1991 ulatus WestLB tunnustatud omakapital 5,1 miljardi Saksa margani. Selle liidumaa õigusnormide kohaselt täidab WestLB kolme ülesannet. WestLB tegutseb keskpangana selle liidumaa kohalike hoiukassade jaoks ning alates 17. juulist 1992 ka Brandenburgi liidumaa hoiukassade jaoks. WestLB täidab riigipanga ja kohaliku omavalitsusüksuse panga ülesandeid, sooritades finantstehinguid eeskätt oma osanike arvel. Lõpuks sooritab ta üldisi pangatehinguid.

7        WestLB kuulub 100% ulatuses avalikule sektorile. WestLB suurim osanik on liidumaa (43,2%), ülejäänud osanikele Landschaftsverband Rheinlandile ja Landschaftsverband Westfalen-Lippele (Reinimaa ja Westfalen-Lippe omavalitsusüksuste liidud) kuulub kummalegi 11,7% osakapitalist ning Rheinischer Sparkassen- und Giroverbandile ja Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverbandile (Reinimaa ja Westfalen-Lippe kohalike avalik-õiguslike hoiukassade ühendused) kummalegi 16,7% osakapitalist. Need osalused kehtisid ülemineku hetkel ega muutunud kuni vähemalt 8. juulini 1999.

8        WestLB kontsern on oma bilansimahult Deutsche Bank AG ja Dresdner Bank AG järel kolmandal kohal Saksa pangandussektoris. WestLB kontsern pakub ettevõtjatele ja avalik-õiguslikele asutustele finantsteenuseid ning kontsern tegutseb ka rahvusvahelistel kapitaliturgudel, kus ta sooritab tehinguid nii enda arvel kui ka teiste võlaväärtpaberite emitentide arvel. Nagu paljudele teistele Saksa universaalpankadele, kuuluvad WestLB‑le samuti osalused finantseerimisasutustes ja äriühingutes. Lisaks toimus 1997. aastal oluline osa WestLB tegevusest väljaspool Saksamaa Liitvabariiki.

C –  WfA

9        WfA asutati 1957. aastal ning kuni 31. detsembrini 1991 tegutses ta kui Saksa avalik-õiguslik organisatsioon; selle organisatsioonina oli tal õigusvõime. Tema põhikapital oli 100 miljonit Saksa marka ja tema ainuosanik oli liidumaa. Seadusest tulenevalt tegeles WfA eranditult elamuehituse edendamisega, väljastades intressivabasid või madala intressiga laene. Avalikes huvides tegutseva organisatsioonina oli ta vabastatud ettevõtte tulumaksust, kapitalimaksust ning maksust ettevõtja käibekapitalilt.

10      Liidumaal lasus vastutus WfA kui avalik-õigusliku organisatsiooni võimaliku kahjumi eest, samuti vastutas liidumaa tagatise andjana kõigi WfA kohustuste täitmise eest. Pärast üleminekut need tagatised säilisid.

D –  WfA ühendamine WestLB‑ga

11      Vastavalt liidumaa parlamendi 18. detsembril 1991 vastu võetud Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung’ile (seadus, mis reguleerib elamuehituse edendamist) toimus 1. jaanuaril 1992 WfA üleminek WestLB‑le.

12      Üleminekut põhjendati seaduse seletuskirjas WestLB omavahendite suurendamisega, et krediidiasutus vastaks rangematele nõuetele, mis hakkasid selles valdkonnas kehtima alates 30. juunist 1993. Lisaks peaks WfA elamuehituse edendamise tegevuse ühendamine WestLB tegevusega suurendama nende tõhusust.

13      Ülemineku käigus tühistas liidumaa WfA tagatise, mis liidumaa kohustusena oli ligikaudu 7,4 miljardit Saksa marka, elamuehituse edendamiseks ette nähtud kapitalilaenudelt.

14      WestLB sai WfA ainsaks õigusjärglaseks (välja arvatud enne üleminekut tühistatud tagatis liidumaa võlgadelt, mis olid seotud elamuehituse edendamisega). WfA muutus majanduslikult ja organisatoorselt sõltumatuks avalik-õiguslikuks organisatsiooniks, kellel puudub WestLB raames iseseisev õigusvõime. WfA põhikapital ja reservkapital tuleb seega kajastada WestLB bilansis kui erireservid. Tulenevalt liidumaa vastutusest organisatsiooni võimaliku kahjumi eest ning vastutusest tagatise andjana säilib liidumaa vastutus WfA lepinguliste kohustuste eest.

15      WfA vara, nimelt tema põhikapital, reservkapital, elamuehituse rahastu, tema muud nõuded ning tulevikus ehituslaenudest saadav tulu jäi vastavalt eespool punktis 11 nimetatud seaduse § 2 lõike 16 teisele lõigule pärast üleminekut WestLB‑le endiselt seotuks elamuehituse edendamise tegevusega. Siiski andis see seadus üleantud varale ka teise tähenduse: see vara on Kreditwesengesetz’i ning seega ka direktiivi 89/299 tähenduses omakapital, mida kasutatakse panga maksejõulisuse määra arvutamisel ning mis on nimelt ka tagatis WestLB äritegevusele, see tähendab tegevusele, milles toimub konkurents.

16      Seoses üleminekuga muutsid WestLB osanikud raamlepingut, leppides kokku, et elamuehituse edendamiseks ette nähtud vara tuleb jätkuvalt säilitada, isegi kui WestLB peaks saama kahjumit, mille tõttu põhikapital väheneb. WfA kapitali võib siseselt kasutada tagatisena alles pärast seda, kui WestLB muu omakapital on tagatisena kasutatud. Raamlepingus täpsustati, et WestLB osanike vastutus võimaliku kahjumi puhul hõlmab ka WfA erireserve. WestLB likvideerimise korral on liikmesriigil eelisõigus WfA kapitalile. Lisaks otsustati, et WestLB omavahendite suurendamine WfA ühendamise teel kujutab endast liidumaa rahalist sooritust ning et osanikud peavad kindlaks määrama vastava iga-aastase tasu suuruse, pärast seda kui avaldatakse majandusaasta esimesed tulemused alates 1992. aastast. See otsus oli lõpuks 11. novembri 1993. aasta raamlepingu lisaklausel. Selles nähti ette, et kasumi saamisel maksab WestLB maksustamisjärgselt iga-aastast tasu 0,6% WfA sellelt kapitali osalt, mida saab kasutada WestLB tehingute tagatisena.

17      Vaatamata sellele sisemisele kokkuleppele WfA varade tagamise kohta, ei eelistata WfA varade kahe funktsiooni puhul üht teisele, nimelt ühelt poolt nende varade eraldamist elamuehitusele ning teiselt poolt nende varade funktsiooni omakapitali tagatisena WestLB jaoks WestLB välissuhetes tema võlausaldajatega. Üleantud varad on otseselt ja piiramatult WestLB käsutuses kahjumi katmiseks või pankroti korral tema võlausaldajate nõuete rahuldamiseks.

18      Liidumaa ja WestLB vahel sõlmitud haldusleping, mis puudutab elamuehituse edendamise seadust, sätestab, et WestLB kasutab erireserve oma äritegevuse toetamiseks vaid siis, kui WfA seadusest tulenevate kohustuste täitmine on tagatud.

19      WfA kaotas oma õigusliku iseseisvuse, muutudes WestLB osakonnaks, mis tegeleb elamuehituse edendamisega. Siiski ei ühendatud tema majandustegevust täielikult WestLB‑ga. WfA jäi eraldiseisvaks üksuseks WestLB‑s, kandes nime Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen – Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (liidumaa elamuehituse edendamise üksus – WestLB üksus). Uus elamuehituse edendamise osakond kajastub küll WestLB raamatupidamisaruannetes, kuid see koostab ka enda bilansi. WestLB senine elamuehituse edendamise osakond ühendati WfA‑ga.

20      WestLB‑le üle antud WfA varad, nimelt omakapital, reservid, muud varad ja tulevikus saadav tulu on määratud elamuehituse edendamise jaoks ning neid varasid tuleb seega hallata eraldi WestLB muust äritegevusest. Lisaks on selline eraldamine vajalik, et elamuehituse edendamisega seotud tehinguid saaks jätkuvalt vastavalt Saksa maksuõigusele käsitada tegevusena avalikes huvides. Nii ei kaotatud WfA maksuvabastust.

II –  Haldusmenetlus

21      23. märtsi 1993. aasta kaebusega palus Bundesverband deutscher Banken eV (Saksa Pankade Liit; edaspidi „BdB”), kes esindab ligikaudu 300 Saksamaal asuvat erakapitalil põhinevat panka, komisjonil algatada EÜ artikli 226 alusel menetlus Saksamaa Liitvabariigi suhtes. BdB väitis, et Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (liitvabariigi krediidijärelevalveasutus) on rikkunud direktiivi 89/299 artikli 4 lõiget 1, kuna ta nõustus, et WfA varad, mis ühendati WestLB‑ga, loetakse WestLB omavahenditeks.

22      31. mai 1994. aasta kirjaga teavitas BdB komisjoni konkurentsi peadirektoraati (DG IV) varade üleandmisest, väites, et see toob kaasa konkurentsimoonutuse WestLB kasuks. 21. detsembril 1994 esitas ta komisjonile ametliku kaebuse, paludes viimasel algatada EÜ artikli 88 lõike 2 sätestatud menetlus Saksamaa Liitvabariigi suhtes. Veebruaris ja märtsis 1995 ning detsembris 1996 liitusid kümme panka, kes on BdB liikmed, viimase esitatud kaebusega.

23      Selleks et tuvastada, kas varade üleandmine kujutas endast riigiabi, palus komisjon 12. jaanuari, 9. veebruari, 10. novembri ja 13. detsembri 1993. aasta ning 16. jaanuari 1996. aasta kirjadega Saksamaa Liitvabariigi ametivõimudel esitada talle lisateavet. See teave esitati 2. veebruari ja 16. märtsi 1993. aasta, 8. märtsi 1994. aasta, 12. ja 26. aprilli 1996. aasta ning 14. jaanuari 1997. aasta kirjadega. Erinevad asjaomased pooled esitasid samuti mitmesuguseid dokumente ja kirju. Komisjoni esindajad kohtusid korduvalt Saksa ametivõimude, WestLB, teiste kohalike pankade ja kaebuse esitajate esindajatega.

24      Teabe vahetamise tulemusel algatas komisjon 1. oktoobri 1997. aasta otsusega EÜ artikli 88 lõikes 2 sätestatud menetluse (edaspidi „menetluse algatamise otsus”). Selles otsuses jõudis komisjon järeldusele, et kõnealune meede kujutab endast tõenäoliselt abi EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses ning et tal on põhjalikumaks analüüsiks vaja täiendavat teavet. Seejuures vajas ta eelkõige teavet meetmete kohta, millega liidumaa tagab, et ta saab mõistliku osa täiendavast kasumist, mis võib WestLB‑l tekkida tema kapitali suurendamise tulemusel; teavet mõjutuste kohta, mis tulenevad üleantud kapitali likviidsuse puudumisest, asjaolust, et liidumaa mõju WestLB‑le ei suurenenud, ning kindlaksmääratud tasu eelistatusest, samuti teistest täiendavatest teguritest kohase tasu kindlaksmääramise käigus; lõpuks teavet WfA kapitali suuruse kohta, mis peab tagama WestLB tegevuse, seda summat ületava WestLB bilansis kajastuva summa kohta, maksuvabastuste kohta, võlgadest vabastamise kohta, WestLB kasumlikkuse kohta ning võimaliku sünergia kohta.

25      Otsusest algatada EÜ artikli 88 lõikes 2 sätestatud menetlus teavitati Saksamaa valitsust 23. oktoobri 1997. aasta kirjaga. 7. ja 25. novembri ning 2. detsembri 1997. aasta kirjades lepiti kokku, et avaldamisel kustutatakse konfidentsiaalne teave. Pärast seda, kui Saksamaa valitsus taotles 19. novembri 1997. aasta kirjaga tähtaja pikendamist, mis rahuldati 1. detsembri 1997. aasta kirjaga, esitas Saksamaa 27. veebruari 1998. aasta kirjas oma seisukoha.

26      Komisjoni otsus algatada menetlus avaldati 5. mail 1998 Euroopa Ühenduste Teatajas (EÜT C 140, lk 9). Komisjon palus huvitatud isikutel esitada kõnealuse meetme kohta oma märkused. Komisjonile esitasid oma märkused WestLB (19. mail 1998), Association française des banques (26. mail 1998), British Bankers’ Association (2. juunil 1998) ja BdB (4. juunil 1998). Komisjon edastas need märkused Saksamaa valitsusele 15. juuni 1998. aasta kirjaga, andes viimasele võimaluse esitada oma kommentaarid, mille komisjon sai 11. augusti 1998. aasta kirjaga.

27      15. jaanuaril ja 16. septembril 1998 toimusid koosolekud BdB esindajatega ning 9. septembril 1998 WestLB esindajatega. 22. septembri 1998. aasta kirjaga kutsusid komisjoni talitused Saksa ametivõimud, WestLB ja BdB koosolekule, et arutada menetletava asja mitmesuguseid aspekte. BdB esitas 30. oktoobri 1998. aasta kirjaga teavet. Koosolek kolme osapoolega toimus 10. novembril 1998.

28      Seejärel palusid komisjoni talitused 16. novembri 1998. aasta kirjaga Saksa ametivõimudel ja BdB‑l esitada täiendavat teavet ja dokumente. Pärast tähtaja pikendamist esitas BdB nõutava teabe 14. jaanuari 1999. aasta kirjaga. Pärast tähtaja pikendamist esitasid Saksa ametivõimud teabe 15. jaanuari 1999. aasta kahe kirjaga ning kirjaga, mis oli dateeritud 7. aprillil 1999. Kuna Saksa ametivõimud keeldusid esitamast komisjonile teatud andmeid, kohustas komisjon Saksa ametivõime esitama kõnealuse teabe 3. märtsi 1999. aasta otsusega, mis tehti Saksamaa valitsusele teatavaks 24. märtsi 1999. aasta kirjaga. Pärast tähtaja pikendamist täitis Saksamaa valitsus selle otsuse 22. aprilli 1999. aasta kirjaga.

29      Komisjon tellis sõltumatu uurimuse kohase tasu kohta, mida liidumaa pidi nõudma WfA WestLB‑le ülemineku eest. Selle ülesandega tegelev konsultatsiooniettevõte (First Consulting) osales samuti kolmepoolsel koosolekul 10. novembril 1998.

III –  Vaidlustatud otsus

30      8. juulil 1999 tegi komisjon otsuse 2000/392/EÜ meetme kohta, mida Saksamaa on rakendanud Westdeutsche Landesbank – Girozentrale (WestLB) suhtes (EÜT 2000, L 150, lk 1, edaspidi „vaidlustatud otsus”). Otsusest teavitati 4. augustil 1999 Saksamaa Liitvabariiki, kes edastas selle 6. augusti 1999. aasta kirjaga liidumaale. Liidumaa teavitas sellest WestLB‑d 9. augusti 1999. aasta kirjaga, mis jõudis WestLB‑ni samal päeval. Otsuse resolutsioonis on sätestatud:

„Artikkel 1

Riigiabi, mida Saksamaa on andnud Westdeutsche Landesbank Girozentralele summas 1 579 700 000 Saksa marka (807 700 000 eurot) ajavahemikus 1992–1998, on ühisturuga kokkusobimatu.

Artikkel 2

1. Saksamaa võtab kõik vajalikud meetmed, et artiklis 1 märgitud ja õigusvastaselt juba antud abi selle saajalt tagasi nõuda.

2. Abi tagasinõudmine toimub vastavalt siseriikliku õigusega kehtestatud menetlusele. Tagasimakstavat abi suurendatakse intressi võrra ajavahemiku eest alates kuupäevast, mil abi jõudis selle saajani, kuni abi tagasimaksmise kuupäevani. Kohaldatav intressimäär on regionaalabi raames abi osatähtsuse arvutamisel aluseks olev intressimäär.

Artikkel 3

Saksamaa teavitab komisjoni otsuse täitmiseks võetud meetmetest kahe kuu jooksul alates käesoleva otsuse teatavakstegemisest.

[…]”

A –  Üldine analüüs

31      Vaidlustatud otsuse põhjendustes esitab komisjon kõnealuse meetme kohta oma hinnangu. See on kokkuvõtlikult järgmine.

32      Mis puudutab kõigepealt konkurentsimoonutusi ja mõju liikmesriikide vahelisele kaubandusele, siis leiab komisjon, et WestLB pakub oma teenuseid, konkureerides Euroopa teiste pankadega nii väljaspool Saksamaad kui ka Saksamaal. Nii moonutab igasugune abi WestLB‑le konkurentsi ja takistab kaubandust liidu piires. Kostja leiab, et kuna pangal peab tegutsemiseks ja oma majandustegevuse laiendamiseks olema piisavalt tunnustatud omakapitali, mõjutab WestLB ärilisi võimalusi otseselt riigi rakendatav meede, mis tagab WestLB maksejõulisuse.

33      Edasi leiab komisjon, et kõnealune tehing kujutab endast avalik‑õigusliku kapitali üleminekut ettevõtjale. See kapital, millel on majanduslik väärtus ning mille eest ei maksta piisavat tasu, on riigi ressurss EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses.

34      Selleks et kontrollida, kas riigi vahendite üleandmine avaliku sektori ettevõtjale annab viimasele eelise ning võib seega kujutada endast riigiabi EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses, kohaldab komisjon „turumajanduse tingimustes tegutseva investori” põhimõtet.

35      Komisjon selgitab seejärel üksikasjalikult oma analüüsi tehingu kohta lähtuvalt turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõttest.

36      Komisjon kinnitab esiteks, et vaatamata asjaolule, et EÜ artiklis 295 on sätestatud, et EÜ asutamisleping ei asenda omandi õiguslikku režiimi erinevates liikmesriikides, ei õigusta see ühenduse konkurentsinormide rikkumist. Komisjon leiab, et sel viisil ei sea ta kahtluse alla liikmesriikide õigust määrata üldistes huvides olevate ülesannete täitmiseks eriotstarbelisi vahendeid. Kuid niipea kui avalikke vahendeid ja muud vara kasutatakse äritegevuses, tuleb kohaldada turutingimusi. See tähendab, et niipea kui riik otsustab avalikeks eesmärkideks ette nähtud kapitali kasutada ka äritegevuseks, peab ta komisjoni arvates nõudma turutingimustele vastavat tasu.

37      Teiseks leiab komisjon tehingu eripära osas, et kui liikmesriik otsustab sellise tehingu kasuks nagu kõnealune tehing, siis tuleb üksikasjalikult kontrollida, mil määral võib see endast kujutada majanduslikku eelist ettevõtja selle osa jaoks, milles toimub konkurents.

38      Kolmandaks rõhutab komisjon, et üks vahenditest, kuidas tagada kapitali sissemakse kohane tasuvus, oleks võinud olla WestLB‑s liidumaa osaluse suurendamine. Kuna seda ei tehtud, oleks liidumaa pidanud vaidlustatud otsuse kohaselt vastavalt turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõttele nõudma, et tema sissemakstud kapitali eest tuleb tasuda muude kohaste vahendite abil. Vastupidisel juhul annaks liidumaa komisjoni arvates WestLB‑le eelise, mis kujutaks endast riigiabi.

39      Neljandaks selgitab kostja, kuidas ta määras tasu arvutamiseks kindlaks kapitalibaasi. Kohase tasu kindlakstegemiseks oli vajalik eristada WfA erireservide erinevaid osi vastavalt neist WestLB jaoks saadavale kasule.

40      Komisjon meenutab, et WestLB bilansis kirjendati kogusummat 5,9 miljardit Saksa marka kui omakapitali. Sellegipoolest tunnustas Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen esmaste omavahenditena üksnes 4 miljardit Saksa marka. Sellest sai WestLB maksejõulisuse sätete alusel omavahendite suurendamisena tegelikult kasutada konkurentsile suunatud tegevuse laiendamiseks vaid 2,5 miljardit Saksa marka ning see pidi seega olema liidumaa tasu esmane alus. Ülejäänud 1,5 miljardit Saksa marka olid ette nähtud WfA elamuehituse edendamise tegevuse tagamiseks. Lisaks oli bilansis kirjendatud 1,9 miljardi Saksa marga suurune summa, kuid seda ei tunnustatud maksejõulisuse nõuetele vastavate omavahenditena. Nii moodustab WestLB bilansis kirjendatud summa, mida siiski ei saa kasutada konkurentsile suunatud tegevuse laiendamiseks, 3,4 miljardit Saksa marka. Kuna see summa aitab parandada panga mainet selle võlausaldajate silmis, võib seda siiski majanduslikult vähemalt võrdsustada tagatisega – isegi kui see on kirjendatud bilansis omakapitalina. Kuna see summa on WestLB jaoks seega samuti majanduslikult kasulik, oleks turumajanduse tingimustes tegutsev investor nõudnud tasu. Siiski oleks see tasu madalam tasust 2,5 miljardi Saksa marga eest, mida saab kasutada WestLB konkurentsile suunatud tegevuse laiendamiseks.

41      Viiendaks selgitab komisjon üksikasjalikult, kuidas ta arvutas kohase tasu kapitali eest.

B –  Analüüs kohase tasu kohta kapitali eest

42      Kõigepealt leiab komisjon, et arvestades EÜ asutamislepingu sätteid riigiabi kohta, tuleb seda tehingut käsitada kapitali sissemaksena, mitte tagatisena, ning et järelikult tuleb hinnata tasu kapitali eest. Siiski võib komisjon kohase tasu arvutamisel võrdsustada ühe osa kapitalist tagatisega, kuna WestLB ei saa seda selle eripära tõttu kasutada klassikalise omakapitalina.

43      Rõhutades, et võrdluse turul olevate finantsinstrumentidega muudab keeruliseks WfA WestLB‑ga ühendamise eripära, selgitab komisjon esiteks, miks ta leiab, et Saksamaa valitsuse võrdlus hübriidsete omakapitaliinstrumentidega ei ole asjakohane alus WfA kapitali eest – selle eripära tõttu – kohase tasu arvutamisel.

44      Teiseks viitab komisjon likviidsuse puudumise tagajärgedele kapitali eest tasu arvutamisel. WfA varade üleandmine ei andnud WestLB‑le kõigepealt täiendavat likviidsust, kuna üleantud varad ja WfA kõik tulud pidid vastavalt seadusele olema jätkuvalt seotud elamuehituse edendamisega. WestLB kannab seega täiendavad finantseerimiskulud kapitalisumma ulatuses, kui ta hangib nõutavad vahendid finantsturgudel, et nii laiendada tegevusala, mida võimaldab täiendav omakapital. Nende täiendavate finantseerimiskulude tõttu, mis ei teki tavapärase omakapitali puhul, tuleb kohase tasu arvutamiseks teha vastav lahutustehe.

45      Erinevalt WestLB‑st ja Saksamaa valitsusest leiab komisjon siiski, et arvesse ei saa võtta refinantseerimise intressimäära tervikuna. WestLB täiendavate kuludena tuleb üleantud kapitali eripära tõttu arvesse võtta üksnes netokulutusi. Kokkuvõttes tunnistab komisjon, et WestLB peab kandma täiendavaid „likviidsuskulusid”, mis vastavad „refinantseerimiskuludele, millest on maha arvatud maksud”. Komisjon nõustub eksperdiarvamusega, mille esitas Saksamaa valitsus tasu summa kohta ning milles on kohase pikaajalise refinantseerimise määraks antud 8,26%. Kohaldades Saksa maksumäärasid, on refinantseerimiskulude netomäär 4,2%.

46      Kolmandaks selgitab komisjon, kuidas ta arvutas kohase tasu summa 2,5 miljardi Saksa marga eest, mis vastab WestLB käsutuses oleva omakapitali suurendamisele.

47      Komisjon meenutab, et tema volitatud väliseksperdid kinnitavad, et lähtuda tuleks panganduses tavapärasest investeeringutasuvusest ning kohandada see tehingu eripäraga. Lisaks võttis komisjon oma uurimise käigus samuti arvesse investeerimispankade ja konsultatsiooniettevõtete erinevaid arvamusi ja uurimusi tegeliku ja oodatava tulu kohta omakapitalilt ja investeeringutelt, samuti erinevate poolte edastatud seisukohti.

48      Komisjon kinnitab, et arvestades seda teavet, tema vastavat kogemust, turustatistikat ning tema varasemaid otsuseid riigiabi kohta, lähtub ta selle kapitali sissemakse puhul 12% suurusest minimaalsest oodatavast maksustamisjärgsest tasuvusest ülemineku hetkel.

49      Kohase tasu arvutamisel võttis komisjon samuti arvesse asjaolu, et turumajanduse tingimustes tegutsev investor oleks tehingu eripära tõttu nõudnud sissemakstud kapitali tasuvuse suurendamist vastavalt turutingimustele.

50      Seda suurendamist saab selgitada kolme teguri abil. Kõigepealt oli üleantud kapitali maht märkimisväärne, selle mõju oli WestLB jaoks maksejõulisuse sätete tähenduses oluline ning WestLB kasum oli teiste pankade keskmisest kasumist väiksem. Edasi kaasnes liidumaa jaoks WfA ühendamisega suurem risk WestLB maksejõuetuks muutumise korral. Lisaks ei saanud liidumaa selle ühendamise tulemusel hääleõigust. Selleks et nõustuda niisuguse riskiga, ilma et sellega kaasneks tema suurem mõju äriühingus, nõuaks turumajanduse tingimustes tegutsev investor hüvitiseks suuremat tasu. Viimaks kujutab liidumaa investeering endast pikaajalist investeeringut noteerimata väärtpaberitesse. WfA ülemineku eriliste tingimuste tõttu ei ole liidumaal võimalik kapitali tagasi nõuda ja sellega oma investeeringut lõpetada. Sellest tulenevalt leiab komisjon, et tehingu eripära tõttu on minimaalne kohane suurendamine siin 1,5%.

51      Komisjon jõuab järeldusele, et kohane tasu kõnealuse kapitali eest on 9,3%, nimelt tavapärane investeeringutasuvus 12%, millele lisandub 1,5% tehingu eripära eest, millest tuleb maha arvata 4,2% refinantseerimiskulude eest, mille peab kandma WestLB üleantud kapitali likviidsuse puudumise tõttu.

52      Neljandaks selgitab komisjon, kuidas ta arvutas kohast tasu 3,4 miljardi Saksa marga eest, mis on kirjendatud WestLB bilansis, kuid mida WestLB ei saa kasutada konkurentsile suunatud tegevuse laiendamiseks. Komisjon meenutab, et otsuses EÜ artikli 88 lõikes 2 sätestatud menetluse algatamise kohta tõi ta välja määra 0,3%, millele Saksamaa valitsus viitas kui tagatise eest makstavale tasule, mis on kohane WestLB sarnase panga puhul. Komisjon leiab, et see summa on suurem sellest, mille tavapäraselt katab sellist liiki pangatagatis, ning et kuigi pangatagatised on üldjuhul seotud teatavate tehingutega ning on ajas piiritletud, on WfA erireservid seevastu WestLB käsutuses piiramata ajaks. Komisjoni arvates tuleb nende kahe teguri tõttu suurendada tasu määra nii, et see oleks 0,5–0,6%. Kuna esiteks kujutab tagatisepreemia endast üldiselt tegevuskulusid, mis vähendavad seega maksustatavat tulu, ning kuna teiseks tasu WfA kapitali eest makstakse liidumaale maksustamisjärgselt kasumilt, tuleb seda määra kohandada. Komisjoni arvates on maksustamisjärgne tasu 0,3% seega kohane seda liiki kapitali eest.

53      Viiendaks leiab komisjon, et võimalikku sünergiat ja kokkuhoidu, mis tulenevad liidumaa ja WfA jaoks viimase üleminekust ja ühendamisest WestLB‑ga, ei saa käsitada vastutasuna esmaste omavahendite sissemakse eest WestLB‑sse. Kuna see sünergia ei vähenda üleantud kapitali kasutamise perspektiive ega suurenda üleminekuga seotud kulusid WestLB jaoks, ei tohiks sünergia kuidagi mõjutada selle tasu suurust, mida turumajanduse tingimustes tegutsev investor võiks pangalt nõuda sissemakstud omakapitali eest. Seevastu möönab komisjon, et WestLB poolt 1992. aastal WfA pensionimaksete raames tasutud summa suuruses 33 miljonit Saksa marka on osa tasust, mille WestLB maksis üleandmise eest.

54      Aluseks võetava kapitali ning selle tasu kohta eespool tehtud arvutuste alusel määratleb komisjon viimaks kõnealuses tehingus sisalduva abielemendi. Komisjon peab turule vastavaks maksustamisjärgset tasu 9,3% kapitaliosalt, mida WestLB saab kasutada oma äritegevuse tagatisena, nimelt 2,5 miljardit Saksa marka 1993. aasta lõpuni, ning maksustamisjärgset tasu 0,3% vahe eest, mis saadakse, kui kõnealune summa lahutada WestLB bilansis kirjendatud omavahenditest summas 5,9 miljardit Saksa marka, ehk 3,4 miljardit Saksa marka 1993. aasta lõpuks. Lisaks tuleb komisjoni arvates arvesse võtta tasu 0,6%, mida WestLB maksab alates 1993. aastast summalt, mida ta võib kasutada oma äritegevuse tagamiseks. Peale selle nõustub komisjon sellega, et asjaolu, et WestLB võttis 1992. aastal enda kanda WfA pensionimaksed, on kui täiendav tasu liidumaale. Abielementi arvutatakse nii, et see on tegelikult tasutud summade ja turule vastavate maksete vahe. Sel viisil arvutab komisjon ajavahemikus 1992–1998 kogu abi suuruseks 1 579 700 000 Saksa marka.

55      Olles esitanud oma märkused kõnealuse tehingu suhtes turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamise kohta, analüüsib komisjon veel selle tehingu teisi aspekte, enne kui ta esitab oma lõppjäreldused.

56      Maksuvabastuse osas, mis on tehtud WestLB „WfA valdkonna” elamuehituse edendamise suhtes, märgib komisjon, et maksuvabastus suurendab WfA kasumit (või vähendab selle kahjumit) ning seega võib tema netovara suureneda. Nii on ka WestLB käsutuses suuremad summad, et tagada konkurentsile suunatud sektoris oma tegevus. Kui aga see osa suureneb, suureneb ka liidumaale makstava tasu arvutamisel arvessevõetav lähtesumma. Komisjon järeldab selles osas, et kui tasu määratakse kindlaks kohases suuruses, ei too elamuehituse edendamise maksuvabastus endaga WestLB kasuks kaasa mingit konkurentsimoonutust. Komisjon meenutab, et eespool punktides 51 ja 52 esitatud arvutuste kohaselt on kohane tasu 9,3% summa eest, mis vastab WestLB käsutuses oleva omakapitali suurendamisele, ning 0,3% summa eest, mis oli kirjendatud WestLB bilansis, kuid mida viimane ei saa kasutada konkurentsile suunatud tegevuse laiendamiseks.

57      Tagatiskohustuse tühistamise osas leiab komisjon, et see suurendas WfA väärtust. Kuna aga WestLB‑le makstav tasu arvutati WfA hinnangul pärast tagatisest loobumist, nimelt pärast väärtuse kasvu arvessevõtmist, ei ole tagatise tühistamine WestLB jaoks mingi eelis, kuna tasu vastab turutingimustele.

58      Komisjon järeldab eespool toodud hinnangu põhjal, et kuna kõik EÜ artikli 87 lõikes 1 sätestatud tingimused on täidetud ning kuna mitte ükski EÜ artikli 86 lõikes 2 ja artikli 87 lõigetes 2 ja 3 sätestatud erandnorm ei ole käesoleval juhul kohaldatav, siis ei saa abi pidada asutamislepinguga kooskõlas olevaks.

 Menetlus ja poolte nõuded

59      Hagejad esitasid käesolevad hagid, mis saabusid Esimese Astme Kohtu kantseleisse 12. oktoobril 1999.

60      Esimese Astme Kohtu neljanda koja (laiendatud koosseisus) esimehe 22. augusti 2000. aasta määrusega lubati Saksamaa Liitvabariigil astuda menetlusse hagejate nõuete toetuseks ja BdB‑l kostja nõuete toetuseks.

61      Sama määrusega lahendas Esimese Astme Kohus hagejate esitatud konfidentsiaalsena käsitlemise taotluse ning rahuldas selle taotluse toimikus sisalduvate teatud andmete osas. Määrust parandati 23. oktoobri 2000. aasta määrusega.

62      Olles pooled ära kuulanud, liideti kohtuasjad Esimese Astme Kohtu neljanda koja (laiendatud koosseisus) esimehe 11. juuli 2001. aasta määrusega vastavalt Esimese Astme Kohtu kodukorra artiklile 50 suulise menetluse ja kohtuotsuse tegemise huvides.

63      Kuna Esimese Astme Kohtu kodade koosseisu muudeti alates 20. septembrist 2001, määrati ettekandja-kohtunik teise kotta laiendatud koosseisus ning käesolevad kohtuasjad määrati seetõttu sellele kojale.

64      Ettekandja-kohtuniku ettekande alusel otsustas Esimese Astme Kohus (teine koda laiendatud koosseisus) alustada suulist menetlust. Hagejad, kostja ja Saksamaa Liitvabariik vastasid Esimese Astme Kohtu kirjalikele küsimustele ning kostja esitas dokumendid, mida temalt paluti menetlust korraldavate meetmete raames.

65      Esimese Astme Kohtu teise koja (laiendatud koosseisus) esimees rahuldas 29. mai 2002. aasta määrusega esialgu hagejate esitatud konfidentsiaalsena käsitlemise taotluse teatud andmete osas, mis sisalduvad eelmises punktis nimetatud dokumentidest ühes.

66      Poolte kohtukõned ja vastused Esimese Astme Kohtu esitatud küsimustele kuulati ära 5. ja 6. juuni 2002. aasta kohtuistungil.

67      Kohtuistungil ei esitanud menetlusse astujad – kuigi neilt seda sõnaselgelt paluti – oma seisukohti hagejate taotluse kohta käsitleda konfidentsiaalsena teatud andmeid, mis sisalduvad ühes komisjoni poolt Esimese Astme Kohtu palvel esitatud dokumentidest. Seega tuleb kinnitada määrust, millega esialgu rahuldati nende andmete konfidentsiaalsena käsitlemise taotlus.

68      WestLB palub Esimese Astme Kohtul:

–        tühistada vaidlustatud otsus;

–        mõista kohtukulud välja komisjonilt.

69      Liidumaa palub Esimese Astme Kohtul:

–        tühistada vaidlustatud otsus;

–        mõista kohtukulud välja komisjonilt;

–        jätta BdB kohtukulud tema enda kanda.

70      Saksamaa Liitvabariik kui menetlusse astuja palub Esimese Astme Kohtul:

–        tühistada vaidlustatud otsus;

–        mõista kohtukulud välja komisjonilt.

71      Komisjon palub Esimese Astme Kohtul:

–        jätta mõlemad hagid põhjendamatuse tõttu rahuldamata;

–        mõista kohtukulud välja hagejatelt.

72      BdB kui menetlusse astuja palub Esimese Astme Kohtul:

–        jätta mõlemad hagid põhjendamatuse tõttu rahuldamata;

–        mõista kohtukulud välja hagejatelt ning jätta hagejate kohtukulud nende endi kanda.

 Sisulised küsimused

73      WestLB esitab oma hagi põhjendamiseks viis väidet, mis käsitlevad ametist lahkuval komisjonil vaidlustatud otsuse vastuvõtmiseks pädevuse puudumist, komisjoni õigusvastast koosseisu, kaitseõiguste rikkumist, põhjendamiskohustuse rikkumist ning EÜ artikli 87 lõike 1 rikkumist. Liidumaa esitab neli väidet, mis käsitlevad komisjoni pädevuse puudumist ja õigusvastast koosseisu, kaitseõiguste rikkumist, oluliste menetlusnormide rikkumist ning EÜ artikli 87 lõike 1 ja artikli 295 rikkumist.

74      Kohtuistungil teatasid hagejad vastuseks Esimese Astme Kohtu sellekohastele küsimustele, et nad loobuvad väitest, et komisjoni koosseis oli vaidlustatud otsuse vastuvõtmise ajal õigusvastane.

75      Esimese Astme Kohus analüüsib esiteks komisjoni pädevuse puudumisega seotud väidet, teiseks kaitseõiguste rikkumist puudutavat väidet ning kolmandaks oluliste menetlusnormide rikkumist käsitlevat väidet, mis puudutab Saksamaa Liitvabariigi õiguse olla ära kuulatud väidetavat rikkumist, väidetavalt ebaõiget faktiliste asjaolude tuvastamist ning neutraalsuse põhimõtte väidetavat rikkumist.

76      Neljandaks kaalub Esimese Astme Kohus EÜ artikli 87 lõike 1 ja artikli 295 rikkumist käsitlevat väidet, mis puudutab vaidlustatud otsuses komisjoni poolt riigiabi mõiste tõlgendamist. Lõpuks analüüsib Esimese Astme Kohus põhjendamiskohustuse rikkumist käsitlevat väidet koos teise võimalusena esitatud väitega kahe eespool nimetatud sätte rikkumise kohta, mis puudutab turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte (edaspidi ka „eraõigusliku investori põhimõte”) kohaldamist komisjoni poolt.

I –  Esimene väide, et komisjonil puudus pädevus vaidlustatud otsuse vastuvõtmiseks

A –  Poolte argumendid

77      Hagejad väidavad, et tagasiastumise tõttu 16. märtsil 1999 oli komisjoni pädevus oma ülesannete täitmisel vaidlustatud otsuse vastuvõtmise ajal piiratud asjaajamise ja kiireloomuliste küsimuste lahendamisega. Kuna otsus ei saa nendesse raamidesse kuuluda, tuleb see tühistada.

78      Esiteks väidavad hagejad, et kuna komisjoni kõikide liikmete vabatahtliku tagasiastumise õiguslikud tagajärjed ei ole EÜ asutamislepingus otseselt määratletud, tuleb analoogia alusel kohaldada EÜ artikli 201 teise lõigu teist lauset, võttes arvesse, et see on asutamislepingu ainus säte, mis käsitleb komisjoni täies koosseisus tagasiastumist. Järelikult on komisjoni ülesanded piiratud asjaajamisega.

79      EÜ artiklit 215 ei saa käesolevas asjas kohaldada. Komisjoni tagasiastumine ei olnud vabatahtlik, kuna see toimus üksnes eesmärgil ennetada umbusaldusavalduse kindlat vastuvõtmist Euroopa Parlamendi poolt. Liidumaa lisab, et kui asutamisleping piirab umbusaldusavalduse vastuvõtmise korral komisjoni pädevuse asjaajamisega, on see kindlasti vastuolus EÜ artikli 201 kasuliku mõjuga, kui komisjonil lubatakse sellest piirangust hoiduda vabatahtliku ennetava tagasiastumise teel. Lisaks leiab liidumaa, et täies koosseisus tagasiastumise korral EÜ artiklist 201 kõrvalehoidumise vältimiseks tuleb kohaldada sama piirangut kui see, mis kehtib umbusaldusavalduse vastuvõtmise korral.

80      Tagasiastuva komisjoni pädevuse piiramine asjaajamisega tuleneb ka ühenduse õiguse üldpõhimõttest, mis lähtub liikmesriikide õiguskordadest. Selles suhtes viitab liidumaa komisjoni õigustalituse 9. jaanuari 1995. aasta arvamusele.

81      Hagejad väidavad veel, et komisjoni kõikide liikmete tagasiastumist ei saa käsitada üksikute tagasiastumiste kogumina. EÜ artikkel 215 puudutab vaid komisjoni ühe või mitme liikme tagasiastumist ning eeldab seega jätkuvalt ametisolevat komisjoni, mida saab asendusliikmetega täiendada. Nad leiavad, et see, kui vaadelda komisjoni täies koosseisus tagasiastumist üksikute tagasiastumiste summana, tähendab EÜ artikli 215 kohaldamisala õigusvastast laiendamist ja parlamendi õiguste piiramist uue komisjoni nimetamise menetluses. Nad vaidlevad vastu asjaolule, et parlament võib komisjoni suhtes umbusaldusavalduse vastu võtta isegi pärast komisjoni kõikide liikmete tagasiastumist, ning meenutavad, et sellise avalduse eelnõu on parlamendi president vastuvõetamatuse tõttu tagasi lükanud.

82      Teise võimalusena väidavad hagejad, et kostja ülesanded olid piiratud asjaajamise ja kiireloomuliste küsimuste lahendamisega ka seetõttu, et komisjon oli seotud omaenda 17. märtsi 1999. aasta deklaratsiooniga ning oma 23. märtsi 1999. aasta suunistega, mis käsitlevad tegevusi, millega ta soovib oma tegevust tagasiastumise tulemusel piirata. Selle kohta märgib WestLB, et Euroopa Kohus on tihti leidnud, et komisjoni üldkohaldatavad deklaratsioonid on komisjonile siduvad, isegi kui need ei ole vastu võetud EÜ artiklis 249 ette nähtud õigusakti vormis (Euroopa Kohtu 24. märtsi 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑313/90: CIRFS jt vs. komisjon, EKL 1993, lk I‑1125, punktid 34–36; Esimese Astme Kohtu 12. detsembri 1996. aasta otsus kohtuasjas T‑380/94: AIUFFASS ja AKT vs. komisjon, EKL 1996, lk II‑2169, punkt 57, ja 5. novembri 1997. aasta otsus kohtuasjas T‑149/95: Ducros vs. komisjon, EKL 1997, lk II‑2031, punkt 61).

83      Teiseks väidavad hagejad, et vaidlustatud otsus on riigiabiõiguse näidisjuhtum ja pretsedent ning seega ei ole tegemist asjaajamise ega kiireloomulise küsimusega.

84      Nad leiavad, et vaidlustatud otsus läheb oluliselt kaugemale igapäevasest tegevusest. WfA ühendamine WestLB‑ga erineb oma erilise ülesehituse poolest kõigist muudest meetmetest, mida võib kvalifitseerida riigiabiks. Lisaks kohaldas komisjon turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtet esimest korda heas majanduslikus seisundis oleva ettevõtja suhtes, nõudes temalt avalik-õigusliku investori sissemakstud kapitali keskmist tasuvust asjaomases sektoris (edaspidi „keskmine tasuvus”). Pealegi on tegemist menetlusega, mille tulemus on muude sarnaste juhtumite jaoks määrava tähtsusega.

85      Nad lisavad, et küsimus, kas kõnealune menetlus algatati enne tagasiastumist, ei mängi absoluutselt mitte mingit rolli, kuna vastasel juhul võiks komisjon töötada samamoodi nagu enne tagasiastumist. Vastuseks kostja argumendile, mille kohaselt ei olnud ametlikus uurimismenetluses vaja hinnata uusi fakte ega asjaolusid, märgib liidumaa, et vastupidi just selle menetluse ajal ilmnes uurimise tegelik tähtsus ning et määrav on üksnes menetluse lõpetamise otsus. Võttes arvesse kõnealuse juhtumi eripära ja ülimat olulisust, ei saa vaidlustatud otsust, millega lõpetati menetlus, kvalifitseerida otsuseks, mis on komisjoni asjaajamise lahutamatu osa.

86      Otsus ei puuduta ka kiireloomulist juhtumit. Komisjon ei pidanud tegutsema selleks, et hoida ära täiendava kahju tekkimist ühendusele või eraõiguslikele isikutele. Riigiabimenetluse suhtes ei kehti tähtaega. Pealegi oli menetlus pooleli juba alates 1994. aastast.

87      Liidumaa juhib tähelepanu ka sellele, et komisjoni varasem praktika üleminekuperioodil kinnitab tema arvamust, mille kohaselt ei olnud komisjonil enam pädevust vaidlustatud otsuse vastuvõtmiseks, kuna tegemist ei olnud avalike küsimuste igapäevase lahendamise hulka kuuluva tavalise juhtumiga ning kuna selle vastuvõtmine ei olnud ka kiireloomuline. Ainus komisjon, kelle volitused olid lõppenud ja kes jäi ametisse kuni uue komisjoni määramiseni, oli J. Delorsi juhitud komisjon, kes üleminekuperioodil lähtus rangelt põhimõttest teha üksnes otsuseid, mis puudutasid jooksvaid või tõeliselt kiireloomulisi küsimusi. Nimetatud üleminekuperioodil ei tehtud ühtegi riigiabi ametliku uurimismenetluse lõpetamise otsust.

88      Komisjon, keda toetab BdB, vaidleb vastu asjaolule, et J. Santeri juhitud komisjoni tagasiastumine märtsis 1999 tõi õiguslikult kaasa tema pädevuse piiramise asjaajamisega, ning väidab teise võimalusena, et vaidlustatud otsus võeti vastu sellistes piirides.

89      Kostja leiab, et eespool punktis 80 mainitud komisjoni õigustalituse arvamus, mille liidumaa esitas, on vastuvõetamatu, põhjusel et see on sisedokument, mis on saadud õigusvastaselt. Ta palub Esimese Astme Kohtul vastavalt kodukorra artikli 64 lõikele 4 selle dokumendi ka kohtuasja T‑233/99 toimikust eemaldada.

B –  Esimese Astme Kohtu hinnang

90      Esmalt tuleb vastavalt kodukorra artiklile 49 ja artikli 64 lõikele 4 analüüsida komisjoni taotlust eemaldada kohtuasja T‑233/99 toimikust komisjoni õigustalituse arvamus, mis käsitleb selle institutsiooni pädevuse ulatust pärast selle liikmete volituste lõppemist.

91      Kuna kõnealune dokument on komisjoni sisedokument ja kuna liidumaa ei olnud võimeline tõendama, et ta sai selle õiguspärasel teel, tuleb kostja taotlus rahuldada (vt analoogia alusel Euroopa Kohtu 15. oktoobri 1986. aasta määrus kohtuasjas 31/86: LAISA vs. nõukogu, kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 5, ja Esimese Astme Kohtu presidendi 3. märtsi 1998. aasta määrus kohtuasjas T‑610/97 R: Carlsen jt vs. nõukogu, EKL 1998, lk II‑485, punktid 36–41 ja 45–49).

92      Lisaks leiab Esimese Astme Kohus, et see arvamus ei ole mingil moel määrav õiguspärasuse kontrolli seisukohast, mille ühenduste kohus peab läbi viima (vt selle kohta Euroopa Kohtu 11. detsembri 1986. aasta määrus kohtuasjas 212/86: ICI vs. komisjon, kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punktid 5–8, ja 20. märtsi 1991. aasta määrus kohtuasjas C‑308/90: Advanced Nuclear Fuels vs. komisjon, kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 12; Esimese Astme Kohtu 10. märtsi 1992. aasta otsus kohtuasjas T‑9/89: Hüls vs. komisjon, EKL 1992, lk II‑499, punktid 85 ja 86).

93      Käesoleva väitega toovad hagejad sisuliselt esile vaidlustatud otsuse õigusvastasuse, mis tuleneb sellest, et komisjoni pädevus oli tema ülesannete täitmisel piiratud asjaajamise ja kiireloomuliste küsimustega lahendamisega ning otsus ei puudutanud sedalaadi küsimust.

94      Tuleb kaaluda, kas sõltumata küsimusest, kas komisjoni pädevus oli vaidlustatud otsuse vastuvõtmise ajal piiratud, võib selle otsuse kvalifitseerida jooksvat küsimust käsitlevaks aktiks.

95      Hagejad väitsid, et otsus puudutab meedet, mis oma erilise ülesehituse poolest erineb muudest komisjoni käsitletavatest meetmetest, ning et komisjon kohaldas turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtet esimest korda heas majanduslikus seisundis oleva ettevõtja suhtes, nõudes temalt keskmist tasuvust. Lisaks on vaidlustatud otsusel sarnaste juhtumite jaoks pretsedendi väärtus.

96      Kõigepealt tuleb märkida, et vaidlustatud otsus ei ole uus poliitiline algatus, mis seega ületaks asjaajamisega piiratud komisjoni pädevust.

97      Tegelikult tuleb tõdeda, et isegi kui käesolev asi oleks teatud määral erinev nendest, mida kostja on varem riigiabi valdkonnas menetlenud, piirdus komisjon vaidlustatud otsuses igal juhul sellega, et kohaldas käesoleva asja suhtes juba ammu juurdunud õigusnormidest ja põhimõtetest koosnevat õiguslikku korraldust.

98      Niisugune kohaldamine kuulub järelevalveülesande hulka, mis on komisjonile antud EÜ artikliga 211, ning eelkõige tema kohustuse hulka kindlustada EÜ artikli 87 lõike 1 kohaldamine nii, et oleks tagatud, et riikide poolt või riigi ressurssidest ükskõik missugusel kujul antav abi ei kahjustaks ega ähvardaks kahjustada konkurentsi, soodustades teatud ettevõtjaid.

99      Selline kohustus kuulub ühenduse ühe peamise ülesande täitmise juurde, milleks on tagada, et konkurentsi siseturul ei kahjustataks, nagu on ette nähtud EÜ artikli 3 lõike 1 punktis g.

100    Järelikult tuleb tõdeda, et vaidlustatud otsus puudutab juhtumit, mis kuulub asjaajamise hulka.

101    Lisaks ei saa hagejad väita, et viis, kuidas komisjon kohaldas käesoleval juhul ühenduse õigust, välistab käesoleva asja sellise laadi.

102    Mis puudutab turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamist heas majanduslikus seisundis olevate ettevõtjate suhtes, siis tuleb märkida, et komisjon on juba varem analüüsinud teatud meetmete vastavust sellele põhimõttele, vaatamata asjaolule, et ettevõtja, kelle kasuks meede võeti, sai kasumit (komisjoni 1. oktoobri 1997. aasta otsus 98/365/EÜ, mis käsitleb Prantsusmaa poolt SFMI-Chronopostile antud abi, EÜT 1998, L 164, lk 37, I.B ja II punkt), ning et pealegi teatas komisjon sellisest suundumusest oma 1993. aasta teatise liikmesriikidele [EÜ] asutamislepingu artiklite [87] ja [88] ja komisjoni direktiivi 80/723/EMÜ artikli 5 kohaldamise kohta riigi osalusega äriühingute suhtes tootmissektoris (EÜT C 307, lk 3, edaspidi „komisjoni 1993. aasta teatis”, vt allpool punkt 211) punktides 22 ja 23.

103    Keskmise tasuvuse nõude osas tuleb tõdeda, et see on üksnes analüütiline vahend turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamiseks (vt allpool punktid 243–277).

104    Neil asjaoludel ei välista ka see, et vaidlustatud otsusel võib sarnaste juhtumite jaoks olla pretsedendi väärtus, järeldust, et käesolevat juhtumit tuleb pidada asjaajamise hulka kuuluvaks.

105    Käesolev väide tuleb seega tagasi lükata, ilma et oleks vaja teha otsust selle argumendi põhjendatuse kohta, mis on seotud komisjoni tagasiastumise tulemusel tema pädevuse väidetava piiramisega.

II –  Teine väide, et rikutud on kaitseõigusi

A –  Poolte argumendid

106    Hagejad, keda toetab Saksamaa Liitvabariik, väidavad, et komisjon rikkus hagejate ja Saksamaa Liitvabariigi õigust olla ära kuulatud, kui ta keeldus neile võimaldamast juurdepääsu First Consultingu ekspertiisi aruandele ja BdB 30. oktoobri 1998. aasta ja 14. jaanuari 1999. aasta kahele kirjale (edaspidi „Bdb kaks kirja”) ning seega andmast neile võimalust esitada oma seisukoht nende dokumentide kohta, sealhulgas professor Schulte-Mattleri eksperdiarvamuse kohta, mis oli lisatud neist kirjadest viimasele. Peale selle märgib liidumaa, et komisjon võttis oma otsuses aluseks maksustamisjärgse kohase tasuvusmäära, mis oli seega oluliselt kõrgem kui määr, mida võis oodata menetluse aluseks oleva BdB kaebuse ja ametliku uurimismenetluse algatamise otsuse eelnõu põhjal, milles oli mainitud maksustamiseelset määra. Kuna Saksamaa Liitvabariik ja liidumaa ei saanud selle kohta oma märkusi esitada, toimus kaitseõiguste rikkumine.

107    First Consultingu aruande kohta rõhutavad hagejad ja Saksamaa Liitvabariik kõigepealt, et see on vaidlustatud otsuse põhjenduste oluline osa.

108    Esiteks väidavad hagejad, et õigus olla ära kuulatud on mitte ainult liikmesriigil, kes on riigiabimenetluses tehtud otsuse adressaat, vaid ka ettevõtjal, kes on abi eeldatav saaja (Euroopa Kohtu 12. veebruari 1992. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑48/90 ja C‑66/90: Madalmaad vs. komisjon, EKL 1992, lk I‑565, punktid 50 jj). Kuigi kõnealust õigust on tunnustatud EÜ artikli 86 kohaldamisel, peaks see seda enam olema tunnustatud EÜ artikli 87 alusel riigiabi valdkonnas toimuvas menetluses. Nad lükkavad tagasi komisjoni argumendi, mis puudutab Esimese Astme Kohtu 25. juuni 1998. aasta otsust liidetud kohtuasjades T‑371/94 ja T‑394/94: British Airways jt ja British Midland Airways vs. komisjon (EKL 1998, lk II‑2405, punktid 57–64), kuna selles sisalduv viide huvitatud isikutele puudutab üksnes konkurente, jättes välja abisaajad.

109    Igal juhul väidab WestLB, keda toetab Saksamaa Liitvabariik, et teda ei kaasatud haldusmenetlusse piisavas ulatuses, võttes arvesse käesoleva juhtumi asjaolusid (eespool viidatud kohtuotsus British Airways jt ja British Midland Airways vs. komisjon, punkt 60, ja Esimese Astme Kohtu 16. detsembri 1999. aasta otsus kohtuasjas T‑158/96: Acciaierie di Bolzano vs. komisjon, EKL 1999, lk II‑3927, punkt 45). Ta väidab veel, et komisjoni halduspraktika põhimõtted, mis puudutavad koondumiste kontrolli raames kolmandate isikute õigust olla ära kuulatud, tuleb analoogia alusel riigiabi valdkonnale üle kanda. Ainult sel viisil saab täita nõude, mille Esimese Astme Kohus sõnastas oma eespool viidatud otsuses British Airways jt ja British Midland Airways vs. komisjon.

110    Lisaks väidavad hagejad, et komisjoni ülesanne ei ole otsustada, kas kindlad dokumendid sisaldavad huvitatud isikute jaoks kasulikku teavet või mitte, vaid ta peab võimaldama asjaomastele ettevõtjatele juurdepääsu kõigile neid süüstavatele ja õigustavatele dokumentidele, mis ta on uurimise käigus kogunud, välja arvatud konfidentsiaalsed dokumendid (Esimese Astme Kohtu 17. detsembri 1991. aasta otsus kohtuasjas T‑7/89: Hercules Chemicals vs. komisjon, EKL 1991, lk II‑1711, punkt 54; 29. juuni 1995. aasta otsus kohtuasjas T‑30/91: Solvay vs. komisjon, EKL 1995, lk II‑1775, punkt 101, ja 29. juuni 1995. aasta otsus kohtuasjas T‑36/91: ICI vs. komisjon, EKL 1995, lk II‑1847, punkt 111).

111    Mis puudutab nõukogu 22. märtsi 1999. aasta määruse (EÜ) nr 659/1999, millega kehtestatakse üksikasjalikud eeskirjad EÜ asutamislepingu artikli [88] kohaldamiseks (EÜT L 83, lk 1; ELT eriväljaanne 08/01, lk 339), artiklis 20 ette nähtud õigust esitada märkusi, siis leiab WestLB, et selle artikliga kohaldatakse üksnes õiguse olla ära kuulatud üldpõhimõtte ilmingut, ilma et selle ulatust saaks riigiabiõiguses piirata.

112    Liidumaa leiab, et ta võib esile tuua omaenda kaitseõiguste rikkumise, kuna käesoleva menetluse ainus ese on tema poolt vastu võetud akt ning seega, kuna ta on ainus abi andja, eristub tema menetlusseisund teistest isikutest, keda menetlus puudutab.

113    Mis puudutab teiseks õiguse olla ära kuulatud ulatust, siis viitavad hagejad Euroopa Kohtu praktikale, et vaidlustada hinnang, mille kohaselt on õigust olla ära kuulatud võimalik tulemuslikult ja tõhusalt teostada, kui see puudutab üksnes asjaolusid, kuid mitte hinnanguid, mis komisjon on neile andnud (Euroopa Kohtu 10. juuli 1986. aasta otsus kohtuasjas 234/84: Belgia vs. komisjon, EKL 1986, lk 2263, punkt 27, ja 10. juuli 1986. aasta otsus kohtuasjas 40/85: Belgia vs. komisjon, EKL 1986, lk 2321, punkt 28).

114    Argumendile, mille kohaselt First Consultingu aruannet ei tule edastada, kuna selle näol on tegemist sisedokumendiga, vaidlevad hagejad vastu, väites, et seda arvamust ei saa nii liigitada. WestLB viitab oma seisukoha põhjendamiseks komisjoni teatisele „Toimikutele juurdepääsu käsitlevate taotluste läbivaatamise sisemiste protseduurireeglite kohta EÜ asutamislepingu artiklites [81] ja [82], ESTÜ asutamislepingu artiklites 65 ja 66 ning nõukogu määruses (EMÜ) nr 4064/89 sätestatud juhtudel” (EÜT 1997, C 23, lk 3; ELT eriväljaanne 08/01, lk 136), mis kuulub keelatud kokkuleppeid ja koondumiste kontrolli käsitleva õiguse kohaldamisalasse.

115    Lisaks meenutavad WestLB ja Saksamaa Liitvabariik, et 10. novembri 1998. aasta koosolekul lubas DG IV direktor Martin Power anda First Consultingu aruandele juurdepääsu enne haldusmenetluse lõpetamist, ning paluvad Esimese Astme Kohtul kuulata Peter Fleischer ja Gerhard Knoke kui sellel koosolekul osalenud isikud selle küsimuse osas Esimese Astme Kohtu suulises menetluses tunnistajatena üle.

116    Hagejad ja Saksamaa Liitvabariik rõhutavad otsuse põhjendustes 9 ja 10 mainitud Bdb kahe kirja tähtsust vaidlustatud otsuse vastuvõtmise seisukohalt ning heidavad komisjonile ette, et viimane ei edastanud neile kõnealuseid kirju.

117    Liidumaa väidab, et pelgast menetluse negatiivse mõjutamise võimalusest piisab selleks, et kaitseõiguste rikkumine tooks kaasa otsuse tühistamise (Euroopa Kohtu 14. veebruari 1990. aasta otsus kohtuasjas C‑301/87: Prantsusmaa vs. komisjon, nn Boussaci kohtuasi, EKL 1990, lk I‑307, punkt 31, ning kohtujurist Jacobsi ettepanek selles kohtuasjas, lk I‑328, punkt 24). Ta leiab, et ainult see tõlgendus on kooskõlas kaitseõiguste põhimõtte alustähendusega, kuna iga huvitatud menetluspool tuleb kõigi peamiste küsimuste osas ära kuulata ja tal peab olema võimalus ennast kaitsta parimatel võimalikel tingimustel.

118    Komisjon, keda toetab BdB, vaidleb hagejate argumentidele vastu ja väidab esiteks, et neil ei ole riigiabimenetluses õigust olla ära kuulatud, teiseks, et käesoleval juhul kaasati neid piisavalt menetlusse, ning kolmandaks, et kui ta oleks teadnud hagejate või Saksamaa Liitvabariigi võimalikke märkusi First Consultingu aruande ja BdB kirjade kohta, ei oleks ta vastu võtnud vaidlustatud otsusest erinevat otsust.

B –  Esimese Astme Kohtu hinnang

119    Kõigepealt tuleb kodukorra artiklite 49 ja 65 kohaselt analüüsida taotlust kuulata Peter Fleischer ja Gerhard Knoke kui 10. novembri 1998. aasta koosolekul osalenud isikud tunnistajatena üle küsimuse osas, kas sellel koosolekul lubas DG IV direktor Martin Power hagejatele ja Saksamaa Liitvabariigile anda First Consultingu aruandele juurdepääsu enne haldusmenetluse lõpetamist.

120    Esimese Astme Kohus leiab, et nende tunnistajate ülekuulamine ei ole mingil moel määrav õiguspärasuse kontrolli seisukohast, mille ühenduste kohus peab läbi viima, kuna hagejate või Saksamaa Liitvabariigi õiguste võimaliku rikkumise kindlakstegemiseks asjakohane küsimus ei ole see, kas Martin Power lubas neile juurdepääsu sellele dokumendile, vaid kas komisjonil oli kohustus neile see juurdepääs anda (vt analoogia alusel eespool punktis 92 viidatud kohtupraktika).

121    Väljakujunenud kohtupraktikast tuleneb, et kaitseõiguse tagamine isiku suhtes algatatud mis tahes menetluses, mille tulemusel võidakse teha tema huve kahjustav lahend, kujutab endast ühenduse õiguse aluspõhimõtet ning see peab olema tagatud ka konkreetsete normide puudumise korral. See põhimõte nõuab, et asjassepuutuvatele isikutele antakse haldusmenetluse staadiumis võimalus esitada oma seisukoht komisjoni esitatud faktide, etteheidete ja asjaolude tõelevastavuse ja asjakohasuse kohta (Esimese Astme Kohtu 30. märtsi 2000. aasta otsus kohtuasjas T‑65/96: Kish Glass vs. komisjon, EKL 2000, lk II‑1885, punkt 32).

122    Haldusmenetlus riigiabi valdkonnas algatatakse aga üksnes asjaomase liikmesriigi suhtes. Nii abi saanud ettevõtjaid ja abi andvaid riigisiseseid piirkondlikke üksusi kui ka kõiki abisaajate konkurente käsitletakse selles menetluses üksnes „huvitatud isikutena” (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus Acciaierie di Bolzano vs. komisjon, punkt 42).

123    Lisaks tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et komisjon peab EÜ artikli 88 lõikes 2 sätestatud uurimise staadiumis nõudma huvitatud isikutelt märkuste esitamist (Euroopa Kohtu 19. mai 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑198/91: Cook vs. komisjon, EKL 1993, lk I‑2487, punkt 22; 15. juuni 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑225/91: Matra vs. komisjon, EKL 1993, lk I‑3203, punkt 16, ja 2. aprilli 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑367/95 P: komisjon vs. Sytraval ja Brink’s France, EKL 1998, lk I‑1719, punkt 59).

124    Selle kohustusega seonduvalt on Euroopa Kohus otsustanud, et teate avaldamine Euroopa Liidu Teatajas on piisav vahend kõikide huvitatud isikute teavitamiseks menetluse algatamisest (Euroopa Kohtu 14. novembri 1984. aasta otsus kohtuasjas 323/82: Intermills vs. komisjon, EKL 1984, lk 3809, punkt 17), täpsustades, et „sellise teavitamise ainus eesmärk on saada huvitatud isikutelt kõik andmed, mida komisjon oma edaspidises tegevuses vajab” (Euroopa Kohtu 12. juuli 1973. aasta otsus kohtuasjas 70/72: komisjon vs. Saksamaa, EKL 1973, lk 813, punkt 19, ja Esimese Astme Kohtu 22. oktoobri 1996. aasta otsus kohtuasjas T‑266/94: Skibsværftsforeningen jt vs. komisjon, EKL 1996, lk II‑1399, punkt 256).

125    See kohtupraktika annab huvitatud isikutele põhiliselt komisjoni teabeallika rolli EÜ artikli 88 lõike 2 alusel algatatud haldusmenetluses. Sellest järeldub, et huvitatud isikud, kellel ei ole kaugeltki selliseid kaitseõigusi nagu isikutel, kelle suhtes menetlus on algatatud, omavad ainult õigust olla haldusmenetlusse kaasatud niivõrd, kuivõrd see on konkreetse juhtumi asjaolusid arvestades asjakohane (eespool viidatud kohtuotsus British Airways jt ja British Midland Airways vs. komisjon, punktid 59 ja 60).

126    Käesoleval juhul väidavad hagejad, et komisjon rikkus nende ja Saksamaa Liitvabariigi õigust olla ära kuulatud esiteks seeläbi, et ta keeldus neile andmast juurdepääsu First Consultingu aruandele, Bdb kahele kirjale ning professor Schulte-Mattleri eksperdiarvamusele, mis oli lisatud ühele neist kirjadest, ning teiseks seeläbi, et ta lähtus oma otsuses maksustamisjärgsest tasuvusmäärast, ilma et ta oleks sellest eelnevalt teada andnud.

127    Hagejate osas tuleb tõdeda, et vaatamata osalemise ja teabe saamise õiguse piiratusele, mida eespool mainiti, oli neil siiski võimalus esitada tõhusalt oma seisukoht komisjoni poolt vaidlusaluse tehingu suhtes esitatud faktide, etteheidete ja asjaolude tõelevastavuse ja asjakohasuse kohta.

128    Esimese Astme Kohtu valduses olevatest tõenditest, mis puudutavad hagejate otsest ja kaudset osalemist haldusmenetluses, nähtub selgelt, et neil oli võimalik esitada oma arvamus komisjoni poolt vaidlustatud otsuses esitatud faktide ja etteheidete kohta.

129    Selle kohta tuleb eelkõige märkida, et hagejatel oli võimalus esiteks arutada juhtumi erinevaid aspekte mitmel kohtumisel komisjoni esindajatega ning teiseks esitada kostjale dokumente oma seisukohtade põhjendamiseks. Näiteks vaidlusaluse tehingu sobiva tasu osas esitas WestLB komisjonile ühe eksperdiarvamuse, mis pärines investeerimispangalt, kellele ta oli teinud ülesandeks selle tasu hindamise. Selles kontekstis ei ole hagejatel veelgi enam alust väita, et asjaomastele dokumentidele juurdepääsu andmisest keeldumine või aluseks võetud tasuvusmäära valik takistas nende kaasamist haldusmenetlusse ulatuses, mis vastaks käesoleva juhtumi asjaoludele.

130    Seda järeldust kinnitab asjaolu, et vaidlustatud otsuses on hagejate argumente analüüsitud ja neile tihti viidatud. Samuti kinnitab seda asjaolu, et nagu allpool hinnatakse, ei rikutud käesoleval juhul ka Saksamaa Liitvabariigi õigust olla ära kuulatud.

131    Neil asjaoludel tuleb käesolev väide tagasi lükata osas, mis puudutab etteheidet hagejate õiguse olla ära kuulatud väidetava rikkumise kohta.

132    Tuleb siiski meenutada, et huvitatud isikute õiguste piiratus ei mõjuta komisjonil EÜ artikli 253 alusel lasuvat kohustust põhjendada lõppotsust piisavalt (eespool viidatud kohtuotsus British Airways jt ja British Midland Airways vs. komisjon, punktid 64 ja 94).

133    Saksamaa Liitvabariigi osas analüüsitakse etteheidet tema õiguse olla ära kuulatud rikkumise kohta allpool, kui kaalutakse, kas komisjon järgis olulisi menetlusnorme.

III –  Kolmas väide, et rikutud on olulisi menetlusnorme

134    Hagejad väidavad, et vaidlustatud otsuses on toime pandud menetlusnormide rikkumine EÜ artikli 230 teise lõigu tähenduses. Sellega seoses analüüsib Esimese Astme Kohus kolme aspekti. Esimene puudutab Saksamaa Liitvabariigi õigust olla ära kuulatud, teine käsitleb faktiliste asjaolude väidetavalt ebaõiget tuvastamist ning kolmas puudutab neutraalsuse põhimõtte väidetavat rikkumist.

A –  Esimene osa: Saksamaa Liitvabariigi õigus olla ära kuulatud

1.     Poolte argumendid

135    Hagejad ja Saksamaa Liitvabariik väidavad, et viimase õigust olla ära kuulatud rikuti seeläbi, et talle keelduti võimaldamast juurdepääsu First Consultingu aruandele ja BdB kirjadele. Selle kohta esitavad need pooled eespool punktides 106, 107, 110, 113, 114, 116 ja 117 välja toodud argumendid. WestLB väidab, et First Consultingu aruandele juurdepääsu võimaldamisest keeldumine on vastuolus määruse nr 659/1999 artikli 6 lõikega 2, milles on ette nähtud, et huvitatud poolte märkused, mis komisjon saab menetluse algatamise otsuse Euroopa Liidu Teatajas avaldamise tulemusel, edastatakse asjaomasele liikmesriigile. Seda sätet tuleb tõlgendada nii, et liikmesriigil peab olema võimalik esitada oma seisukoht kõikide lõppotsuse vastuvõtmise seisukohalt määravate andmete kohta. WestLB leiab, et abisaajana on tal endal õigus sellele, et komisjon järgiks määruses nr 659/1999 ette nähtud menetlust, kuna riigiabiõiguse valdkonda kuuluva menetluse õiguspärane kulgemine on ka asjaomase ettevõtja huvides. Ei saa välistada, et liitvabariigi valitsuse esitatud märkuste alusel oleks komisjon tunnistanud oma vigu ja teinud teistsuguse otsuse kui see, mille ta lõpuks vastu võttis.

136    Saksamaa Liitvabariik väidab, et tema õigust olla ära kuulatud tuleb analüüsida käesolevas menetluses, mis toimub Esimese Astme Kohtus, viidates Euroopa Kohtu 8. veebruari 2000. aasta määrusele kohtuasjas C‑376/99: Saksamaa vs. komisjon (kohtulahendite kogumikus ei avaldata), millega Euroopa Kohtu põhikirja artikli 47 kolmanda lõigu alusel peatati tema poolt vaidlustatud otsuse peale Euroopa Kohtule esitatud hagi menetlemine. Ta leiab, et ainult sel tingimusel tekitab käesolev menetlus kõnealuse sätte tähenduses samu tõlgendamisküsimusi nagu menetlus Euroopa Kohtus.

137    Komisjon, keda toetab BdB, väidab, et hagejad saavad esile tuua ainult nende endi menetluslike õiguste rikkumise ning et Esimese Astme Kohtu poolt oma 19. juuni 1997. aasta otsuses kohtuasjas T‑260/94: Air Inter vs. komisjon (EKL 1997, lk II‑997) kehtestatud erand, mis puudutab kohustuslike menetlusnormide rikkumist, ei ole käesolevas asjas kohaldatav, kuna sellist rikkumist ei ole tuvastatud.

138    Lisaks vaidleb komisjon vastu asjaolule, et Saksamaa saab käesolevas menetluses tugineda oma õigusele olla ära kuulatud, viidates selles suhtes Euroopa Kohtu põhikirja artikli 37 neljandale lõigule, Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 116 lõikele 3, Euroopa Kohtu 8. juuli 1999. aasta otsusele kohtuasjas C‑245/92 P: Chemie Linz vs. komisjon (EKL 1999, lk I‑4643) ning Euroopa Kohtu presidendi 18. novembri 1999. aasta määrusele kohtuasjas C‑329/99 P(R): Pfizer Animal Health vs. nõukogu (EKL 1999, lk I‑8343).

2.     Esimese Astme Kohtu hinnang

139    Kõigepealt analüüsib Esimese Astme Kohus küsimust hagejate ja Saksamaa Liitvabariigi õiguse kohta tugineda Esimese Astme Kohtus toimuvas käesolevas menetluses selle liikmesriigi õigusele olla ära kuulatud.

140    Mis puudutab esiteks hagejate õigust tugineda Saksamaa Liitvabariigi õigusele olla ära kuulatud, siis tuleb meenutada, et riigiabi uurimist käsitlev haldusmenetlus on algatatud üksnes asjaomase liikmesriigi suhtes ning et komisjoni poolt selle menetluse lõpus tehtud otsuste adressaadid on asjaomased liikmesriigid (eespool viidatud kohtuotsus komisjon vs. Sytraval ja Brink’s France, punkt 45). Peale selle vastutab asjaomane liikmesriik EÜ artikli 88 lõike 2 kohaselt komisjoni sellise võimaliku otsuse täitmise eest, millega kõnealune riigiabi lõpetatakse või seda muudetakse.

141    Võttes arvesse asjaomase liikmesriigi keskset rolli selles menetluses, tuleb neil asjaoludel tõdeda, et selle riigi ärakuulamine samas menetluses kujutab endast olulist menetlusnormi, mille järgimata jätmine toob kaasa komisjoni nende otsuste tühisuse, millega kohustatakse abi lõpetama või seda muutma (vt analoogia alusel Euroopa Kohtu 7. mai 1991. aasta otsus kohtuasjas C‑291/89: Interhotel vs. komisjon, EKL 1991, lk I‑2257, punkt 17; 7. mai 1991. aasta otsus kohtuasjas C‑304/89: Oliveira vs. komisjon, EKL 1991, lk I‑2283, punkt 21, ja eespool viidatud kohtuotsus Air Inter vs. komisjon, punkt 80).

142    Sellest tulenevalt on abi saanud ettevõtjal ning samuti abi andnud riigisisesel piirkondlikul üksusel õigustatud huvi tuua esile komisjoni otsuse selline õigusvastasus, kuna liikmesriigi õiguse olla ära kuulatud võimalik rikkumine võib mõjutada vaidlustatud akti õiguspärasust (vt analoogia alusel eespool viidatud kohtuotsus Oliveira vs. komisjon, punkt 17).

143    Igal juhul tuleb meenutada, et kohtupraktikast nähtub, et ühenduste kohus võib menetlusnormide rikkumist uurida omal algatusel (Euroopa Kohtu 21. detsembri 1954. aasta otsus kohtuasjas 1/54: Prantsusmaa vs. Ülemamet, EKL 1954, lk 7; 21. detsembri 1954. aasta otsus kohtuasjas 2/54: Itaalia vs. Ülemamet, EKL 1954, lk 73; 20. märtsi 1959. aasta otsus kohtuasjas 18/57: Nold vs. Ülemamet, EKL 1959, lk 89; eespool viidatud kohtuotsus Interhotel vs. komisjon, punkt 14, ja eespool viidatud kohtuotsus Oliveira vs. komisjon, punkt 18).

144    Mis puudutab teiseks Saksamaa Liitvabariigi võimalust tugineda käesolevas asjas omaenda õigusele olla ära kuulatud, siis tuleb tõdeda, et puuduvad ühenduse õigusnormid ja kohtupretsedendid, mis oleksid selle võimaluse vastu.

145    Seevastu tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, et Euroopa Kohtu põhikirja artikli 37 neljanda lõiguga ei ole vastuolus see, kui menetlusse astuja esitab tema toetatava poole argumentidest erinevad argumendid, tingimusel et ta toetab selle poole nõudeid (Euroopa Kohtu 23. veebruari 1961. aasta otsus kohtuasjas 30/59: De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg vs. Ülemamet, EKL 1961, lk 1; 19. novembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑150/94: Ühendkuningriik vs. nõukogu, EKL 1998, lk I‑7235, punkt 36, ja 8. juuli 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑200/92 P: ICI vs. komisjon, EKL 1999, lk I‑4399, punktid 31–33, 37 ja 38). Käesolevas asjas on aga selge, et Saksamaa Liitvabariik ei esita hagejate nõuetest erinevaid nõudeid. Pealegi, mis puudutab käesolevat küsimust, siis esitavad hagejad ja Saksamaa Liitvabariik täpselt sama argumendi, st et viimase õigust olla ära kuulatud on rikutud.

146    Kostja sellekohased argumendid ei ole asjakohased. Lisaks Euroopa Kohtu põhikirja artikli 37 neljandale lõigule, mida juba mainiti, piirdub Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 116 lõige 3 sätestamisega, et „[m]enetlusse astuja peab nõustuma kohtuasja staadiumiga menetlusse astumise ajal”. Peale selle kohaldati eespool viidatud kohtuotsuses Chemie Linz vs. komisjon väljakujunenud kohtupraktikat, mille kohaselt võib menetlusse astuja toetada hageja nõudeid isegi viimase omadest erinevate argumentidega, kuid ta ei saa esitada nõudeid, mis ei vasta hageja nõuetele (vt ka eespool viidatud 8. juuli 1999. aasta otsus kohtuasjas ICI vs. komisjon, punktid 22–33). Lõpuks piirduti eespool viidatud kohtumääruses Pfizer Animal Health vs. nõukogu (punktid 92–97) märkimisega, et akti täitmise peatamise taotluse korral võib menetlusse astuja küll kaitsta oma huve, kuid ta ei või laiendada vaidluse eset, tuginedes omaenda õigusele saada esialgset kohtulikku kaitset.

147    Seega tuleb tunnustada hagejate ja Saksamaa Liitvabariigi õigust tuua käesolevas menetluses esile selle liikmesriigi õiguse olla ära kuulatud rikkumine kui vaidlusaluse haldusmenetluse olulise menetlusnormi rikkumine.

148    Käesoleva etteheite asjakohasuse osas tuleb meenutada, et nagu mainitud eespool punktis 121, kujutab kaitseõiguse tagamine isiku suhtes algatatud mis tahes menetluses, mille tulemusel võidakse teha tema huve kahjustav lahend, endast ühenduse õiguse aluspõhimõtet ning see peab olema tagatud ka konkreetsete normide puudumise korral. See põhimõte nõuab, et isikule, kelle suhtes komisjon on algatanud haldusmenetluse, antakse selles menetluses võimalus esitada tõhusalt oma seisukoht komisjoni esitatud faktide, etteheidete ja asjaolude tõelevastavuse ja asjakohasuse kohta.

149    Käesolevas asjas väidavad hagejad ja Saksamaa Liitvabariik, et komisjon on rikkunud selle liikmesriigi õigust olla ära kuulatud esiteks seeläbi, et ta keeldus andmast Saksamaa valitsusele juurdepääsu First Consultingu aruandele, Bdb kahele kirjale ning professor Schulte-Mattleri eksperdiarvamusele, mis oli lisatud ühele neist kirjadest, ning teiseks seeläbi, et ta lähtus oma otsuses maksustamisjärgsest tasuvusmäärast, mis oli seega oluliselt kõrgem kui määr, mida võis oodata menetluse aluseks oleva BdB kaebuse ja ametliku uurimismenetluse algatamise otsuse eelnõu põhjal, milles oli mainitud maksustamiseelset määra.

150    Niisiis tuleb analüüsida, kas Saksamaa Liitvabariigile nendele dokumentidele juurdepääsu andmisest keeldumine ja maksustamisjärgse tasuvusmäära valik takistasid Saksamaa Liitvabariiki tõhusalt esitamast oma seisukohta komisjoni esitatud nende faktide, etteheidete ja asjaolude tõelevastavuse ja asjakohasuse kohta, millega viimane põhjendas oma järeldust, et on toime pandud vaidlustatud otsuses tuvastatud ühenduse õiguse rikkumine.

151    Eespool viidatud dokumentide osas tuleb tõdeda, et First Consultingu aruanne koostati peaaegu haldusmenetluse lõpus. Selles võeti kokku selle menetluse erinevate poolte seisukohad ja neid kommenteeriti ning mitmes olulises küsimuses oli komisjon aruandes esitatud seisukohast erineval arvamusel. BdB 30. oktoobri 1998. aasta kirjas vastati küsimustele, mis komisjon esitas BdB 16. septembril 1998 peetud kahepoolsel koosolekul, ning võeti seisukoht WestLB edastatud ekspertiisiaruande teatud aspektide suhtes.

152    BdB 14. jaanuari 1999. aasta kirjas käsitleti küsimust, mida arutati ekspertide 10. novembri 1998. aasta mitmepoolsel koosolekul, mainides selles suhtes professor Schulte-Mattleri arvamust, mis oli kõnealusele kirjale lisatud. Samas kirjas rõhutati väga lühidalt vaidlusaluse tehingu analüüsi teatud punkte ja korrati nõuet, et menetlus jõuaks otsuseni. Professor Schulte-Mattleri arvamuses uuriti omakapitali tasuvuse küsimust vaidlusaluse tehingu analüüsi raames.

153    Nendele dokumentidele juurdepääsu olulisust tuleb kaaluda kogu haldusmenetluse kontekstis (vt selle menetluse kirjeldus eespool punktides 23 ja 25–28). Juba enne EÜ artikli 88 lõikes 2 ette nähtud menetluse algatamist palus kostja Saksa ametivõimudel talle teavet esitada ning tema esindajad kohtusid korduvalt Saksa ametivõimude esindajatega. Lisaks on menetluse algatamise otsuses üksikasjalikult esitatud komisjoni esialgne analüüs vaidlusaluse tehingu kohta, eelkõige sobiva tasu kohta WfA‑lt pärinevalt kapitalilt, ning selles on esialgu järeldatud, et tehing sisaldab „tõenäoliselt riigiabi elemente [EÜ] artikli [87] lõike 1 tähenduses” (menetluse algatamise otsus, punkt 11). Selle menetluse algatamise tulemusel edastas komisjon Saksamaa valitsusele märkused, mis huvitatud isikud olid talle esitanud, ning see valitsus esitas nende kohta oma kommentaarid. Saksa ametivõimud kutsuti ka 10. novembril 1998 toimunud koosolekule, et arutada vaidlusaluse tehingu mitut aspekti, ning nad osalesid sellel koosolekul. Pärast seda palus komisjon veel Saksamaa valitsuselt täiendavat teavet ning sai selle.

154    See Saksa ametivõimude ja komisjoni vaheline ühendusepidamine puudutas vaidlusaluse tehingu mitut aspekti, sealhulgas küsimusi, mida eespool punktides 151 ja 152 kirjeldatud dokumendid peamiselt käsitlevad. Seda järeldust kinnitab vaidlustatud otsuses läbi viidud üksikasjalik analüüs Saksamaa valitsuse seisukohtade kohta, sealhulgas kõnealuste küsimuste osas.

155    Mis puudutab asjaolu, et vaidlustatud otsuses kasutati maksustamisjärgset tasuvusmäära, siis tuleb kõigepealt rõhutada, et menetluse algatamise otsuses on mainitud maksustamisjärgset tasuvusmäära ning selles on samuti seda liiki tasuvusele viidates märgitud, et „on väga kaheldav, et turumajanduse tingimustes tegutsev investor – kui võtta arvesse tasuvust, mida ta tavapäraselt ootab oma investeeringult – nõustuks WestLB‑sse sissemakstud kapitalilt saadava fikseeritud tasuga määras 0,6%”, täpsustades, et „[i]segi määramata käesolevas staadiumis kindlaks lõplikku võrdluskriteeriumi, võib tõdeda, et see määr on oluliselt madalam kui see, mida nõuaks turumajanduse tingimustes tegutsev investor analoogse investeeringu korral” (punkt 7.2).

156    Lisaks, nagu komisjon õigesti märgib, ei ole BdB kaebus ega ametliku uurimismenetluse algatamise otsuse eelnõu aktid, mis võivad tekitada õiguslikust aspektist asjakohaseid ootusi, mida komisjon oleks kohustatud lõppotsuse koostamisel arvesse võtma. Lõpuks oli Saksamaa Liitvabariigil võimalik tõhusalt esitada oma märkused vaidlusaluse tehingu kohase tasuvuse kohta ning ta ei saa viidata oma õiguse olla ära kuulatud rikkumisele, lähtudes üksnes asjaolust, et ta ei olnud enne vaidlustatud otsuse vastuvõtmist teadlik selles otsuses kasutatud tasuvusmäära liigist.

157    Samuti ei saa järeldada, et määruse nr 659/1999 artikli 6 lõiget 2 on rikutud, kuna komisjon edastas huvitatud poolte märkused, mis kostja sai käesolevas asjas menetluse algatamise otsuse Euroopa Ühenduste Teatajas avaldamise tulemusel, tõepoolest Saksamaa valitsusele ja kuna hagejate poolt oma etteheite põhjendamiseks mainitud dokumendid esitati komisjonile haldusmenetlusest hilisemas staadiumis. Peale selle kujutavad need dokumendid endast peamiselt üksnes juba haldusmenetluse poolte väljendatud seisukohtade edasiarendusi või täpsustusi, nagu märgiti eespool punktides 151 ja 152.

158    Kõigest eelnevast tuleneb, et Saksamaa Liitvabariigil oli võimalus esitada tõhusalt oma seisukoht komisjoni esitatud nende faktide, etteheidete ja asjaolude tõelevastavuse ja asjakohasuse kohta, millega viimane põhjendas oma järeldust, et vaidlustatud otsuses tuvastatud ühenduse õiguse rikkumine on toime pandud.

159    Sellest järeldub, et vaidlustatud otsus ei ole õigusvastane olulise menetlusnormi rikkumise tõttu, mis tuleneb Saksamaa Liitvabariigi õiguse olla ära kuulatud eiramisest. Hagejate ja Saksamaa Liitvabariigi sellekohane etteheide tuleb niisiis tagasi lükata.

B –  Teine osa: faktiliste asjaolude ebaõige tuvastamine

1.     Poolte argumendid

160    Liidumaa väidab, et komisjon on vaidlustatud otsuses fakte kirjeldanud teatud aspektides ebatäielikult või ebaõigesti. Ta leiab esiteks, et komisjoni kinnitused vaidlustatud otsuse põhjenduses 13 ja sellele järgnevates põhjendustes on ebatäielikud Saksa pangandussüsteemi ülesehituse, WestLB eesmärkide ja ülesande ning tema täidetavate avalik-õiguslike ülesannete osas. Teiseks väidab liidumaa, et vaidlustatud otsuses esineb faktiliste asjaolude ebaõiget tuvastamist, mille roll on käesolevas asjas tehtud hindamisvea seisukohalt määrava tähtsusega. Ta vaidlustab selle, et WestLB on ettevõtja, kelle puhul on vajalikud tervendamismeetmed, et WfA sissemakse WestLB‑sse on pöördumatu ning et WfA vara üleminek oli WestLB jaoks ainus viis täita uued ettevaatusnõuded riskiga kaalutud aktivaid vähendamata.

161    Komisjon vaidleb vastu argumendile, mille kohaselt liidumaa nimetatud asjaolude arvessevõtmine vaidlustatud otsuses oleks viinud teistsuguse õigusliku hinnanguni kui see, mis kõnealuses otsuses sisaldub. Faktiliste asjaolude ebaõige tuvastamise osas eitab kostja, et ta kinnitas vaidlustatud otsuses, et WestLB juhtumil oli tegemist tervendamisega. Ta selgitab, miks on õiguspärane väita, et liidumaa kaotab vähemalt osaliselt oma õiguse omada WfA varasid, ning kinnitab uuesti, et WestLB‑l ei olnud muud võimalust kui ühendada WfA varad, selleks et täita uued maksejõulisuse kriteeriumid riskiga kaalutud aktivaid vähendamata.

2.     Esimese Astme Kohtu hinnang

162    Osas, milles etteheites väidetakse, et põhjendus on faktide poolest ebaõige, tuleb meenutada, et kohtupraktikast tuleneb, et isegi kui vaidlusaluse akti põhjenduses on ära toodud ebaõige faktiline asjaolu, ei pruugi selline vormipuudus siiski kaasa tuua akti tühistamist, kui muud põhjendused on iseenesest piisavad (Euroopa Kohtu 20. oktoobri 1987. aasta otsus kohtuasjas 119/86: Hispaania vs. nõukogu ja komisjon, EKL 1987, lk 4121, punkt 51, ja Esimese Astme Kohtu 21. jaanuari 1999. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑129/95, T‑2/96 ja T‑97/96: Neue Maxhütte Stahlwerke ja Lech-Stahlwerke vs. komisjon, EKL 1999, lk II‑17, punkt 160). Vaidlustatud otsuse põhjenduste küsimust analüüsitakse aga allpool viienda väite läbivaatamisel.

163    Lisaks tuleb osas, milles etteheites kritiseeritakse käesolevale juhtumile turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamise aluseks olevate faktide esitamist, tõdeda, et esiteks ei ole liidumaa tõendanud, millises ulatuses tõi komisjoni poolt faktide väidetavalt ebaõige esitamine kaasa selle, et kostja andis vaidlusalusele tehingule väära õigusliku või majandusliku hinnangu, ning teiseks kuulub see küsimus käesoleva kohtuasja sisulise analüüsi hulka, mis viiakse läbi allpool kuuenda väite läbivaatamisel (vt eelkõige allpool punktid 336, 350, 351, 405 ja 419).

C –  Kolmas osa: neutraalsuse põhimõtte rikkumine

1.     Poolte argumendid

164    Liidumaa väidab, et komisjon rikkus oma erapooletuse kohustust, eelistades menetluses BdB‑d ja kirjeldades faktilisi asjaolusid tendentslikult. Komisjon rikkus oma erapooletuse kohustust, kui ta lisaks Saksa ametivõimudele palus ainult BdB‑l anda tema käsutusse dokumendid ja kui ta keeldus BdB esitatud dokumente avaldamast teistele huvitatud isikutele. Mis puudutab faktiliste asjaolude tendentslikku esitamist, siis vaidleb ta eelkõige vastu WestLB samastamisele sõltumatu äripangaga, nii nagu see tuleneb vaidlustatud otsusest.

2.     Esimese Astme Kohtu hinnang

165    Mis puudutab faktiliste asjaolude eeldatavalt tendentslikku kirjeldamist, siis taandub see etteheide faktiliste asjaolude ebaõiget tuvastamist puudutavaks etteheiteks, mida analüüsiti käesoleva väite teise osa raames.

166    Mis puudutab selle asjaolu esiletoomist, et komisjon ei avaldanud BdB teatud dokumente, siis taandub see etteheide kaitseõiguste rikkumist puudutavaks argumendiks, mida eespool juba analüüsiti ja mis tagasi lükati, või põhjendamiskohustuse rikkumist puudutavaks argumendiks, mida kaalutakse edaspidi viienda väite raames.

167    Erapooletuse kohustuse osas on tõsi, et komisjonil lasub eelkõige EÜ artikli 88 alusel kohustus asja hoolikalt ja erapooletult uurida. See kohustus peegeldub ka õiguses heale haldusele, mis kuulub õigusriigi üldpõhimõtete hulka, mis tulenevad liikmesriikide ühesugustest riigiõiguslikest tavadest (selle kohta Esimese Astme Kohtu 30. jaanuari 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑54/99: max.mobil vs. komisjon, EKL 2002, lk II‑313, punktid 48 ja 49 ja seal viidatud kohtupraktika).

168    Käesolevas asjas ei saa aga erapooletuse kohustuse rikkumist puudutava argumendiga nõustuda. Komisjon ei eelistanud BdB‑d haldusmenetluses. Esiteks palus ta Saksamaa Liitvabariigilt korduvalt teavet ja teiseks ei takistatud hagejatel esitada dokumente ja teavet, vaid neil oli vastupidi võimalus esitada ja põhjendada oma seisukohti. Pealegi ei ole haldusmenetlus riigiabi valdkonnas hagejate osas võistlev menetlus.

169    Eeltoodut silmas pidades tuleb käesoleva väite esimene ja kolmas osa tagasi lükata. Teist osa analüüsitakse allpool viienda ja kuuenda väite läbivaatamisel.

IV –  Neljas väide, et riigiabi mõiste tõlgendamisel on rikutud EÜ artikli 87 lõiget 1 ja artiklit 295

170    Hagejad väidavad, et vaidlustatud otsus rikub EÜ artikli 87 lõiget 1 ja artiklit 295, kuna selles on riigiabi mõistet tõlgendatud valesti.

171    Selle väite esimeses osas märgib liidumaa, et vaidlusalune tehing ei kujuta endast abi, mis on antud riigi ressurssidest EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses. Teises osas heidavad hagejad komisjonile ette, et viimane laiendas riigiabi mõistet, kui ta kohaldas turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtet kasumliku ettevõtja suhtes ja tõlgendas seda põhimõtet nii, et see nõuab avalik-õigusliku investori sissemakstud kapitali vähemalt keskmist tasuvust asjaomases sektoris.

A –  Esimene osa: riigi ressursside olemasolu

1.     Poolte argumendid

172    Liidumaa väidab, et vaidlusalune tehing ei kujuta endast abi, mis on antud riigi ressurssidest EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses. Ta on seisukohal, et tegemist ei ole riigi ressurssidega, kui riik, väljumata omaniku või ettevõtja rolli raamidest, teeb üksnes ettevõtluse eesmärgil kapitali sissemakse äriühingusse, mis saab püsivalt kasumit. Ta väidab, et tehing toimus seetõttu, et tema kui ettevõtja seisukohast võimaldas see kasutada WfA vara majanduslikus mõttes mõistlikumal viisil.

173    Liidumaa meelest peab riigi ressurssidest antud abi olemasolu tõendamine eelnema küsimusele, kas see meede toob kaasa sooduskohtlemise.

174    Liidumaa, keda toetab Saksamaa Liitvabariik, väidab, et seda, kas kapitali sissemakse kujutab endast riigi ressurssidest antud abi, saab hinnata üksnes sissemakset investori poolt turumajanduse tavatingimustes tehtud tehingutega võrreldes ning seega üksnes viimase lähtekohta kasutades. Komisjon piirdus oma otsuses siiski tõdemisega, et ettevõtjat eelistati, nõudes ebaõigesti, et kapitali sissemaksega, mis põhineb avaliku võimu ettevõtlusest lähtuvatel kaalutlustel, peab alati kaasnema kohane vastutasu.

175    Selle kohta väidab liidumaa, et komisjoni mõte, mille kohaselt tuleb tagada kohase tasu saamine, on ettevõtlusest lähtuvatel kaalutlustel põhineva kapitali sissemakse põhiolemuse endaga vastuolus. Sellise sissemakse korral puudub sünallagmaatiline suhe ja kindlalt paikapandav „tasu”. Investor arvestab üksnes asjaoluga, et abi saav ettevõtja saab sellelt kapitalilt kasumit, mille saab seejärel investor. Vahepealne ettevõtja väärtuse kasv on oluline osa tulust, mille investor saab oma kapitali sissemakse eest. Asjaolu, et sellega kaasnevad ressursside jaoks teatud riskid ja et see tasu ei saa olla tagatud, iseloomustab just ettevõtlusest lähtuvatel kaalutlustel põhinevat kapitali sissemakset.

176    Komisjon vastab, et riigi ressursid jäävad riigi ressurssideks, isegi kui neid on kasutatud riigi „ettevõtlustegevuses”. Kui riigi ressursside sissemakse ei kujuta endast abi, siis ei tulene see mitte sellest, et sissemakse tehakse riigi ettevõtlustegevuses, vaid üksnes sellest, et riik tagab endale selle sissemakse eest kohase tasu. Seega tuleb kontrollida, et riik tegutseks oma finantsressursse kasutades just nii, nagu tegutseks eraõiguslik ettevõtja sarnases olukorras.

177    Komisjon väidab, et tema lähenemine riigiabi esinemise kindlakstegemiseks ei välistanud turumajanduses tegutseva investori lähtekohta, kuigi ka abi saava ettevõtja ja tema konkurentide vaatepunkte võeti arvesse. Pealegi, vastupidi liidumaa ja Saksamaa Liitvabariigi väidetele ei ole see seisukoht vastuolus komisjoni enda otsuste tegemise praktikaga ega kohtupraktikaga (Esimese Astme Kohtu 14. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas T‑613/97: Ufex jt vs. komisjon, EKL 2000, lk II‑4055, punkt 69).

2.     Esimese Astme Kohtu hinnang

178    Kõigepealt tuleb meenutada, et EÜ artikli 87 lõige 1 peab riigi poolt või riigi ressurssidest ükskõik missugusel kujul antavat abi, mis kahjustab või ähvardab kahjustada konkurentsi, soodustades teatud ettevõtjaid või teatud kaupade tootmist, ühisturuga kokkusobimatuks niivõrd, kuivõrd see kahjustab liikmesriikidevahelist kaubandust.

179    Selleks et soodustusi saaks käsitleda riigiabina EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses, peavad need esiteks olema otseselt või kaudselt antud riigi ressurssidest ja teiseks peavad need olema riigile omistatavad (Euroopa Kohtu 16. mai 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑482/99: Prantsusmaa vs. komisjon, EKL 2002, lk I‑4397, punkt 24 ja seal viidatud kohtupraktika).

180    See säte ei erista riigi sekkumisi siiski nende põhjuste või eesmärkide alusel, vaid määratleb need nende mõju põhjal (vt Euroopa Kohtu 26. septembri 1996. aasta otsus kohtuasjas C‑241/94: Prantsusmaa vs. komisjon, EKL 1996, lk I‑4551, punktid 19 ja 20). Riigiabi mõiste on seega objektiivne mõiste, mis sõltub üksnes sellest, kas riiklik meede annab ühele või mõnele ettevõtjale eelise või mitte (Esimese Astme Kohtu 27. jaanuari 1998. aasta otsus kohtuasjas T‑67/94: Ladbroke Racing vs. komisjon, EKL 1998, lk II‑1, punkt 52, ja 10. mai 2000. aasta otsus kohtuasjas T‑46/97: SIC vs. komisjon, EKL 2000, lk II‑2125, punkt 83).

181    Liidumaa argument tähendab aga sisuliselt väidet, et kui riigi ressursse kasutatakse majanduslikult kõige mõistlikumal viisil, ei ole need enam oma olemuselt riigi ressursid. Nagu komisjon märkis, ei lakka ressursid siiski olemast riigi ressursid üksnes asjaolu tõttu, et neid ressursse kasutatakse analoogselt sellega, kuidas eraõiguslik investor neid kasutaks. Küsimus, kas riik tegutses nagu ettevõtja, kuulub riigiabi esinemise kindlakstegemise valdkonda, mitte kõnealuste ressursside avaliku või muu laadi hindamise valdkonda.

182    Käesoleval juhul puudub vaidlus selle üle, et WfA oli avalik-õiguslik organisatsioon, kellel olid avalikud vahendid ja kelle ainuosanik oli liidumaa. Tema kapital ühendati WestLB kapitaliga seaduse alusel, mille võttis vastu liidumaa parlament. Neil asjaoludel tähendab vaidlusalune tehing riigi ressursside käsutusse andmist.

183    Järelikult tuleb neljanda väite käesolev osa tagasi lükata.

B –  Teine osa: riigiabi mõiste õigusvastane laiendamine

184    Hagejad heidavad komisjonile ette, et ta laiendas õigusvastaselt riigiabi mõistet esiteks EÜ artiklit 295 rikkudes, teiseks seeläbi, et ta kohaldab turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtet kasumliku ettevõtja suhtes, ning kolmandaks seeläbi, et ta tõlgendab seda põhimõtet nii, et see nõuab avalik-õigusliku investori sissemakstud kapitali vähemalt keskmist tasuvust asjaomases sektoris.

1.     EÜ artikli 295 rikkumine

a)     Poolte argumendid

185    Hagejad väidavad, et EÜ artikkel 295 kujutab endast pädevuse piirangut liikmesriikide kasuks ning et tuleb kokku sobitada ühenduse konkurentsiõigus ja liikmesriikide pädevus määrata iseseisvalt kindlaks omandi õiguslik režiim. Kuigi EÜ artiklist 295 tulenevat liikmesriikide vabadust ei saa kasutada EÜ asutamislepingust tulenevatest muudest kohustustest vabanemiseks, ei saa EÜ asutamislepingu sätteid tõlgendada nii laialt, et EÜ artikli 295 kaitseala on nii piiratud, et liikmesriikidel ei ole enam praktiliselt mingit tegutsemisruumi riigi osalusega äriühingute juhtimisel või nende osaluste säilitamisel, mis neile kõnealustes äriühingutes kuuluvad. See säte kehtestab seega kaudsed piirid riigiabi mõistele EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses.

186    Liidumaa rõhutab, et on võimatu selgelt eristada riigi osalusega äriühingute avalikke ja eraõiguslikke tegevusalasid, ning väidab, et samuti EÜ artikli 295 alusel võib riik investori või ettevõtjana lähtuda muudest kaalutlustest kui puhtalt tulu saamise kriteeriumidest, eelkõige strateegilistest või pikaajalistest kaalutlustest, nagu olemasoleva osaluse tugevdamine või laiendamine ja sünergia saavutamine.

187    Komisjon leiab, et EÜ artikli 295 ja ühenduse riigiabisüsteemi vahelise suhte loob EÜ artikkel 86. Üldiselt võib EÜ artikli 295 kaitse all olevad riigi aktid EÜ artikli 87 kohaldamisalast välistada üksnes juhul, kui EÜ artikli 86 lõikes 2 ette nähtud tingimused on täidetud. Kui need tingimused ei ole täidetud, ei too riigiabi käsitlevate normide kohaldamine kaasa mingit EÜ artikli 295 põhisisu riivet, kuna nende normide kohaldamine ei takista riigil jätkata riigi osalusega äriühingute juhtimist või sellistes äriühingutes osaluse omamist.

188    Komisjoni meelest ei käsitleta seda, et riigi osalusega äriühing täidab ka avalikke ülesandeid, eripärana investeeringu eest kohase tasu arvutamisel, kuna nende ülesannete täitmist kaitseb piisavalt ja ammendavalt EÜ artikli 86 lõige 2.

189    Mis puudutab riigi finantsmeedet õigustavaid ärilisi kaalutlusi, nagu strateegilised või pikaajalised kaalutlused, siis neile ei ole EÜ artikliga 295 antud erilist kaitset. Need kujutavad endast üksnes asjaolusid, mida tuleb arvesse võtta, et teha kindlaks, kas kapitali sissemakse toimus tavapärastel turutingimustel või mitte.

b)     Esimese Astme Kohtu hinnang

190    EÜ artiklis 295 on sätestatud:

„Käesolev leping ei mõjuta mingil viisil omandi õiguslikku režiimi liikmesriikides.”

191    EÜ artiklis 86 on sätestatud:

„1.      Riigi osalusega äriühingute ja nende ettevõtjate puhul, kellele liikmesriigid annavad eri- või ainuõigused, ei jõusta ega säilita liikmesriigid mingeid meetmeid, mis on vastuolus käesoleva lepingu eeskirjadega, eelkõige nendega, mis on sätestatud artiklis 12 ja artiklites 81–89.

2.      Ettevõtjad, kellele on antud üldist huvi esindavate teenuste osutamine või kes on fiskaalmonopolid, alluvad käesoleva lepingu eeskirjadele, eriti konkurentsieeskirjadele niivõrd, kuivõrd nimetatud eeskirjade kohaldamine juriidiliselt ega faktiliselt ei takista nendele määratud eriülesannete täitmist. Kaubanduse arengut ei tohi mõjutada määral, mis oleks vastuolus ühenduse huvidega.

[…]”

192    Euroopa Kohtu praktikast tuleneb, et kuigi omandi õiguslik režiim on EÜ artikli 295 alusel jätkuvalt iga liikmesriigi pädevuses, ei välista see säte liikmesriikides kehtivaid omandi režiime asutamislepingu alusnormide kohaldamisalast (vt Euroopa Kohtu 6. novembri 1984. aasta otsus kohtuasjas 182/83: Fearon, EKL 1984, lk 3677, punkt 7; 1. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑302/97: Konle, EKL 1999, lk I‑3099, punkt 38, ja 4. juuni 2002. aasta otsus kohtuasjas C‑367/98: komisjon vs. Portugal, EKL 2002, lk I‑4756, punkt 48).

193    Sellest tulenevalt ja vastavalt EÜ artikli 86 lõikele 1 kehtivad asutamislepingu konkurentsinormid, mis on alusnormid, vahet tegemata nii riigi osalusega äriühingute kui erakapitalil põhinevate ettevõtjate suhtes (Esimese Astme Kohtu 13. juuni 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑204/97 ja T‑270/97: EPAC vs. komisjon, EKL 2000, lk II‑2267, punkt 122).

194    Seega ei saa järeldada, et EÜ artikkel 295 piirab riigiabi mõiste ulatust EÜ artikli 87 lõike 1 tähenduses.

195    Pealegi, vastupidi hagejate väidetele ei piira ettevõtjatele selline konkurentsinormide kohaldamine sõltumata nende suhtes kehtivast omandi režiimist EÜ artikli 295 kaitseala ega too kaasa seda, et liikmesriikidel ei ole enam praktiliselt mingit tegutsemisruumi riigi osalusega äriühingute juhtimisel, nende osaluste säilitamisel, mis neile kuuluvad kõnealustes äriühingutes, või muude kaalutluste kui puhtalt tulu saamise kriteeriumide arvessevõtmisel.

196    Eeldades, et nendes argumentides silmas peetud huvidega võib konkurentsinormide kohaldamine vastuolus olla, on neid arvesse võetud EÜ artikli 86 lõikes 2, kuivõrd selles sättes on ette nähtud, et ettevõtjad, kellele on antud üldist huvi esindavate teenuste osutamine või kes on fiskaalmonopolid, võivad konkurentsinormide kohaldamisalast välja jääda, kui need normid juriidiliselt või faktiliselt takistavad nendele ettevõtjatele määratud eriülesannete täitmist.

197    Käesoleval juhul ei ole hagejad väitnud, et EÜ artikli 86 lõikes 2 ette nähtud tingimused WestLB konkurentsinormide kohaldamisalast välistamiseks on täidetud.

198    Lõpuks tuleb märkida, et liidumaa argumenti, mille kohaselt riik võib investori või ettevõtjana lähtuda muudest kaalutlustest kui lühiajalistest tulu saamise kriteeriumidest, tuleb analüüsida mitte EÜ artiklit 295 silmas pidades, vaid kaaludes liidumaa tegevust turumajanduse tingimustes tegutseva investori lähtepunktist.

199    Eespool toodust tuleneb, et EÜ artikli 295 rikkumist puudutav argument ei ole põhjendatud.

2.     Turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamine kasumliku ettevõtja suhtes

a)     Poolte argumendid

200    Hagejad heidavad komisjonile ette, et ta kohaldas turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtet kasumliku ettevõtja suhtes. Nad rõhutavad, et WestLB sai aastaid kasumit ning et ta kavatses sellist kasumit saada ka tulevikus. WestLB väidab, et seda põhimõtet, nii nagu seda kohaldatakse selliste riiklike meetmete kontekstis, mille eesmärk on ettevõtjate tervendamine, ei saa vahet tegemata üle kanda meetmetele, mis on suunatud kasumlikele ettevõtjatele. Pikaajalise kasumlikkuse küsimus kaotab oma asjakohasuse alati, kui ettevõtja on juba tõendanud oma majanduslikku jätkusuutlikkust regulaarselt dividendi makstes. Lisaks kaasneb investeerimisega äriühingusse, mis ei ole enam jätkusuutlik, suurem risk kui investeerimisega heas majanduslikus seisundis olevasse äriühingusse ning seetõttu on turumajanduse tingimustes tegutseva investori oodatav tulu erinev olenevalt sellest, kas ta on ühes või teises olukorras.

201    Hagejad kinnitavad, et komisjon on turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtet kohaldanud ja Euroopa Kohus on selle heaks kiitnud üksnes ümberkorraldatavate äriühingute puhul. Liidumaa eitab BdB poolt selles suhtes tsiteeritud kohtupraktika asjakohasust ning väidab, et komisjoni kohustus on tegevuse kontrollimise käigus kindlaks teha, et ükski turumajanduse tingimustes tegutsev investor ei oleks nii toiminud – vastasel juhul oleks tegemist tõendamiskoormise ümberpööramisega. Ta viitab oma argumentide põhjenduseks komisjoni 1993. aasta teatise punktidele 2 ja 16 ning Euroopa Kohtu 21. märtsi 1991. aasta otsuse kohtuasjas C‑305/89: Itaalia vs. komisjon, nn Alfa Romeo kohtuotsus (EKL 1991, lk I‑1603) punktile 20. Liidumaa sõnul on EÜ artikliga 295 vastuolus avaliku võimu positiivne kontroll, mis nõuaks viimaselt, et ta tõendaks, et iga turumajanduse tingimustes tegutsev investor oleks tegutsenud samamoodi.

202    Komisjon vaidleb hagejate argumentidele vastu ja rõhutab, et oluline on kindlaks teha, kas riigi poolt riigi osalusega äriühingusse kapitali sissemakse tegemist tuleb pidada „tavapäraseks” äritehinguks või läheb riik oma ettevõtja rollist kaugemale. Kui riik annab riigi osalusega äriühingule kapitali tingimustel, mis ei vasta turutingimustele, ei tegutse ta ettevõtjana, vaid eelistab seda riigi osalusega äriühingut, asetades ta paremasse olukorda kui tema konkurendid, kes saavad uut kapitali hankida vaid turutingimustel. Selline soodustus on riigiabiõiguses asjakohane sõltumata riigi osalusega äriühingu võimalikust kasumist.

203    Komisjon väidab, et kui ta ei kohaldaks seda põhimõtet kasumit saavate ettevõtjate suhtes, võiks riik ilma igasuguse kontrollita anda oma nende äriühingute käsutusse, kes ei tegutse kahjumiga, piiramatud rahalised vahendid kohase vastutasuta, tekitades seeläbi EÜ artikli 87 lõikega 1 vastuolus olevaid konkurentsimoonutusi.

204    Igal juhul möönab komisjon, et nõuded tõenditele, mis ta peab esitama, kui ta kohaldab seda põhimõtet kasumit saavate ettevõtjate suhtes, on rangemad kui juhul, kui ta kohaldab seda ettevõtjate suhtes, kes tegutsevad kahjumiga või vajavad ümberkorraldamist.

205    Komisjon tunnistab, et turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtet on komisjoni varasemas praktikas ja Euroopa Kohtu praktikas eelkõige kohaldatud juhtudel, kui riik on kapitali sisse maksnud äriühingutesse, kes tegutsevad kahjumiga või vajavad ümberkorraldamist. Kuid ta väidab, et see asjaolu ei välista kõnealuse põhimõtte kohaldamist ettevõtjate suhtes, kes tegutsevad kasumiga, ning et seda on juba rõhutanud nii komisjon kui ka Euroopa Kohus.

b)     Esimese Astme Kohtu hinnang

206    Nagu on meenutatud eespool punktis 178, on EÜ artikli 87 lõike 1 eesmärk välistada, et liikmesriikidevahelist kaubandust kahjustatakse avaliku võimu poolt tehtavate soodustustega, mis ühel või teisel kujul kahjustavad või ähvardavad kahjustada konkurentsi, soodustades teatud ettevõtjaid või teatud kaupade tootmist.

207    Selleks et hinnata, kas riiklik meede kujutab endast abi, tuleb seega kindlaks teha, kas abi saanud ettevõtja saab majandusliku eelise, mida ta ei oleks saanud tavapärastel turutingimustel (Euroopa Kohtu 11. juuli 1996. aasta otsus kohtuasjas C‑39/94: SFEI jt, EKL 1996, lk I‑3547, punkt 60; 29. aprilli 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑342/96: Hispaania vs. komisjon, EKL 1999, lk I‑2459, punkt 41; 29. juuni 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑256/97: DM Transport, EKL 1999, lk I‑3913, punkt 22, ja eespool viidatud kohtuotsus SIC vs. komisjon, punkt 78).

208    Üldjuhul ei ole aga küsimus, kas abi saanud ettevõtja on kasumlik või mitte, iseenesest määrava tähtsusega, kui tuvastatakse, kas selline eelis esineb. Seevastu tuleb kõnealust küsimust arvesse võtta küsimuse puhul, kas avalik-õiguslik investor toimis nagu turumajanduse tingimustes tegutsev investor või kas abi saanud ettevõtja sai majandusliku eelise, mida ta ei oleks saanud tavapärastel turutingimustel.

209    Pealegi, hagejate argument, mille kohaselt komisjoni ja Euroopa Kohtu praktika sisaldab turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamise juhtusid ainult ümberkorraldatavate ettevõtjate osas, ei ole õige ega saa küsimuse alla seada vaidlustatud otsuse õiguspärasust.

210    Euroopa Kohtu praktika osas tuleb meenutada, et lisaks asjaolule, et selles ei ole kunagi selle põhimõtte kohaldamist otseselt piiratud kahjumiga tegutsevatele ettevõtjatele, on kohtupraktikas tihti kasutatud riigiabi mõiste formuleeringuid, mis ei välista turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamist kasumlike ettevõtjate suhtes, vaid vastupidi eeldavad seda (selle kohta vt lisaks eespool punktis 207 viidatud kohtupraktikale Euroopa Kohtu 15. märtsi 1994. aasta otsus kohtuasjas C‑387/92: Banco Exterior de España, EKL 1994, lk I‑877, punkt 13, ja eespool viidatud kohtuotsus SFEI jt, punktid 58–62).

211    Komisjoni praktika kohta tuleb meenutada, et oma 1993. aasta teatise punktis 22 märgib ta, et ühenduse riigiabiõigust tuleb kohaldada „riigi osalusega äriühingutele, olenemata nende olukorrast, mitte ainult neile, kes tegutsevad kahjumiga, nagu seda tehakse praegu”. Seega ei saa argument, milles hagejad tuginevad sama teatise punktidele 2 ja 16, välistada turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamist kasumlike ettevõtjate suhtes.

212    Lisaks, nagu meenutab BdB, analüüsis kostja eespool viidatud SFMI-Chronoposti puudutavas otsuses 98/365 – vaatamata asjaolule, et ettevõtjad, kelle kasuks asjaomane meede oli võetud, said raamatupidamise kohaselt kasumit –, kas kõnealused tehingud olid kooskõlas turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõttega.

213    Lõpuks tuleb rõhutada, et isegi kui turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamine kasumlike ettevõtjate suhtes oleks areng võrreldes komisjoni varasema tavapärase praktika ja ühenduse kohtupraktikaga, ei seaks see siiski kahtluse alla selle kohaldamise õiguslikku alust. Kõnealuse põhimõtte kohaldamine ei ole vastuolus ühenduse ühegi õigusnormiga, vaid on – nagu selgitati eespool – täielikult kooskõlas selles valdkonnas kohaldatavate asutamislepingu sätetega.

214    Järelikult tuleb tagasi lükata hagejate argument selle kohta, et vaidlustatud otsus on õigusvastane, kuna selles on turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtet kohaldatud kasumliku ettevõtja suhtes.

3.     Nõue, mille kohaselt avalik-õigusliku investori sissemakstud kapitalile tuleb tagada asjaomase sektori keskmine tasuvus

a)     Poolte argumendid

215    Hagejad väidavad, et komisjoni poolt vaidlustatud otsuses aluseks võetud nõue tagada avalik-õigusliku investori sissemakstud kapitalile minimaalne tasuvus, mis vastab asjaomase sektori keskmisele tasuvusele, on esiteks vastuolus EÜ artikli 87 lõikega 1, eriti seetõttu, et see ei võta arvesse omaniku staatusega kaasnevat mõju, teiseks on see vastuolus nii komisjoni 1993. aasta teatisega kui tema varasema praktikaga ja Euroopa Kohtu praktikaga ning kolmandaks on see vastuolus EÜ artikliga 295.

 i) Keskmise tasuvuse nõude vastuolu EÜ artikli 87 lõikega 1

216    Hagejad heidavad komisjonile ette, et viimane tugines ainult keskmisele tasuvusele, kui ta määras kindlaks sissemakstud kapitali kohase tasuvuse, ja leidis seega, et turumajanduse tingimustes tegutsev investor on huvitatud ainult tasuvuse optimeerimisest, jättes tähelepanuta selle, et on olemas eraõiguslikke investoreid, kes taotlevad muid eesmärke, nagu need, mis on seotud ettevõtte strateegiat puudutavate kaalutlustega, sotsiaalsete, kultuuriliste või muude kaalutlustega. Lisaks väidavad nad, et keskmise tasuvuse kohaldamine takistab õigusvastaselt juhtumi selliste eripäraste asjaolude hindamist, mis puudutavad investorit, ettevõtjat ja vaidlusalust tehingut, ning selle tehingu võrdlemist teiste ettevõtjate tegevusega sarnases olukorras. Liidumaa väidab, et komisjon kuritarvitab hindamispädevust, mis talle on antud keeruliste majanduslike juhtumite korral, kui ta tugineb keskmisele tasuvusele kui võrdluskriteeriumile, võtmata arvesse ettevõtjate võrreldavust. Liidumaa kinnitab, et keskmist tasuvust on pangandussektoris väga raske kindlaks määrata, võttes arvesse pankadevahelisi erinevusi.

217    WestLB leiab, et komisjon loob eraõiguslikust investorist väära ettekujutuse. Ta väidab, et isegi investor, kes järgib kasumlikkuse põhimõtet, rakendab samuti riskide hajutamise strateegiat ja jagab turul oma kapitali. Ta teeb ka investeeringuid, mis on tasuvuse poolest keskmisel või madalamal tasemel ja mis seetõttu on suhteliselt madala riskiastmega. Nii saab riik oma investeeringu eest kohase vastutasu, kui ta saab turul täheldatavate vahemike piirides oma investeeringu eest riskile vastava tulu.

218    Liidumaa rõhutab, et paljud ettevõtjad saavad aastaid väiksemat kasumit kui nende konkurendid, ilma et see tooks kaasa nende turult kõrvaldamise, tuues kaasa vaid sissemakstud kapitalilt saadava väiksema tulu, mida investor peab hindama.

219    Hagejate arvates ei saa komisjon väita, et ta kasutas keskmise tasuvuse kriteeriumi üksnes „alusväärtusena”. Lisaks ei saa komisjon lähtuda riigiabi olemasolust, ilma et ta oleks tõendanud, et ükski eraõiguslik investor ei oleks sarnases olukorras teinud investeeringut vaidlusaluse tehingu tingimustel. See tähendab käesoleval juhul, et komisjon peaks tõendama, et liidumaa eeldatav tulu on ilmselgelt madalam vahemikust, mille piires eraõiguslik investor samas olukorras oleks oma kapitali ettevõtja käsutusse andnud. Liidumaa meelest võib minimaalseks väärtuseks pidada äärmisel juhul üksnes selle vahemiku madalaimat piiri, mitte vahemiku keskmist.

220    WestLB väidab samuti, et keskmise tasuvuse olemasolu toob turul kaasa monopoliseerimise, mis on vastuolus ühenduse konkurentsiõiguse eesmärkidega. Kui investorid investeeriksid edaspidi vaid äriühingutesse, mis pakuvad vähemalt keskmist tasuvust, tooks sellistesse äriühingutesse iga kapitali sissemakse kaasa asjaomase sektori keskmise tasuvuse täiendava kasvu. Keskmise tasuvuse iga kasv vähendaks aga nende ettevõtjate arvu, kes suudaksid veel sellist tasuvust pakkuda ja kes võiksid veel kapitali sissemakseid saada. Niisuguse keskmise kasumlikkuse pideva kasvu tulemusel jääks alles ainult üks ettevõtja.

221    Igal juhul kinnitab liidumaa, et ta ei ole kordagi teinud kapitali sissemakset nii, et ta oleks osaliselt või täielikult loobunud kohasest tasust. Vastupidi, ta märgib, et ta on WestLB suurim osanik, et ta sai dividendi, et kasum suurenes WfA ühendamise tulemusel ning lõpuks, et ta sai kasumilt kokkulepitud 0,6% suuruse ettemakse. Lisaks ei tekita investeering liidumaale peaaegu mingeid kulusid ja ta saab sellest kasu, mida ta ei oleks muul viisil saanud. Iga eraõiguslik investor oleks sarnases olukorras toiminud samamoodi.

222    WestLB ja Saksamaa Liitvabariik heidavad komisjonile veel ette, et viimane ei võtnud vaidlustatud otsuses arvesse omaniku staatusega kaasnevat mõju, mis ilmneb, kui investor, kellele juba kuulub osalus äriühingus, millesse ta soovib investeerida, suurendab uue kapitali sissemaksmise teel varasema kapitali väärtust. Selle mõju tulemus on sageli see, et investor, kes on äriühingusse juba kapitali paigutanud, teeb sellesse täiendavaid kapitali sissemakseid, isegi kui investeeringu tegemise ajal on selle kasumlikkus keskmisest madalam.

223    Liidumaa lisab eriti, et kui investorile kuulub äriühingus enamusosalus, tuleb eeldada, et investeeringu aluseks on püsiv huvi, mitte üksnes lühiajalise tulu saamise püüd.

224    Omaniku staatusega kaasneva mõju arvessevõtmine võimaldab ka teha vahet abi ja sissemaksete vahel, mis ei kujuta endast abi. Kui potentsiaalse ostja lähtekohast äriühingu väärtus tänu sissemaksele suureneb vähemalt selle sissemakse väärtuse võrra, siis oleks ka turumajanduse tingimustes tegutsev investor selle sissemakse teinud, vähemalt juhul, kui ta on selle äriühingu omanik. Kui sissemakse tulemusel äriühingu väärtus suureneb sissemakse väärtusest väiksema summa võrra, on tegemist abiga. Saksamaa Liitvabariik lisab, et selle arvutuse seisukohalt ei oma tähtsust see, et liidumaa ei ole WestLB ainuomanik. Lisaks heidab ta komisjonile ette, et viimane ei teinud seda arvutust.

225    Vastuseks BdB sellekohastele märkustele rõhutavad hagejad, et omaniku staatusega kaasnev mõju kehtib mitte ainult teatud omanike puhul, vaid kõikide kapitali sissemaksete suhtes, mis tehakse äriühingutesse, milles investorile juba kuulub osalus.

226    Lõpuks väidab WestLB, et dünaamilises majanduses tekib pidevalt uusi tulusaid investeerimisvõimalusi, mille tasuvus on suurem kui kapitaliturgude tulusus, mis on proportsionaalne riskiga. Panga omanik, kes omavahendeid reguleerivate sätete järjest suuremat rangust silmas pidades on valiku ees, kas tuua uusi omavahendeid väljastpoolt sisse või mitte olla võimeline andma oma klientidele samu laene nagu varem, kuulub nende hulka, kes võivad nendest uutest investeerimisvõimalustest saada suuremat tulu.

227    Komisjon vaidleb hagejate argumentidele vastu ning väidab, et keskmine tasuvus ei ole selle analüüsi viimane punkt, mille eesmärk on teha kindlaks abi olemasolu, vaid see on alusväärtus, millest lähtuvalt hinnatakse konkreetselt investeeringu muud eripära, et määrata kindlaks „kohane tasu”. Komisjon väidab, et käesolevas asjas viis ta selle konkreetse hindamise läbi ja kaalus vaidlusaluse tehingu eripära. See nähtub näiteks mahaarvamisest, mille komisjon tegi vahendite likviidsuse puudumisega seotud halvema olukorra arvessevõtmiseks (vaidlustatud otsuse põhjendused 202–205), või suurendamist, mis viidi läbi selleks, et võtta arvesse muud eripära, nagu WfA kapitali suurus suhestatuna WestLB muude tagatiseks olevate omavahenditega (põhjendused 220 ja 221).

228    Komisjon väidab veel, et ta ei pidanud arvesse võtma omaniku staatusega kaasnevat mõju, vähemalt mitte WestLB ja Saksamaa Liitvabariigi välja pakutud moel. Ta väidab, et niisugune lähenemine ei võta arvesse kapitali väljapoole äriühingut paigutamise alternatiive, mida iga investor kaaluks, võttes arvesse vaidlusaluse tehingu puhul kõne all oleva investeeringu absoluutset ja suhtelist väärtust. Ta väidab samuti, et sellest, kui avalikul võimul on osalus konkreetses äriühingus, ei piisa, et iga uut kapitali sissemakset peetaks automaatselt turumajanduse põhimõtetele vastavaks. Turumajanduse tingimustes tegutsev investor sooviks igal juhul teada, kas tema koguinvesteering, mis koosneb juba investeeritud vahenditest ja uutest kapitali sissemaksetest, võimaldab tal eeldada kohast tulu.

 ii) Vaidlustatud otsuse vastuolu komisjoni 1993. aasta teatise, tema varasema praktika ning kohtupraktikaga

229    Esiteks väidavad hagejad ja Saksamaa Liitvabariik, et keskmise tasuvuse nõue on vastuolus hindamisruumiga, mis on avalik-õiguslikule investorile antud 1993. aasta teatise punktidega 27–29. Mis puudutab komisjoni argumenti, et see hindamisruum on peamiselt olemas siis, kui tulevane tulu on muutuv, näiteks juhul, kui omavahendite sissemakse eest tasutakse dividendi ja väärtuse suurenemise kujul, siis väidab Saksamaa Liitvabariik, et selline seisukoht ei vasta hindamisruumile, mis on turumajanduse tingimustes tegutseval investoril, kes leiab sellel turul erinevate tasuvusmäärade valiku ning seda isegi kindlaksmääratud tasu valdkonnas.

230    Teiseks tsiteerib WestLB mitut komisjoni otsust, et tõendada, et abi olemasolu eitamiseks viitab see institutsioon valdavalt asjaolule, et kapitali sissemakse saanud äriühing on pikaajaliselt kasumlik (vt eelkõige komisjoni 31. jaanuari 1996. aasta otsus 96/278/EÜ äriühingu Iberia rekapitaliseerimise kohta (EÜT L 104, lk 25) ning Euroopa Ühenduste Teatajas 22. jaanuaril 1998 esitatud komisjoni otsus ettevõtja Duferco Clabecq kohta (EÜT C 20, lk 3).

231    Kolmandaks väidab WestLB, et keskmise tasuvuse kui minimaalse tasuvuse nõue ei ole kooskõlas Euroopa Kohtu praktikaga, milles on juba tunnistatud, et kui riiklikud meetmed võimaldavad tagada ettevõtja pikaajalise kasumlikkuse, ei ole investeeringu näol tegemist abiga. WestLB viitab eelkõige kohtupraktikale, mille kohaselt Euroopa Kohus tunnistas peale kasumlikkuse teatud selliste eesmärkide olulisust, mis võivad olla eraõigusliku investeeringu põhjuseks, näiteks pikaajalise kasumlikkuse perspektiivist lähtuv struktuuriline, üldine või valdkondlik poliitika (eespool viidatud kohtuotsus Alfa Romeo, punkt 20); või soov säilitada kaubamärgi maine või oma tegevus ümber korraldada (Euroopa Kohtu 21. märtsi 1991. aasta otsus kohtuasjas C‑303/88: Itaalia vs. komisjon, EKL 1991, lk I‑1433, punkt 21); või ka asukohaga seotud kaalutlused, nagu neid mainib kohtujurist van Gerven oma ettepaneku punktis 14 kohtuasjas, milles tehti viimati nimetatud kohtuotsus (EKL 1991, lk I‑1451), kui ta viitab asjaolule, et oluline erakapitalil põhinev valdusühing ei saa jääda täiesti ükskõikseks selle piirkonna tööhõive ja majandusliku arengu suhtes, kus ta tegutseb. Nii väidab WestLB, et vaidlusalune tehing põhineb samuti asukoha kaalutlustel ning et liidumaa jaoks on tugev Landesbank majanduse ja liidumaa riigi osalusega äriühingute kontserni kaubamärgi maine seisukohalt oluline.

232    Liidumaa lisab, et Euroopa Kohtu sõnul tuleb hinnata, kas sarnastel asjaoludel oleks sarnase suurusega investor kõnealustel tingimustel teinud kapitali sissemakse (eespool viidatud 10. juuli 1986. aasta otsus kohtuasjas 40/85: Belgia vs. komisjon, punkt 13). Samamoodi märkis Euroopa Kohus hiljuti, et avalik-õigusliku üksuse tegevus peab samas olukorras ilmselgelt eristuma eraõigusliku investori tegevusest, selleks et selle saaks kvalifitseerida riigiabiks (eespool viidatud kohtuotsus DM Transport).

233    Komisjon, keda toetab BdB, vaidleb vastu sellele, et vaidlustatud otsus on vastuolus komisjoni 1993. aasta teatisega, kuna liikmesriikide hindamisruum omavahendite sissemaksete osas jääb alles. Lisaks väidab komisjon, et see hindamisruum ei saa hõlmata otsuseid, mis ilmselgelt ei ole tehtud turutingimustel, nagu vaidlusaluse tehingu juhtumil. See hindamisruum on liikmesriikidele jäetud peamiselt siis, kui tulevane tasuvus sõltub äriühingu tegelikest majandustulemustest, nagu siis, kui omavahendite sissemakse eest tasutakse dividendi ja väärtuse suurenemise kujul.

 iii) EÜ artikli 295 rikkumine keskmine tasuvuse nõude tõttu

234    Hagejad väidavad esiteks, et minimaalse tasuvuse nõue keskmise tasuvuse kujul kujutab endast riigi osalusega äriühingute diskrimineerimist võrreldes erakapitalil põhinevate ettevõtjatega ning avaliku võimu kui investori diskrimineerimist võrreldes eraõiguslike investoritega.

235    Vastupidi Euroopa Kohtu praktikale, milles on sõnaselgelt tunnistatud, et riigi osalusega äriühingute ja erakapitalil põhinevate äriühingute tegevusega võidakse taotleda täiesti erinevaid eesmärke (Euroopa Kohtu 6. juuli 1982. aasta otsus liidetud kohtuasjades 188/80–190/80: Prantsusmaa jt vs. komisjon, EKL 1982, lk 2545, punkt 21, mis puudutab komisjoni 25. juuni 1980. aasta direktiivi 80/723/EMÜ liikmesriikide ja riigi osalusega äriühingute vaheliste finantssuhete läbipaistvuse kohta (EÜT L 195, lk 35; ELT eriväljaanne 08/01, lk 20)), lähtub komisjon ainult kasumlikkuse põhimõttest, mida ta soovib vahet tegemata kohaldada nii riigi osalusega äriühingute kui erakapitalil põhinevate äriühingute suhtes. Peale selle takistab keskmise tasuvuse kriteerium, mis lähtub tervest asjaomasest sektorist, riigi osalusega äriühingutel taotleda muid eesmärke, nagu ainult üldisest huvist lähtuvad ülesanded, mis jäävad EÜ artikli 86 lõike 2 alusel riigiabi kontrolli alt välja.

236    WestLB väidab veel, et komisjoni lähenemine vähendab märkimisväärselt avaliku võimu investeerimisvabadust võrreldes eraõiguslike investoritega. Kui eraõiguslikul investoril on täielikult õigus investeerida keskmisest madalama kasumlikkusega äriühingutesse, siis avalik võim võib investeerida ainult äriühingutesse, mis saavutavad vähemalt keskmise tasuvuse. Seega tuleneb komisjoni lähenemisest, et eraõiguslikud investorid võivad oma investeeringuid teha palju enamatel põhjustel kui avalik võim. Liidumaa rõhutab, et nii avalik-õiguslike kui eraõiguslike investorite tehtavad investeerimisotsused ei lähtu üksnes eeldatavast tasuvusest, vaid ka muudest kaalutlustest, nagu strateegilised eesmärgid, näiteks olemasoleva osaluse parendamine või tugevdamine.

237    Teiseks väidab WestLB, et riigi osalusega äriühingute keskmise tasuvuse nõue toob kaasa kaudse surve erastamiseks. Riigi osalusega äriühingutel, mis on keskmisest madalama kasumlikkusega, on võimatu katta täiendava kapitali vajadusi vastupidi erakapitalil põhinevatele ettevõtjatele, kes on sama kasumlikkusega. Seega survestatakse liikmesriike, et nad erastaksid kõnealused äriühingud, selleks et takistada nende turult kadumist.

238    Komisjon, keda toetab BdB, vaidleb vastu ka hagejate argumendile, mille kohaselt keskmise tasuvuse nõue rikub EÜ artiklit 295. Esiteks ei nõustu komisjon argumendiga, et keskmise tasuvuse kasutamine „kohase tasu” arvutamiseks toob kaasa riigi osalusega äriühingute ja avaliku võimu kui investori diskrimineerimise.

239    Mis puudutab esiteks riigi osalusega äriühinguid, siis vaidleb komisjon vastu asjaolule, et keskmise tasuvuse kriteeriumi kasutamine takistab neil avalikke ülesandeid täita.

240    Mis puudutab teiseks avalikku võimu, siis kinnitab komisjon, et riigi investeerimisvabadus ei ole väiksem kui eraõiguslike investorite oma, vaid investeeringuid tuleb lihtsalt hinnata kõnealusel turul kehtivaid tingimusi silmas pidades, kui need investeeringud puudutavad riigi osalusega äriühingu osa, mis osaleb konkurentsis.

241    Mis puudutab avalik-õiguslike ja eraõiguslike investorite sarnaseid ärihuve, siis väidab komisjon, et keskmise tasuvuse kriteeriumi kasutamine ei too kaasa mingit diskrimineerimist. Avalik-õiguslik investor, nagu ka iga erakapitali sissemaksja, ootab lõpuks kohast tulu, isegi kui tema investeeringu tegemist mõjutavad strateegilised või pikaajalised kaalutlused. Lisaks ei kaalu ta üksnes küsimust, kas kõnealune ettevõtja on kasumlik, vaid ka seda, kas tasuvus vastab turul tavapäraselt kehtivale määrale. Samade kriteeriumide kohaldamine avalik-õiguslikule investorile ei kujuta endast diskrimineerimist, vaid kajastab üksnes turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamist.

242    Teiseks lükkab komisjon tagasi argumendi, mille kohaselt keskmise tasuvuse kriteeriumi õige kasutamine toob kaasa erastamiskohustuse. Esiteks kehtib see tasuvus viiteväärtusena üksnes riigi osalusega äriühingu selle tegevuse suhtes, mis osaleb konkurentsis, ning teiseks kehtib riigi osalusega äriühingute tegevuse avaliku osa suhtes EÜ artikli 86 lõikest 2 tulenev eriline kaitse. Erastamiskohustust ei ole, vaid on kohustus tegutseda tegevusvaldkonnas, mis osaleb konkurentsis, turuga kooskõlas oleval viisil.

b)     Esimese Astme Kohtu hinnang

243    Nagu eespool punktides 206 ja 207 meenutati, on EÜ artikli 87 lõike 1 eesmärk välistada, et liikmesriikidevahelist kaubandust kahjustatakse avaliku võimu poolt tehtavate soodustustega, mis ühel või teisel kujul kahjustavad või ähvardavad kahjustada konkurentsi, soodustades teatud ettevõtjaid või teatud kaupade tootmist. Selleks et hinnata, kas riiklik meede kujutab endast abi, tuleb seega kindlaks teha, kas abi saanud ettevõtja saab majandusliku eelise, mida ta ei oleks saanud tavapärastel turutingimustel.

244    Peale selle võib väljakujunenud kohtupraktika kohaselt avaliku võimu mis tahes kujul sekkumine äriühingu kapitali olla käsitletav riigiabina, kui EÜ artiklis 87 nimetatud tingimused on täidetud.

245    Selleks et teha kindlaks, kas selline sekkumine kujutab endast riigiabi, tuleb hinnata, kas turumajanduse tavatingimustes tegutsev eraõiguslik investor (edaspidi „eraõiguslik investor”), kelle suurus on avalikku sektorit haldavate organitega võrreldav, oleks sarnastel asjaoludel võinud teha kõnealuse kapitali sissemakse (Euroopa Kohtu 21. märtsi 1990. aasta otsus kohtuasjas C‑142/87: Belgia vs. komisjon, EKL 1990, lk I‑959, punkt 29, ja eespool viidatud kohtuotsus Alfa Romeo, punktid 18 ja 19). Iseäranis asjakohane on välja selgitada, kas eraõiguslik investor oleks sooritanud kõnealuse tehingu samadel tingimustel, ning eitava vastuse korral uurida, millistel tingimustel oleks ta võinud selle tehingu teha (Esimese Astme Kohtu 30. aprilli 1998. aasta otsus kohtuasjas T‑16/96: Cityflyer Express vs. komisjon, EKL 1998, lk II‑757, punkt 51).

246    Lõpuks tuleb avalik-õigusliku ja eraõigusliku investori tegevuse võrdlemisel lähtuda suhtumisest, mis oleks eraõiguslikul investoril olnud kõnealuse tehingu tegemisel, pidades silmas sel ajal kättesaadavat teavet ja prognoositavaid arenguid (eespool viidatud kohtuotsus Cityflyer Express vs. komisjon, punkt 76).

247    Käesolevas asjas tuleb kõigepealt rõhutada, et käesoleva väite raames on lahendamisele kuuluv küsimus see, kas komisjonil on üldiselt õigus kasutada asjaomase sektori keskmist tasuvust analüütilise vahendina eraõigusliku investori tegevuse kindlakstegemiseks.

248    Seevastu küsimus, kas käesoleval juhul on eraõigusliku investori põhimõtte kohaldamine õigusvastane või mitte, seda eelkõige komisjoni poolt arvesse võetud keskmise tasuvuse konkreetse määra fikseerimise osas, kuulub edaspidi läbivaadatavat viiendat väidet puudutava analüüsi raamesse.

249    Esiteks väidavad hagejad peamiselt, et keskmise tasuvuse kasutamine on vastuolus EÜ artikli 87 lõikega 1. Nad heidavad komisjonile ette, et ta tugines ainult keskmisele tasuvusele, kui ta määras kindlaks vaidlusaluse tehingu kohase tasu, võtmata arvesse juhtumi kõiki eripäraseid asjaolusid, leides, et eraõiguslik investor on huvitatud üksnes tasuvuse optimeerimisest, ning jättes arvesse võtmata omaniku staatusega kaasneva mõju.

250    Kõigepealt tuleb märkida, et keskmine tasuvus on üksnes analüütiline vahend, mida kasutatakse EÜ artikli 87 lõike 1 kohaldamisel.

251    Seega esiteks ei saa keskmine tasuvus olla automaatne kriteerium, selleks et teha kindlaks riigiabi olemasolu ja suurus. See kriteerium ei vabasta komisjoni tema kohustusest analüüsida igakülgselt vaidlusaluse tehingu ja selle konteksti kõiki olulisi asjaolusid, sealhulgas abi saanud ettevõtja olukorda ja asjaomast turgu, et kontrollida, kas abi saanud ettevõtja sai majandusliku eelise, mida ta ei oleks saanud tavapärastel turutingimustel.

252    Teiseks kehtivad keskmise tasuvuse kui analüütilise vahendi kasutamise suhtes kõik ühenduse õigusest tulenevad riigiabinormid. Näiteks ei saa keskmise tasuvuse kasutamine komisjoni vabastada tema kohustusest võtta arvesse võimalust, et kõnealune abi võib vastata tingimustele, mille korral on see abi lubatud EÜ artikli 86 lõikes 2 ette nähtud erandi alusel.

253    Peale selle ei mõjuta keskmise tasuvuse kasutamine komisjonil EÜ artikli 253 kohaselt lasuvat ülesannet põhjendada piisavalt oma lõppotsust kõnealuse riigiabi olemasolu ja suuruse kohta.

254    Neil asjaoludel võib asjaomase sektori keskmise tasuvuse kui analüütilise vahendi kasutamist muude vahendite hulgas õigustada eraõigusliku investori põhimõtte kohaldamisel, et määrata kindlaks, kas ja – vajaduse korral – millises ulatuses saab abi saanud ettevõtja majandusliku eelise, mida ta ei oleks saanud tavapärastel turutingimustel.

255    Eraõigusliku investori tegevus turumajanduses lähtub kasumlikkuse perspektiivist (Esimese Astme Kohtu 12. detsembri 2000. aasta otsus kohtuasjas T‑296/97: Alitalia vs. komisjon, EKL 2000, lk II‑3871, punkt 84). Nii peab keskmise tasuvuse kasutamine vastama käsitlusele, et arukas eraõiguslik investor, see tähendab investor, kes soovib oma kasumit maksimeerida, riskimata liigselt võrreldes teiste turuosalistega, nõuaks oma investeeringu eest oodatava kohase tasu arvutamisel üldjuhul minimaalset tasuvust, mis võrdub asjaomase sektori keskmise tasuvusega.

256    Käesoleval juhul tuleb rõhutada, et keskmise tasuvuse kasutamine kuulub kasumliku ettevõtja suhtes eraõigusliku investori põhimõtte kohaldamise hulka. Lisaks, selleks et teha kindlaks abi olemasolu ja suurus, oli komisjonil vaja vaidlusaluse tehingu ja eraõigusliku investori tegevuse võrdlemisel kasutada viiteväärtust.

257    Mis puudutab argumente selle kohta, et eraõiguslik investor ei ole huvitatud ainult oma investeeringute tasuvuse optimeerimisest ning et komisjon ei võtnud arvesse omaniku staatusega kaasnevat mõju, siis tuleb korrata, et keskmise tasuvuse kasutamine ei vabasta komisjoni tema kohustusest analüüsida vaidlusaluse tehingu ja selle konteksti kõiki olulisi asjaolusid. Seda küsimust analüüsitakse allpool käesolevas asjas eraõigusliku investori põhimõtte kohaldamise uurimisel.

258    Järelikult tuleb tõdeda, et pelk asjaolu, et komisjon kasutas minimaalset tasuvust, mis vastab asjaomase sektori keskmisele tasuvusele, analüütilise vahendina käesoleva asja kõikide oluliste asjaolude arvessevõtmisel, ei ole vastuolus EÜ artikli 87 lõikega 1.

259    Teiseks väidavad hagejad, et vaidlustatud otsus on vastuolus komisjoni 1993. aasta teatise, tema varasema praktika ning kohtupraktikaga.

260    Nimetatud teatise punkti 27 osas tuleb märkida, et komisjon tunnistab selles, et investorile tuleb jätta hindamisruum investeerimisriski analüüsimiseks, kuid avaldab, et selle hinnangu andmiseks „peavad riigi osalusega äriühingud, nagu ka erakapitalil põhinevad ettevõtjad kohaldama kasumlikkuse kriteeriume”. Punktis 29 kordab ta käsitlust, mille kohaselt „mis tahes ärilise investeerimise otsus eeldab märkimisväärset hindamisruumi”, kuid ta hõlmab selle käsitluse üldisemasse analüüsi selle kohta, kuidas teha kindlaks, kas riigiabi esineb või mitte, mis samuti ei võimalda toetada hagejate argumenti.

261    Peale selle, nagu komisjon märgib, võib eristada projekti tõenäolise tasuvuse hindamist, mille puhul on avalik-õiguslikul investoril teatud hindamisruum, ning analüüsi, mille see investor viib läbi, et kindlaks teha, kas tasuvus tundub talle asjaomase investeeringu tegemiseks piisav, ja mille puhul on hindamisruum kitsam, kuna kõnealust tehingut on võimalik võrrelda investeeritava kapitali paigutamise muude võimalustega.

262    Keskmise tasuvuse nõude ning komisjoni praktika ja kohtupraktika väidetava vastuolu osas, mis põhineb asjaolul, et komisjon ega ühenduste kohus ei ole varem nõudnud sellist tasuvust, et teha kindlaks, kas riigiabi esineb või mitte, tuleb tõdeda, et igal juhul ei ole komisjoni praktika ega kohtupraktika ka välistanud võimalust sellist nõuet kehtestada. Riigiabi mõistet puudutavas kohtupraktikas on vastupidi väljendatud sisulist kriteeriumi, mis tähendab võimalust kasutada keskmist tasuvust eraõigusliku investori põhimõtte kohaldamisel (vt eespool punktis 207 viidatud kohtupraktika, näiteks eespool viidatud kohtuotsus Banco Exterior de España, punkt 13, ja eespool viidatud kohtuotsus SFEI jt, punktid 58–62).

263    Lõpuks tuleb meenutada, et isegi kui keskmise tasuvuse kasutamine selle põhimõtte kohaldamisel oleks areng võrreldes komisjoni varasema praktika ja ühenduse kohtupraktikaga, ei seaks see siiski kahtluse alla selle kohaldamise õiguslikku alust. Eespool (vt punktid 250–253 ja 255) mainitud piirides ei ole selline kasutamine vastuolus ühenduse ühegi õigusnormiga, vaid on – nagu selgitati eespool – täielikult kooskõlas selles valdkonnas kohaldatavate sätetega.

264    Sellest lähtuvalt tuleb järeldada, et komisjoni 1993. aasta teatis, kostja varasem praktika ja kohtupraktika ei saa kahtluse alla seada keskmise tasuvuse kasutamise õiguspärasust eraõigusliku investori põhimõtte kohaldamisel eespool selgitatud tingimustel.

265    Kolmandaks toovad hagejad esile, et komisjoni poolt keskmise tasuvuse kasutamine on vastuolus EÜ artikliga 295, eelkõige seetõttu, et niisugune kasutamine diskrimineerib riigi osalusega äriühinguid võrreldes erakapitalil põhinevate ettevõtjatega ning investorina tegutsevat avalikku võimu võrreldes eraõiguslike investoritega.

266    Selles osas tuleb rõhutada, et nagu meenutati eespool punktis 193, kehtivad konkurentsinormid vahet tegemata nii riigi osalusega äriühingute kui erakapitalil põhinevate ettevõtjate suhtes ning see põhimõte ei ole EÜ artikliga 295 vastuolus.

267    Lisaks tuleneb väljakujunenud kohtupraktika kohaselt riigi osalusega äriühingute ja erakapitalil põhinevate äriühingute võrdse kohtlemise põhimõttest, et riigiabiks ei saa kvalifitseerida kapitali, mille riik on otseselt või kaudselt andnud ettevõtja käsutusse tavapärastele turutingimustele vastavatel asjaoludel (eespool punktis 231 viidatud kohtuotsus Itaalia vs. komisjon, punkt 20, ja eespool viidatud 16. mai 2002. aasta otsus kohtuasjas Prantsusmaa vs. komisjon, punkt 69).

268    Selles kontekstis on eraõigusliku investori põhimõtte kohaldamisel keskmise tasuvuse kui analüütilise vahendi kasutamise eesmärk just kindlaks teha, kas vaidlusalune tehing tehti tavapärastele turutingimustele vastavatel asjaoludel.

269    Niivõrd kui keskmise tasuvuse kasutamine järgib eespool punktides 250–253 ja 255 nimetatud tingimusi, ei saa järeldada, et selle raames on rikutud riigi osalusega äriühingute ja erakapitalil põhinevate äriühingute või avalik-õiguslike investorite ja eraõiguslike investorite võrdse kohtlemise põhimõtet.

270    Kuna komisjon peab jätkuvalt analüüsima vaidlusaluse tehingu ja selle konteksti kõiki olulisi asjaolusid, peab ta arvesse võtma ka küsimust, kas arukas eraõiguslik investor oleks kõnealuse avalik-õigusliku investori asemel nõustunud kohase tasuna madalama tasuvusega kui asjaomase sektori keskmine tasuvus muudel majanduslikel kaalutlustel kui selle tasuvuse optimeerimine. Sama tähelepanek kehtib argumendi suhtes, mis puudutab riigi osalusega äriühingute väidetavat diskrimineerimist võrreldes erakapitalil põhinevate ettevõtjatega, kuna eraõigusliku investori põhimõtte kohaldamisel tuleb arvesse võtta ka vaidlusaluse tehingu eripära, mis on seotud abi saanud ettevõtjaga.

271    Lisaks tuleb märkida, et nõuet võtta arvesse aruka eraõigusliku investori tegevust, et hinnata avalik-õigusliku investori tegevust, samal ajal kui ühegi eraõigusliku investori tegevuse suhtes ei rakendata sellist piirangut, ei saa samuti pidada avalik-õiguslikku investorit diskrimineerivaks.

272    Võrdsuse põhimõte keelab sarnaste olukordade erineva kohtlemise, mis toob kaasa teatud ettevõtjate seadmise teistest ebasoodsamasse olukorda, kui selline erinev kohtlemine ei ole õigustatud teatavat tähtsust omavate objektiivsete erinevuste esinemisega (Esimese Astme Kohtu 7. juuli 1999. aasta otsus kohtuasjas T‑106/96: Wirtschaftsvereinigung Stahl vs. komisjon, EKL 1999, lk II‑2155, punkt 103). Avalik-õiguslik investor ei ole aga samas olukorras kui eraõiguslik investor. Viimane saab oma investeeringute rahastamisel arvestada vaid omaenda ressurssidega ja vastutab oma valikute tagajärgede eest seega oma varaga. Seevastu avalik-õiguslikul investoril on juurdepääs ressurssidele, mis tulenevad avaliku võimu teostamisest, eelkõige maksude kogumisest. Järelikult, kuna nende kahte liiki investorite olukorrad ei ole identsed, ei saa avalik-õigusliku investori tegevuse hindamisel aruka eraõigusliku investori tegevuse arvessevõtmine olla käsitletav avalik-õigusliku investori diskrimineerimisena.

273    Lõpuks tuleb märkida, et vastupidi hagejate väidetele ei takista keskmise tasuvuse kasutamine riigi osalusega äriühingutel täita üldisest huvist lähtuvaid ülesandeid, mida kaitseb EÜ artikli 86 lõige 2, kuna komisjon peab jätkuvalt arvesse võtma võimalust, et kõnealune abi võib vastata selles sättes kehtestatud tingimustele, mille korral on see abi lubatud.

274    Järelikult tuleb tõdeda, et eespool selgitatud tingimustel ei ole ka keskmise tasuvuse kasutamine eraõigusliku investori põhimõtte kohaldamisel EÜ artikliga 295 vastuolus.

275    Sellest tulenevalt ei saa nõustuda hagejate etteheitega selle kohta, et vaidlustatud otsuses eraõigusliku investori põhimõtte kohaldamisel keskmise tasuvuse kasutamine on õigusvastane.

276    Kõigest eelnevast nähtub, et tagasi tuleb lükata hagejate neljanda väite teine osa, mis puudutab asjaolu, et komisjon laiendas vaidlustatud otsuses õigusvastaselt riigiabi mõistet.

277    Neil asjaoludel tuleb täielikult tagasi lükata hagejate väide, et EÜ artikli 87 lõiget 1 ja artiklit 295 on rikutud seeläbi, et komisjon tõlgendas vaidlustatud otsuses riigiabi mõistet valesti.

V –  Viies ja kuues väide, et on rikutud põhjendamiskohustust ning EÜ artikli 87 lõiget 1 ja artiklit 295 esiteks seoses riigi ressursside olemasoluga, teiseks seoses asjaoluga, et komisjoni sõnul kahjustab vaidlusalune tehing konkurentsi ja mõjutab liikmesriikidevahelist kaubandust, ning kolmandaks seoses sellega, et komisjon kohaldas turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtet

278    Kõigepealt tuleb põhjendamiskohustuse osas meenutada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt sõltub põhjendamiskohustuse ulatus asjaomase õigusakti laadist ja vastuvõtmise kontekstist. Põhjendustest peab selgelt ja üheselt selguma akti andnud institutsiooni arutluskäik, mis võimaldab esiteks ühenduste kohtul teostada seaduslikkuse kontrolli ning teiseks huvitatud isikutel mõista võetud meetme põhjuseid, et neil oleks võimalik oma õigusi kaitsta ja kindlaks teha, kas otsus on sisuliselt põhjendatud või mitte (eespool viidatud kohtuotsus Skibsværftsforeningen jt vs. komisjon, punkt 230, ja eespool viidatud kohtuotsus EPAC vs. komisjon, punkt 34).

279    Ei ole nõutud, et põhjendustes oleks täpsustatud kõiki asjakohaseid faktilisi ja õiguslikke asjaolusid, kuna akti põhjenduste vastavust EÜ artikli 253 nõuetele tuleb hinnata mitte ainult selle sõnastust, vaid ka konteksti ja kõiki asjaomast valdkonda reguleerivaid õigusnorme silmas pidades (eespool viidatud Esimese Astme Kohtu otsus Skibsværftsforeningen jt vs. komisjon, punkt 230, ja 15. juuni 2000. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑298/97, T‑312/97, T‑313/97, T‑315/97, T‑600/97–T‑607/97, T‑1/98, T‑3/98–T‑6/98 ja T‑23/98: Alzetta jt vs. komisjon, EKL 2000, lk II‑2319, punkt 175).

280    Komisjon ei pea nimelt seisukohta võtma kõigi huvitatud isikute esitatud argumentide osas, vaid ta võib piirduda otsuse ülesehituse seisukohalt olulise tähtsusega asjaolude ja õiguslike kaalutluste esitamisega (Esimese Astme Kohtu 8. juuni 1995. aasta otsus kohtuasjas T‑459/93: Siemens vs. komisjon, EKL 1995, lk II‑1675, punkt 31, ja eespool viidatud kohtuotsus EPAC vs. komisjon, punkt 35).

281    Mis puudutab näiteks abimeetme kvalifitseerimist, siis nõuab põhjendamiskohustus, et oleksid esitatud põhjendused, mille tõttu komisjon leiab, et asjaomane meede kuulub EÜ artikli 87 lõike 1 kohaldamisalasse (eespool viidatud kohtuotsus EPAC vs. komisjon, punkt 36).

282    Vaidlustatud otsuse sisulise analüüsi kohta tuleb meenutada, et komisjoni poolt selle küsimuse hindamine, kas investeering vastab turumajanduse tingimustes tegutseva investori kriteeriumile, eeldab keerulise majandusliku hinnangu andmist. Kui komisjon võtab vastu akti, mis eeldab sedavõrd keerulise majandusliku hinnangu andmist, on tal ulatuslik kaalutlusõigus ning selle akti üle teostatav kohtulik kontroll – isegi kui see on üldjuhul „täielik” küsimuse osas, kas meede kuulub EÜ artikli 87 lõike 1 kohaldamisalasse – piirdub selle kindlakstegemisega, kas on järgitud menetlusnorme ja põhjendamiskohustust, kas vaidlustatud valiku aluseks olevad faktid on sisuliselt õiged ning kas nende faktide hindamisel ei ole tehtud ilmselget kaalutlusviga ega võimu kuritarvitatud. Eelkõige ei saa Esimese Astme Kohus asendada otsuse vastuvõtja majanduslikku hinnangut enda omaga (Esimese Astme Kohtu 15. septembri 1998. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑126/96 ja T‑127/96: BFM ja EFIM vs. komisjon, EKL 1998, lk II‑3437, punkt 81, ning eespool viidatud kohtuotsus Alitalia vs. komisjon, punkt 105 ja seal viidatud kohtupraktika).

283    Käesolevate väidete kohta Esimese Astme Kohtu poolt läbiviidava analüüsi eesmärk on teha kindlaks, kas vaidlustatud otsuse põhjendused on puudulikud või kas selles on rikutud EÜ artikli 87 lõiget 1 ja artiklit 295. Viimase küsimuse osas kaalub Esimese Astme Kohus eelkõige, kas komisjon tegi ilmse hindamisvea, kui ta kohaldas vaidlusaluse tehingu suhtes turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtet.

A –  Esimene osa: põhjendamiskohustuse rikkumine seoses riigi ressursside olemasoluga

1.     Poolte argumendid

284    Liidumaa väidab, et komisjon ei põhjendanud õiguslikult piisavalt seda, et vaidlusaluses tehingus kasutati riigi ressursse.

285    Komisjon vaidleb vastu sellele, et ta ei põhjendanud asjaolu, et vaidlusaluses tehingus kasutati riigi ressursse. Ta tuletab meelde, et ta selgitas, et WfA on riigi osalusega äriühing, kes kasutab avalikke vahendeid, ning et sellise vara kapitalina äriühingusse sissemaksmine tähendab tingimata riigi ressursside käsutusse andmist.

2.     Esimese Astme Kohtu hinnang

286    Nagu rõhutati eespool punktis 182 ning märgiti vaidlustatud otsuse põhjendustes 27–30 ja 38, puudub vaidlus selle üle, et WfA oli avalik-õiguslik organisatsioon, kellel olid avalikud vahendid, et liidumaa oli WfA ainuosanik ning et tema kapital ühendati WestLB‑ga seaduse alusel, mille võttis vastu liidumaa parlament. Neil asjaoludel on ilmne, et vaidlusalune tehing tähendab riigi ressursside käsutusse andmist. Selle kohta vaidlustatud otsuses esitatud põhjendused on järelikult piisavad.

B –  Teine osa: põhjendamiskohustuse ja EÜ artikli 87 lõike 1 rikkumine seoses asjaoluga, et vaidlusalune tehing kahjustab konkurentsi ja mõjutab liikmesriikidevahelist kaubandust

1.     Poolte argumendid

287    Tuginedes Euroopa Kohtu 13. märtsi 1985. aasta otsusele liidetud kohtuasjades 296/82 ja 318/82: Madalmaad ja Leeuwarder Papierwarenfabriek vs. komisjon (EKL 1985, lk 809, punkt 24), väidab WestLB, et komisjon rikkus oma põhjendamiskohustust ka konkurentsi moonutamise ja liikmesriikidevahelise kaubanduse piiramise osas. Selles suhtes piirdub otsus üldiste järeldustega finantsturgude liberaliseerimise kohta ning märkimisega, et WestLB tegutseb välismaal.

288    Lisaks väidab WestLB juhuks, kui vaidlustatud otsuses aluseks võetud riigiabi mõiste tõlgendus on õige, täiendava võimalusena, et WfA üleminek WestLB‑le ei kahjusta konkurentsi ega mõjuta liikmesriikidevahelist kaubandust. Isegi kui kõnealune meede oleks riigiabi, peaks komisjon tõendama, et see kahjustab konkurentsi ja mõjutab liikmesriikidevahelist kaubandust, mida ta aga ei ole teinud. Üksnes asjaolust, et WestLB ei tegutse ainult Nordrhein-Westfaleni liidumaal, vaid ka välismaal, ei piisa konkurentsimoonutuse eeldamiseks. Peale selle ei saa viide liidumaa seaduse seletuskirjale WfA WestLB‑le ülemineku osas iseenesest tõendada liikmesriikidevahelise kaubanduse piiramist. Kaubanduse piirangut tuleb tõendada objektiivselt ning seadusandja põhjendused ei ole käesolevas kontekstis asjakohased.

289    Komisjon väidab, et ta põhjendas vaidlustatud otsust piisavalt seoses konkurentsimoonutuse ja liikmesriikidevahelise kaubanduse mõjutamisega. Ta meenutab, et ta tõi esile tiheda seose krediidiasutuse omavahendite ja tema pangandustegevuse vahel ning samuti asjaolu vahel, et WestLB „pakub oma teenuseid teiste Euroopa pankadega konkureerides”. BdB lisab, et hagejad osalesid menetluses ja olid seega teadlikud kõnealuses küsimuses komisjonil oleva seisukoha kõigist üksikasjadest (Esimese Astme Kohtu 29. septembri 2000. aasta otsus kohtuasjas T‑55/99: CETM vs. komisjon, EKL 2000, lk II‑3207, punkt 76 jj ning punkt 100 jj).

290    Lisaks võib vaidlusalune tehing komisjoni meelest piirata konkurentsi, kuna see andis WestLB‑le eeliseid, mis võimaldasid tal vähendada rangemate maksejõulisuse kriteeriumide täitmise kulusid. Ta tugevdas oma positsiooni ka võrreldes teiste konkurentidega nii siseriiklikus kui ühendusesiseses kaubanduses, mis on piisav selleks, et eeldada konkurentsimoonutuse ja liikmesriikidevahelise kaubanduse mõjutuse esinemist (kohtujurist Saggio ettepanek kohtuasjas C‑156/98: Saksamaa vs. komisjon, milles Euroopa Kohtu otsus tehti 19. septembril 2000, EKL 2000, lk I‑6857, I‑6864, punkt 24, ja kohtujurist Cosmase ettepanek kohtuasjas C‑288/96: Saksamaa vs. komisjon, milles Euroopa Kohtu otsus tehti 5. oktoobril 2000, EKL 2000, lk I‑8237, I‑8241, punkt 106 jj). BdB lisab, et kuivõrd WestLB maksab WfA kapitali eest turule mittevastavat intressi, saab ta tegevusabi. Euroopa Kohtu praktika kohaselt eeldatakse, et tegevusabi kahjustab iseenesest konkurentsi, ning hageja ei ole seda eeldust ümber lükanud.

291    Mis puudutab liikmesriikidevahelise kaubanduse mõjutamist, siis meenutab komisjon liidumaa seaduse seletuskirja põhjendusi WfA WestLB‑le ülemineku kohta, milles on märgitud, et tol ajal alles arutusel olnud vaidlusaluse tehingu eesmärk oli tugevdada viimase „siseriiklikku ja rahvusvahelist konkurentsivõimet”.

2.     Esimese Astme Kohtu hinnang

292    Mis puudutab käsitletava küsimuse põhjendusi, siis tuleb lisaks eespool punktides 278–281 viidatud kohtupraktikale meenutada, et isegi juhul, kui abi andmise asjaoludest nähtub, et see võib mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust ja kahjustada või ähvardada kahjustada konkurentsi, peab komisjon vähemalt need asjaolud oma otsuse põhjendustes ära märkima (Euroopa Kohtu 7. juuni 1988. aasta otsus kohtuasjas 57/86: Kreeka vs. komisjon, EKL 1988, lk 2855, punkt 15; 24. oktoobri 1996. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑329/93, C‑62/95 ja C‑63/95: Saksamaa jt vs. komisjon, EKL 1996, lk I‑5151, punkt 52, ja Esimese Astme Kohtu 30. aprilli 1998. aasta otsus kohtuasjas T‑214/95: Vlaams Gewest vs. komisjon, EKL 1998, lk II‑717, punkt 64).

293    Tuleb aga tõdeda, et vaidlustatud otsuses tõi kostja eelkõige esile asjaolu, et WestLB on rahvusvaheliselt tegutsev universaalne äripank; et tema välismaine tegevus on kõige tugevam Euroopas; et tema tegevus välismaal moodustas 1997. aastal 48% tema konsolideerimata tulust; et ta pakub oma teenuseid teiste Euroopa pankadega konkureerides; et krediidiasutuse omavahendite ja tema pangandustegevuse vahel on tihe seos (vaidlustatud otsuse põhjendused 17–20, 55–66 ja 157–160).

294    Nii toimides tõi kostja selles suhtes piisavalt selgelt esile otsuse ülesehituse seisukohalt olulise tähtsusega asjaolud ja õiguslikud kaalutlused. Need põhjendused võimaldavad hagejatel ja ühenduste kohtul teada saada põhjused, mille tõttu kostja leidis, et vaidlusalune tehing toob kaasa konkurentsimoonutuse ja mõjutab kaubandust liidus.

295    Peale selle ei ole komisjon kohustatud läbi viima äärmiselt üksikasjalikku majanduslikku arvanalüüsi, kuna ta märkis, millises mõttes olid tagajärjed konkurentsile ja liikmesriikidevahelise kaubanduse mõjutamine ilmselged.

296    Lõpuks ei olnud komisjon kohustatud tõendama selle abi tegelikku mõju konkurentsile ja liikmesriikidevahelisele kaubandusele. Komisjoni kohustus esitada selline tõend eelistaks liikmesriike, kes annavad abi EÜ artikli 88 lõikes 3 ette nähtud teatamiskohustust rikkudes, nende liikmesriikide ees, kes teatavad kavandatavast abist (eespool viidatud Esimese Astme Kohtu otsus Vlaams Gewest vs. komisjon, punkt 67; eespool viidatud kohtuotsus CETM vs. komisjon, punkt 103, ning 30. jaanuari 2002. aasta otsus kohtuasjas T‑35/99: Keller ja Keller Meccanica vs. komisjon, EKL 2002, lk II‑261, punkt 85).

297    Järelikult tuleb viienda ja kuuenda väite käesolev osa tagasi lükata ulatuses, mis puudutab põhjenduste väidetavat puudulikkust.

298    Mis puudutab komisjoni otsuse põhjendatust käesoleva küsimuse osas, siis tuleb meenutada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt võib isegi suhteliselt vähese tähtsusega abi mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust, kui sektoris, milles abi saanud ettevõtja tegutseb, toimub tihe konkurents (Euroopa Kohtu 11. novembri 1987. aasta otsus kohtuasjas 259/85: Prantsusmaa vs. komisjon, EKL 1987, lk 4393, punkt 24, ja eespool viidatud 21. märtsi 1991. aasta otsus kohtuasjas Itaalia vs. komisjon, punkt 27; eespool viidatud kohtuotsus Vlaams Gewest vs. komisjon, punkt 49).

299    Pealegi, kui riigi poolt või riigi ressurssidest antud finantsabi tugevdab ettevõtja olukorda ühendusesiseses kaubanduses teiste konkureerivate ettevõtjatega võrreldes, tuleb abi pidada viimaseid mõjutavaks (Euroopa Kohtu 17. septembri 1980. aasta otsus kohtuasjas 730/79: Philip Morris vs. komisjon, EKL 1980, lk 2671, punkt 11; eespool viidatud kohtuotsus Vlaams Gewest vs. komisjon, punkt 50, ja eespool viidatud kohtuotsus CETM vs. komisjon, punkt 86).

300    Lõpuks tuleb märkida, et abi, mille eesmärk on vabastada abi saanud ettevõtjad täielikult või osaliselt kuludest, mida nad oleksid tavaliselt pidanud kandma oma igapäevase juhtimise või tavapärase tegevuse raames, kahjustab üldjuhul konkurentsi (vt eespool viidatud kohtuotsus Siemens vs. komisjon, punktid 48 ja 77, ning eespool viidatud kohtuotsus Vlaams Gewest vs. komisjon, punkt 43).

301    Käesoleval juhul tuleb rõhutada, et vaidlusalune tehing tugevdas WestLB olukorda võrreldes tema konkurentide omaga. Võttes arvesse tehingu mahtu ja WestLB suurust ning samuti tema märkimisväärset tegutsemist rahvusvahelistel turgudel, on viidatud kohtupraktikat silmas pidades ilmne, et kostja järeldas õigesti, et vaidlusalune tehing võib kahjustada konkurentsi ja mõjutada liikmesriikidevahelist kaubandust.

302    Seda järeldust kinnitavad liidumaa seaduse seletuskirja põhjendused WfA WestLB‑le ülemineku kohta, milles on märgitud, et vaidlusaluse tehingu eesmärk oli tugevdada viimase „siseriiklikku ja rahvusvahelist konkurentsivõimet”.

303    Eeltoodust tuleneb, et käesolev osa tuleb tervikuna tagasi lükata.

C –  Kolmas osa: EÜ artikli 87 lõike 1 ja artikli 295 rikkumine seeläbi, et komisjon kohaldas turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtet, ning põhjendamiskohustuse rikkumine kohase tasu arvutamisel arvesse võetud teatud asjaolude osas

304    Hagejad, keda toetab Saksamaa Liitvabariik, leiavad, et rikutud on põhjendamiskohustust seoses teatavate asjaoludega, mida võetakse arvesse kõnealuse sissemakse eest kohase tasu arvutamisel, ning teise võimalusena juhul, kui Esimese Astme Kohus loeb õigeks riigiabi mõiste tõlgenduse, vaidlevad vastu turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamisele vaidlustatud otsuses. Esiteks väidavad nad, et vaidlustatud otsuses ei võeta arvesse vaidlusaluse tehingu eripära. Teiseks, mis puudutab omakapitali, mida WestLB ei saa kasutada oma äritegevuse laiendamiseks, märgivad nad esiteks, et ebapiisavalt on põhjendatud selle kapitali eest 0,3% suuruse maksustamisjärgse tasu kindlaksmääramist, ning teiseks leiavad nad, et WestLB varaline eelis ei hõlma seda kapitali. Kolmandaks, mis puudutab WfA kapitali, mida saab kasutada WestLB äritegevuse tagamiseks, siis kinnitavad hagejad esiteks, et puudulikult on põhjendatud kohase tasu arvutamist puudutavaid erinevaid asjaolusid, ning vaidlevad teiseks vastu komisjoni arvutatud tasu põhjendatusele.

1.     Vaidlusaluse tehingu eripära arvesse võtmata jätmine

a)     Poolte argumendid

305    Hagejad ning iseäranis liidumaa väidavad, et komisjon tegi vaidlustatud otsuses eraõigusliku investori põhimõtte kohaldamisel ilmse hindamisvea, jättes arvesse võtmata vaidlusaluse tehingu teatava eripära.

306    Nad leiavad, et mis puudutab esiteks investorit, siis vaidlusalune tehing oli ainus toiming, mis võimaldas parandada WfA kasumlikkust ning rakendada riigipanga kontseptsiooni uusi maksejõulisuse sätteid silmas pidades. Teiseks ei olnud WfA‑l üldistes huvides oleva ülesande tõttu võimalik saada mingit tulu oma varalt. Kuna vaidlusaluse tehingu tõttu võis liidumaa saada märkimisväärseid sissetulekuid, säilitades seejuures WfA varal piirangud, kujutas tehing endast selle vara majanduslikult kõige mõistlikumat kasutamist.

307    Kolmandaks kuuluvad WestLB lõpetamisel või jagunemisel WfA varad, mille väärtus on tõenäoliselt suurenenud, üksnes liidumaale. Kuna neljandaks on WfA vara sisesuhetes teisejärguline tagatis, on WfA vara tagatisena realiseerimine vähetõenäoline isegi sellisel ebatõenäolisel juhul, kui WestLB saab kahjumit. Viiendaks saavutati tehinguga sünergia 30 miljonit Saksa marka aastas, mis on osa oodatavast tulust.

308    Kuuendaks märgivad hagejad, et WfA vara ei ole likviidne kapital, vaid sellel on konkreetne eesmärk, mida vaidlusaluse tehinguga ei ole muudetud ning mis vähendab selle väärtust. Selles osas väidavad hagejad, et komisjon on valesti hinnanud WfA vara likviidsuse puudumisega seotud puudusi. Hagejad leiavad, et kohase tasu arvutamiseks on asjakohane üksnes investori vaatenurk. Järelikult ei ole vastupidi vaidlustatud otsuses komisjoni väidetule (vt eespool punkt 45) arvutamise käigus asjakohane see, et WestLB finantseerimiskulusid on võimalik maksudest maha arvata, ning refinantseerimismäär suuruses 8,26% tuleb täies ulatuses lahutada likviidse omakapitali tasuvusmäärast. Lisaks ei avalda kokkuhoid ettevõtte tulumaksult maksustamisele mingit mõju, kuna see toob vaidlusaluse tehingu toimumise ajal Saksamaal kehtinud ettevõtte tulumaksuga seotud tasaarvestusmenetluses investori jaoks kaasa maksu ümberarvutuse vähendamise. Viimaks vähenes seetõttu, et üle ei läinud likviidseid varasid, liidumaa risk oluliselt, mille tõttu oleks komisjon pidanud täiendavalt vähendama kohast tasu.

309    Komisjon, keda toetab BdB, leiab seevastu, et ta võttis nõuetekohaselt arvesse vaidlusaluse tehingu eripära, ning selgitab, miks ta eripära arvestades ei jõudnud vaidlustatud otsuses teistsugusele seisukohale. Esiteks võttis komisjon arvesse liidumaa kui investori esialgset olukorda, rõhutades seejuures, et tema hinnangul on see olukord teistsugune, kui see on hagejate arvates. Teiseks leiab komisjon, et hagejate argumendid WfA üldistes huvides oleva ülesande kohta ei ole asjakohased muu hulgas seetõttu, et hagejad ajasid segamini riigi kui ettevõtja rolli sellega, mis on riigil suveräänsuse kandjana.

310    Kolmandaks on komisjon seisukohal, et liidumaa eesõigus saada vaidlusaluse tehingu eest tasu on pigem vajalik järeldus selle kohta, et liidumaa ei saanud varade üleandmisega endale laiendatud omandiõigusi. Neljandaks ei ole komisjoni arvates asjakohane argument, et WfA vara kujutab endast sisesuhetes üksnes teisejärgulist tagatist, märkides, et tehingueelne olemasolev tagatis oli 5,1 miljardit Saksa marka ning et WfA varasid hinnati WestLB bilansis 5,9 miljardile Saksa margale, millest Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen tunnustas 4 miljardit. Viiendaks leiab komisjon, et sünergia mõju ei saa käsitada tasu ühe osana WfA kapitali eest, kuna see ei kujutanud endast WestLB jaoks mingit kulu.

311    Kuuendaks, mis puudutab WfA vahendite eripära, siis väidab komisjon nimelt, et asjaolu, et WfA kapitali aktsepteeriti esmaste omavahenditena, kinnitab, et need vahendid olid tõepoolest WestLB jaoks kättesaadavad, et katta võimalik kahjum. Need vahendid andsid seega WestLB‑le finantsteenuste turul konkurentsieelise.

312    Sellega seoses märgib komisjon samuti, et ta võttis kohase tasu arvutamisel nõuetekohaselt arvesse vahendite likviidsuse puudumisega seotud halvemat olukorda. Ta väidab, et kohase tasu määramisel turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte alusel on oluline see, kuidas tasu saaja käsitleb talle antavat konkreetset eelist. Nii tuleb üksnes refinantseerimise netokulusid, nimelt kulusid, mida ei kata madalam maksumäär, võtta arvesse täiendavate kulutustena, mida õigustab üleantava kapitali eripära. Lisaks meenutab komisjon, et tema arvates ei ole tasaarvestusmenetlusele omane maksu ümberarvutus kuidagi oluline kohase tasu arvutamisel. Ta väidab lisaks, et põhjendatud ei ole täiendav vähendamine põhjusel, et vähenenud on liidumaa risk.

b)     Esimese Astme Kohtu hinnang

313    Hagejate esimese ja teise argumendi osas tuleb kõigepealt rõhutada, et eraõigusliku investori põhimõtte kohaldamisel ei piisa, kui võrrelda tulu, mida liidumaa sai vaidlusaluselt tehingult, selle tuluga, mida liidumaa sai WfA varalt enne seda tehingut. Nimelt puudub vaidlus selle üle, et WfA varale – mille ainus eesmärk oli edendada elamuehitust – ei kohaldu eraõigusliku investori loogika. Küll tuleb aga võrrelda vaidlusalusest tehingust liidumaa saadud tulu tuluga, mida hüpoteetiline eraõiguslik investor, kes on võimalikult sarnases olukorras kui liidumaa, oleks nõudnud sellelt tehingult (vt selle kohta eespool viidatud kohtuotsus DM Transport, punkt 25).

314    Siiski tuleb rõhutada, et eraõiguslik investor ei rahuldu tavaliselt sellega, et investeering ei too talle kahjumit või et ta saab investeeringult piiratud tulu. Nimelt püüab ta, lähtudes esinevatest asjaoludest ja oma lühiajaliste, keskmise pikkusega ja pikaajaliste huvide rahuldamisest, oma investeeringult saadavat tulu mõistlikult maksimeerida ja see puudutab ka investeeringut ettevõtjasse, mille osanik ta juba on.

315    Mis puudutab liidumaa kui investori seisundit, siis ei vabasta asjaolu, et vaidlusalune tehing on liidumaa jaoks mõistlik, kohaldamast ühenduse riigiabinorme. Sellegipoolest on vaja tuvastada, kas see tehing tugevdab WestLB seisundit, andes talle eelise, mida ta ei oleks saanud tavapärastel turutingimustel.

316    Sama kehtib ka hagejate teisena esitatud argumendi kohta, et see tehing kujutas endast WfA vara majanduslikult kõige mõistlikumat kasutamist. Lisaks leiab Esimese Astme Kohus, et komisjon ei ole teinud ilmset hindamisviga, kui ta ei võtnud vaidlusalusest tehingust eraõigusliku investori oodatava tasu arvutamisel arvesse tulu, mille liidumaa sai oma osalusest WestLB käibe suurenemisel. Selles osas tuleb rõhutada, et hagejad ei ole väitnud, et see suurendamine ületas seda, mida oleksid teised pangandusettevõtjad saanud samal ajavahemikul sarnastel asjaoludel. Kuna seda ei ole tõendatud, siis ei saa ka järeldada, et WestLB käibe suurenemisest liidumaa saadav tulu oleks vaidlusaluse tehingu eriline tagajärg, nii et seda tulu tuleks arvesse võtta vaidlusalusest tehingust eraõigusliku investori oodatava tasu arvutamisel. Igal juhul tuleb märkida, et väidetav suurenemine tõi tulu ka teistele WestLB osanikele, ilma et need oleksid sellele kuidagi kaasa aidanud, mis ei ole samuti kooskõlas turumajanduse tingimustes tegutseva investori käitumisega.

317    Viimaks, mis puudutab liidumaa argumenti maksutulude suurenemise kohta, siis tuleb rõhutada, et liidumaa kui avalik-õigusliku üksuse seisundit ei tohi segamini ajada tema kui ettevõtja seisundiga. Maksutulude suurenemise argument on aga eraõigusliku investori jaoks täielikult asjakohatu.

318    Kolmanda argumendi osas, et WestLB lõpetamisel või jagunemisel kuuluvad WfA varad, mille väärtus on tõenäoliselt suurenenud, üksnes vaid liidumaale, tuleb esiteks märkida, et selle väärtuse suurenemine ei ole kindel ning et argument eeldab oletuslikku olukorda, mida hagejad ei soovi ning mis on vastuolus vaidlusaluse tehingu eesmärkidega. Nimelt eeldab see argument, et WestLB lõpetatakse või et jagunemisel eraldatakse WfA vara WestLB varast. Mõlemal juhul muudetakse olematuks vaidlusalune tehing, millega WfA ühendati WestLB‑ga. Teiseks ei vähenda asjaolu, et WfA varad, mille väärtus on tõenäoliselt suurenenud, kuuluvad jagunemisel uuesti liidumaale, kuidagi konkurentsimoonutust, mille samal ajal võib vaidlusalune tehing endaga kaasa tuua, ega välista võimalust, et see tehing võib endast kujutada liidumaa poolt WestLB‑le antavat majanduslikku eelist, mida viimane ei oleks tavapärastel turutingimustel saanud.

319    Hagejate neljanda argumendi osas, et WfA vara on sisesuhetes WestLB osanike vahel teisejärguline tagatis, ei saa samuti järeldada, et komisjon oleks teinud ilmse vea, leides, et see asjaolu ei õigusta vaidlusaluse tehingu eest nõutava tasu vähendamist. Kõigepealt tuleb märkida, et see tagatis esineb üksnes erinevate osanike vahelistes suhetes. Seevastu välissuhetes WestLB ja tema võlausaldajate vahel ei ole WfA vara kuidagi kaitstud. Isegi kui vaadata sisesuhteid, siis vähendab WfA sissemakse suurus võrreldes kogu WestLB omakapitaliga – 5,9 miljardit Saksa marka võrreldes 11 miljardi Saksa margaga, mis oli pärast vaidlusalust tehingut WestLB omakapitali kogusumma, ehk ligikaudu 53,63% kogusummast – märkimisväärselt selle väite tähtsust, et vaidlusaluse tehinguga sooritatud sissemakse risk tagatisena on väike.

320    Viienda argumendi puhul, mis puudutab sünergiat, mida väidetavalt tuli oodatava tulu arvutamisel arvesse võtta, tuleb meenutada, nagu on rõhutatud eespool punktis 314, et eraõiguslik investor ei rahuldu tavaliselt sellega, et ta väldib kahjumit või saab oma investeeringult piiratud tulu, vaid et investor püüab esinevatest asjaoludest ja oma huvidest lähtudes oma varalt saadavat tulu maksimeerida. Kõigepealt tuleb märkida, et sünergia ei tekitanud WestLB‑le mingit kulu ega seadnud teda halvemasse olukorda, mille eest viimane peaks saama hüvitist vähendatud tasu kujul sissemakstud kapitali eest. Nii on tõenäoline, et liidumaa olukorras olev eraõiguslik investor ei nõustu madalama tasuga oma investeeringu eest seetõttu, et ta saab sellest investeeringust kaudse eelise, mis WestLB‑d siiski halvemasse olukorda ei sea. Lisaks, isegi kui WestLB‑d oleks liidumaaga vaidlusaluse tehingu sooritamise asemel finantseerinud eraõiguslik investor, kes ei oleks sellist sünergiat saanud, oleks WestLB siiski pidanud maksma turutingimustele vastavat tasu. Neil asjaoludel ei saa järeldada, et komisjon tegi ilmse hindamisvea, leides, et võimalik sünergia, mille liidumaa kaudselt sai, kujutas viimase jaoks endast vaidlusalusest tehingust tulenevat täiendavat eelist, mis ei õigusta selle summa vähendamist, millel on komisjoni hinnangul riigiabi tunnused.

321    Mis puudutab kuuendat argumenti WfA varade WestLB‑sse sissemakse piiratud laadi arvessevõtmise kohta, siis meenutab Esimese Astme Kohus, et kõnealune küsimus puudutab seda, milline on vaidlusaluse tehingu eest kohase tasu arvutamisel WfA kapitali mittelikviidse laadi konkreetne tähtsus. Täpsemalt vaidlevad pooled küsimuse üle, kas selle arvutamisel on tarvis võtta arvesse asjaolu, et WestLB refinantseerimise kulud, nagu tegevuskulud, vähendavad tema maksustatavat tulu ja järelikult ettevõtte tulumaksu, mida ta peab tasuma.

322    Tuleb meenutada, et EÜ artikli 87 lõike 1 eesmärk on takistada, et liikmesriikidevahelist kaubandust ei kahjustaks ametivõimude antavad eelised, mis erineval kujul kahjustavad või ähvardavad kahjustada konkurentsi, soodustades teatud ettevõtjaid või teatud kaupade tootmist.

323    Selleks et kindlaks teha, kas avaliku võimu sekkumine ettevõtja kapitali kujutab endast riigiabi, tuleb hinnata, kas turumajanduse tavatingimustes tegutsev investor, kelle suurus on avalikku sektorit haldavate organitega võrreldav, oleks sarnastel asjaoludel võinud teha kõnealuse kapitali sissemakse. Iseäranis asjakohane on välja selgitada, kas eraõiguslik investor oleks sooritanud kõnealuse tehingu samadel tingimustel, ning eitava vastuse korral uurida, millistel tingimustel oleks ta võinud selle tehingu teha (vt eespool punktis 245 viidatud kohtupraktika).

324    Käesoleval juhul tuleb vastavalt eespool punktis 313 toodud põhjendustele kindlaks teha, milline on tulu, mida hüpoteetiline eraõiguslik investor, kes on võimalikult sarnases olukorras kui liidumaa, oleks nõudnud sellelt tehingult.

325    Nagu on märgitud eespool punktides 180, 207 ja 243, on lõppeesmärk kindlaks teha, kas abi saanud ettevõtja saab majandusliku eelise, mida ta ei oleks saanud tavapärastel turutingimustel.

326    Vastupidi hagejate väidetele ei saa WestLB refinantseerimiskulude maksudest mahaarvamise arvessevõtmise kohta väita, et kohase tasu arvutamisel on asjakohane üksnes investori seisukoht.

327    Ei ole tõsi, et ühenduse riigiabinormide kohaldamisel peab intellektuaalne tegevus, mis seisneb kontrollimises, kas tehing sooritati turumajanduse tavatingimustel, kindlasti lähtuma üksnes investorist või üksnes investeeringu saanud ettevõtjast, samas kui turumajandust iseloomustab just erinevate turul osalejate vaheline tegevus.

328    Nii ei saanud eraõiguslik investor, kes on turumajanduse tavatingimustel läbirääkimiste käigus samas olukorras kui liidumaa, tähelepanuta jätta WfA kapitali likviidsuse puudumist. Selline investor oleks pidanud arvesse võtma WestLB seisukohta ning asjaolu, et WfA kapital oli piiratult kasutatav. Tõepoolest ei oleks ta saanud nõuda sellise kapitali eest sarnast tasu kui likviidse kapitali eest.

329    Iseäranis sellise tehingu puhul nagu vaidlusalune tehing, mis hõlmas märkimisväärses summas kapitali, on sama moodi õigustatud mõelda, et eraõiguslik investor võttis arvesse WfA kapitali likviidsuse puudumisest tulenevaid tegelikke kulusid WestLB jaoks ning seega refinantseerimiskulude maksudest osalist mahaarvatavust, mida põhjustab see likviidsuse puudus.

330    Lisaks, mis puudutab argumenti, et kokkuhoid ettevõtte tulumaksult ei avalda maksustamisele mingit mõju, kuna see toob investori jaoks tasaarvestusmenetluses kaasa maksu ümberarvutuse vähendamise, siis tuleb märkida, nagu seda on tehtud allpool (vt punktid 388–393), et asjaolu, et komisjon ei võtnud vaidlusaluse tehingu toimimise ajal Saksamaal kehtinud ettevõtte tulumaksuga seotud tasaarvestusmenetlust arvesse, ei saa seada kahtluse alla käesolevas asjas kohase tasu arvutamise õiguspärasust.

331    Seega tuleb järeldada, et vaidlustatud otsuses ei ole tehtud ilmset hindamisviga, kui komisjon, hinnates kõiki vaidlusaluse tehingu asjakohaseid elemente selle tehingu eest kohase tasu arvutamisel, leidis, et WfA kapitali likviidsuse puudumist tuleb arvesse võtta sellega seotud refinantseerimise netokulude alusel ja seega tuleb arvestada asjaoluga, et refinantseerimiskulud vähendavad WestLB makstavat ettevõtte tulumaksu. Järelikult tuleb hagejate kuues argument tagasi lükata.

332    Viimaks tuleb veel kontrollida keskmise tasuvuse kasutamise vaidlustamise käigus hagejate esitatud argumenti, et komisjon ei ole võtnud arvesse asjaolu, et eraõiguslikel investoritel võivad näiteks omaniku staatusega kaasneva mõju alusel olla muud eesmärgid kui oma kapitali tasuvuse optimeerimine (vt eespool punktid 216 ja 222–226).

333    Selles osas tuleb tõdeda, et hagejad väidavad üksnes üldiselt, et esiteks on oluline asjaolu, et eraõiguslikel investoritel võivad olla muud eesmärgid kui oma investeeringu tasuvuse optimeerimine, ning et teiseks peaks see seisukoht kehtima käesolevas asjas liidumaa suhtes.

334    Siiski ei selgita nad, kuidas see järeldus seab konkreetselt kahtluse alla vaidlustatud otsuse õiguspärasuse. Iseäranis ei selgita nad, miks ja täpselt millises ulatuses peaks see õigustama selle riigiabielemendi vähendamist, mille komisjon arvutas tulu alusel, mida liidumaa võib oodata WfA kapitalist vastavalt eraõigusliku investori põhimõttele. Järelikult tuleb tõdeda, et hagejad ei ole käesolevas asjas tõendanud selle kaalutluse asjakohasust ning seega ei saa nad õiguspäraselt komisjonile ette heita seda, et viimane ei ole nimetatud kaalutlust arvesse võtnud.

335    Lisaks tuleb eelkõige argumendi osas, mis puudutab omaniku staatusega kaasnevat mõju, meenutada, et – nagu on mainitud eespool punktis 314 – eraõiguslik investor ei rahuldu tavaliselt sellega, et ta väldib kahjumit või et ta saab oma investeeringult piiratud tulu, vaid ta püüab esinevatest asjaoludest ja oma huvidest lähtudes oma investeeringult saadavat tulu mõistlikult maksimeerida, seda ka investeeringu puhul äriühingusse, mille osanik ta juba on.

336    Peale selle, mis puudutab vaidlusaluse tehingu ja selle konteksti kõigi asjakohaste elementide arvessevõtmist komisjoni poolt, tuleb veel rõhutada, et – nagu on mainitud eespool punktis 197 – hagejad ei ole viidanud asjaolule, et vaidlustatud otsus on seetõttu õigusvastane, et artikli 86 lõikes 2 sätestatud tingimused WestLB vabastamiseks konkurentsinormide kohaldamisalast on käesolevas asjas täidetud.

337    Eespool toodust tuleneb, et vaidlusaluse tehingu eripära kohta komisjoni tehtud järelduste kontrollimisel ei ole tuvastatud ilmset hindamisviga. Seega tuleb tagasi lükata etteheide, et vaidlustatud otsus on selles osas õigusvastane.

2.     Kohane tasu WfA vara 3,4 miljardi Saksa marga eest, mida ei saa kasutada tagatisena WestLB enda tehingute jaoks

a)     Poolte argumendid

338    Liidumaa leiab, et vaidlustatud otsuses on ebapiisavalt põhjendatud seda, kuidas on kindlaks määratud laenutagatiseks oleva omakapitali eest, mida WestLB ei saa kasutada oma äritegevuse laiendamiseks, 0,3% suurune maksustamisjärgne tasu. On mõistetamatu, miks komisjon võtab arvesse teatud tegureid – nimelt kõnealuse summa suurust ja asjaolu, et WfA erireservid on antud WestLB käsutusse piiramatuks ajaks – ja kuidas neid tegureid võeti arvesse kohase tasu puhul aluseks olnud määra arvutamisel.

339    Lisaks vaidlevad hagejad selles osas vastu vaidlustatud otsuse põhjendatusele. Nad väidavad, et tasu ei tule üldse maksta 3,4 miljardi Saksa marga eest, mida WestLB ei saanud kasutada oma tegevuse laiendamiseks. Nad leiavad, et see osa sissemaksest ei anna nimetatud pangale majanduslikku eelist, kuna sellest summast 1,5 miljardit Saksa marka kujutab endast kapital, mis on ette nähtud WfA tehingute, mitte aga WestLB tehingute eest vastutamiseks, ning ülejäänud summat 1,9 miljardit Saksa marka ei ole arvesse võtnud ka panga võlausaldajad, kelle jaoks on määrav üksnes selle pikaajaline reiting, mis vaidlusaluse tehinguga ei muutunud.

340    Kostja arvates on ta vaidlustatud otsuse põhjenduses 221 piisavalt selgitanud, kuidas ta jõudis maksustamisjärgse määrani 0,3% kohase tasu kindlaksmääramisel kapitali eest, mida WestLB ei saa kasutada. Komisjon märgib, et 0,3% suurust määra, millele ametliku uurimismenetluse käigus viitas Saksamaa valitsus kui tagatise eest tasule, mis on kohane WestLB puhul, suurendati selleks, et arvesse võtta kapitali eripära – nimelt summa suurust ja piiramata ajaks kasutusse andmist, ning seejärel vähendati maksustamisjärgse suuruseni.

341    Lisaks leiab komisjon, et summa 3,4 miljardit Saksa marka, mida ei saa kasutada WestLB enda tehingute tagatisena, on viimase jaoks majanduslikult kasulik, kuna nimetatud summa on kirjendatud WestLB bilansis kui täiendavad omavahendid ning kuna see suurendab seega WestLB usaldusväärsust, olles selle võlausaldajate jaoks täiendavaks tagatiseks. Lisaks vaidleb ta vastu argumendile selle panga reitingu kohta. Nimelt leiab ta, et mainitud summat oleks samuti tulnud WfA ülemineku eest kohase tasu kindlaksmääramisel arvesse võtta.

b)     Esimese Astme Kohtu hinnang

342    Mis puudutab vaidlustatud otsuse põhjendust selles punktis, siis tuleb esiteks märkida, et vaidlustatud otsuse põhjenduses 220 leiab komisjon, et kõnealusel kapitalil on WestLB jaoks varaline väärtus, et selle kapitali majanduslik funktsioon on võrreldav garantii või tagatise funktsiooniga ning et sellise riski võtmiseks nõuab eraõiguslik investor kohast tasu.

343    Teiseks tuleb tasu 0,3% suuruse määra puhul märkida, et nagu komisjon leiab vaidlustatud otsuse põhjenduses 221 ja nagu kinnitasid hagejad kohtuistungil, viitas Saksamaa valitsus sellele määrale kui tagatise eest tasule, mis on kohane WestLB sarnase panga puhul.

344    Seega tuleb järeldada, et vaidlustatud otsuses on esiteks selgelt esitatud põhjused, mille tõttu leidis komisjon, et tasu selle kapitali eest oli õigustatud, ning teiseks toodud asjaolud, mis võimaldavad hagejatel ja ühenduste kohtul mõista komisjoni valiku põhjuseid seoses kõnealuse kapitali eest tasu arvutamisega. Seega tuleb tagasi lükata hagejate etteheide, et vaidlustatud otsus on selles osas ebapiisavalt põhjendatud.

345    Selle valiku põhjendatuse osas tuleb märkida, et kuna kõnealune kapital andis WestLB‑le eelise, suurendades viimase maksejõulisust, on õigustatud järeldada, et eraõiguslik investor oleks selle kapitali eest nõudnud tasu. Komisjoni kohaldatud määra puhul piisab, kui korrata, et sellele viitas Saksamaa Liitvabariik ning et selles osas ei ole oluline, et komisjon pidas selle määra saamiseks vajalikuks seda kõigepealt suurendada ja siis vähendada. Lisaks tuginevad hagejad asjaolule, et WestLB ei pea kõnealuse kapitali eest maksma mingit tasu, kuid nad ei selgitanud, miks oleks kapitali eest kohase tasu jaoks komisjoni fikseeritud lõppmäär pidanud olema teistsugune.

346    Neil asjaoludel ei saa järeldada, et komisjoni otsuses on tehtud ilmne hindamisviga seoses tasuga, mis on arvutatud WfA 3,4 miljardi Saksa marga suuruse vara eest, mida ei saa WestLB enda tehingute puhul kasutada tagatisena. Järelikult tuleb tagasi lükata etteheide, et vaidlustatud otsus on selles osas õigusvastane.

3.     Kohane tasu WfA vara 2,5 miljardi Saksa marga eest, mida saab kasutada tagatisena WestLB enda tehingute jaoks

347    Hagejad, keda toetab Saksamaa Liitvabariik, väidavad esiteks, et see tasu oleks tulnud arvutada, võttes arvesse WfA vara erilist riskiprofiili, mis on võrreldav hübriidsete omakapitaliinstrumentide profiiliga. Teiseks leiavad nad, et ei olnud vaja suurendada liidumaa osalust WestLB osakapitalis, selleks et vaidlusalune tehing ei kujutaks endast riigiabi. Kolmandaks märgivad nad, et WfA vara selle summa kohta komisjoni nõutud lõplik tasuvusmäär 9,3% on teatavate aspektide osas põhjendamata ning mitmes osas põhjendamatu.

a)     WfA vara ülemineku võrreldavus omakapitaliinstrumentidega

 Poolte argumendid

348    WestLB väidab, et WfA vara riskiprofiil ei ole võrreldav mitte osakapitali, vaid selliste hübriidsete omakapitaliinstrumentide profiiliga nagu passiivne osalus, perpetual preferred shares (määratlemata ajaks antud eelisaktsiad) ja kasumi jaotamisel osalemise õigus. Nii tuleb vaidlusaluse tehingu eest kohase tasu arvutamisel mitte võrrelda WfA üleminekut osakapitali suurendamisega, vaid seda üleminekut võrrelda selle eest makstud hübriidsete instrumentide ja tasuga, mille suurus (9,3–10,3%) erineb vaidlustatud otsuses komisjoni poolt baastasuvusena (12%) nõutust. Lisaks on WestLB arvates komisjoni sellekohased märkused vaidlustatud otsuses põhjendamata.

349    Komisjon, keda toetab BdB, vaidleb sellele argumendile vastu, väites, et WfA vara eripära tõttu ei kujuta võrdlus hübriidsete omakapitaliinstrumentidega endast sobivat alust, et kindlaks määrata kohane tasu vaidlusaluse tehingu eest. Ta selgitab, millises osas erineb WfA vara paljudes punktides igast WestLB nimetatud võrdlusinstrumendist.

 Esimese Astme Kohtu hinnang

350    Ilmselgelt valeks ei saa lugeda seda, kuidas komisjon valis WfA vara kõnealuse osa eest kohase tasu määra kindlaksmääramisel välja võrdluselemendid. Nimelt selgitab komisjon vaidlustatud otsuse põhjendustes 193–201, miks ta leiab, et erinevused hübriidsete instrumentide ja vaidlusaluse tehingu vahel on sellised, et vaidlusaluse tehingu võrdlusel nende instrumentidega on üksnes piiratud tähtsus. Iseäranis juhib ta tähelepanu asjaolule, et hagejate viidatud hübriidsed instrumendid kujutavad üldiselt endast panga omavahendite üksnes väikest osa erinevalt WfA varast, mis on peaaegu pool WestLB esmastest omavahenditest.

351    Kuna WfA vara võrreldavus nende hübriidsete instrumentidega puudutab majanduslikult väga keerulist valdkonda, milles komisjonil on lai kaalutlusõigus, siis tuleb neil asjaoludel järeldada, et arvestades selle toimingu kohtuliku kontrolli piire, ei ole vaidlustatud otsuse kontrollimisel ilmnenud ilmset hindamisviga, mis võiks kahtluse alla seada selle otsuse õiguspärasuse.

b)     Vajadus suurendada liidumaa osalust WestLB‑s

 Poolte argumendid

352    WestLB väidab, et kuna vaidlusalune tehing ei kujuta endast riigiabi, ei olnud vaja suurendada liidumaa osalust WestLB osakapitalis, et liidumaa saaks kohase tasu WfA vara eest.

353    Komisjon nõustub üldjoontes WestLB‑ga ning selgitab, et ta üksnes kinnitas vaidlustatud otsuse põhjendustes 182 ja 184, et liidumaa osaluse niisugune suurendamine WestLB osakapitalis oli vaid üks meetmetest, et saada kohast tasu kõnealuse kapitali sissemaksmise eest, ilma milleta peaks liidumaa saama kohast tasu muul viisil.

 Esimese Astme Kohtu hinnang

354    Hagejate sellel argumendil puudub ese. Nimelt on hagejad ja komisjon ühel meelel selles, et selleks, et vaidlusalust tehingut ei loetaks riigiabiks, ei olnud vaja suurendada liidumaa osalust WestLB osakapitalis, kui liidumaa sai kohase tasu WfA vara eest. Seega on üksnes vaja kindlaks teha, kas komisjon tegi ilmse hindamisvea, leides, et vaidlusalusest tehingust tulenev tasu ei olnud kohane kontekstis, kus liidumaa ei suurendanud oma osalust WestLB osakapitalis.

c)     Lõplik tasuvusmäär 9,3%

355    Hagejad väidavad, et vaidlusaluse tehingu eest kohase tasuna komisjoni nõutav lõplik tasumäär 9,3% on teatavate elementide osas põhjendamata ning mitmes osas põhjendamatu.

356    Esiteks leiavad hagejad, et puudulikult on põhjendatud seda, kuidas määrati kohase lõpliku tasu arvutamiseks kindlaks maksustamisjärgne baastasuvusmäär 12% (edaspidi „baastasuvusmäär”), ning et see määr on vale. Teiseks märgivad nad, et komisjon on kohase lõpliku tasu arvutamisel puudulikult põhjendanud 1,5% suurust riskipreemiat ning et see preemia ei ole õigustatud.

 i) Baastasuvusmäär 12%

 Poolte argumendid

357    Hagejad väidavad, et vaidlustatud otsusest ei ole võimalik aru saada, milliste kriteeriumide alusel määrati kindlaks maksustamisjärgne baastasuvusmäär suurusega 12%. Nad leiavad ka, et komisjon ei saanud kehtestada sellise suurusega määra.

358    Esiteks rõhutavad hagejad komisjoni kasutatud seda liiki baastasuvusmäära osas, et vaidlustatud otsusest ei selgu üheti, kas viidatud määr vastab tulule omakapitalilt (return on equity, edaspidi „RoE”) või tulule investeeringult (return on investment, edaspidi „RoI”), mis on erinevad. Nad leiavad samuti, et vaidlustatud otsusest ei nähtu, kuidas komisjon lähtub maksustamisjärgsest oodatavast tulust. Liidumaa lisab, et kuigi kostja vastuses täpsustas komisjon lõpuks, et investori oodatav tasuvus saab olla vaid ettevõtja „maksustamise järgne” oodatav tasuvus, kuid investori „maksustamise eelne” tasuvus, ei nähtu see siiski selgelt vaidlustatud otsusest.

359    Selles osas leiavad hagejad, et kostja vastuses sisalduv komisjoni vastav tõlgendus ei ole asjakohane. WestLB lisab veel, et asjaolu, et komisjon lähtus oma otsuses tõepoolest maksustamisjärgsest tulust, nähtub ka vaidlustatud otsuse eelnõust, ning ta palus, et Esimese Astme Kohus kohustaks komisjoni esitama kõik vaidlustatud otsuse eelnõu versioonid.

360    Teiseks väidavad hagejad, keda toetab Saksamaa Liitvabariik, et komisjon oleks pidanud arvesse võtma maksu ümberarvutust, mille nägi ette vaidlusaluse tehingu toimimise ajal Saksamaal kehtinud ettevõtte tulumaksuga seotud tasaarvestusmenetlus. Nad leiavad, et komisjon võrdsustas investori maksustamiseelse tulu ekslikult ettevõtja maksustamisjärgse tuluga. Nad märgivad, et kuna see võrdsustamine ei võta arvesse tagajärgi, mis tulenevad huvitatud isikute suhtes kohaldatavast maksustamissüsteemist, on komisjoni läbiviidud tasuvuse võrdluse tulemused moonutatud hagejate kahjuks, mis kahjustab turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamist käesolevas asjas.

361    Hagejad leiavad, et vastupidi teistele investoritele ei ole liidumaal, kui ta maksab dividendilt maksu, õigust saada maksu ümberarvutust, et vähendada oma tulumaksukohustust summa võrra, mis vastab selle ettevõtja poolt kasumilt juba tasutud maksule, kellelt liidumaa saab dividendi. Selle tasaarvestusmenetluse tulemusel erineb RoE pärast ettevõtja makstud makse RoI‑st enne investori makstud makse alati vähemalt summa võrra, mis vastab ettevõtte tulumaksuga seotud maksu ümberarvutusele.

362    Hagejad järeldavad, et tasuvuse võrreldavuse tagamiseks tuleb investoritele, kellel puudub õigus sellele maksu ümberarvutusele, teha väljamõeldud maksu ümberarvutus. Nii leiab WestLB, et fikseerides baastasuvusmäära 12%, oleks komisjon pidanud arvesse võtma 5,5% suurust väljamõeldud maksu ümberarvutust kui liidumaa tulu elementi. Alternatiivselt oleks ta maksustamiseelse RoI pidanud vähendama 12%‑lt 6,45%‑le. Liidumaa arvates oleks WestLB‑lt olnud igal juhul võimalik nõuda dividendi maksmist maksimaalselt 6,48% ulatuses.

363    Mis puudutab BdB ja kostja argumenti, et tasaarvestusmenetlus ei ole kohaldatav WfA kapitali eest kokku lepitud tasule, siis väidavad hagejad, et nende sellekohaste märkuste eesmärk on vastandada komisjoni arvamus turumajanduses tegutseva eraõigusliku investori maksuõigusliku olukorraga, mida komisjon käsitleb eeskujuna.

364    Kolmandaks väidavad hagejad, et kostja kasutatud baastasuvusmäära väärtuse kindlaksmääramist on põhjendatud puudulikult.

365    Selles osas vaidlevad hagejad vastu vaidlustatud otsuse põhjenduses 209 aluseks võetud kriteeriumide asjakohasusele ja märgivad eelkõige, et pelk viide komisjoni 20. mai 1998. aasta otsusele 98/490/EÜ kontsern Crédit Lyonnais’le Prantsusmaa poolt antud abi kohta (EÜT L 221, lk 28), selgitamata, miks kaks asja on omavahel sarnased, ei saa kujutada endast piisavat põhjendust.

366    Liidumaa väidab, et vaidlustatud otsuse ebapiisav põhjendamine on seda ilmsem, et komisjon tugines ilmselt esimest korda selles otsuses eranditult tulevikus oodatavale tulule, nõudes seega minimaalset tasuvust. Ta ei võta aluseks näiteks võrreldavate ettevõtjate tasuvust, mis tegelikult saadakse majanduslikult võrreldavas sektoris asjaomases liikmesriigis. Otsuse põhjendustest ei selgu prognoose oodatava tasuvuse kindlakstegemiseks ega seda puudutavaid olulisi parameetreid. Komisjoni märkustele vastates märgib liidumaa, et vaatamata asjaolule, et kostja tsiteeritud lõigud vaidlustatud otsusest kinnitavad tegelikult, et komisjoni arvates juhib peamiselt investori valikut oodatav tasuvus, ei sisalda need lõigud prognoose ja parameetreid, mida investor seejuures arvesse võtab.

367    WestLB lisab, et komisjon ei ole käsitlenud küsimust, milline on kõnealune turg või „asjaomane sektor”, kust on oodata keskmist tasuvust, millele komisjon rajas oma otsuse; see küsimus on aga põhjapaneva tähtsusega, et riigiabiõigust puudutavas menetluses kindlaks teha keskmine tasuvus, mida võidakse pakkuda konkreetses majandusharus.

368    Liidumaa väidab veel, et kuna komisjon ei võtnud arvesse teatavaid olulisi analüütilisi argumente ning Saksamaa Liitvabariigi esitatud andmeid ja teavet baastasuvusmäära kohta, ei ole komisjon esitanud selle kohta ühtegi põhjendust (Euroopa Kohtu 28. aprilli 1993. aasta otsus kohtuasjas C‑364/90: Itaalia vs. komisjon, EKL 1993, lk I‑2097, punktid 44 ja 45).

369    Komisjon väidab vastu, et vaidlustatud otsuses ei ole puudulikult põhjendatud maksustamisjärgset baastasuvusmäära 12%, kinnitades, et see määr on ka sisuliselt põhjendatud.

370    Esiteks vaidleb kostja vastu seisukohale, et vaidlustatud otsust ei ole põhjendatud komisjoni kasutatud baastasuvusmäära liigi osas.

371    Teiseks vaidleb komisjon, keda toetab BdB, vastu argumendile, et tasaarvestusmenetlusest tulenevat maksu ümberarvutust tuleb arvesse võtta kui investori tasu osa. Komisjon leiab, et kõnealuse maksu ümberarvutuse eesmärk on üksnes hüvitada topeltmaksustamisest tulenev kahju. Komisjon vaidleb samuti vastu hagejate maksuõigusalastele märkustele ning selgitab, miks maksukohustuse arvutust tervikuna ei saa arvesse võtta, et kindaks teha turumajanduse tingimustes tegutseva investori keskmine tasuvus.

372    BdB ja komisjon väidavad ka, et ettevõtte tulumaksu mahaarvamise menetlus ei ole mingil juhul kohaldatav WfA kapitali eest kokku lepitud tasule, kuna see tasu on kindlaksmääratud tasu ning nimetatud menetlus on Saksamaal kohaldatav vaid siis, kui investor saab ettevõtjalt hüvitise kasumiosaluse kujul.

373    Kolmandaks mis puudutab kostja kasutatud baastasuvusmäära väärtuse ebapiisavat põhjendamist, siis rõhutab komisjon, et vaidlustatud otsuse põhjenduses 209 nimetas ta sõnaselgelt kõnealuse määra arvutamise alused, nimelt tema vastav kogemus, investeerimispankade ja konsultatsiooniettevõtete erinevad arvamused ja uurimused tegeliku ja oodatava tulu kohta omakapitalilt ja investeeringutelt, asjaomaste poolte edastatud seisukohad ning komisjoni varasem otsus riigi poolt avalik-õigusliku panga käsutusse antud kapitali kohta.

374    Komisjon, keda toetab BdB, väidab, et vaidlustatud otsuse põhjendustes 206–209 sisalduvaid sellekohaseid selgitusi tuleb tõlgendada nende süstemaatilises kontekstis ning eelkõige paljude arutelude kontekstis, mis nimetatud küsimuses komisjoni ja haldusmenetluses osalejate vahel toimusid, võttes seejuures arvesse asjaolu, et komisjon lähtus kriteeriumidest, millest WestLB oli sektoris tegutseva ettevõtjana teadlik.

375    Kostja leiab, et tulenevalt kohtupraktikast ei ole ta kohustatud hagejatele esitama üksikasjalikku loetelu meetoditest ja teabeallikatest või konkreetsel juhul ära tooma matemaatilist põhjendust, viidates seejuures kõigile arvutamisel aluseks võetud andmetele (Euroopa Kohtu 9. novembri 1995. aasta otsus kohtuasjas C‑466/93: Atlanta Fruchthandelsgesellschaft jt, EKL 1995, lk I‑3799, punkt 16; 29. veebruari 1996. aasta otsus kohtuasjas C‑122/94: komisjon vs. nõukogu, EKL 1996, lk I‑881, punkt 29; 12. novembri 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑352/96: Itaalia vs. nõukogu, EKL 1998, lk I‑6937, punkt 41).

376    Komisjon väidab, et turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamise käigus omandas ta olulise kogemuse küsimustes, mis puudutavad avaliku võimu poolt kapitali sissemakseid, investorite oodatavat tulu ning kapitalitehinguid finantsteenuste sektoris. Komisjon meenutab, et esiteks võttis ta vaidlustatud otsuses arvesse First Consultingi uurimuses toodud järeldusi, mida kasutatakse seega selle otsuse põhjendamiseks, ning et teiseks võttis ta arvesse Saksamaa Liitvabariigi esitatud dokumente, mida tõendab üksikasjalik selgitus Lehman Brothersi aruande kohta.

377    Komisjon leiab, et vaidlustatud otsus viitab Crédit Lyonnais’d puudutavale otsusele 98/490 üksnes niivõrd, kui see on näide, mis tõendab, et Euroopa pangandussektori põhjalik analüüs ning turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamine võimaldasid samuti tuvastada, et panka tehtava investeeringu oodatav tasuvus tuleb määrata 12%‑le. Komisjon selgitab, et ta ei võtnud lihtsalt üle otsuses 98/490 esitatud määra väärtust, vaid et ta viitas sellele üksnes seepärast, et rõhutada vaidlustatud otsuses aluseks võetud tasu määra kohasust. Lisaks vaidleb komisjon vastu Saksamaa Liitvabariigi viitele eespool toodud kohtuotsusele Alitalia vs. komisjon, rõhutades, et käesolevas asjas oli otsuses 98/490 kasutatud tasuvusmäär üksnes üks teabeallikatest, millest komisjon lähtus. Lisaks ei ole see määr – nagu otsuses, mis oli kohtuotsuse Alitalia vs. komisjon ese – mõeldud uurimiseks, kas investeering kujutab endast riigiabi, vaid selle eesmärk on üksnes tuvastada, kas Crédit Lyonnais oli pärast tervendamist jätkusuutlik.

378    Mis puudutab oodatava minimaalse tasuvuse arvutamist baasmääras 12% pärast äriühingu tasutud makse, mida investor 1991. aastal ootas oma kapitalilt, siis tuleneb vaidlustatud otsuse põhjendusest 209, et komisjon tugines pangandussektori keskmisele tasuvusele, kuna „praktikas peavad ettevõtjad veenma investoreid oma võimes tagada sissemakstud kapitali vähemalt keskmine tasuvus”. Kui seejuures „ettevõtja ei vasta [nendele] ootustele, kaaluks investor investeerimist sellesse äriühingusse, millel on paremad tulevikuväljavaated”.

379    Komisjon väidab, et nende dokumentide alusel, mille sisu on täpsustatud vaidlustatud otsuses, on hagejatel võimalik mõista, miks määrati oodatav minimaalne tasuvus 12%‑le pärast äriühingu tasutud makse. Ta lisab, et see suurus läheneb sellele, mida pakutakse Lehman Brothersilt WestLB tellitud aruandes.

380    Kostja lükkab tagasi ka liidumaa kriitika, et komisjon ei võtnud arvesse võrreldavate ettevõtjate tegelikku tasuvust, vaid viitas esimest korda oma praktikas tulevikus oodatavale tasuvusele, vähendades minimaalset tasuvust, ning jättis nimetamata prognoosid, mis tuli koostada, ning selleks kasutatud põhilised parameetrid. Ta möönab, et ta võttis põhiliselt arvesse oodatavat tasuvust, kuna see on asjaolu, millest investor lähtub oma valikus; komisjon väidab, et ta tõi selle asjaolu üksikasjalikult esile (vt nt vaidlustatud otsuse põhjendused 162, 167, 171, 208 ja 209).

381    Viimaks eitab komisjon seda, et ta ei ole arvesse võtnud Saksamaa Liitvabariigi esitatud olulisi argumente. Vaidlustatud otsusest nähtub, et ta uuris väga üksikasjalikult ja põhjalikult huvitatud isikute kõiki olulisi kinnitusi ja väiteid (vt eelkõige otsuse põhjendused 121–138).

 Esimese Astme Kohtu hinnang

382    Esiteks, mis puudutab põhjendusi, miks komisjon valis maksustamisjärgse baastasuvusmäära, siis tuleb rõhutada, et WestLB poolt liidumaale tegelikult makstud tasu vastab tulule pärast ettevõtja maksustamist, kuid enne investori maksustamist. WestLB poolt iga‑aastane tegelikult makstud tasu oli 0,6% pärast ettevõtja maksustamist või 1,1% enne ettevõtja maksustamist.

383    Käesolevas asjas määras komisjon kindlaks abielemendi, lähtudes vaidlusaluse tehingu eest ette nähtud, ettevõtja poolt liidumaale makstavast maksustamisjärgsest tasust, mida ta võrdles tasuga, mida ta selle tehingu eest kohaseks pidas. See järeldus tuleneb eelkõige vaidlustatud otsuse tabelist nr 7 (põhjendus 232), kus lahutatakse „tegelik (maksustamisjärgne) tasu” „turutingimustele vastavast tasust”, ning täpsustusest, mille kohaselt kõnealune määr vastab vaidlustatud otsuse põhjenduses 209 kasutatud „minimaalsele oodatavale maksustamisjärgsele tasuvusele 12%”. See tuleneb ka vaidlustatud otsuse põhjendusest 69 ning põhjenduse 121 viimasest lausest.

384    Kui vaidlusaluse tehingu poolte kindlaks määratud tegelik tasu, millele rajab komisjon oma võrdluse, vastab ettevõtja maksustamise järgsele ning investori maksustamise eelsele tulule, siis saab komisjoni arvutatav kohane tasu üksnes vastata sama liiki tulule, et olla abielemendi arvutamise aluseks. Tegemist on teguriga, mida hagejad ja Saksamaa Liitvabariik ei saa tähelepanuta jätta, kuna komisjon ei ole mitte üksnes selgitanud oma seisukohta teoreetiliselt, vaid on sellest tulenevalt ka arvutanud konkreetsed abisummad, mille WestLB peab sama kriteeriumi alusel tagasi maksma.

385    Lisaks on otsuse konteksti arvestades selles osas asjakohane ka selle 45. joonealuses märkuses esitatud viide „netotulule”. Asjaolu, et mõistet „netotulu” tuleb mõista kui ettevõtja maksustamise järgset, kuid investori maksustamise eelset tulu, tuleneb loogiliselt selle mõiste kasutamisest vaidlustatud otsuses sisalduva analüüsi kontekstis. Selles otsuses analüüsitakse vaidlusalust tehingut eraõigusliku investori seisukohast, kes oma investeeringu tegemisel võtab arvesse tulu, milleks on ettevõtja maksustamise järgne tulu.

386    Seega tuleb järeldada, et vaidlustatud otsuse sõnastuse enda alusel on hagejatel ja Saksamaa Liitvabariigil võimalik mõista, et komisjoni kasutatud baastasuvusmäär hõlmab ettevõtja maksustamise järgset, kuid investori maksustamise eelset tulu. Seega tuleb tagasi lükata hagejate argument, et ebapiisavalt on põhjendatud asjaolu, et selle puhul on tegemist maksustamisjärgse määraga.

387    Sellega seoses tuleb ka tagasi lükata WestLB taotlus, milles viimane palus kohustada komisjoni esitama vaidlustatud otsuse eelnõu kõik versioonid, et kontrollida, millist liiki on komisjoni kasutatud baastasuvusmäär. Need versioonid ei ole ühenduste kohtu jaoks mingis osas olulised õiguspärasuse kontrollimisel, kui vaidlustatud otsuse teksti analüüs on piisav, et kontrollida, kas komisjon on selles osas täitnud põhjendamiskohustust (vt eespool punktis 92 viidatud kohtupraktika).

388    Teiseks, mis puudutab sisulist argumenti vaidlusaluse tehingu toimumise ajal Saksamaal kehtinud ettevõtte tulumaksuga seotud tasaarvestusmenetluse kohta (edaspidi „maksu ümberarvutamise menetlus”), siis tuleb kontrollida, kas sellest menetlusest tulenevat maksu ümberarvutust tuleb vaidlusaluse tehingu eest kohase tasu arvutamisel arvesse võtta kui investori tasu elementi.

389    Seda menetlust iseloomustab sisuliselt asjaolu, et äriühingute kasumi topeltmaksustamise vältimiseks esmalt iga investori maksustatava tulu kindlaksmääramisel omistatakse ettevõtja poolt äriühingu kasumilt tasutud maksu summa aktsionärile proportsionaalselt talle kuuluva aktsiakapitaliga tuluna, mis lisandub seega dividendile, mille viimane tegelikult sai. Investori poolt tasumisele kuuluv tulumaks arvutatakse seega summa alusel, mis saadakse sellise liitmise tulemusel, kuid investorile kohaldatakse maksuvõla tasumisel maksu ümberarvutust, mis vastab proportsionaalselt talle kuuluva aktsiakapitaliga ettevõtja poolt äriühingu kasumilt tasutud maksu summale, mis seega lahutatakse investori maksuvõlast.

390    Hagejad väidavad, et komisjoni läbiviidud tulude võrdluse tulemusi on nende kahjuks moonutatud ning need on vastuolus turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõttega, kuna arvesse ei ole võetud maksu ümberarvutust kui osa investori tulust.

391    Käesoleval juhul tuleb kõigepealt rõhutada, et nagu eespool märgitud (vt eespool punkt 386), tuleneb vaidlustatud otsuse sõnastusest endast, et komisjoni kasutatud tasuvusmäära liik vastab ettevõtja maksustamise järgsele, kuid mitte investori maksustamise eelsele tulule, mis puudutab seega üksnes viimasele tegelikult makstud dividende. Komisjoni kasutatud tulu kui tema arvutuste lähtepunkt ei sisalda seega maksu ümberarvutust, mida eraõiguslik investor oleks saanud kasutada vaidlusaluse tehingu sooritamise ajal.

392    Komisjoni seda valikut ei saa ilmselgelt valeks lugeda. Vastupidi eraõiguslike investorite puhul toimuvale ei ole maksu ümberarvutamise menetlus liidumaa suhtes kohaldatav. Maksu ümberarvutamise menetluse eesmärk on üksnes hüvitada äriühingute kasumi võimalik topeltmaksustamine. Kuna liidumaa ei ole aga WestLB‑lt saadavatelt dividendidelt kohustatud maksu tasuma, ei toimu seega nende dividendide topeltmaksustamist.

393    Neil tingimustel ei saa asjaolu, et maksu ümberarvutust ei võetud liidumaa investeeringule kohase tasu kindlaksmääramisel arvesse, moonutada komisjoni võrdlust. Järelikult tuleb hagejate argument selles osas tagasi lükata.

394    Kolmandaks tuleb komisjoni kasutatud baastasuvusmäära väärtuse põhjendamisel meenutada, et ainus vaidlustatud otsuses sisalduv viide asub põhjenduses 209, mis kõlab järgmiselt:

„Oma uurimise käigus võttis komisjon lisaks oma vastavale kogemusele arvesse ka investeerimispankade ja konsultatsiooniettevõtete erinevaid arvamusi ja uurimusi tegeliku ja oodatava tulu kohta omakapitalilt ja investeeringutelt, samuti erinevate poolte edastatud seisukohti. Selle teabe, tema vastava kogemuse, turustatistika ning riigiabi puudutavate varasemate otsuste alusel lähtub komisjon kõnealuse investeeringu puhul, millel on omakapitali tunnused, ülemineku hetkel minimaalsest oodatavast maksustamisjärgsest tasuvusest suurusega 12%. […]”

395    Esiteks tuleb tõdeda, et vaidlustatud otsuse sõnastusest endast ei tulene, millised asjaolud ja kaalutlused olid olulise tähtsusega valiku jaoks, mida komisjon tegi vaidlustatud otsuses baastasuvusmäära väärtuse kohta kohase tasu arvutamiseks. Kuigi vaidlustatud otsuses piirdub komisjon tema valiku aluseks oleva teabe allikate loetlemisega, ei korda ta siiski nende sisu, nii et oleks selge, mil määral ja milliste kaalutluste puhul võttis ta neid allikaid oma otsuse tegemiseks arvesse.

396    Teiseks tuleb tõdeda, et ka komisjoni viidetest ei ole võimalik mõista tema vastavat valikut. Mis puudutab „investeerimispankade ja konsultatsiooniettevõtete erinevaid arvamusi ja uurimusi” ning „erinevate poolte edastatud seisukohti”, siis tuleb märkida, et niisugust üldist viidet dokumentidele ja seisukohtadele, milles esitati vastuolulisi analüüse ühes erinevate tulemustega, ei saa pidada kohaseks, et selgitada komisjoni valiku põhjendusi. Peale selle tuleb rõhutada, et First Consultingu aruanne, mis oli kõige sarnasem komisjoni kasutatud baastasuvusmäära suurusele, edastati hagejatele ja Saksamaa Liitvabariigile vahetult enne suulist menetlust käesolevates kohtuasjades.

397    Komisjoni „vastava kogemuse” osas tuleb märkida, et niisugune viide ei põhjenda võetud meedet selliselt, et kohtul oleks võimalik teostada õiguspärasuse kontrolli ning huvitatud isikutel kaitsta oma õigusi.

398    Komisjoni „riigiabi puudutavate varasemate otsuste” osas märgib Esimese Astme Kohus, et kostja ainsaks täpseks viiteks vaidlustatud otsuses on see, mis puudutab otsust 98/490 Crédit Lyonnais’ kohta. Siiski, nagu komisjon kinnitab, on see asi üksnes näide, millele komisjon rajab oma seisukoha seoses käesolevas asjas baastasuvusmäära kindlaksmääramisega. Igal juhul ei selgita komisjon vaidlustatud otsuses, kuidas on teises kontekstis nõutud tasu käesolevas asjas asjakohane.

399    Kolmandaks tuleb analüüsida kostja argumenti, et hagejad ja Saksamaa Liitvabariik oleksid pidanud mõistma komisjoni valikut seetõttu, et nad osalesid haldusmenetluses, ning WestLB kui sektori ettevõtja teadmiste tõttu. Komisjon toonitab siinkohal asjaolu, et tema kasutatud baastasuvusmäära väärtuse valik on mõistetav haldusmenetluses vahetatud paljude eksperdiarvamuste kontekstis ning et see suurus läheneb sellele, mida mainitakse WestLB esitatud Lehman Brothersi aruandes.

400    Siiski tuleb tõdeda, et asjaolu, et hagejad osalesid menetluses või et WestLB on asjaomase sektori ettevõtja, ei tähenda käesoleval juhul, et neil oleks võimalik mõista põhjusi, mille alusel komisjon valis kasutatud baastasuvusmäära suuruse. Ka asjaolust, et WestLB esitas aruande, milles mainitakse tasuvusmäära, mis on komisjoni omaga sarnane, ei piisa iseenesest, et järeldada, et vaidlustatud otsus on selles osas põhjendatud. Pelk asjaolu, et olemas on see aruanne, mis oma analüütilise lähenemise ning pakutava lõpptasu poolest erineb vaidlustatud otsuses toodust ning mille sisu ei ole selles otsuses üleüldse esitatud, ei saa komisjoni vabastada kohustusest põhjendada tema kasutatud määra suurust.

401    Neljandaks, mis puudutab komisjoni argumenti asjaolu kohta, et kohtupraktikast ei tulene talle kohustust esitada hagejatele üksikasjalikku loetelu meetoditest ja teabeallikatest või ära tuua konkreetsel juhul tehtud matemaatilist tehet, siis tuleb täpsustada, et see seisukoht on küll korrektne, kuid kuna käesoleval juhul ei ole tegemist sellise nõudega, siis ei tulene viidatud kohtupraktikast, et vaidlustatud otsuses on piisavalt põhjendatud kõnealuse tasuvusmäära suurust.

402    Komisjonile ei tule vaidlustatud otsuses ette heita mitte seda, et puudub käesolevas asjas järgitava matemaatilise tehte ammendav kirjeldus, vaid pelgalt asjaolu, et esitamata on peamised kaalutlused, mis viisid komisjoni selleni, et ta valis tasuvusmäära kõnealuses suuruses.

403    Viimaks tuleb rõhutada, et käesoleval juhul on põhjendamiskohustus seda olulisem, et komisjoni nõutava baastasuvusmäära suurus on keskne element vaidlusaluse tehingu eest kohase tasu arvutamisel, mis toimub eraõigusliku investori põhimõtte kohaldamise käigus.

404    Eespool toodust tuleneb, et EÜ artikli 253 nõuetele ei vasta vaidlustatud otsuse põhjendused osas, mis puudutavad kohase tasu arvutamisel kasutatud baastasuvusmäära kindlaksmääramist suuruses 12%. Seega tuleb nõustuda hagejate etteheitega, et selles osas on otsust puudulikult põhjendatud.

405    Järelikult ei saa Esimese Astme Kohus võtta seisukohta erinevate argumentide kohta, milles vaieldakse vastu vaidlustatud otsuse põhjendatusele seoses selle määra suurusega.

 ii) Riskipreemia 1,5%

 Poolte argumendid

406    Hagejad leiavad, et 1,5‑protsendilise riskipreemia määra kinnitamise põhjendused ei ole piisavad. Otsuses on piirdutud viitamisega First Consultingu aruandele ning selles ei ole selgitatud, kuidas komisjon seda tõlgendas. Ka määrade vahemiku osas, mille komisjon leidis otsuse 49. joonealuses märkuses olevat õigustatud, ei ole otsuses selgitatud, miks selle vahemiku keskmist väärtust tuleb pidada minimaalseks väärtuseks. Lisaks vaidlustavad hagejad suurenduse määra kinnitamise osas komisjoni selle kirja õiguspärasuse, mis puudutab vaidlustatud otsuse 48. joonealuses märkuses nimetatud ettevõtjat Sidmar. Selles suhtes väidavad nad, et nad ei olnud sellest kirjast enne käesolevat kohtumenetlust teadlikud, ning vaidlustavad selle sisu asjakohasuse käesolevas menetluses.

407    Hagejad vaidlustavad ka nende põhjuste põhjendatuse, mille komisjon esitas kohase tasu alusmäära suurendamiseks. Selles suhtes palub WestLB Esimese Astme Kohtul kohustada komisjoni teatama selle Ameerika panga nimi ja kapitali sissemakse konkreetsed asjaolud, millele ta viitab vaidlustatud otsuse 47. joonealuses märkuses.

408    Komisjon, keda toetab BdB, vaidleb põhjenduste puudulikkusele vastu ja väidab, et tema otsus on selles osas põhjendatud.

409    Ta väidab, et ta tõi vaidlustatud otsuse põhjendustes 210 ja 215 üksikasjalikult esile tegurid, mida tuleb arvesse võtta 1,5‑protsendilise riskipreemia määra kindlaksmääramisel, ning nende olulisuse ja mõju tasule, mida turumajanduse tingimustes tegutsev investor nõuaks oma kapitali sissemakselt. Komisjon leiab, et keskmise väärtuse valimine lähtuvalt tema eksperdi nimetatud kahest äärmuslikust väärtusest on vaidlustatud otsuses esitatud kaalutlusi arvesse võttes iseenesest mõistetav. Kostja väidab samuti, et tegurid, mis nõuavad preemia kohaldamist, on samas ka parameetrid, mida kasutati selle preemia määra kindlaksmääramisel, ning et kuna ei ole olemas matemaatilist mudelit, mis võimaldaks arvutada preemia täpse määra, peab komisjon teostama oma kaalutlusõigust.

410    Kostja väidab veel, et kuna ta tegi kõik arvutused kohase tasu leidmiseks maksustamisjärgsete väärtuste alusel, on loogiline, et 1,5‑protsendiline riskipreemia on samuti kohustuslik väärtus pärast ettevõtja maksustamist.

411    Lisaks rõhutab komisjon, et vaidlustatud otsuse 48. joonealuses märkuses viitas ta kirjale, mille ta saatis 25. juulil 1984 Belgia riigile ettevõtja Sidmar kohta. Ta teatab, et selles kirjas on märgitud, et kuna hääleõiguseta aktsiatelt tuleks maksta tavapärasest kõrgemat eelisdividendi, õigustab iga kapitali sissemakse, millega ei kaasne hääleõigust, 2‑protsendilist suurendamist. Komisjon lisab, et haldusmenetluses teavitas ta hagejaid oma otsuste tegemise praktikast, mida vaidlustatud otsuses järgiti. Ta märgib lõpuks, et pidades silmas kohaldatud madalat määra, viidet eespool nimetatud kirjale ning üksikasjalikke arutelusid arvessevõetavate tingimuste üle, oli kogenud investoritel, nagu WestLB ja liidumaa, võimalik komisjoni otsust raskusteta mõista, isegi ilma viimase täpsustusteta järgitud arutluskäigu kohta.

412    Lõpuks viitab komisjon eespool punktis 375 tsiteeritud kohtupraktikale, et toetada oma seisukohta vaidlustatud otsuse põhjenduste osas, mis puudutavad kõnealust suurendust.

 Esimese Astme Kohtu hinnang

413    Mis puudutab baastasuvuse 1,5‑protsendilise suurendamise põhjendamist, siis tuleb tõdeda, et vaidlustatud otsuse põhjendustes 210 ja 215 on esile toodud põhjused, mille tõttu komisjon leidis, et baastasuvusmäära tuleb suurendada. Lisaks tuleb tõdeda, et selle asjaolu põhjendus, et suurenduse määr oli maksustamisjärgne määr, tuleneb loogiliselt sellest, et komisjon arvutas ka maksustamisjärgse baastasuvusmäära.

414    Mis puudutab suurenduse määra väärtuse enda põhjendamist, siis tuleb siiski märkida, et vaidlustatud otsuse 49. joonealuses märkuses on viidatud First Consultingu aruandele. Selles märkuses on piirdutud mainimisega, et kõnealuses aruandes, mis on esitatud kui „komisjoni tellitud eksperdiarvamus”, „on rõhutatud, et turumajanduse tingimustes tegutsev investor ootaks suurendust iga sellise erilise asjaolu eest[, mida on otsuse tekstis mainitud], ning selles on tehtud ettepanek määrata kõigi nende kolme aspekti eest kokku 1–2‑protsendiline suurendus.”

415    Lisaks on sama otsuse 48. joonealuses märgitud:

„Komisjon on juba paljudes otsustes leidnud, et hääleõiguseta aktsiatelt tuleks maksta tavapärasest kõrgemat eelisdividendi (vt nt komisjoni 25. juuli 1984. aasta kiri Belgia riigile ettevõtja Sidmar kohta).”

416    On aga ilmne, et vaidlustatud otsuse tekst ei võimalda selgelt mõista kostja arutluskäiku seoses käesolevas asjas kohaldatud suurendusmäära väärtuse valikuga. Peale selle ei olnud hagejatel enne kohtumenetlust juurdepääsu First Consultingu aruandele ega ettevõtjat Sidmar puudutavale kirjale, millega nad said tutvuda alles vahetult enne käesolevates kohtuasjades toimunud suulist menetlust. Pealegi puudutab kõnealune kiri, mis pärineb juulist 1984, Belgia teraseettevõtjat ning ei ole võimalik mõista, miks selle ettevõtja osas tol ajal kasutatud arutluskäik võiks kehtida vaidlusaluse tehingu suhtes.

417    Mis puudutab komisjoni argumenti, mis tugineb eespool punktis 375 nimetatud kohtupraktikale, siis tuleb see tagasi lükata samadel põhjustel nagu need, mida on mainitud eespool punktides 401 ja 402. Lisaks ei ole käesolevas asjas suurendusmäära kinnitamise osas saavutatud põhjendamise taset, mida kõnealune kohtupraktika nõuab.

418    Eeltoodust tuleneb, et vaidlustatud otsuse põhjendused ei vasta EÜ artikli 253 nõuetele kohase tasu arvutamisel kasutatud baastasuvusmäära 1,5‑protsendilise suurendamismäära osas. Hagejate etteheitega sellekohaste põhjenduste puudulikkuse kohta tuleb seega nõustuda.

419    Sellest tulenevalt ei ole Esimese Astme Kohtul võimalik teha otsust argumentide kohta, mis puudutavad vaidlustatud otsuse põhjendatust kõnealuses küsimuses. Neil asjaoludel ei ole enam vaja teha otsust nõude kohta, mille esitas hageja kohtuasjas T‑228/99 ja milles palutakse kohustada komisjoni teatama selle Ameerika panga nimi ja kapitali sissemakse konkreetsed asjaolud, millele ta viitab vaidlustatud otsuse 47. joonealuses märkuses.

VI –  Järeldused

420    Kõigi käesolevates vaidlustes esitatud väidete läbivaatamise tulemusel ilmnes, et vaidlustatud otsuse põhjendused on puudulikud kahe teguri osas, mida kasutati vaidlusaluse tehingu kohase tasu arvutamisel ja mis on seotud vastavalt 12‑protsendilise baastasuvusmäära väärtusega ja baastasuvusmäära 1,5‑protsendilise suurendamismäära väärtusega (vt eespool punktid 394–404 ja 414–418). Esimese Astme Kohus leiab, et need kaks tegurit on vaidlustatud otsuse üldises ülesehituses olulise tähtsusega. Järelikult tuleb kõnealune otsus tühistada.

 Kohtukulud

421    Kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna kohtuotsus on tehtud komisjoni kahjuks, tuleb hagejate kohtukulud vastavalt nende nõudele välja mõista komisjonilt ning jätta komisjoni kohtukulud tema enda kanda.

422    Kodukorra artikli 87 lõike 4 alusel kannab Saksamaa Liitvabariik ise oma kohtukulud. Menetlusse astuja BdB, kes on kohtuvaidluse kaotanud, kannab ise oma kohtukulud.

Esitatud põhjendustest lähtudes

ESIMESE ASTME KOHUS (teine koda laiendatud koosseisus),

otsustab:

1.      Tühistada komisjoni 8. juuli 1999. aasta otsus 2000/392/EÜ meetme kohta, mida Saksamaa on rakendanud Westdeutsche Landesbank – Girozentrale (WestLB) suhtes.

2.      Mõista hagejate kohtukulud välja komisjonilt ning jätta komisjoni kohtukulud tema enda kanda.

3.      Jätta Saksamaa Liitvabariigi ja Bundesverband deutscher Banken eV kohtukulud nende endi kanda.

Moura Ramos Tiili Pirrung

Mengozzi       Meij

Kuulutatud avalikul kohtuistungil 6. märtsil 2003 Luxembourgis.

Kohtusekretär       Koja esimees

H. Jung       R. M. Moura Ramos

Sisukord

Vaidluse taust

I –  Vaidluse kontekst

A –  Omavahendite direktiivi ja maksejõulisuse direktiiviga sätestatud omakapitalinõuded

B –  WestLB

C –  WfA

D –  WfA ühendamine WestLB‑ga

II –  Haldusmenetlus

III –  Vaidlustatud otsus

A –  Üldine analüüs

B –  Analüüs kohase tasu kohta kapitali eest

Menetlus ja poolte nõuded

Sisulised küsimused

I –  Esimene väide, et komisjonil puudus pädevus vaidlustatud otsuse vastuvõtmiseks

A –  Poolte argumendid

B –  Esimese Astme Kohtu hinnang

II –  Teine väide, et rikutud on kaitseõigusi

A –  Poolte argumendid

B –  Esimese Astme Kohtu hinnang

III –  Kolmas väide, et rikutud on olulisi menetlusnorme

A –  Esimene osa: Saksamaa Liitvabariigi õigus olla ära kuulatud

1.  Poolte argumendid

2.  Esimese Astme Kohtu hinnang

B –  Teine osa: faktiliste asjaolude ebaõige tuvastamine

1.  Poolte argumendid

2.  Esimese Astme Kohtu hinnang

C –  Kolmas osa: neutraalsuse põhimõtte rikkumine

1.  Poolte argumendid

2.  Esimese Astme Kohtu hinnang

IV –  Neljas väide, et riigiabi mõiste tõlgendamisel on rikutud EÜ artikli 87 lõiget 1 ja artiklit 295

A –  Esimene osa: riigi ressursside olemasolu

1.  Poolte argumendid

2.  Esimese Astme Kohtu hinnang

B –  Teine osa: riigiabi mõiste õigusvastane laiendamine

1.  EÜ artikli 295 rikkumine

a)  Poolte argumendid

b)  Esimese Astme Kohtu hinnang

2.  Turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtte kohaldamine kasumliku ettevõtja suhtes

a)  Poolte argumendid

b)  Esimese Astme Kohtu hinnang

3.  Nõue, mille kohaselt avalik-õigusliku investori sissemakstud kapitalile tuleb tagada asjaomase sektori keskmine tasuvus

a)  Poolte argumendid

i) Keskmise tasuvuse nõude vastuolu EÜ artikli 87 lõikega 1

ii) Vaidlustatud otsuse vastuolu komisjoni 1993. aasta teatise, tema varasema praktika ning kohtupraktikaga

iii) EÜ artikli 295 rikkumine keskmine tasuvuse nõude tõttu

b)  Esimese Astme Kohtu hinnang

V –  Viies ja kuues väide, et on rikutud põhjendamiskohustust ning EÜ artikli 87 lõiget 1 ja artiklit 295 esiteks seoses riigi ressursside olemasoluga, teiseks seoses asjaoluga, et komisjoni sõnul kahjustab vaidlusalune tehing konkurentsi ja mõjutab liikmesriikidevahelist kaubandust, ning kolmandaks seoses sellega, et komisjon kohaldas turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtet

A –  Esimene osa: põhjendamiskohustuse rikkumine seoses riigi ressursside olemasoluga

1.  Poolte argumendid

2.  Esimese Astme Kohtu hinnang

B –  Teine osa: põhjendamiskohustuse ja EÜ artikli 87 lõike 1 rikkumine seoses asjaoluga, et vaidlusalune tehing kahjustab konkurentsi ja mõjutab liikmesriikidevahelist kaubandust

1.  Poolte argumendid

2.  Esimese Astme Kohtu hinnang

C –  Kolmas osa: EÜ artikli 87 lõike 1 ja artikli 295 rikkumine seeläbi, et komisjon kohaldas turumajanduse tingimustes tegutseva investori põhimõtet, ning põhjendamiskohustuse rikkumine kohase tasu arvutamisel arvesse võetud teatud asjaolude osas

1.  Vaidlusaluse tehingu eripära arvesse võtmata jätmine

a)  Poolte argumendid

b)  Esimese Astme Kohtu hinnang

2.  Kohane tasu WfA vara 3,4 miljardi Saksa marga eest, mida ei saa kasutada tagatisena WestLB enda tehingute jaoks

a)  Poolte argumendid

b)  Esimese Astme Kohtu hinnang

3.  Kohane tasu WfA vara 2,5 miljardi Saksa marga eest, mida saab kasutada tagatisena WestLB enda tehingute jaoks

a)  WfA vara ülemineku võrreldavus omakapitaliinstrumentidega

Poolte argumendid

Esimese Astme Kohtu hinnang

b)  Vajadus suurendada liidumaa osalust WestLB‑s

Poolte argumendid

Esimese Astme Kohtu hinnang

c)  Lõplik tasuvusmäär 9,3%

i) Baastasuvusmäär 12%

Poolte argumendid

Esimese Astme Kohtu hinnang

ii) Riskipreemia 1,5%

Poolte argumendid

Esimese Astme Kohtu hinnang

VI –  Järeldused

Kohtukulud

* Kohtumenetluse keel: saksa.