WYROK SĄDU PIERWSZEJ INSTANCJI (druga izba w składzie powiększonym)

z dnia 6 marca 2003 r.(*)

Pomoc państwa – Brak kompetencji Komisji – Naruszenie prawa do obrony – Naruszenie istotnych wymogów proceduralnych – Pojęcie pomocy – Naruszenie art. 87 WE i 295 WE – Inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej – Odpowiednia stawka wynagrodzenia – Naruszenie obowiązku uzasadnienia

W sprawach połączonych T‑228/99 i T‑233/99

Westdeutsche Landesbank Girozentrale, z siedzibą w Düsseldorfie (Niemcy), reprezentowany przez adwokata F. Montaga, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,

Land Nordrhein-Westfalen, reprezentowany przez adwokata M. Schüttego, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,

strona skarżąca,

popierani przez

Republikę Federalną Niemiec, reprezentowaną przez W.D. Plessinga, działającego w charakterze pełnomocnika, wspieranego przez adwokata H.F. Wissela,

interwenient,

przeciwko

Komisji Wspólnot Europejskich, reprezentowanej przez K.D. Borchardta oraz V. Kreuschitza, działających w charakterze pełnomocników, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,

strona pozwana,

popieranej przez

Bundesverband deutscher Banken eV, z siedzibą w Berlinie (Niemcy), reprezentowany przez adwokata H.J. Niemeyera,

interwenient,

mającej za przedmiot skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji 2000/392/WE z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie działania pomocowego podjętego przez Niemcy na rzecz Westdeutsche Landesbank – Girozentrale (WestLB) (Dz.U. 2000, L 150, s. 1),

SĄD PIERWSZEJ INSTANCJI

WSPÓLNOT EUROPEJSKICH (druga izba w składzie powiększonym),

w składzie: R.M. Moura Ramos, prezes, V. Tiili, J. Pirrung, P. Mengozzi i A.W.H. Meij, sędziowie,

sekretarz: D. Christensen, administrator,

uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniach 5 i 6 czerwca 2002 r.,

wydaje następujący

Wyrok

 Okoliczności powstania sporu

I –  Kontekst sporu

1        Niniejsze sprawy połączone dotyczą włączenia Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (zwanej dalej „WfA”) do Westdeutsche Landesbank Girozentrale (zwanego dalej „WestLB”) (zwanego dalej „przeniesieniem” lub „sporną transakcją”).

A –  Wymogi dotyczące kapitału własnego określone przez dyrektywę w sprawie funduszy własnych oraz przez dyrektywę w sprawie wypłacalności

2        Zgodnie z dyrektywą Rady 89/647/EWG z dnia 18 grudnia 1989 r. w sprawie współczynnika wypłacalności instytucji kredytowych (Dz.U. L 386, s. 14) oraz z dyrektywą Rady 89/299/EWG z dnia 17 kwietnia 1989 r. w sprawie funduszy własnych instytucji kredytowych (Dz.U. L 124, s. 16) banki są zobowiązane dysponować kapitałem własnym w wysokości co najmniej 8% ich aktywów ważonych ryzykiem i transakcji pozabilansowych obciążonych ryzykiem. Zmiany Kreditwesengesetz (niemieckiej ustawy o instytucjach kredytowych) związane z tymi dyrektywami zostały wprowadzone w dniu 1 stycznia 1992 r., a nowe wymogi zaczęły obowiązywać z dniem 30 czerwca 1993 r.

3        Jeżeli chodzi o nowy próg w wysokości 8% wprowadzony przez ww. dyrektywy, kwota ta co najmniej w połowie powinna składać się z „podstawowych funduszy własnych” obejmujących składniki kapitału, którymi instytucja kredytowa może dysponować bezpośrednio i bez ograniczeń w celu pokrycia ewentualnych strat. Podstawowe fundusze własne mają kapitalne znaczenie dla całkowitego wyposażenia banku w fundusze własne w sensie ostrożnościowym, ponieważ „uzupełniające fundusze własne” (fundusze własne drugiej kategorii) są uznawane za zabezpieczenie działalności banków obciążonej ryzykiem tylko do wysokości dostępnych podstawowych funduszy własnych.

4        Ponadto zdolność banku do ponoszenia wysokiego ryzyka jest ograniczona wysokością jego funduszy własnych. W momencie przeniesienia WfA, zgodnie z § 13 Kreditwesengesetz, pojedyncze duże zaangażowanie nie mogło przekraczać 50% funduszy własnych instytucji kredytowej, a całość dużych zaangażowań przewyższających 15% funduszy własnych nie mogła przekraczać ośmiokrotności funduszy własnych instytucji kredytowej. W wyniku dostosowania Kreditwesengesetz do dyrektywy Rady 92/121/EWG z dnia 21 grudnia 1992 r. w sprawie nadzoru i kontroli dużych zaangażowań instytucji kredytowych (Dz.U. 1993, L 29, s. 1), co miało miejsce w roku 1994, maksymalna wysokość pojedynczej pożyczki została ograniczona do 25% funduszy własnych banku, a łączna wartość wszystkich dużych zaangażowań przekraczających 10% funduszy własnych banku – do ośmiokrotności funduszy własnych.

5        Ponadto art. 12 drugiej dyrektywy Rady 89/646/EWG z dnia 15 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych dotyczących podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe oraz zmieniającej dyrektywę 77/780/EWG (Dz.U. L 386, s. 1) ogranicza wysokość udziałów w innych instytucjach kredytowych i bankowych. Zgodnie z § 12 Kreditwesengesetz – przepisem, który nie opiera się na prawie wspólnotowym, lecz który występuje również w innych państwach członkowskich – całkowita wartość inwestycji długoterminowych, do których zalicza się udział w przedsiębiorstwach spoza sektora finansowego, powinna być ograniczona do łącznej wysokości funduszy własnych. Banki niemieckie miały się zastosować do nowych przepisów w dziedzinie funduszy własnych do dnia 30 czerwca 1993 r.

B –  WestLB

6        WestLB jest instytucją kredytową prawa publicznego regulowaną przepisami prawa landu Nadrenii Północnej-Westfalii (zwanego dalej „krajem związkowym”). Na dzień 31 grudnia 1991 r. uznane fundusze własne WestLB wynosiły 5,1 mld marek niemieckich (DEM). Zgodnie z przepisami prawnymi tego kraju związkowego WestLB pełni potrójną funkcję. Pełni rolę banku centralnego dla lokalnych kas oszczędnościowych tego kraju związkowego oraz od dnia 17 lipca 1992 r. także dla lokalnych kas oszczędnościowych landu Brandenburga. Wykonuje także zadania banku państwowego i komunalnego, dokonując w szczególności operacji finansowych na rachunek jego udziałowców. Wreszcie wykonuje on normalne czynności bankowe.

7        Kapitał WestLB należy w 100% do sektora publicznego. Głównym jego udziałowcem jest kraj związkowy (43,2%), pozostałymi właścicielami jego udziałów są Landschaftsverband Rheinland oraz Landschaftsverband Westfalen-Lippe (związki gmin regionów Nadrenii i Westfalii-Lippe), z których każdy posiada 11,7% kapitału, a także Rheinischer Sparkassen- und Giroverband oraz Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband (związki kas oszczędnościowych Nadrenii i Westfalii-Lippe), z których każdy posiada 16,7% udziałów. Proporcje te, które istniały w dniu przeniesienia, pozostały niezmienione co najmniej do dnia 8 lipca 1999 r.

8        Według swojego bilansu grupa WestLB zajmuje trzecie miejsce w niemieckim sektorze bankowym, za Deutsche Bank AG i za Dresdner Bank AG. Grupa WestLB oferuje usługi finansowe przedsiębiorstwom i instytucjom publicznym, działa także na międzynarodowych rynkach kapitałowych, na których przeprowadza transakcje na rachunek własny oraz na rachunek innych emitentów instrumentów dłużnych. Podobnie jak wiele innych uniwersalnych banków niemieckich WestLB posiada również udziały w instytucjach finansowych i przedsiębiorstwach. Ponadto w roku 1997 WestLB znaczącą część swojej działalności prowadził poza granicami Niemieckiej Republiki Federalnej.

C –  WfA

9        WfA została założona w roku 1957 i do dnia 31 grudnia 1991 r. działała jako podmiot niemieckiego prawa publicznego; z tego tytułu miała osobowość prawną. Jej fundusz statutowy wynosił 100 mln DEM, a kraj związkowy był jedynym właścicielem jej udziałów. Zgodnie z ustawą jedynym zadaniem WfA było wspieranie budownictwa mieszkaniowego poprzez udzielanie nieoprocentowanych lub niskooprocentowanych pożyczek. Jako instytucja użyteczności publicznej była zwolniona od podatku dochodowego od osób prawnych, podatku od majątku oraz podatku od kapitału obrotowego.

10      Kraj związkowy ponosił odpowiedzialność za ewentualne straty oraz z tytułu bycia poręczycielem WfA, jako podmiotu publicznoprawnego, w zakresie obejmującym wszystkie jej zobowiązania. Po przeniesieniu te gwarancje obowiązywały nadal bez zmian.

D –  Połączenie WfA z WestLB

11      Zgodnie z Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung (ustawą regulującą wspieranie budownictwa mieszkaniowego) uchwaloną przez parlament kraju związkowego w dniu 18 grudnia 1991 r., WfA została przeniesiona do WestLB z dniem 1 stycznia 1992 r.

12      W uzasadnieniu do ustawy przeniesienie motywowano koniecznością zwiększenia funduszy własnych WestLB w celu umożliwienia bankowi dostosowania się do surowszych wymogów w tym zakresie, obowiązujących od dnia 30 czerwca 1993 r. Ponadto połączenie działalności wspierania budownictwa mieszkaniowego prowadzonej przez WfA oraz przez WestLB miało pozwolić na poprawę ich efektywności.

13      W ramach przeniesienia kraj związkowy zlikwidował gwarancję WfA w wysokości około 7,4 mld DEM z tytułu swoich zobowiązań związanych z pożyczkami pieniężnymi przeznaczonymi na wspieranie budownictwa mieszkaniowego.

14      WestLB stał się sukcesorem uniwersalnym WfA (z wyjątkiem zlikwidowanej przed przeniesieniem gwarancji na zobowiązania kraju związkowego związane ze wspieraniem budownictwa mieszkaniowego). WfA stała się podmiotem prawa publicznego niezależnym pod względem gospodarczym i organizacyjnym, ale bez odrębnej osobowości prawnej w ramach struktury organizacyjnej WestLB. W związku z tym fundusz statutowy oraz rezerwy WfA powinny być wykazywane w bilansie WestLB jako rezerwy specjalne. Z tytułu odpowiedzialności za ewentualne straty tego podmiotu oraz jako poręczyciel kraj związkowy nadal odpowiada za zobowiązania zaciągnięte przez WfA.

15      Składniki majątku WfA, tzn. jej fundusz statutowy, rezerwy, fundusz wspierania mieszkalnictwa, jej pozostałe wierzytelności, a także przyszłe zyski z pożyczek budowlanych nadal były, także po przeniesieniu do WestLB, przypisane do działalności w zakresie wspierania budownictwa mieszkaniowego, zgodnie z art. 2 § 16 akapit drugi ustawy wymienionej w pkt 11 powyżej. Jednakże ustawa ta przyznawała jeszcze drugą funkcję przeniesionemu majątkowi – miał on mianowicie również służyć jako kapitał własny w rozumieniu Kreditwesengesetz, a więc także i dyrektywy 89/299, na którego podstawie obliczany jest współczynnik wypłacalności banku, a zatem służy on również jako zabezpieczenie dla działalności komercyjnej WestLB, czyli działalności prowadzonej w warunkach konkurencji.

16      Przy okazji przeniesienia udziałowcy WestLB uzgodnili, przez zmianę umowy ramowej, że aktywa przeznaczone na wspieranie budownictwa mieszkaniowego zawsze pozostaną nienaruszone, nawet gdyby WestLB musiał ponieść straty powodujące uszczerbek w kapitale pierwotnym. Kapitał WfA powinien być wykorzystywany na pokrycie strat na płaszczyźnie wewnętrznej dopiero po wykorzystaniu w tym celu pozostałych funduszy własnych WestLB. W umowie ramowej sprecyzowano, że odpowiedzialność udziałowców WestLB za ewentualne straty banku obejmuje także rezerwy specjalne WfA. W razie likwidacji WestLB kraj związkowy miałby prawo pierwszeństwa do kapitału WfA. Ponadto oświadczono, że zwiększenie wyposażenia WestLB w fundusze własne przez przejęcie WfA stanowiło świadczenie pieniężne ze strony kraju związkowego oraz że udziałowcy powinni ustalić wysokość rocznego wynagrodzenia z tego tytułu, jak tylko zostaną ogłoszone pierwsze wyniki roku obrotowego, poczynając od roku 1992. Powyższa decyzja została następnie ujęta w notatce protokolarnej do umowy ramowej z dnia 11 listopada 1993 r. Przewidziano tam, że w przypadku osiągnięcia zysków WestLB wypłaci krajowi związkowemu wynagrodzenie roczne w wysokości 0,6% po opodatkowaniu za część kapitału WfA, która może być wykorzystywana jako zabezpieczenie transakcji WestLB.

17      Pomimo tych wewnętrznych uzgodnień, które miały zabezpieczyć aktywa WfA, nie ma żadnych priorytetów, jeśli chodzi o jedną lub drugą z funkcji aktywów WfA, tzn. z jednej strony ich przeznaczenie na budownictwo mieszkaniowe, a z drugiej rolę kapitału gwarancyjnego dla WestLB w stosunkach zewnętrznych tego banku z jego wierzycielami. WestLB może bezpośrednio i bez ograniczeń rozporządzać przeniesionymi aktywami w celu pokrycia strat lub, w razie upadłości, zaspokojenia swoich wierzycieli.

18      Umowa zlecenia, dotycząca ustawy o wspieraniu budownictwa mieszkaniowego, zawarta między krajem związkowym a WestLB przewiduje, że bank może wykorzystywać rezerwy specjalne do wspierania jego własnej działalności tylko o tyle, o ile zagwarantowana jest realizacja ustawowych zadań WfA.

19      WfA straciła niezależność prawną, stając się departamentem WestLB zajmującym się wspieraniem budownictwa mieszkaniowego. Jednak jej działalność komercyjna nie została w całości włączona do WestLB. WfA pozostała odrębną jednostką w ramach WestLB działającą pod nazwą Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen – Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (instytucja do spraw wspierania budownictwa mieszkaniowego kraju związkowego – zakład WestLB). Nowy departament „Wspieranie budownictwa mieszkaniowego” jest wprawdzie ujęty w rachunkowości WestLB, ale sporządza również własny bilans. Natomiast istniejący wcześniej departament wspierania budownictwa mieszkaniowego WestLB został połączony z WfA.

20      Aktywa WfA przeniesione do WestLB, a mianowicie fundusz statutowy, rezerwy, pozostałe aktywa i przyszłe zyski nadal pozostają przeznaczone na wspieranie budownictwa mieszkaniowego, a więc należy nimi zarządzać oddzielnie od pozostałej działalności WestLB. Ponadto to rozgraniczenie jest konieczne, aby czynności związane ze wspieraniem mieszkalnictwa mogły nadal być traktowane jako działalność użyteczności publicznej zgodnie z niemieckim prawem podatkowym. W związku z tym zwolnienia podatkowe, z jakich korzystała WfA, nie zostały cofnięte.

II –  Postępowanie administracyjne

21      W skardze z dnia 23 marca 1993 r. Bundesverband deutscher Banken eV (zrzeszenie banków niemieckich, zwane dalej „BdB”), reprezentujące około 300 banków prywatnych mających siedzibę w Niemczech, wystąpiło do Komisji o wszczęcie postępowania na podstawie art. 226 WE przeciwko Republice Federalnej Niemiec. BdB utrzymywało, że Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (federalny urząd nadzoru bankowego) naruszył art. 4 ust. 1 dyrektywy 89/299, wyrażając zgodę na uznanie aktywów WfA, która połączyła się z WestLB, za fundusze własne WestLB.

22      Pismem z dnia 31 maja 1994 r. BdB poinformowało Dyrekcję Generalną ds. Konkurencji (DG IV) Komisji o przeniesieniu aktywów, twierdząc, iż powoduje ono zakłócenia konkurencji na korzyść WestLB. W dniu 21 grudnia 1994 r. została oficjalnie wniesiona skarga do Komisji z żądaniem wszczęcia postępowania, o którym mowa w art. 88 ust. 2 WE, przeciwko Republice Federalnej Niemiec. W lutym i w marcu 1995 r. oraz w grudniu 1996 r. dziesięć banków, będących członkami BdB, przyłączyło się do skargi tego zrzeszenia.

23      Aby móc ustalić, czy przeniesienie aktywów stanowiło pomoc państwa, w pismach z dnia 12 stycznia, 9 lutego, 10 listopada oraz 13 grudnia 1993 r., a także z dnia 16 stycznia 1996 r. Komisja zażądała od niemieckich władz federalnych udzielenia dodatkowych informacji. Informacje te zostały przekazane w pismach z dnia 2 lutego i 16 marca 1993 r., z dnia 8 marca 1994 r., z dnia 12 i 26 kwietnia 1996 r. oraz z dnia 14 stycznia 1997 r. Poszczególne zainteresowane strony również przekazały różne dokumenty oraz pisma. Przedstawiciele Komisji wielokrotnie spotykali się z przedstawicielami władz niemieckich, WestLB oraz innych banków regionalnych, a także ze składającymi skargę.

24      W wyniku tej wymiany informacji decyzją z dnia 1 października 1997 r. Komisja wszczęła postępowanie przewidziane w art. 88 ust. 2 WE (zwaną dalej „decyzją o wszczęciu postępowania”). W tej decyzji Komisja doszła do wniosku, że sporne działanie stanowiło prawdopodobnie pomoc w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE oraz że potrzebuje dodatkowych informacji do dokładniejszego zbadania tego przypadku. Komisji zależało szczególnie na uzyskaniu informacji na temat środków, za pomocą których kraj związkowy zapewnia sobie rozsądny udział w dodatkowych zyskach, jakie WestLB może osiągać w wyniku podwyższenia kapitału; informacji dotyczących skutków braku płynności przeniesionego kapitału, skutków braku wzrostu wpływu kraju związkowego na WestLB, preferencyjnego charakteru stałego wynagrodzenia, a także innych, dodatkowych czynników uwzględnionych przy ustalaniu odpowiedniego wynagrodzenia, i wreszcie informacji na temat wysokości kapitału Wfa, który ma służyć jako zabezpieczenie działalności prowadzonej przez WestLB, na temat nadwyżki wykazanej w bilansie WestLB, zwolnień podatkowych, umorzenia zobowiązań, a także rentowności WestLB oraz ewentualnych efektów synergii.

25      Decyzja o wszczęciu postępowania przewidzianego w art. 88 ust. 2 WE została doręczona rządowi niemieckiemu pismem z dnia 23 października 1997 r. W pismach z dnia 7 i 25 listopada oraz z dnia 2 grudnia 1997 r. uzgodniono, że do celów publikacji zostaną z niej usunięte informacje poufne. Po przedłużeniu terminu, o które wystąpiono pismem z dnia 19 listopada 1997 r., na co została wyrażona zgoda w piśmie z dnia 1 grudnia 1997 r., rząd niemiecki przedstawił swoje stanowisko w piśmie z dnia 27 lutego 1998 r.

26      Decyzja Komisji o wszczęciu postępowania została ogłoszona w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 5 maja 1998 r. (Dz.U. C 140, s. 9). Komisja wezwała zainteresowanych do przedstawienia uwag na temat przedmiotowego działania. Komisja otrzymała uwagi od WestLB (19 maja 1998 r.), od Association française des banques (26 maja 1998 r.), od British Bankers’ Association (2 czerwca 1998 r.) oraz od BdB (4 czerwca 1998 r.). Przekazała je rządowi niemieckiemu pismem z dnia 15 czerwca 1998 r., dając mu w ten sposób możliwość przedstawienia komentarzy, które otrzymała w piśmie z dnia 11 sierpnia 1998 r.

27      W dniach 15 stycznia oraz 16 września 1998 r. miały miejsce spotkania z przedstawicielami BdB, a w dniu 9 września 1998 r. z przedstawicielami WestLB. Pismem z dnia 22 września 1998 r. służby Komisji zaprosiły władze niemieckie, WestLB oraz BdB na spotkanie poświęcone różnym aspektom toczącej się sprawy. BdB przekazało informacje pismem z dnia 30 października 1998 r. Spotkanie, w którym wzięły udział trzy wyżej wymienione strony, odbyło się w dniu 10 listopada 1998 r.

28      Następnie służby Komisji zwróciły się do władz niemieckich i do BdB pismem z dnia 16 listopada 1998 r. o przekazanie im dodatkowych informacji i dokumentów. Po przedłużeniu wyznaczonego terminu BdB udzieliło wymaganych informacji w piśmie z dnia 14 stycznia 1999 r. Po przedłużeniu wyznaczonego terminu władze niemieckie przekazały informacje w dwóch pismach z dnia 15 stycznia 1999 r. oraz w piśmie opatrzonym datą 7 kwietnia 1999 r. Ponieważ władze niemieckie odmówiły przekazania niektórych danych, Komisja nakazała ich przekazanie decyzją z dnia 3 marca 1999 r., doręczoną rządowi niemieckiemu w piśmie z dnia 24 marca 1999 r. Po przedłużeniu wyznaczonego terminu rząd niemiecki zastosował się do tej decyzji w piśmie z dnia 22 kwietnia 1999 r.

29      Komisja zamówiła opracowanie niezależnego studium dotyczącego odpowiedniego wynagrodzenia, jakiego kraj związkowy powinien zażądać za przeniesienie WfA do WestLB. Firma doradcza, której zlecono to zadanie (First Consulting), również uczestniczyła w spotkaniu trójstronnym w dniu 10 listopada 1998 r.

III –  Zaskarżona decyzja

30      W dniu 8 lipca 1999 r. Komisja wydała decyzję 2000/392/WE w sprawie działania pomocowego podjętego przez Niemcy na rzecz Westdeutsche Landesbank – Girozentrale (WestLB) (Dz.U. 2000, L 150, s. 1, zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”). W dniu 4 sierpnia 1999 r. decyzja została doręczona Republice Federalnej Niemiec, która przekazała ją krajowi związkowemu pismem z dnia 6 sierpnia 1999 r. Kraj związkowy poinformował WestLB pismem z dnia 9 sierpnia 1999 r., które WestLB otrzymał tego samego dnia. Sentencja decyzji brzmi następująco:

„Artykuł 1

Pomoc państwa przyznana Westdeutsche Landesbank Girozentrale przez Niemcy w wysokości 1 579 700 000 DEM (807 700 000 EUR) w latach 1992–1998 jest niezgodna ze wspólnym rynkiem.

Artykuł 2

1. Niemcy podejmą wszystkie konieczne działania w celu odzyskania od beneficjenta pomocy, o której mowa w art. 1, bezprawnie oddanej mu już do dyspozycji.

2. Odzyskanie pomocy nastąpi w trybie określonym przepisami prawa krajowego. Kwota pomocy podlegająca zwrotowi zostanie powiększona o odsetki naliczone od dnia wypłacenia pomocy beneficjentowi do dnia jej zwrotu. Odsetki zostaną naliczone według stopy referencyjnej stosowanej do obliczenia ekwiwalentu subwencyjnego w ramach pomocy na cele regionalne.

Artykuł 3

W terminie dwóch miesięcy od daty doręczenia niniejszej decyzji Niemcy poinformują Komisję o środkach podjętych celem wykonania decyzji. [...]” [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak wszystkie cytaty z tej decyzji poniżej].

A –  Analiza ogólna

31      W motywach zaskarżonej decyzji Komisja przedstawia swoją ocenę przedmiotowego działania, którą można streścić w następujący sposób.

32      Przede wszystkim, jeśli chodzi o zakłócenia konkurencji oraz wpływ na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskim, Komisja uważa, że WestLB oferuje usługi w konkurencji do innych banków europejskich poza granicami Niemiec, a także w Niemczech. W związku z tym wszelka pomoc na rzecz WestLB spowoduje zakłócenie konkurencji i będzie stanowić przeszkodę dla handlu na obszarze Unii. Według pozwanej, ponieważ w celu prowadzenia i rozwijania działalności komercyjnej banki muszą mieć wystarczający uznany kapitał własny, działanie podjęte przez państwo, które gwarantuje wypłacalność WestLB, miało bezpośredni wpływ na możliwości gospodarcze, jakie otworzyły się przed WestLB.

33      Następnie Komisja uznała, że sporna transakcja stanowi przeniesienie funduszy publicznych do przedsiębiorstwa. Kapitał, który posiada określoną wartość gospodarczą i w zamian za który nie uzyskano odpowiedniego wynagrodzenia, stanowi zasoby państwowe w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE.

34      W celu ustalenia, czy przeniesienie funduszy państwowych na rzecz przedsiębiorstwa z sektora publicznego przysparza mu korzyści i w związku z tym może stanowić pomoc państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE, Komisja zastosowała zasadę „inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej”.

35      Komisja objaśniła zatem szczegółowo analizę transakcji, jaką przeprowadziła w świetle zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej.

36      Komisja oświadcza w pierwszej kolejności, że jakkolwiek art. 295 WE stanowi, że traktat WE nie zastępuje przepisów krajowych regulujących prawo własności w poszczególnych państwach członkowskich, nie usprawiedliwia to jednak naruszenia wspólnotowych reguł konkurencji. Tym samym Komisja uważa, iż nie podważa prawa państw członkowskich do przyznawania specjalnych funduszy na projekty realizowane w ogólnym interesie gospodarczym. Jednakże w momencie, gdy fundusze publiczne i inne aktywa służą do prowadzenia działalności komercyjnej, zaczynają obowiązywać reguły rynku. W konsekwencji, jeśli państwo postanawia wykorzystać kapitał przeznaczony na cele publiczne również do celów komercyjnych, zdaniem Komisji, to powinno ono wymagać odpowiedniego wynagrodzenia zgodnego z zasadami rynkowymi.

37      W drugiej kolejności, jeśli chodzi o specyfikę transakcji, pozwana utrzymuje, że w przypadku gdy państwo członkowskie decyduje się na operację w rodzaju, jak przedmiotowa transakcja, należy dokładnie zbadać, w jakim stopniu może ona stanowić korzyść gospodarczą dla części przedsiębiorstwa działającej w warunkach konkurencji.

38      W trzeciej kolejności Komisja podkreśla, że jednym ze sposobów uzyskania odpowiedniego zwrotu z wkładu kapitałowego mogłoby być zwiększenie udziału posiadanego przez kraj związkowy w WestLB. Ponieważ tego nie uczyniono, kraj związkowy powinien, według zaskarżonej decyzji, zgodnie z zasadą inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej, zażądać wynagrodzenia za wniesienie kapitału w inny odpowiedni sposób. W przeciwnym razie – według Komisji – kraj związkowy przysparzał WestLB korzyści stanowiących pomoc państwa.

39      W czwartej kolejności pozwana wyjaśnia, w jaki sposób ustaliła wartość kapitału przyjętą za podstawę do obliczenia wysokości wynagrodzenia. W celu ustalenia odpowiedniego wynagrodzenia konieczne było wyodrębnienie poszczególnych składników rezerw specjalnych WfA ze względu na ich użyteczność dla WestLB.

40      Komisja przypomina, że w bilansie WestLB jako kapitał własny została wykazana kwota całkowita wynosząca 5,9 mld DEM. Natomiast Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen uznał za podstawowe fundusze własne tylko 4 mld DEM. Z tej ostatniej kwoty zgodnie z przepisami dotyczącymi wypłacalności jedynie 2,5 mld DEM może być rzeczywiście wykorzystane przez WestLB jako fundusze własne na rozszerzenie działalności prowadzonej na zasadach konkurencji, a zatem powinny zostać uwzględnione jako główna podstawa wynagrodzenia kraju związkowego. Pozostałe 1,5 mld DEM służy jako zabezpieczenie działalności WfA w zakresie wspierania budownictwa mieszkaniowego. Kwota 1,9 mld DEM również jest ujęta w bilansie, jednak nie została uznana za fundusze własne spełniające wymogi w zakresie wypłacalności. Wobec tego kwota ujęta w bilansie WestLB, która jednak nie może służyć do rozszerzenia działalności prowadzonej na zasadach konkurencji, wynosi 3,4 mld DEM. Ponieważ jednak kwota ta przyczynia się do lepszego wizerunku banku w oczach wierzycieli, z punktu widzenia gospodarczego może być ona traktowana na równi z zabezpieczeniem, nawet jeśli jest ona wykazana w bilansie jako kapitał własny. Skoro kwota ta ma dla WestLB również pewną przydatność gospodarczą, inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej zażądałby wynagrodzenia. Niemniej jednak byłoby ono niższe od wynagrodzenia z tytułu kwoty 2,5 mld DEM, która możę być wykorzystana do rozszerzenia działalności WestLB prowadzonej na zasadach konkurencji.

41      W piątej kolejności Komisja wyjaśnia dokładnie, w jaki sposób obliczyła wysokość odpowiedniego wynagrodzenia kapitału.

B –  Analiza dotycząca odpowiedniego wynagrodzenia kapitału

42      Na wstępie Komisja twierdzi, że w świetle postanowień traktatu WE dotyczących pomocy państwa transakcję należy uznać za wkład kapitałowy, a nie za poręczenie oraz że w konsekwencji należy wycenić wynagrodzenie kapitału. Jednakże na potrzeby obliczenia odpowiedniego wynagrodzenia Komisja może potraktować część tego kapitału ze względu na jej szczególny charakter jako zabezpieczenie, ponieważ nie może ona zostać wykorzystana przez WestLB jako typowy kapitał własny.

43      Następnie Komisja, podkreślając, iż nietypowy charakter połączenia WfA z WestLB utrudnia porównanie z instrumentem finansowym istniejącym na rynku, wyjaśnia po pierwsze, dlaczego uważa, że dokonane przez rząd niemiecki porównanie z instrumentami hybrydowymi powiązanymi z kapitałem własnym nie stanowi właściwej podstawy do wyliczenia odpowiedniego wynagrodzenia kapitału WfA ze względu na specyfikę tego kapitału.

44      Po drugie, Komisja powołuje się na skutki braku płynności na obliczenie wynagrodzenia kapitału. W początkowym okresie przeniesienie aktywów WfA nie przysporzyło WestLB dodatkowych środków pieniężnych, ponieważ przeniesione aktywa i wszystkie dochody WfA miały być nadal zgodnie z ustawą przeznaczone na wspieranie budownictwa mieszkaniowego. WestLB ponosi więc dodatkowe koszty finansowania w wysokości kwoty kapitału, kiedy pozyskuje konieczne środki na rynkach finansowych, aby wykorzystać tak w pełni możliwości działalności, jakie otworzyły się przed nim dzięki dodatkowemu kapitałowi własnemu. Z powodu tych dodatkowych kosztów finansowania, które nie powstałyby w przypadku zwyczajnego kapitału własnego, konieczne jest dokonanie odpowiedniego odliczenia w celu obliczenia wysokości stosownego wynagrodzenia.

45      Natomiast w odróżnieniu od WestLB i od rządu niemieckiego Komisja uważa, że nie można uwzględnić całej stopy procentowej refinansowania. Jedynie wydatki netto należy uwzględnić jako dodatkowe obciążenia WestLB z powodu szczególnego charakteru przeniesionego kapitału. W sumie Komisja uznała, że WestLB musi ponosić dodatkowe „koszty płynności” w wysokości „kosztów refinansowania po odliczeniu podatków”. Komisja zaakceptowała przekazaną przez rząd niemiecki ekspertyzę dotyczącą wysokości wynagrodzenia, która podaje wartość 8,26% jako odpowiednią stopę refinansowania długoterminowego. Przy zastosowaniu niemieckich stawek podatkowych uzyskuje się, dla kosztów refinansowania, stopę netto w wysokości 4,2%.

46      Po trzecie, Komisja wyjaśnia, w jaki sposób dokonała obliczenia odpowiedniego wynagrodzenia dla kwoty 2,5 mld DEM, która odpowiada podwyższeniu dostępnego kapitału własnego WestLB.

47      Przypomina, że niezależni eksperci działający na zlecenie Komisji twierdzą, iż należy oprzeć się na normalnej stopie zwrotu z inwestycji w sektorze bankowym i dostosować ją do szczególnych cech transakcji. Ponadto w toku swego dochodzenia Komisja uwzględniła również wiele oświadczeń i studiów opracowanych przez banki inwestycyjne i firmy doradcze na temat rzeczywistych i oczekiwanych stóp zwrotu z kapitału własnego i inwestycji, a także wzięła pod uwagę stanowiska przedstawione przez poszczególnych uczestników.

48      Komisja oświadcza, że na podstawie wyżej wymienionych informacji, własnego doświadczenia w tej dziedzinie, statystyk rynkowych oraz swoich wcześniejszych decyzji w sprawach pomocy państwa przyjmuje minimalną wartość oczekiwanego wynagrodzenia na poziomie 12% po opodatkowaniu za tego rodzaju wkład kapitałowy na dzień przeniesienia.

49      W celu obliczenia odpowiedniego wynagrodzenia Komisja uwzględniła również fakt, iż inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej wymagałby podwyższenia stopy zwrotu z wniesionego kapitału, zgodnego z zasadami rynkowymi, ze względu na szczególne cechy transakcji.

50      Takie podwyższenie uzasadniają trzy czynniki. Przede wszystkim wielkość przeniesionego kapitału była istotna, jego wpływ był decydujący dla WestLB w związku z przepisami dotyczącymi wypłacalności, poza tym bank ten osiągał zyski niższe od średniej uzyskiwanej przez inne banki. Co więcej, w razie niewypłacalności WestLB kraj związkowy jest narażony na wyższe ryzyko ze względu na połączenie z WfA. Ponadto kraj związkowy nie otrzymał żadnego prawa głosu z tytułu tego połączenia. Aby móc zaakceptować takie ryzyko bez wzmocnienia swoich wpływów w przedsiębiorstwie, inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej zażądałby w zamian wyższego wynagrodzenia. Wreszcie inwestycja kraju związkowego ma charakter inwestycji długoterminowej w papiery wartościowe nienotowane na giełdzie. Ze względu na szczególne warunki przeniesienia WfA kraj związkowy nie ma możliwości wycofania kapitału i zakończenia tym samym swojej inwestycji. W konsekwencji Komisja uważa, że odpowiednia minimalna podwyżka z tytułu szczególnych cech transakcji wynosi w tym przypadku 1,5%.

51      Komisja dochodzi do wniosku, że odpowiednie wynagrodzenie przedmiotowego kapitału powinno wynosić 9,3%, tj. normalna stopa zwrotu z inwestycji w wysokości 12% powinna zostać powiększona o 1,5% z tytułu szczególnych cech transakcji i pomniejszona o 4,2% z tytułu kosztów refinansowania, jakie musi ponosić WestLB z powodu braku płynności przeniesionego kapitału.

52      Po czwarte, Komisja wyjaśnia, w jaki sposób obliczyła odpowiednie wynagrodzenie z tytułu kwoty 3,4 mld DEM, czyli kwoty wykazanej w bilansie WestLB, która jednak nie może być wykorzystana do rozszerzenia jego działalności prowadzonej na zasadach konkurencji. Komisja przypomina, że w decyzji o wszczęciu postępowania przewidzianego w art. 88 ust. 2 WE wskazała stawkę 0,3% podaną przez rząd niemiecki jako prowizja za poręczenie odpowiednia dla banku takiego jak WestLB. Komisja uważa, iż ta kwota jest wyższa od tego, co zazwyczaj pokrywają gwarancje bankowe tego typu; ponadto gwarancje bankowe są co do zasady powiązane z określonymi operacjami i są ograniczone w czasie, natomiast WestLB dysponuje rezerwami specjalnymi WfA bez ograniczenia czasowego. Zdaniem Komisji te dwa elementy wymagają podwyższenia stawki wynagrodzenia rzędu 0,5–0,6%. Z tego względu, że opłaty za gwarancje bankowe stanowią na ogół koszty operacyjne, które pomniejszają zatem zyski podlegające opodatkowaniu oraz z uwagi na to, że wynagrodzenie kapitału WfA jest wypłacane krajowi związkowemu od zysków po opodatkowaniu, stawkę tę należy dostosować. Według Komisji wynagrodzenie w wysokości 0,3% po opodatkowaniu jest zatem odpowiednie dla tego rodzaju kapitału.

53      Po piąte, Komisja uważa, że ewentualne efekty synergii i oszczędności, jakie wynikają dla kraju związkowego i WfA z przeniesienia tej instytucji i z jej połączenia z WestLB, nie mogą zostać uznane za świadczenie wzajemne za wniesienie wkładu w postaci podstawowych funduszy własnych do WestLB. Zważywszy, że te efekty synergii nie ograniczają możliwości wykorzystania przeniesionego majątku ani nie podwyższają kosztów wynikających z przeniesienia dla WestLB, nie powinny mieć one żadnego wpływu na wysokość wynagrodzenia, którego mógłby zażądać od banku inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej za wniesiony kapitał własny. Komisja uznaje natomiast, że kwota 33 mln DEM wypłacona przez WestLB w 1992 r. z tytułu zobowiązań emerytalnych WfA stanowi część wynagrodzenia za przeniesienie zapłaconego przez WestLB.

54      Ostatecznie na podstawie przedstawionych powyżej obliczeń dotyczących wysokości kapitału, jaką należy uwzględnić, oraz jego wynagrodzenia Komisja określiła element pomocy państwa występujący w przedmiotowej transakcji. Komisja uznała za zgodne z warunkami rynkowymi wynagrodzenie w wysokości 9,3% po opodatkowaniu za część kapitału, którą WestLB może wykorzystywać na zabezpieczenie swojej działalności komercyjnej, a mianowicie 2,5 mld DEM na koniec 1993 r., oraz w wysokości 0,3% po opodatkowaniu od różnicy między tą kwotą a funduszami własnymi w wysokości 5,9 mld DEM wykazanymi w bilansie WestLB, tj. 3,4 mld DEM na koniec 1993 r. Zdaniem Komisji należy także uwzględnić wynagrodzenie w wysokości 0,6%, jakie WestLB wypłaca od 1993 r. z tytułu kwoty, którą może wykorzystywać jako zabezpieczenie swojej działalności komercyjnej. Ponadto Komisja uznała za dodatkowe wynagrodzenie dla kraju związkowego przejęcie przez WestLB zobowiązań WfA z tytułu wypłaty świadczeń emerytalnych w roku 1992. Element pomocy został obliczony jako różnica między sumami rzeczywiście wypłaconymi a płatnościami, które odpowiadałyby warunkom rynkowym. Według Komisji całkowita wysokość obliczonej w ten sposób pomocy wyniosła 1 579 700 000 DEM od 1992 do 1998 r.

55      Po przedstawieniu uwag na temat zastosowania do przedmiotowej transakcji zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej, a przed zaprezentowaniem wniosków końcowych, Komisja omówiła jeszcze swoją analizę innych aspektów transakcji.

56      Jeśli chodzi o zwolnienia podatkowe obejmujące działalność wspierania budownictwa mieszkaniowego „segmentu WfA” w WestLB, Komisja zauważa, że powiększają one zyski WfA (lub obniżają jej straty), a zatem jej kapitał netto mógłby wzrosnąć. Dzięki temu WestLB może także dysponować większymi kwotami na potrzeby zabezpieczenia działalności swojego segmentu działającego w warunkach konkurencji. Jednak w sytuacji gdy część ta się powiększa, wzrasta również podstawa przyjęta do obliczenia wynagrodzenia wypłacanego krajowi związkowemu. Komisja stwierdza w tym względzie, że jeśli stawka wynagrodzenia zostanie prawidłowo ustalona, to zwolnienia podatkowe przewidziane dla działalności wspierania budownictwa mieszkaniowego nie spowodują żadnego zakłócenia konkurencji na korzyść WestLB. Komisja przypomina, że według obliczeń omówionych powyżej w pkt 51 i 52, odpowiednie wynagrodzenie wynosi 9,3% w odniesieniu do kwoty, która odpowiada podwyższeniu dostępnego kapitału własnego WestLB, oraz 0,3% w odniesieniu do kwoty ujętej w bilansie WestLB, która jednak nie może służyć do rozszerzenia jego działalności prowadzonej w warunkach konkurencji.

57      Jeśli chodzi o zniesienie obowiązku gwarancji, Komisja uważa, że zwiększyło to wartość WfA. Ponieważ jednak wynagrodzenie, które musi wypłacać WestLB, zostało obliczone na podstawie wyceny WfA przeprowadzonej po tej rezygnacji z gwarancji, tzn. po uwzględnieniu wzrostu wartości z tego tytułu, likwidacja gwarancji nie stanowi żadnej korzyści dla WestLB, o ile wynagrodzenie odpowiada warunkom rynkowym.

58      Komisja stwierdziła na podstawie powyższej oceny, że zostały spełnione wszystkie kryteria określone w art. 87 ust. 1 WE, a ponieważ żadne z postanowień przewidujących odstępstwa, zawartych w art. 86 ust. 2 WE i art. 87 ust. 2 i 3 WE, nie ma zastosowania w niniejszym przypadku, nie można uznać pomocy za zgodną z traktatem.

 Przebieg postępowania i żądania stron

59      W pismach złożonych w sekretariacie Sądu w dniu 12 października 1999 r. skarżący wnieśli niniejsze skargi.

60      Postanowieniem prezesa czwartej izby Sądu w składzie powiększonym z dnia 22 sierpnia 2000 r. Republika Federalna Niemiec została dopuszczona do udziału w postępowaniu w charakterze interwenienta popierającego żądania skarżących, a BdB zostało dopuszczone do udziału w postępowaniu w charakterze interwenienta popierającego żądania pozwanej.

61      Tym samym postanowieniem Sąd rozpoznał wniosek o zachowanie poufności złożony przez skarżących i wyraził zgodę na ochronę poufności niektórych informacji zawartych w aktach sprawy. Postanowienie to zostało sprostowane postanowieniem z dnia 23 października 2000 r.

62      Postanowieniem prezesa czwartej izby Sądu w składzie powiększonym z dnia 11 lipca 2001 r. po wysłuchaniu stron obie sprawy zostały połączone do łącznego rozpoznania w procedurze ustnej i do wydania wyroku, na podstawie art. 50 regulaminu Sądu.

63      W wyniku zmian w składzie izb Sądu obowiązujących od dnia 20 września 2001 r. sędzia sprawozdawca został przydzielony do drugiej izby w składzie powiększonym, a niniejsze sprawy w konsekwencji zostały przydzielone tej izbie.

64      Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (druga izba w składzie powiększonym) postanowił otworzyć procedurę ustną. Skarżący, pozwana oraz Republika Federalna Niemiec udzielili odpowiedzi na pytania zadane na piśmie przez Sąd, a pozwana przekazała dokumenty żądane w ramach środków organizacji postępowania.

65      Postanowieniem z dnia 29 maja 2002 r. prezes drugiej izby Sądu w składzie powiększonym tymczasowo zastosował ochronę poufności żądaną przez skarżących w odniesieniu do niektórych informacji zawartych w jednym z dokumentów wspomnianych w poprzednim punkcie.

66      Na rozprawie w dniach 5 i 6 czerwca 2002 r. wysłuchano wystąpień stron postępowania i ich odpowiedzi na pytania zadane przez Sąd.

67      W toku rozprawy interwenienci, na wyraźne polecenie Sądu, nie przedstawili uwag na temat wniosku skarżących o zachowanie poufności niektórych informacji zawartych w jednym z dokumentów przedstawionych przez Komisję na żądanie Sądu. W związku z powyższym należy utrzymać w mocy postanowienie, którym tymczasowo przyznano ochronę poufności tych informacji.

68      WestLB wnosi do Sądu o:

–        stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;

–        obciążenie Komisji kosztami postępowania.

69      Kraj związkowy wnosi do Sądu o:

–        stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;

–        obciążenie Komisji kosztami postępowania;

–        obciążenie BdB jego własnymi kosztami.

70      Republika Federalna Niemiec, interwenient, wnosi do Sądu o:

–        stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;

–        obciążenie Komisji kosztami postępowania.

71      Komisja wnosi do Sądu o:

–        oddalenie obydwu skarg jako bezzasadnych;

–        obciążenie skarżących kosztami postępowania.

72      BdB, interwenient, wnosi do Sądu o:

–        oddalenie obydwu skarg jako bezzasadnych;

–        obciążenie skarżących kosztami postępowania, włącznie z jego własnymi kosztami.

 Co do istoty

73      WestLB na poparcie swojej skargi podnosi pięć zarzutów opartych na braku kompetencji ustępującej Komisji do wydania zaskarżonej decyzji, nieprawidłowym składzie Komisji, naruszeniu prawa do obrony, naruszeniu obowiązku uzasadnienia oraz na naruszeniu art. 87 ust. 1 WE. Kraj związkowy przytacza cztery zarzuty oparte na braku kompetencji i nieprawidłowym składzie Komisji, naruszeniu prawa do obrony, naruszeniu istotnych wymogów proceduralnych oraz naruszeniu art. 87 ust. 1 WE i art. 295 WE.

74      Na rozprawie skarżący – zapytani w tej kwestii przez Sąd – oświadczyli, że wycofują zarzut oparty na nieprawidłowym składzie Komisji w momencie wydawania zaskarżonej decyzji.

75      Sąd w pierwszej kolejności zajmie się analizą zarzutu opartego na braku kompetencji Komisji, w drugiej kolejności – zarzutu naruszenia prawa do obrony i w trzeciej kolejności zbada zarzut naruszenia istotnych wymogów proceduralnych w zakresie obejmującym rzekome naruszenie prawa Republiki Federalnej Niemiec do bycia wysłuchaną, rzekomo błędne ustalenia okoliczności faktycznych oraz rzekome naruszenie zasady neutralności.

76      W czwartej kolejności Sąd zbada zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 WE i art.295 WE w zakresie dotyczącym wykładni pojęcia pomocy państwa dokonanej przez Komisję w zaskarżonej decyzji. W ostatniej kolejności Sąd zajmie się analizą zarzutu naruszenia obowiązku uzasadnienia łącznie z zarzutem, podniesionym pomocniczo, odnoszącym się do naruszenia dwóch ww. postanowień w zakresie dotyczącym zastosowania przez Komisję zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej (zwanej dalej „zasadą prywatnego inwestora”).

I –  W przedmiocie zarzutu pierwszego opartego na braku kompetencji Komisji do wydania zaskarżonej decyzji

A –  Argumenty stron

77      Skarżący utrzymują, iż z powodu złożenia rezygnacji w dniu 16 marca 1999 r. w momencie wydania zaskarżonej decyzji kompetencje tej instytucji przy wypełnianiu jej funkcji były ograniczone do prowadzenia spraw bieżących i pilnych. Ponieważ decyzja nie mieści się w tych ramach, musi to prowadzić do stwierdzenia jej nieważności.

78      Skarżący, po pierwsze, twierdzą, że skoro traktat WE nie określa wyraźnie skutków prawnych dobrowolnej rezygnacji wszystkich członków Komisji, należy zastosować przez analogię art. 201 akapit drugi zdanie drugie WE, ponieważ jest to jedyne postanowienie tego traktatu dotyczące kolektywnej rezygnacji członków Komisji. W konsekwencji funkcje tej ostatniej zostały ograniczone do prowadzenia spraw bieżących.

79      Artykuł 215 WE nie może mieć – ich zdaniem – zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Rezygnacja Komisji nie była dobrowolna, ponieważ nastąpiła wyłącznie w celu wyprzedzenia wniosku o wotum nieufności, który Parlament Europejski na pewno by przyjął. Kraj związkowy dodaje, że skoro w przypadku przyjęcia wniosku o wotum nieufności traktat ogranicza kompetencje Komisji do prowadzenia spraw bieżących, pozwolenie Komisji na obejście tego ograniczenia przez zapobiegawczą dobrowolną rezygnację pozbawiałoby art. 201 WE skuteczności (effet utile). Co więcej, kraj związkowy uważa, że w celu uniknięcia obchodzenia postanowień art. 201 WE, w razie kolektywnej rezygnacji należy zastosować takie samo ograniczenie jak w przypadku przyjęcia wniosku o wotum nieufności.

80      Ponadto ograniczenie kompetencji ustępującej Komisji do spraw bieżących wynika także z jednej z ogólnych zasad prawa wspólnotowego wywiedzionej z porządków prawnych państw członkowskich. W tym zakresie kraj związkowy odsyła do opinii służby prawnej Komisji z dnia 9 stycznia 1995 r.

81      Skarżący utrzymują także, że rezygnacja wszystkich członków Komisji nie może być uznana za serię rezygnacji lub dymisji indywidualnych. Artykuł 215 WE dotyczy tylko rezygnacji lub dymisji jednego lub kilku członków Komisji, a zatem zakłada, że Komisja nadal urzęduje i jej skład może więc zostać uzupełniony. Skarżący uważają, że traktowanie kolektywnej rezygnacji członków Komisji jako sumy rezygnacji indywidualnych sprowadza się do bezprawnego rozszerzenia zakresu stosowania art. 215 WE i do ograniczenia uprawnień Parlamentu w ramach procedury mianowania nowych członków Komisji. Nie zgadzają się z tezą, że Parlament może przyjąć wniosek o wotum nieufności dla Komisji nawet po złożeniu rezygnacji przez wszystkich jej członków, i przypominają, iż jeden projekt takiego wniosku został odrzucony jako niedopuszczalny przez przewodniczącego Parlamentu.

82      Pomocniczo skarżący podnoszą argument, że kompetencje pozwanej zostały ograniczone do prowadzenia spraw bieżących i pilnych również dlatego, że Komisja była związana swoim własnym oświadczeniem z dnia 17 marca 1999 r., a także swoimi wytycznymi z dnia 23 marca 1999 r. dotyczącymi czynności, do których chciała się ograniczyć w związku ze swoją rezygnacją. W tym względzie WestLB zwraca uwagę, iż Trybunał wielokrotnie orzekał, że oświadczenia Komisji o zasięgu ogólnym są wiążące dla tej instytucji, nawet jeżeli nie przybrały formy aktu prawnego określonego w art. 249 WE (wyrok Trybunału z dnia 24 marca 1993 r. w sprawie C‑313/90 CIRFS i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I‑1125, pkt 34–36; wyroki Sądu z dnia 12 grudnia 1996 r. w sprawie T‑380/94 AIUFFASS i AKT przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2169, pkt 57; z dnia 5 listopada 1997 r. w sprawie T‑149/95 Ducros przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2031, pkt 61).

83      Po drugie, skarżący utrzymują, że zaskarżona decyzja stanowi modelowy przypadek i precedens w prawie pomocy państwa, a zatem nie należy ani do spraw bieżących, ani pilnych.

84      Skarżący uważają, że zaskarżona decyzja nie zalicza się w żadnym stopniu do czynności zwykłego zarządu. Połączenie WfA z WestLB odróżnia się przez swoją szczególną konstrukcję od wszystkich innych działań, które można by zakwalifikować jako pomoc państwa. Co więcej, Komisja po raz pierwszy zastosowała zasadę inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do przedsiębiorstwa w dobrej kondycji, wymagając od niego średniej stopy zwrotu w danym sektorze z kapitału wniesionego przez inwestora publicznego (zwanej dalej „średnią stopą zwrotu”). Ponadto mamy do czynienia z postępowaniem, którego wynik miał decydujące znaczenie dla innych, podobnych przypadków.

85      Dodają również, że ustalenie, czy ww. postępowanie zostało wszczęte przed złożeniem rezygnacji, nie odgrywa absolutnie żadnej roli, gdyby bowiem było inaczej, Komisja mogłaby pracować tak samo jak przed rezygnacją. W odpowiedzi na argument pozwanej, że w toku formalnego postępowania wyjaśniającego nie było potrzeby oceniania faktów lub nowych okoliczności, kraj związkowy oświadcza, że wręcz przeciwnie – właśnie podczas tego postępowania ujawniła się rzeczywista waga dochodzenia oraz że jedynym czynnikiem determinującym jest decyzja o zamknięciu postępowania. Biorąc zatem pod uwagę szczególne cechy oraz zasadnicze znaczenie omawianej sprawy, zaskarżona decyzja, zamykająca postępowanie, nie może być uznana za decyzję stanowiącą integralną część spraw bieżących prowadzonych przez Komisję.

86      Decyzja nie dotyczy również sprawy pilnej. Komisja nie musiała działać, aby zapobiec poniesieniu przez Wspólnotę lub jednostki dodatkowych szkód. Postępowanie w sprawie pomocy państwa nie jest ograniczone terminem. Co więcej, postępowanie trwało już od 1994 r.

87      Kraj związkowy zwraca również uwagę, iż wcześniejsza praktyka stosowana przez Komisję podczas tymczasowego pełnienia obowiązków potwierdza jego opinię, że Komisja nie miała już kompetencji do wydania zaskarżonej decyzji, ponieważ nie chodziło o zwykłą sprawę wchodzącą w zakres codziennego prowadzenia spraw publicznych, a jej wydanie nie było również pilne. Jedynie Komisja pod przewodnictwem J. Delorsa, urzędując po wygaśnięciu swojego mandatu do czasu mianowania nowej Komisji w okresie przejściowym, ściśle przestrzegała zasady wydawania decyzji wyłącznie w sprawach bieżących i rzeczywiście niecierpiących zwłoki. Żadna decyzja zamykająca formalne postępowanie wyjaśniające nie została wydana w tamtym okresie przejściowym.

88      Komisja, popierana przez BdB, zaprzecza, jakoby rezygnacja Komisji pod przewodnictwem J. Santera w marcu 1999 r. skutkowała pod względem prawnym ograniczeniem jej uprawnień do prowadzenia spraw bieżących, i pomocniczo utrzymuje, że zaskarżona decyzja została wydana w zakresie takich właśnie czynności.

89      Pozwana uważa za niedopuszczalne przedstawianie przez kraj związkowy opinii służb prawnych Komisji, wspomnianej w pkt 80 powyżej, ponieważ jest to dokument wewnętrzny i został uzyskany bezprawnie. Wnosi również do Sądu o wyłączenie tego dokumentu z akt sprawy T‑233/99 na podstawie art. 64 § 4 regulaminu Sądu.

B –  Ocena Sądu

90      Na wstępie, zgodnie z art. 49 i art. 64 § 4 regulaminu Sądu, należy rozpoznać wniosek Komisji o zarządzenie wyłączenia z akt sprawy T‑233/99 opinii służb prawnych Komisji dotyczącej zakresu kompetencji tej instytucji po wygaśnięciu mandatu jej członków.

91      W związku z tym, że przedmiotowy dokument stanowi dokument wewnętrzny Komisji, a kraj związkowy nie był w stanie wykazać, że uzyskał go w sposób zgodny z prawem, należy uwzględnić wniosek pozwanej (zob. analogicznie postanowienie Trybunału z dnia 15 października 1986 r. w sprawie 31/86 LAISA przeciwko Radzie, niepublikowane w Zbiorze, pkt 5; postanowienie prezesa Sądu z dnia 3 marca 1998 r. w sprawie T‑610/97 R Carlsen i in. przeciwko Radzie, Rec. s. II‑485, pkt 36–41 i 45–49).

92      Ponadto Sąd uważa, że opinia ta nie zawiera żadnego elementu decydującego dla kontroli legalności, jaką musi przeprowadzić sąd wspólnotowy (zob. podobnie postanowienia Trybunału z dnia 11 grudnia 1986 r. w sprawie 212/86 ICI przeciwko Komisji, niepublikowane w Zbiorze, pkt 5–8; z dnia 20 marca 1991 r. w sprawie C‑308/90 Advanced Nuclear Fuels przeciwko Komisji, niepublikowane w Zbiorze, pkt 12; wyrok Sądu z dnia 10 marca 1992 r. w sprawie T‑9/89 Hüls przeciwko Komisji, Rec. s. II‑499, pkt 85 i 86).

93      W niniejszym zarzucie skarżący powołują się zasadniczo na niezgodność z prawem zaskarżonej decyzji w związku z tym, że kompetencje Komisji przy wypełnianiu jej funkcji były ograniczone do prowadzenia spraw bieżących i pilnych, a decyzja nie dotyczyła sprawy tego rodzaju.

94      Należy zbadać, czy – niezależnie od kwestii, czy uprawnienia Komisji były ograniczone w momencie wydawania zaskarżonej decyzji – decyzja ta może zostać zakwalifikowana jako akt dotyczący sprawy bieżącej.

95      Skarżący twierdzili, że decyzja dotyczy działania, które z uwagi na swoją szczególną konstrukcję odróżnia się od innych przypadków przedkładanych Komisji do zbadania, oraz że po raz pierwszy Komisja zastosowała zasadę inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do przedsiębiorstwa w dobrej kondycji, wymagając od niego średniej stopy zwrotu. Ponadto zaskarżona decyzja ma walor precedensu dla podobnych spraw.

96      Przede wszystkim należy zaznaczyć, że zaskarżona decyzja nie stanowiła nowej inicjatywy politycznej, wykraczającej z tego powodu poza kompetencje Komisji ograniczone do prowadzenia spraw bieżących.

97      Należy bowiem stwierdzić, że nawet jeśli niniejsza sprawa wykazuje pewne różnice w stosunku do spraw, którymi wcześniej zajmowała się pozwana w dziedzinie pomocy państwa, to w każdym razie w zaskarżonej decyzji Komisja ograniczyła się do zastosowania w niniejszym przypadku reżimu prawnego składającego się z utrwalonych od dawna przepisów i zasad.

98      Takie stosowanie prawa wchodzi w zakres zadania nadzoru powierzonego Komisji w art. 211 WE, a w szczególności jej obowiązku czuwania nad stosowaniem art. 87 ust. 1 WE w sposób zapewniający, że pomoc przyznawana przez państwa lub przy użyciu zasobów państwowych, w jakiejkolwiek formie, nie będzie zakłócać ani grozić zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom.

99      Tego rodzaju obowiązek pozostaje w związku z realizacją jednego z istotnych zadań Wspólnoty, a mianowicie zapewnienia niezakłóconej konkurencji na rynku wewnętrznym zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. g) WE.

100    W związku z powyższym należy uznać, że zaskarżona decyzja dotyczy sprawy wchodzącej w zakres prowadzenia spraw bieżących.

101    Ponadto skarżący nie mogą utrzymywać, że sposób, w jaki w tym przypadku Komisja zastosowała prawo wspólnotowe, powoduje, iż niniejsza sprawa traci tego rodzaju charakter.

102    Jeśli bowiem chodzi o stosowanie zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do przedsiębiorstw w dobrej kondycji, należy zaznaczyć, że Komisja badała już w przeszłości zgodność niektórych działań z tą zasadą, mimo iż przedsiębiorstwo będące beneficjentem danego działania osiągało zyski (decyzja Komisji 98/365/WE z dnia 1 października 1997 r. dotycząca pomocy państwa udzielonej SFMI‑Chronopost przez Francję, Dz.U. 1998, L 164, s. 37, pkt I.B i II), oraz że taki kierunek został zresztą zapowiedziany przez Komisję w pkt 22 i 23 komunikatu z 1993 r. skierowanego do państw członkowskich w sprawie stosowania art. [87] i [88] traktatu [WE] oraz art. 5 dyrektywy Komisji 80/723/EWG do przedsiębiorstw publicznych w sektorze wytwórczym (Dz.U. C 307, s. 3, zwanego dalej „komunikatem Komisji z 1993 r.”, zob. pkt 211 poniżej).

103    Jeśli chodzi o wymóg dotyczący średniej stopy zwrotu, należy uznać, iż stanowi on jedynie narzędzie analityczne na potrzeby stosowania zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej (zob. pkt 243–277 poniżej).

104    W tych okolicznościach fakt, iż zaskarżona decyzja mogła mieć walor precedensu dla podobnych spraw, również nie wyklucza wniosku, że niniejsza sprawa powinna być uznana za wchodzącą w zakres prowadzenia spraw bieżących.

105    Wobec tego niniejszy zarzut powinien zostać oddalony bez potrzeby rozstrzygania o zasadności argumentu dotyczącego rzekomego ograniczenia kompetencji Komisji wskutek złożenia przez nią rezygnacji.

II –  W przedmiocie zarzutu drugiego opartego na naruszeniu prawa do obrony

A –  Argumenty stron

106    Skarżący, popierani przez Republikę Federalną Niemiec, utrzymują, iż Komisja naruszyła prawo skarżących do bycia wysłuchanymi, a także to samo prawo służące Republice Federalnej Niemiec, odmawiając im dostępu do raportu z badania przeprowadzonego przez biegłych z First Consulting, a także do dwóch pism BdB z dnia 30 października 1998 r. oraz z dnia 14 stycznia 1999 r. (zwanych dalej „dwoma pismami BdB”), a więc pozbawiając ich możliwości przedstawienia stanowiska na temat tych dokumentów, w tym ekspertyzy profesora Schultego-Mattlera załączonej do drugiego z pism. Ponadto kraj związkowy zwraca uwagę, iż Komisja przyjęła w swojej decyzji za odpowiednią stopę zwrotu po opodatkowaniu, a więc dużo wyższą niż należało się spodziewać na podstawie skargi złożonej do Komisji przez BdB, w wyniku której wszczęto postępowanie, a także na podstawie projektu decyzji o wszczęciu formalnego postępowania wyjaśniającego, gdzie była mowa o stopie zwrotu przed opodatkowaniem. Ponieważ Republika Federalna Niemiec i kraj związkowy nie mogli przedstawić swoich uwag na ten temat, nastąpiło naruszenie prawa do obrony.

107    Jeśli chodzi o raport First Consulting, skarżący i Republika Federalna Niemiec zaznaczają na wstępie, iż stanowi on istotny element uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

108    Po pierwsze, skarżący twierdzą, iż prawo do bycia wysłuchanym przysługuje nie tylko państwu członkowskiemu będącemu adresatem decyzji wydanej w ramach postępowania w sprawie pomocy państwa, lecz także przedsiębiorstwu będącemu domniemanym beneficjentem pomocy (wyrok Trybunału z dnia 12 lutego 1992 r. w sprawach połączonych C‑48/90 i C‑66/90 Niderlandy przeciwko Komisji, Rec. s. I‑565, pkt 50 i nast.). Chociaż prawo to zostało uznane w odniesieniu do stosowania art. 86 WE, a fortiori powinno ono zostać uznane w postępowaniu w sprawie pomocy państwa prowadzonemu na podstawie art. 87 WE. Skarżący nie zgadzają się z argumentem Komisji wywiedzionym z wyroku Sądu z dnia 25 czerwca 1998 r. w sprawach połączonych T‑371/94 i T‑394/94 British Airways i in. oraz British Midland Airways przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2405, pkt 57–64, ponieważ zawarta w nim wzmianka na temat zainteresowanych dotyczyła jedynie konkurentów, z wyłączeniem beneficjentów pomocy.

109    W każdym razie WestLB, popierany przez Republikę Federalną Niemiec, utrzymuje, że nie zapewniono mu udziału w postępowaniu administracyjnym w zakresie adekwatnym do okoliczności rozpoznawanej sprawy (ww. wyrok w sprawach połączonych British Airways i in. oraz British Midland Airways przeciwko Komisji, pkt 60; wyrok Sądu z dnia 16 grudnia 1999 r. w sprawie T‑158/96 Acciaierie di Bolzano przeciwko Komisji, Rec. s. II‑3927, pkt 45). Twierdzi on także, że zasady praktyki administracyjnej Komisji dotyczące prawa osób trzecich do bycia wysłuchanymi w ramach kontroli koncentracji należy przez analogię stosować w ramach pomocy państwa. Tylko w ten sposób można spełnić wymóg sformułowany przez Sąd w ww. wyroku w sprawach połączonych British Airways i in. oraz British Midland Airways przeciwko Komisji.

110    Ponadto skarżący utrzymują, że to nie do Komisji należy decydowanie, czy określone dokumenty zawierają informacje przydatne dla zainteresowanych, lecz że musi udostępnić przedsiębiorstwom, których sprawa dotyczy, wszystkie dokumenty obciążające i odciążające, zgromadzone przez nią w toku dochodzenia, z zastrzeżeniem dokumentów o charakterze poufnym (wyroki Sądu z dnia 17 grudnia 1991 r. w sprawie T‑7/89 Hercules Chemicals przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1711, pkt 54; z dnia 29 czerwca 1995 r. w sprawie T‑30/91 Solvay przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1775, pkt 101; w sprawie T‑36/91 ICI przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1847, pkt 111).

111    Jeśli chodzi o prawo do przedstawienia uwag określone w art. 20 rozporządzenia Rady (WE) nr 659/1999 z dnia 22 marca 1999 r. ustanawiającego szczegółowe zasady stosowania art. [88] traktatu WE (Dz.U. L 83, s. 1), WestLB uważa, że jest ono jedynie emanacją ogólnej zasady prawa do bycia wysłuchanym, której zastosowaniu służy ten artykuł, nie mogąc jednak ograniczać jej zasięgu w prawie pomocy państwa.

112    Kraj związkowy uważa, że może powoływać się na naruszenie swojego własnego prawa do obrony, ponieważ przedmiotem niniejszego postępowania jest wyłącznie akt, który on sam wydał, a zatem, ponieważ jest on jedynym podmiotem udzielającym pomocy, jego pozycja w postępowaniu różni się od pozycji innych stron zainteresowanych postępowaniem.

113    Po drugie, jeśli chodzi o zakres prawa do bycia wysłuchanym, skarżący powołują się na orzecznictwo Trybunału, aby podważyć opinię, według której z prawa do bycia wysłuchanym można korzystać w sposób użyteczny i skuteczny tylko w odniesieniu do okoliczności faktycznych, ale nie do ich oceny dokonanej przez Komisję (wyroki Trybunału z dnia 10 lipca 1986 r. w sprawie 234/84 Belgia przeciwko Komisji, Rec. s. 2263, pkt 27; w sprawie 40/85 Belgia przeciwko Komisji, Rec. s. 2321, pkt 28).

114    Podważając argument, jakoby nie można było przekazać raportu First Consulting, ponieważ ma on charakter dokumentu wewnętrznego, skarżący twierdzą, że nie da się tak zaklasyfikować tego raportu. W celu uzasadnienia swojego stanowiska WestLB powołuje się na komunikat Komisji w sprawie wewnętrznego regulaminu dotyczącego postępowania z wnioskami o dostęp do akt spraw na podstawie art. [81] i art. [82] traktatu WE, art. 65 i art. 66 traktatu EWWiS oraz rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 (Dz.U. 1997, C 23, s. 3) dotyczący prawa kartelowego i kontroli koncentracji.

115    Ponadto WestLB i Republika Federalna Niemiec przypominają, że w trakcie spotkania w dniu 10 listopada 1998 r. Martin Power, dyrektor w DG IV, obiecał udostępnić raport First Consulting przed zamknięciem postępowania administracyjnego, i wnoszą do Sądu o przesłuchanie w ramach procedury ustnej przed Sądem uczestników tamtego spotkania Petera Fleischera i Gerharda Knokego w charakterze świadków w odniesieniu do tej kwestii.

116    Jeśli chodzi o dwa pisma BdB, wspomniane w motywach 9 i 10 decyzji, skarżący oraz Republika Federalna Niemiec podkreślają ich znaczenie dla wydania zaskarżonej decyzji i zarzucają Komisji, że ich im nie przekazała.

117    Kraj związkowy twierdzi, że sama ewentualność wystąpienia negatywnego wpływu na postępowanie wystarczy, by naruszenie prawa do obrony skutkowało stwierdzeniem nieważności decyzji (wyrok Trybunału z dnia 14 lutego 1990 r. w sprawie C‑301/87 Francja przeciwko Komisji, zwany „wyrokiem w sprawie Boussac”, Rec. s. I‑307, pkt 31; opinia w tej sprawie rzecznika generalnego F.G. Jacobsa, Rec. s. I‑328, pkt 24). Kraj związkowy uważa, że wyłącznie taka interpretacja jest zgodna z fundamentalnym znaczeniem zasady prawa do obrony, ponieważ każda zainteresowana strona postępowania powinna zostać wysłuchana we wszystkich zasadniczych kwestiach i powinna mieć możliwość obrony w możliwie najlepszych warunkach.

118    Komisja, popierana przez BdB, nie zgadza się z argumentacją skarżących i podnosi, po pierwsze, iż nie mają oni prawa do bycia wysłuchanymi w postępowaniu w sprawie pomocy państwa, po drugie, że w rozpoznawanej sprawie ich udział w postępowaniu był adekwatny, po trzecie zaś, że zapoznanie się z ewentualnymi uwagami skarżących lub Republiki Federalnej Niemiec na temat raportu First Consulting oraz pism BdB nie skłoniłoby jej do podjęcia decyzji innej niż zaskarżona decyzja.

B –  Ocena Sądu

119    W pierwszej kolejności, zgodnie z art. 49 i 65 regulaminu, należy rozpoznać wniosek o przesłuchanie w charakterze świadków Petera Fleischera i Gerharda Knokego, uczestników spotkania w dniu 10 listopada 1998 r., w celu ustalenia, czy podczas tego spotkania Martin Power, dyrektor w DG IV, obiecał udostępnić skarżącym i Republice Federalnej Niemiec raport First Consulting przed zamknięciem postępowania administracyjnego.

120    Sąd uważa, że przesłuchanie tych świadków nie może ujawnić żadnego elementu decydującego dla kontroli legalności, jaką musi przeprowadzić sąd wspólnotowy, ponieważ kwestią istotną dla ustalenia ewentualnego naruszenia prawa do obrony skarżących lub Republiki Federalnej Niemiec nie jest odpowiedź na pytanie, czy Martin Power obiecał im udostępnić ten dokument, lecz czy Komisja miała obowiązek zapewnić im ten dostęp (zob. analogicznie orzecznictwo przytoczone w pkt 92 powyżej).

121    Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem poszanowanie prawa do obrony w toku każdego postępowania wszczętego przeciwko osobie, które może doprowadzić do wydania niekorzystnego dla niej aktu, stanowi podstawową zasadę prawa wspólnotowego, której przestrzeganie powinno być zagwarantowane nawet w przypadku braku odpowiednich uregulowań. Zasada ta wymaga, by osoba, której sprawa dotyczy, już na etapie postępowania administracyjnego miała możliwość przedstawienia w sposób skuteczny swojego stanowiska w kwestii prawdziwości i istotności dla sprawy faktów, zarzutów i okoliczności podnoszonych przez Komisję (wyrok Sądu z dnia 30 marca 2000 r. w sprawie T‑65/96 Kish Glass przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1885, pkt 32).

122    Otóż postępowanie administracyjne w sprawach pomocy państwa wszczyna się jedynie przeciwko danemu państwu członkowskiemu. Przedsiębiorstwa będące beneficjentami tej pomocy oraz jednostki terytorialne niższego rzędu niż państwo, które przyznają pomoc, takie jak skarżący, jak i konkurenci beneficjentów pomocy, są uważani w tym postępowaniu wyłącznie za „zainteresowanych” (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Acciaierie di Bolzano przeciwko Komisji, pkt 42).

123    Ponadto, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, na etapie badania, o którym mowa w art. 88 ust. 2 WE, Komisja ma obowiązek wezwania zainteresowanych stron do przedstawienia uwag (wyroki Trybunału: z dnia 19 maja 1993 r. w sprawie C‑198/91 Cook przeciwko Komisji, Rec. s. I‑2487, pkt 22; z dnia 15 czerwca 1993 r. w sprawie C‑225/91 Matra przeciwko Komisji, Rec. s. I‑3203, pkt 16; z dnia 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C‑367/95 P Komisja przeciwko Sytraval i Brink’s France, Rec. s. I‑1719, pkt 59).

124    Jeśli chodzi o ten obowiązek, Trybunał orzekł, że opublikowanie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym stanowi właściwy sposób poinformowania wszystkich zainteresowanych stron o wszczęciu postępowania (wyrok Trybunału z dnia 14 listopada 1984 r. w sprawie 323/82 Intermills przeciwko Komisji, Rec. s. 3809, pkt 17), przy czym „powiadomienie to ma jedynie na celu uzyskanie od zainteresowanych stron wszelkich informacji mających umożliwić Komisji podjęcie decyzji co do dalszego postępowania” (wyrok Trybunału z dnia 12 lipca 1973 r. w sprawie 70/72 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. s. 813, pkt 19; wyrok Sądu z dnia 22 października 1996 r. w sprawie T‑266/94 Skibsværftsforeningen i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1399, pkt 256).

125    Orzecznictwo to zasadniczo przypisuje zainteresowanym stronom rolę źródła informacji dla Komisji w ramach postępowania administracyjnego wszczętego na podstawie art. 88 ust. 2 WE. Wynika stąd, iż zainteresowani – bynajmniej nie mogąc powołać się na prawo do obrony przysługujące osobom, względem których postępowanie się toczy – uprawnieni są jedynie do wzięcia udziału w postępowaniu administracyjnym w zakresie adekwatnym do okoliczności danej sprawy (ww. wyroki w sprawach połączonych British Airways i in. oraz British Midland Airways przeciwko Komisji, pkt 59 i 60).

126    W rozpoznawanej sprawie skarżący utrzymują, że Komisja naruszyła prawo do bycia wysłuchanym przysługujące im i Republice Federalnej Niemiec, po pierwsze, odmawiając im dostępu do raportu First Consulting, do dwóch pism BdB oraz do ekspertyzy profesora Schultego-Mattlera załączonej do jednego z tych pism, a po drugie, stosując w decyzji stopę zwrotu po opodatkowaniu, czego wcześniej nie zapowiadała.

127    Jeśli chodzi o skarżących, należy stwierdzić, iż pomimo wspomnianego powyżej ograniczonego charakteru prawa do udziału w postępowaniu i prawa do informacji mieli oni jednak możliwość przedstawienia w sposób skuteczny swojego stanowiska w kwestii prawdziwości i istotności dla sprawy faktów, zarzutów i okoliczności podnoszonych przez Komisję w związku ze sporną transakcją.

128    Informacje, jakimi dysponuje Sąd na temat bezpośredniego i pośredniego udziału skarżących w postępowaniu administracyjnym, wskazują bowiem jasno, iż mieli oni możliwość przedstawienia swojej opinii na temat faktów i zarzutów podnoszonych przez Komisję w zaskarżonej decyzji.

129    W tym względzie należy zaznaczyć w szczególności, że skarżący mieli możliwość, po pierwsze, przedyskutowania poszczególnych aspektów sprawy podczas licznych spotkań z przedstawicielami Komisji, a po drugie, przedstawienia pozwanej dokumentów w celu poparcia swojego stanowiska dowodami. Na przykład w odniesieniu do odpowiedniego wynagrodzenia spornej transakcji WestLB dostarczył Komisji ekspertyzę pewnego banku inwestycyjnego, któremu zlecił wycenę tego wynagrodzenia. W tej sytuacji skarżący tym bardziej nie mają podstaw, by twierdzić, że odmowa dostępu do ww. dokumentów albo wybór zastosowanej stopy zwrotu uniemożliwiły im udział w postępowaniu administracyjnym w zakresie odpowiednim do okoliczności rozpoznawanej sprawy.

130    To ustalenie potwierdza okoliczność, iż w zaskarżonej decyzji analizuje się argumenty skarżących i często się do nich odwołuje. Potwierdza je także okoliczność, że – jak zostanie to ustalone poniżej – prawo Republiki Federalnej Niemiec do bycia wysłuchaną również nie zostało naruszone w niniejszej sprawie.

131    W tych okolicznościach należy oddalić niniejszy zarzut w części dotyczącej rzekomego naruszenia prawa skarżących do bycia wysłuchanymi.

132    Należy jednak przypomnieć, że ograniczony charakter praw zainteresowanych stron nie ma wpływu na ciążący na Komisji, na mocy art. 253 WE, obowiązek uzasadnienia w sposób wystarczający swojej decyzji końcowej (ww. wyrok w sprawach połączonych British Airways i in. oraz British Midland Airways przeciwko Komisji, pkt 64 i 94).

133    Co się tyczy Republiki Federalnej Niemiec, zarzut naruszenia jej prawa do bycia wysłuchaną zostanie przeanalizowany poniżej w ramach badania przestrzegania przez Komisję istotnych wymogów formalnych.

III –  W przedmiocie zarzutu trzeciego opartego na naruszeniu istotnych wymogów proceduralnych

134    Skarżący utrzymują, że zaskarżona decyzja jest wadliwa z powodu naruszenia istotnych wymogów proceduralnych w rozumieniu art. 230 akapit drugi WE. Z tego tytułu Sąd zbada kolejno trzy części tego zarzutu. Część pierwsza dotyczy prawa Republiki Federalnej Niemiec do bycia wysłuchaną, druga obejmuje rzekomo błędne ustalenia okoliczności faktycznych, trzecia zaś odnosi się do rzekomego naruszenia zasady neutralności.

A –  Część pierwsza: prawo Republiki Federalnej Niemiec do bycia wysłuchaną

1.     Argumenty stron

135    Skarżący oraz Republika Federalna Niemiec utrzymują, że prawo tej ostatniej do bycia wysłuchaną zostało naruszone, ponieważ odmówiono jej dostępu do raportu First Consulting i dwóch pism BdB. W tym względzie ww. uczestnicy postępowania podnoszą argumenty przedstawione powyżej w pkt 106, 107, 110, 113, 114, 116 i 117. WestLB twierdzi, że odmowa dostępu do raportu First Consulting jest sprzeczna z art. 6 ust. 2 rozporządzenia nr 659/1999, który przewiduje, że uwagi zainteresowanych stron, które Komisja otrzymuje po ogłoszeniu decyzji o wszczęciu postępowania w Dzienniku Urzędowym, są przekazywane zainteresowanemu państwu członkowskiemu. Wyżej wymieniony przepis należy interpretować w ten sposób, że państwo członkowskie powinno mieć możliwość przedstawienia swojego stanowiska na temat wszystkich informacji mających decydujące znaczenie dla wydania decyzji końcowej. WestLB uważa, że jako beneficjent pomocy ma własne prawo do tego, by Komisja przestrzegała procedury określonej w rozporządzeniu nr 659/1999, ponieważ prawidłowy przebieg postępowania w sprawie pomocy państwa leży także w interesie przedsiębiorstwa, którego pomoc dotyczy. Nie można wykluczyć, że dzięki uwagom przedstawionym przez rząd federalny Komisja uznałaby swoje błędy i podjęłaby decyzję inną niż ta, którą ostatecznie wydała.

136    Republika Federalna Niemiec utrzymuje, że jej prawo do bycia wysłuchaną powinno zostać zbadane w ramach niniejszego postępowania przed Sądem, powołując się na postanowienie Trybunału z dnia 8 lutego 2000 r. w sprawie C‑376/99 Niemcy przeciwko Komisji, niepublikowane w Zbiorze, w której Trybunał na podstawie art. 54 akapit trzeci swojego statutu zawiesił postępowanie dotyczące skargi wniesionej przez nią do Trybunału na zaskarżoną decyzję. Republika Federalna Niemiec uważa, że jedyną przesłanką jest fakt, iż w niniejszym postępowaniu zostaną podniesione te same kwestie wykładni, w rozumieniu tego postanowienia, co w postępowaniu przed Trybunałem.

137    Komisja, popierana przez BdB, utrzymuje, że skarżący mogą powoływać się wyłącznie na naruszenie swoich własnych praw procesowych i że wyjątek wprowadzony przez Sąd w wyroku z dnia 19 czerwca 1997 r. w sprawie T‑260/94 Air Inter przeciwko Komisji, Rec. s. II‑997 w odniesieniu do naruszenia bezwzględnie obowiązujących wymogów formalnych nie ma zastosowania w rozpoznawanej sprawie, ponieważ nie stwierdzono takiego naruszenia.

138    Ponadto Komisja kwestionuje możliwość powoływania się przez Niemcy w niniejszym postępowaniu na prawo do bycia wysłuchanym, odwołując się w tym zakresie do art. 40 akapit czwarty statutu Trybunału Sprawiedliwości, art. 116 § 3 regulaminu Sądu, wyroku Trybunału z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C‑245/92 P Chemie Linz przeciwko Komisji, Rec. s. I‑4643 oraz do postanowienia prezesa Trybunału z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C‑329/99 P(R) Pfizer Animal Health przeciwko Radzie, Rec. s. I‑8343.

2.     Ocena Sądu

139    Na wstępie Sąd zbada kwestię związaną z istnieniem prawa skarżących oraz Republiki Federalnej Niemiec do powoływania się w ramach niniejszego postępowania przed Sądem na prawo tego państwa członkowskiego do bycia wysłuchanym.

140    Po pierwsze, jeśli chodzi o prawo skarżących do powoływania się na prawo Republiki Federalnej Niemiec do bycia wysłuchaną, należy przypomnieć, że administracyjne postępowanie wyjaśniające w sprawach pomocy państwa wszczyna się jedynie przeciwko zainteresowanemu państwu członkowskiemu i że adresatami decyzji wydawanych przez Komisję na koniec takiego postępowania są odpowiednie państwa członkowskie (ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Sytraval i Brink’s France, pkt 45). Ponadto zgodnie z art. 88 ust. 2 WE, dane państwo członkowskie jest odpowiedzialne za wykonanie ewentualnej decyzji Komisji o zniesieniu lub zmianie pomocy przyznanej przez to państwo.

141    W tych okolicznościach, biorąc pod uwagę centralną rolę w tym postępowaniu państwa członkowskiego, w którego sprawie się ono toczy, należy uznać, że przesłuchanie go w toku tego postępowania stanowi istotny wymóg formalny, którego niespełnienie skutkuje nieważnością decyzji Komisji nakazujących zniesienie lub zmianę pomocy (zob. analogicznie wyroki Trybunału: z dnia 7 maja 1991 r. w sprawie C‑291/89 Interhotel przeciwko Komisji, Rec. s. I‑2257, pkt 17; w sprawie C‑304/89 Oliveira przeciwko Komisji, Rec. s. I‑2283, pkt 21; ww. wyrok w sprawie Air Inter przeciwko Komisji, pkt 80).

142    W związku z powyższym przedsiębiorstwo będące beneficjentem pomocy, podobnie jak jednostka terytorialna niższego rzędu niż państwo udzielająca tej pomocy mają uzasadniony interes, by powoływać się na taką wadę decyzji Komisji, ponieważ nieposzanowanie ewentualnego prawa państwa członkowskiego do bycia wysłuchanym może mieć wpływ na zgodność z prawem zaskarżonego aktu (zob. analogicznie ww. wyrok w sprawie Oliveira przeciwko Komisji, pkt 17).

143    W każdym razie należy przypomnieć, że z orzecznictwa wynika, iż sąd wspólnotowy może badać z urzędu naruszenie istotnych wymogów proceduralnych (wyroki Trybunału z dnia 21 grudnia 1954 r.: w sprawie 1/54 Francja przeciwko Wysokiej Władzy, Rec. s. 7; w sprawie 2/54 Włochy przeciwko Wysokiej Władzy, Rec. s. 73; wyrok z dnia 20 marca 1959 r. w sprawie 18/57 Nold przeciwko Wysokiej Władzy, Rec. s. 89; ww. wyroki: w sprawie Interhotel przeciwko Komisji, pkt 14; w sprawie Oliveira przeciwko Komisji, pkt 18).

144    Po drugie, jeśli chodzi o możliwość powoływania się w rozpoznawanej sprawie przez Republikę Federalną Niemiec na jej własne prawo do bycia wysłuchaną, należy stwierdzić, iż nie ma przepisów prawa wspólnotowego lub precedensu w orzecznictwie, które wykluczałyby taką możliwość.

145    Natomiast – jak wynika z utrwalonego orzecznictwa – art. 40 akapit czwarty statutu Trybunału Sprawiedliwości nie stoi na przeszkodzie, by interwenient przedstawił argumenty inne niż strona, którą popiera, o ile tylko mają one na celu popieranie żądań tej strony (wyroki Trybunału: z dnia 23 lutego 1961 r. w sprawie 30/59 De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg przeciwko Wysokiej Władzy, Rec. s. 1; z dnia 19 listopada 1998 r. w sprawie C‑150/94 Zjednoczone Królestwo przeciwko Radzie, Rec. s. I‑7235, pkt 36; z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C‑200/92 P ICI przeciwko Komisji, Rec. s. I‑4399, pkt 31–33, 37 i 38). W rozpoznawanej sprawie nie ulega wątpliwości, iż Republika Federalna Niemiec nie zgłasza żądań odmiennych od żądań skarżących. Ponadto, jeśli chodzi o omawianą tu kwestię, skarżący oraz Republika Federalna Niemiec przedstawiają dokładnie ten sam argument, a mianowicie, że prawo tej ostatniej do bycia wysłuchaną zostało naruszone.

146    Argumenty pozwanej w tym zakresie są nieistotne dla sprawy. Poza omówionym już art. 40 akapit czwarty statutu Trybunału Sprawiedliwości, art. 116 § 3 regulaminu Sądu ogranicza się do stwierdzenia, że „[i]nterwenient akceptuje stan sprawy, w jakim się ona znajduje w chwili jego wstąpienia”. Co więcej, w ww. wyroku w sprawie Chemie Linz przeciwko Komisji zastosowano utrwalone orzecznictwo, zgodnie z którym interwenient może popierać żądania skarżącego nawet za pomocą argumentów innych niż skarżący, ale nie może zgłaszać żądań, które nie są zgodne z żądaniami skarżącego (zob. także ww. wyrok z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie ICI przeciwko Komisji, pkt 22–33). Wreszcie w ww. postanowieniu w sprawie Pfizer Animal Health przeciwko Radzie (pkt 92–97) prezes Trybunału ogranicza się do oświadczenia, iż w ramach wniosku o zawieszenie wykonania aktu interwenient może wprawdzie powoływać się na swoje interesy, ale nie może rozszerzać przedmiotu sporu, domagając się własnego prawa do tymczasowej ochrony sądowej.

147    Należy zatem uznać prawo skarżących oraz Republiki Federalnej Niemiec do powoływania się w niniejszym postępowaniu na naruszenie prawa tego państwa członkowskiego do bycia wysłuchanym, co stanowi naruszenie istotnego wymogu proceduralnego w spornym postępowaniu administracyjnym.

148    Jeśli chodzi o słuszność tego zarzutu, należy przypomnieć, że – jak wspomniano w pkt 121 powyżej – poszanowanie prawa do obrony w toku każdego postępowania wszczętego przeciwko osobie, które może doprowadzić do wydania niekorzystnego dla niej aktu, stanowi podstawową zasadę prawa wspólnotowego, której przestrzeganie powinno być zagwarantowane nawet w przypadku braku odpowiednich uregulowań. Zasada ta wymaga, by osoba, przeciwko której Komisja wszczęła postępowanie administracyjne, miała możliwość w toku tego postępowania przedstawienia w sposób skuteczny swojego stanowiska w kwestii prawdziwości i istotności dla sprawy faktów, zarzutów i okoliczności podnoszonych przez Komisję.

149    W rozpoznawanej sprawie skarżący oraz Republika Federalna Niemiec twierdzą, iż Komisja naruszyła prawo tego państwa członkowskiego do bycia wysłuchanym, po pierwsze, odmawiając rządowi niemieckiemu dostępu do raportu First Consulting, do dwóch pism BdB oraz do ekspertyzy profesora Schultego-Mattlera załączonej do jednego z tych pism, a po drugie przez zastosowanie w decyzji stopy zwrotu po opodatkowaniu, a więc dużo wyższej niż należało się spodziewać na podstawie skargi złożonej do Komisji przez BdB, w wyniku której wszczęto postępowanie, a także na podstawie projektu decyzji o wszczęciu formalnego postępowania wyjaśniającego, w których była mowa o stopie zwrotu przed opodatkowaniem.

150    Należy zatem zbadać, czy odmówienie Republice Federalnej Niemiec dostępu do tych dokumentów oraz wybór stopy zwrotu po opodatkowaniu przeszkodziły Republice Federalnej Niemiec w przedstawieniu w sposób skuteczny jej stanowiska w kwestii prawdziwości i istotności dla sprawy faktów, zarzutów i okoliczności podnoszonych przez Komisję na poparcie jej wniosku co do istnienia naruszenia prawa wspólnotowego stwierdzonego w zaskarżonej decyzji.

151    Jeśli chodzi o ww. dokumenty, należy stwierdzić, iż raport First Consulting został sporządzony prawie na samym końcu postępowania administracyjnego. Zawiera on podsumowanie i komentarze do stanowisk poszczególnych uczestników tego postępowania, a w wielu istotnych punktach stanowisko Komisji odbiega od stanowiska sformułowanego w raporcie. Pismo BdB z dnia 30 października 1998 r. zawiera odpowiedź na pytania zadane przez Komisję podczas dwustronnego spotkania z BdB, które miało miejsce w dniu 16 września 1998 r., oraz przedstawia stanowisko w kwestii niektórych aspektów raportu z badania biegłych przekazanego przez WestLB.

152    Pismo BdB z dnia 14 stycznia 1999 r. powraca do kwestii omawianej podczas wielostronnego spotkania ekspertów w dniu 10 listopada 1998 r., prezentując w związku z tym raport profesora Schultego-Mattlera załączony do tego pisma. W tym samym piśmie podkreślono bardzo krótko niektóre punkty analizy spornej transakcji i ponowiono wniosek, by postępowanie zakończyło się wydaniem decyzji. Raport profesora Schultego-Mattlera zajmuje się badaniem zagadnienia związanego z rentownością kapitału własnego w ramach analizy spornej transakcji.

153    Znaczenie dostępu do tych dokumentów powinno zostać zbadane w kontekście całego postępowania administracyjnego (zob. opis tego postępowania w pkt 23 i 25–28 powyżej). Otóż jeszcze przed wszczęciem postępowania określonego w art. 88 ust. 2 WE, pozwana zwracała się do władz niemieckich o udzielenie informacji, a jej przedstawiciele wielokrotnie spotykali się z przedstawicielami władz niemieckich. Ponadto w decyzji o wszczęciu postępowania Komisja dokładnie przedstawiła swoją wstępną analizę spornej transakcji, w szczególności w zakresie dotyczącym odpowiedniego wynagrodzenia za kapitał pochodzący z WfA, i stwierdziła wstępnie, że transakcja obejmuje „prawdopodobnie elementy pomocy państwa w rozumieniu art. [87] ust. 1 [WE]” (decyzja o wszczęciu postępowania, pkt 11). Po wszczęciu postępowania Komisja przekazała rządowi niemieckiemu uwagi przedstawione przez zainteresowane strony, które to uwagi z kolei skomentował rząd niemiecki. Władze niemieckie zostały również zaproszone do udziału i były obecne na spotkaniu wielostronnym, które odbyło się w dniu 10 listopada 1998 r., w celu przedyskutowania wielu aspektów spornej transakcji. Następnie Komisja jeszcze raz zażądała dodatkowych informacji i uzyskała je od rządu niemieckiego.

154    Wszystkie te kontakty między władzami niemieckimi a Komisją dotyczyły wielu aspektów spornej transakcji, włącznie z aspektami związanymi z kwestiami, do których odnoszą się w głównej mierze dokumenty opisane w pkt 151 i 152 powyżej. To ustalenie potwierdza przeprowadzona w zaskarżonej decyzji szczegółowa analiza stanowiska rządu niemieckiego również w odniesieniu do tych kwestii.

155    Jeśli chodzi o zastosowanie w zaskarżonej decyzji stopy zwrotu po opodatkowaniu, należy przede wszystkim podkreślić, że w decyzji o wszczęciu postępowania wspomniano o stopie zwrotu po opodatkowaniu i stwierdzono, również w odniesieniu do tego rodzaju rentowności, iż „jest bardzo wątpliwe, by inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej – biorąc pod uwagę rentowność, jakiej zazwyczaj oczekuje się od inwestycji – zaakceptował wynagrodzenie stałe w wysokości 0,6% za kapitał wniesiony do WestLB”, przy czym podkreślono, że „[n]awet bez ustalania na tym etapie ostatecznego kryterium porównania można uznać, że jest to wartość zdecydowanie niższa od kwoty, której wymagałby inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej za podobną inwestycję” (pkt 7.2).

156    Ponadto – jak słusznie zaznacza Komisja – ani skarga do Komisji złożona przez BdB, ani projekt decyzji o wszczęciu formalnego postępowania wyjaśniającego nie stanowią aktów mogących wzbudzić oczekiwania, które byłyby istotne pod względem prawnym i które Komisja miałaby obowiązek wziąć pod uwagę przy opracowywaniu decyzji końcowej. Ostatecznie Republika Federalna Niemiec mogła w sposób skuteczny przedstawić swe uwagi na temat odpowiedniego zwrotu ze spornej transakcji i nie może się powoływać na naruszenie swojego prawa do bycia wysłuchaną, opierając się tylko na okoliczności, że przed wydaniem zaskarżonej decyzji nie był jej znany typ stopy zwrotu zastosowany w tej decyzji.

157    Nie można także uznać, że doszło do naruszenia art. 6 ust. 2 rozporządzenia nr 659/1999, ponieważ uwagi zainteresowanych stron, które pozwana otrzymała w rozpoznawanej sprawie po ogłoszeniu w Dzienniku Urzędowym decyzji o wszczęciu postępowania, zostały rzeczywiście przekazane przez Komisję rządowi niemieckiemu, a dokumenty wskazane przez skarżących w celu uzasadnienia ich zarzutu zostały przedłożone Komisji na późniejszym etapie postępowania administracyjnego. Ponadto – jak to zostało wskazane w pkt 151 i 152 powyżej – dokumenty te stanowią w zasadzie jedynie rozwinięcie lub doprecyzowanie stanowisk już wcześniej wyrażonych przez uczestników postępowania administracyjnego.

158    Z powyższego wynika, że Republika Federalna Niemiec miała możliwość przedstawienia w sposób skuteczny swojego stanowiska w kwestii prawdziwości i istotności dla sprawy faktów, zarzutów i okoliczności podnoszonych przez Komisję na poparcie jej wniosku co do istnienia naruszenia prawa wspólnotowego stwierdzonego w zaskarżonej decyzji.

159    Wynika stąd, iż zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadą niezgodności z prawem z powodu naruszenia istotnego wymogu proceduralnego, które miałoby wynikać z nieposzanowania prawa Republiki Federalnej Niemiec do bycia wysłuchaną. W tym zakresie zarzut skarżących i Republiki Federalnej Niemiec powinien więc zostać oddalony.

B –  Część druga: błędne ustalenia okoliczności faktycznych

1.     Argumenty stron

160    Kraj związkowy utrzymuje, że pod pewnymi względami opis zdarzeń przedstawiony przez Komisję w zaskarżonej decyzji jest niekompletny lub błędny. Uważa on po pierwsze, że twierdzenia Komisji zawarte w motywach 13 i nast. zaskarżonej decyzji wykazują braki, jeśli chodzi o strukturę niemieckiego systemu bankowego, zadania i funkcje WestLB, a także zadania publicznoprawne realizowane przez ten bank. Po drugie, kraj związkowy twierdzi, że w zaskarżonej decyzji znajdują się błędne ustalenia okoliczności faktycznych, które mają decydujące znaczenie dla błędu w ocenie popełnionego w niniejszej sprawie. Kraj związkowy nie zgadza się z ustaleniem, że WestLB był przedsiębiorstwem wymagającym środków naprawczych, że wkład WfA został wniesiony do WestLB w sposób nieodwołalny oraz że przeniesienie majątku WfA było dla WestLB jedynym sposobem na spełnienie nowych wymogów ostrożnościowych bez zmniejszania stanu aktywów ważonych ryzykiem.

161    Komisja podważa argument, jakoby uwzględnienie w zaskarżonej decyzji informacji wskazanych przez kraj związkowy miało skutkować przyjęciem oceny prawnej innej niż zawarta w tej decyzji. Jeśli chodzi o rzekomo błędne ustalenia faktyczne, pozwana zaprzecza, że w zaskarżonej decyzji twierdziła, iż sytuacja WestLB wymagała działań naprawczych. Komisja wyjaśnia, dlaczego twierdzenie, iż kraj związkowy traci przynajmniej częściowo swoje prawo do rozporządzania majątkiem WfA, było uzasadnione i podtrzymuje swoją opinię, że WestLB nie miał innych możliwości niż przejęcie aktywów WfA, żeby spełnić nowe kryteria wypłacalności bez zmniejszania stanu aktywów ważonych ryzykiem.

2.     Ocena Sądu

162    Ponieważ w ramach zarzutu krytykowane jest uzasadnienie oparte na błędnie ustalonych okolicznościach faktycznych, należy przypomnieć, że z orzecznictwa wynika, iż nawet jeśli jeden motyw spornego aktu prawnego zawiera błędne ustalenie faktyczne, takie uchybienie formalne nie może jednak prowadzić do stwierdzenia nieważności tego aktu, jeżeli w innych motywach przedstawiono wystarczające uzasadnienie (wyrok Trybunału z dnia 20 października 1987 r. w sprawie 119/86 Hiszpania przeciwko Radzie i Komisji, Rec. s. 4121, pkt 51; wyrok Sądu z dnia 21 stycznia 1999 r. w sprawach połączonych T‑129/95, T‑2/96 i T‑97/96 Neue Maxhütte Stahlwerke i Lech-Stahlwerke przeciwko Komisji, Rec. s. II‑17, pkt 160). Kwestia uzasadnienia zaskarżonej decyzji zostanie przeanalizowana poniżej w ramach badania zarzutu piątego.

163    Ponadto, ponieważ w ramach zarzutu poddawana jest krytyce prezentacja okoliczności faktycznych, na podstawie których zastosowano w rozpoznawanej sprawie zasadę inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej, należy stwierdzić, że po pierwsze, kraj związkowy nie wykazał, w jaki sposób rzekomo błędne przedstawienie przez Komisję okoliczności faktycznych miało doprowadzić pozwaną do dokonania błędnej oceny prawnej lub ekonomicznej spornej transakcji, po drugie zaś, to zagadnienie wchodzi w zakres badania niniejszej sprawy co do istoty, które przeprowadzono poniżej w ramach badania zarzutu szóstego (zob. w szczególności pkt 336, 350 i 351, 405 i 419 poniżej).

C –  Część trzecia: naruszenie zasady neutralności

1.     Argumenty stron

164    Kraj związkowy utrzymuje, że Komisja uchybiła obowiązkowi bezstronności, traktując BdB w toku postępowania w sposób uprzywilejowany i opisując tendencyjnie okoliczności faktyczne. Jego zdaniem Komisja uchybiła spoczywającemu na niej obowiązkowi bezstronności, zwracając się o przekazanie jej dokumentów jedynie do BdB, poza wystąpieniem do władz niemieckich, oraz odmawiając ujawnienia innym zainteresowanym stronom dokumentów dostarczonych przez BdB. Co się tyczy tendencyjnego przedstawienia okoliczności faktycznych, kraj związkowy kwestionuje w szczególności zrównanie WestLB z niezależnym bankiem komercyjnym, co miałoby wynikać z zaskarżonej decyzji.

2.     Ocena Sądu

165    Jeśli chodzi o podnoszoną tendencyjność opisu okoliczności faktycznych, zarzut ten pokrywa się z zarzutem dotyczącym błędnych ustaleń okoliczności faktycznych, który właśnie został zbadany w ramach drugiej części niniejszego zarzutu.

166    Jeśli chodzi o powołanie się na okoliczność, że Komisja nie ujawniła niektórych dokumentów BdB, zarzut ten sprowadza się do argumentu dotyczącego naruszenia prawa do obrony, już przeanalizowanego i oddalonego powyżej, lub do argumentu związanego z naruszeniem obowiązku uzasadnienia, który zostanie zbadany później w ramach analizy zarzutu piątego.

167    Jeśli chodzi o obowiązek bezstronności, prawdą jest, iż na Komisji spoczywa obowiązek starannego i bezstronnego zbadania sprawy, w szczególności w ramach art. 88 WE. Obowiązek ten jest powiązany z prawem do dobrej administracji, które zalicza się do ogólnych zasad państwa prawa, wspólnych dla tradycji konstytucyjnych państw członkowskich (podobnie wyrok Sądu z dnia 30 stycznia 2002 r. w sprawie T‑54/99 max.mobil przeciwko Komisji, Rec. s. II‑313, pkt 48 i 49 i przytoczone tam orzecznictwo).

168    Jednak w rozpoznawanej sprawie nie można uwzględnić argumentu opartego na uchybieniu obowiązkowi bezstronności. Komisja nie traktowała bowiem BdB w sposób uprzywilejowany w toku postępowania administracyjnego. Po pierwsze, wielokrotnie zwracała się o przekazanie informacji do Republiki Federalnej Niemiec, a po drugie, skarżący mogli bez przeszkód dostarczyć dokumenty i informacje, zwłaszcza że mieli okazję przedstawić i uzasadnić swoje stanowisko. Ponadto postępowanie administracyjne w sprawach pomocy państwa nie jest postępowaniem kontradyktoryjnym w odniesieniu do skarżących.

169    W świetle powyższego części pierwsza i trzecia niniejszego zarzutu powinny zostać oddalone. Część druga zostanie przeanalizowana poniżej, podczas badania zarzutów piątego i siódmego.

IV –  W przedmiocie zarzutu czwartego opartego na naruszeniu art. 87 ust. 1 WE i art.295 WE w zakresie dotyczącym wykładni pojęcia pomocy państwa

170    Skarżący twierdzą, że zaskarżona decyzja narusza art. 87 ust. 1 WE i art.295 WE, ponieważ Komisja błędnie w niej interpretuje pojęcie pomocy państwa.

171    W ramach pierwszej części tego zarzutu kraj związkowy utrzymuje, że sporna transakcja nie stanowi pomocy przyznanej przy użyciu zasobów państwowych w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE. W drugiej części skarżący zarzucają Komisji, że rozszerzyła pojęcie pomocy państwa, stosując zasadę inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do rentownego przedsiębiorstwa oraz interpretując tę zasadę w taki sposób, że wymaga ona co najmniej średniej stopy zwrotu w danym sektorze z kapitału wniesionego przez inwestora publicznego.

A –  Część pierwsza: istnienie zasobów państwowych

1.     Argumenty stron

172    Kraj związkowy twierdzi, że sporna transakcja nie stanowi pomocy przyznanej przy użyciu zasobów państwowych w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE. Utrzymuje on, że nie ma mowy o zasobach państwowych w sytuacji, gdy państwo, nie wychodząc poza rolę właściciela lub przedsiębiorcy, wnosi wkład kapitałowy do przedsiębiorstwa stale przynoszącego zysk oraz w celach związanych wyłącznie z działalnością przedsiębiorczą. Twierdzi on, że transakcja miała miejsce, ponieważ – z jego punktu widzenia jako przedsiębiorcy – umożliwiała ona wykorzystanie majątku WfA w sposób najbardziej efektywny pod względem gospodarczym.

173    Według kraju związkowego wykazanie istnienia pomocy przyznanej przy użyciu zasobów państwowych powinno poprzedzać kwestię, czy to działanie prowadzi do uprzywilejowanego traktowania.

174    Kraj związkowy, popierany przez Republikę Federalną Niemiec, twierdzi, że ocena, czy wkład kapitałowy stanowi pomoc przyznaną przy użyciu zasobów państwowych, jest możliwa tylko przez porównanie z transakcjami przeprowadzonymi przez inwestora w normalnych warunkach gospodarki rynkowej, a więc wyłącznie przez przyjęcie jego punktu widzenia. Jednak w swojej decyzji Komisja ograniczyła się do stwierdzenia, że przedsiębiorstwo było faworyzowane, niesłusznie wymagając, by wkład kapitałowy wniesiony ze względów związanych z działalnością przedsiębiorczą ze strony władz publicznych zawsze wiązał się z odpowiednim świadczeniem wzajemnym.

175    W tym zakresie kraj związkowy utrzymuje, iż koncepcja Komisji, zgodnie z którą należy zapewnić sobie odpowiednie wynagrodzenie, jest obca samej istocie wkładu kapitałowego uzasadnionego względami związanymi z przedsiębiorczością. Przy tego rodzaju wkładzie nie istnieje stosunek wzajemny i „wynagrodzenie”, które trzeba ustalić w sposób ostateczny. Inwestor liczy tylko na to, że przedsiębiorstwo będące beneficjentem będzie osiągać zyski z tego kapitału, które przypadną inwestorowi. Tymczasem wzrost wartości przedsiębiorstwa będzie stanowił istotną część zwrotu, który przypadnie inwestorowi z tytułu wniesionego wkładu kapitałowego. Okoliczność, że fundusze są narażone na pewne ryzyko i że nie można zagwarantować tego wynagrodzenia, jest charakterystyczna właśnie dla wkładu kapitałowego uzasadnionego względami związanymi z przedsiębiorczością.

176    Komisja odpowiada, że zasoby państwowe pozostają zasobami państwowymi, nawet jeśli są wykorzystywane w ramach „działalności przedsiębiorczej” prowadzonej przez państwo. Jeżeli wkład z zasobów państwowych nie stanowi pomocy państwa, to dzieje się tak nie dlatego, że ten wkład został wniesiony w ramach działalności gospodarczej wykonywanej przez państwo, lecz wyłącznie dlatego, że zapewniło sobie ono odpowiednie wynagrodzenie z tytułu tego wkładu. Należy w związku z tym kontrolować, żeby państwo przy wykorzystywaniu zasobów finansowych działało dokładnie tak, jak prywatny przedsiębiorca w podobnej sytuacji.

177    Komisja utrzymuje, że podejście przyjęte przez nią w celu ustalenia istnienia pomocy państwa nie wykluczyło punktu widzenia inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej, mimo iż punkt widzenia przedsiębiorstwa będącego beneficjentem oraz jego konkurentów również został wzięty pod uwagę. Ponadto – wbrew temu, co utrzymują kraj związkowy i Republika Federalna Niemiec – stanowisko to nie jest sprzeczne ani z jej własną praktyką decyzyjną, ani z orzecznictwem (wyrok Sądu z dnia 14 grudnia 2000 r. w sprawie T‑613/97 Ufex i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II‑4055, pkt 69).

2.     Ocena Sądu

178    Tytułem wstępu należy przypomnieć, że zgodnie z art. 87 ust. 1 WE za niezgodną ze wspólnym rynkiem uznaje się wszelką pomoc przyznawaną przez państwa lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, w zakresie w jakim wpływa na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi.

179    Aby korzyści można było zakwalifikować jako pomoc w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE, po pierwsze, powinny one zostać przyznane bezpośrednio lub pośrednio przy użyciu zasobów państwowych, a po drugie, musi istnieć możliwość przypisania ich państwu (wyrok Trybunału z dnia 16 maja 2002 r. w sprawie C‑482/99 Francja przeciwko Komisji, Rec. s. I‑4397, pkt 24 i przytoczone tam orzecznictwo).

180    Jednakże postanowienie to nie dokonuje rozróżnienia interwencji państwa na podstawie ich przyczyn lub celów, lecz definiuje je ze względu na ich skutki (zob. wyrok Trybunału z dnia 26 września 1996 r. w sprawie C‑241/94 Francja przeciwko Komisji, Rec. s. I‑4551, pkt 19 i 20). Pojęcie pomocy państwa stanowi więc pojęcie obiektywne, które zależy jedynie od ustalenia, czy działanie państwa przysparza korzyści jednemu przedsiębiorstwu lub niektórym przedsiębiorstwom (wyroki Sądu: z dnia 27 stycznia 1998 r. w sprawie T‑67/94 Ladbroke Racing przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1, pkt 52; z dnia 10 maja 2000 r. w sprawie T‑46/97 SIC przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2125, pkt 83).

181    Otóż argument kraju związkowego sprowadza się w istocie do twierdzenia, że jeśli zasoby państwowe zostały wykorzystane w sposób najbardziej efektywny pod względem ekonomicznym, to takie zasoby nie mają już charakteru zasobów państwowych. Tymczasem – jak to zaznaczyła Komisja – zasoby państwowe nie przestają nimi być przez zwykły fakt, iż wykorzystano je w sposób podobny do tego, jak by to zrobił prywatny inwestor. Kwestia, czy państwo zachowało się jak przedsiębiorca, wchodzi bowiem w zakres ustalenia istnienia pomocy państwa, a nie badania charakteru publicznego lub niepublicznego przedmiotowych zasobów.

182    W rozpoznawanej sprawie nie ulega wątpliwości, iż WfA była podmiotem publicznoprawnym, wyposażonym finansowo z funduszy publicznych, a jedynym posiadaczem jej udziałów był kraj związkowy. Jej kapitał został włączony do kapitału WestLB na podstawie ustawy uchwalonej przez parlament kraju związkowego. W tych okolicznościach sporna transakcja wiąże się z przekazaniem zasobów państwowych.

183    W związku z powyższym niniejsza część zarzutu czwartego powinna zostać oddalona.

B –  Część druga: niezgodne z prawem rozszerzenie pojęcia pomocy państwa

184    Skarżący zarzucają Komisji, że rozszerzyła pojęcie pomocy państwa w sposób niezgodny z prawem, po pierwsze, przez naruszenie art. 295 WE, po drugie, przez to, że zastosowała zasadę inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do rentownego przedsiębiorstwa, a po trzecie, przez to, że interpretuje tę zasadę w taki sposób, że wymaga ona co najmniej średniej stopy zwrotu w danym sektorze z kapitału wniesionego przez inwestora publicznego.

1.     Naruszenie art. 295 WE

a)     Argumenty stron

185    Skarżący twierdzą, że art. 295 WE zawiera ograniczenie kompetencji na rzecz państw członkowskich oraz że należy pogodzić ze sobą wspólnotowe prawo konkurencji i uprawnienie państw członkowskich do określania w sposób autonomiczny ich zasad prawa własności. Wprawdzie swoboda państw członkowskich wynikająca z art. 295 WE nie może być wykorzystywana do uchylania się od innych obowiązków z traktatu WE, postanowienia traktatu WE nie mogą być jednak interpretowane w sposób tak szeroki, że zakres ochrony z art. 295 WE zostaje ograniczony w takim stopniu, iż państwa członkowskie nie dysponują już praktycznie żadną swobodą działania przy zarządzaniu przedsiębiorstwami publicznymi lub do zachowania udziałów, które w nich posiadają. Postanowienie to wytycza zatem – zdaniem skarżących – dorozumiane granice pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE.

186    Kraj związkowy podkreśla, iż niemożliwe jest wyraźne rozgraniczenie publicznej i prywatnej domeny działalności przedsiębiorstw publicznych, i twierdzi, że – również na podstawie art. 295 WE – jako inwestor lub przedsiębiorca państwo może kierować się innymi względami niż kryteria czystko zarobkowe, w szczególności względami o charakterze strategicznym lub długoterminowym, jak wzmocnienie lub poszerzenie posiadanych udziałów oraz uzyskanie efektów synergii.

187    Komisja uważa, że stosunek między art. 295 WE a wspólnotowym systemem pomocy państwa reguluje art. 86 WE. Generalnie działania państwa, które korzystają z ochrony wynikającej z art. 295 WE, mogą być zwolnione ze stosowania art. 87 WE tylko wtedy, gdy są spełnione przesłanki przewidziane w art. 86 ust. 2 WE. Jeśli przesłanki te nie są spełnione, stosowanie norm dotyczących pomocy państwa nie powoduje żadnej ingerencji w zasadniczą treść art. 295 WE, ponieważ stosowanie tych norm nie przeszkadza państwu nadal kierować przedsiębiorstwami prawa publicznego lub posiadać udziały w takich przedsiębiorstwach.

188    Według Komisji fakt, iż przedsiębiorstwo publiczne wypełnia także zadania publiczne, nie jest uważany za szczególną okoliczność przy obliczaniu wysokości odpowiedniego wynagrodzenia za inwestycję, ponieważ wykonywanie tych zadań jest chronione w wystarczający i wyczerpujący sposób przez art. 86 ust. 2 WE.

189    Jeśli chodzi o względy gospodarcze, które uzasadniają środek finansowy wprowadzony przez państwo, jak na przykład względy o charakterze strategicznym lub długoterminowym, nie korzystają one ze szczególnej ochrony na podstawie art. 295 WE. Stanowią jedynie elementy, które należy wziąć pod uwagę w celu ustalenia, czy wkład kapitałowy został wniesiony na normalnych warunkach rynkowych.

b)     Ocena Sądu

190    Artykuł 295 WE stanowi:

„Niniejszy traktat nie przesądza w niczym zasad prawa własności w państwach członkowskich”.

191    Artykuł 86 WE brzmi następująco:

„1. Państwa członkowskie, w odniesieniu do przedsiębiorstw publicznych i przedsiębiorstw, którym przyznają prawa specjalne lub wyłączne, nie wprowadzają ani nie utrzymują żadnego środka sprzecznego z normami niniejszego traktatu, w szczególności z normami przewidzianymi w artykułach 12 oraz 81–89.2. Przedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym lub mające charakter monopolu skarbowego podlegają normom niniejszego traktatu, zwłaszcza regułom konkurencji, w granicach, w jakich ich stosowanie nie stanowi prawnej lub faktycznej przeszkody w wykonywaniu poszczególnych zadań im powierzonych. Rozwój handlu nie może być naruszony w sposób pozostający w sprzeczności z interesem Wspólnoty.

[...]”.

192    Z orzecznictwa Trybunału wynika, że wprawdzie zgodnie z art. 295 WE zasady prawa własności nadal leżą w gestii państw członkowskich, postanowienie to nie może jednak skutkować wyłączeniem istniejących w państwach członkowskich zasad prawa własności spod obowiązywania podstawowych postanowień traktatu (zob. wyroki Trybunału: z dnia 6 listopada 1984 r. w sprawie 182/83 Fearon, Rec. s. 3677, pkt 7; z dnia 1 czerwca 1999 r. w sprawie C‑302/97 Konle, Rec. s. I‑3099, pkt 38; z dnia 4 czerwca 2002 r. w sprawie C‑367/98 Komisja przeciwko Portugalii, Rec. s. I‑4756, pkt 48).

193    W związku z powyższym i zgodnie z art. 86 ust. 1 WE traktatowe reguły konkurencji, które są podstawowymi postanowieniami, mają zastosowanie bez zróżnicowania do przedsiębiorstw publicznych i prywatnych (wyrok Sądu z dnia 13 czerwca 2000 r. w sprawach połączonych T‑204/97 i T‑270/97 EPAC przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2267, pkt 122).

194    Nie można zatem uznać, że art. 295 WE ogranicza zakres pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE.

195    Ponadto – wbrew temu, co utrzymują skarżący – takie zastosowanie reguł konkurencji do przedsiębiorstw niezależnie od reżimu własności, jakiemu podlegają, nie skutkuje ograniczeniem zakresu ochrony wynikającej z art. 295 WE ani nie powoduje, że państwa członkowskie nie dysponują już praktycznie żadną swobodą działania przy zarządzaniu przedsiębiorstwami publicznymi lub do zachowania udziałów, które w nich posiadają, bądź też swobodą kierowania się innymi względami niż kryteria czysto zarobkowe.

196    Przy założeniu bowiem, że interesy, których dotyczy ta argumentacja, mogą stanowić przeszkodę do stosowania reguł konkurencji, są one uwzględnione w art. 86 ust. 2 WE, ponieważ postanowienie to przewiduje, że przedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym lub mające charakter monopolu skarbowego mogą być wyłączone spod stosowania reguł konkurencji, jeśli reguły te stanowią prawną lub faktyczną przeszkodę w wykonywaniu szczególnych zadań powierzonych tym przedsiębiorstwom.

197    W rozpoznawanej sprawie skarżący nie twierdzili, iż zostały spełnione przesłanki określone w art. 86 ust. 2 WE, pozwalające wyłączyć WestLB z zakresu stosowania reguł konkurencji.

198    Na koniec należy zauważyć, iż argument kraju związkowego, że państwo, działające jako inwestor lub przedsiębiorca, może się kierować względami innymi niż krótkoterminowe kryteria zarobkowe, powinien być analizowany nie w świetle art. 295 WE, lecz w ramach badania zachowania kraju związkowego z punktu widzenia inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej.

199    Z powyższego wynika, że argument oparty na naruszeniu art. 295 WE nie jest zasadny.

2.     Stosowanie zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do rentownego przedsiębiorstwa

a)     Argumenty stron

200    Skarżący zarzucają Komisji, że zastosowała zasadę inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do rentownego przedsiębiorstwa. Podkreślają, że WestLB przez lata przynosił zyski i spodziewał się, że w przyszłości będzie nadal osiągał zyski. WestLB utrzymuje, że zasada ta, stosowana w kontekście środków państwowych mających na celu uzdrowienie przedsiębiorstw, nie może być przeniesiona bez żadnych zmian na grunt środków dotyczących rentownych przedsiębiorstw. Problem długoterminowej rentowności przestaje mieć znaczenie zawsze wtedy, gdy przedsiębiorstwo udowodniło już swoją dobrą kondycję ekonomiczną, wypłacając regularnie dywidendy. Ponadto inwestycja w przedsiębiorstwo, które nie znajduje się już w dobrej kondycji, jest obciążona większym ryzykiem niż inwestycja w zdrowe przedsiębiorstwo, a w związku z tym stopa zwrotu oczekiwana przez inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej może być różna w zależności od sytuacji, w jakiej znajduje się przedsiębiorstwo.

201    Skarżący twierdzą, że zasada inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej była stosowana przez Komisję i akceptowana przez Trybunał tylko w stosunku do przedsiębiorstw objętych restrukturyzacją. Kraj związkowy podważa znaczenie dla sprawy orzecznictwa przytoczonego w tym zakresie przez BdB i utrzymuje, że to do Komisji należy ustalenie w trakcie badania konkretnego zachowania, że żaden inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej nie postąpiłby w ten sposób, w przeciwnym razie miałoby miejsce przeniesienie ciężaru dowodu. Na poparcie swoich argumentów przytacza pkt 2 i 16 komunikatu Komisji z 1993 r. oraz pkt 20 wyroku Trybunału z dnia 21 marca 1991 r. w sprawie C‑305/89 Włochy przeciwko Komisji, zwanego „wyrokiem w sprawie Alfa Romeo”, Rec. s. I‑1603. Według kraju związkowego art. 295 WE sprzeciwia się pozytywnej weryfikacji władz publicznych, która wymagałaby od nich wykazania, że każdy inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej również postąpiłby w ten sposób.

202    Komisja nie zgadza się z argumentami skarżących i podkreśla, iż ważne jest ustalenie, czy wkład kapitałowy wniesiony do przedsiębiorstwa publicznego przez państwo powinien być uważany za „normalną” transakcję handlową, czy też raczej państwo wykracza tu poza swą rolę przedsiębiorcy. W przypadku gdy państwo dostarcza kapitał przedsiębiorstwu publicznemu na warunkach, które odbiegają od warunków rynkowych, nie działa wówczas jak przedsiębiorca, lecz sprzyja temu przedsiębiorstwu publicznemu, przysparzając mu korzyści w stosunku do jego konkurentów, którzy mogą pozyskiwać dodatkowy kapitał wyłącznie na warunkach rynkowych. Taka korzyść wchodzi w zakres prawa pomocy państwa, niezależnie od ewentualnych zysków przynoszonych przez przedsiębiorstwo publiczne.

203    Komisja utrzymuje, że niestosowanie tej zasady do przedsiębiorstw przynoszących zyski spowodowałoby w konsekwencji, że państwo mogłoby bez żadnej kontroli przekazywać przedsiębiorstwom niedeficytowym nieograniczone środki finansowe bez odpowiedniego świadczenia wzajemnego, wywołując w ten sposób zakłócenia konkurencji sprzeczne z art. 87 ust. 1 WE.

204    W każdym razie Komisja przyznaje, że wymogi dotyczące dowodów, które powinna dostarczyć w sytuacji, gdy stosuje tę zasadę do przedsiębiorstw przynoszących zyski, są surowsze niż w przypadku, gdy ją stosuje do przedsiębiorstw ponoszących straty lub potrzebujących restrukturyzacji.

205    Komisja przyznaje, że zasada inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej w dotychczasowej praktyce Komisji oraz w orzecznictwie Trybunału była stosowana przede wszystkim w przypadkach, gdy państwo wnosiło kapitał do przedsiębiorstw wykazujących straty lub wymagających restrukturyzacji. Twierdzi ona jednak, że okoliczność ta nie wyklucza stosowania ww. zasady do przedsiębiorstw przynoszących zyski i że było to już podkreślane zarówno przez Komisję, jak i przez Trybunał.

b)     Ocena Sądu

206    Jak przypomniano w pkt 178 powyżej, art. 87 ust. 1 WE ma na celu zapobiec, by korzyści przyznawane w różnych formach przez władze publiczne, zakłócające lub grożące zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, nie wpływały na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi.

207    Aby ocenić, czy działanie państwa stanowi pomoc, należy więc ustalić, czy przedsiębiorstwo będące beneficjentem uzyskało korzyść ekonomiczną, jakiej by nie osiągnęło w normalnych warunkach rynkowych (wyroki Trybunału: z dnia 11 lipca 1996 r. w sprawie C‑39/94 SFEI i in., Rec. s. I‑3547, pkt 60; z dnia 29 kwietnia 1999 r. w sprawie C‑342/96 Hiszpania przeciwko Komisji, Rec. s. I‑2459, pkt 41; z dnia 29 czerwca 1999 r. w sprawie C‑256/97 DM Transport, Rec. s. I‑3913, pkt 22; ww. wyrok w sprawie SIC przeciwko Komisji, pkt 78).

208    Kwestia, czy przedsiębiorstwo będące beneficjentem pomocy jest czy nie jest rentowne, zasadniczo nie jest sama w sobie decydująca dla ustalenia, czy taka korzyść istnieje. Natomiast kwestia ta powinna być wzięta pod uwagę w ramach ustalania, czy inwestor publiczny zachował się jak inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej, czy też przedsiębiorstwo będące beneficjentem uzyskało korzyść ekonomiczną, jakiej by nie osiągnęło w normalnych warunkach rynkowych.

209    Ponadto argument skarżących, jakoby w praktyce Komisji oraz w orzecznictwie Trybunału zasada inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej była stosowana jedynie do przedsiębiorstw objętych restrukturyzacją, nie jest ani zgodny z prawdą, ani zdolny do podważenia legalności zaskarżonej decyzji.

210    Jeśli chodzi o orzecznictwo Trybunału, należy przypomnieć, że poza faktem, iż nigdy wyraźnie nie ograniczył on stosowania tej zasady do przedsiębiorstw ponoszących straty, w orzecznictwie często były używane sformułowania dotyczące pojęcia pomocy państwa, które nie tylko nie wykluczają, ale wręcz zakładają stosowanie zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do rentownych przedsiębiorstw (na ten temat zob., poza orzecznictwem przytoczonym w pkt 207 powyżej, także wyrok Trybunału z dnia 15 marca 1994 r. w sprawie C‑387/92 Banco Exterior de España, Rec. s. I‑877, pkt 13; ww. wyrok w sprawie SFEI i in., pkt 58–62).

211    Jeśli chodzi o praktykę Komisji, należy zaznaczyć, że w pkt 22 komunikatu z 1993 r. Komisja oświadcza, że wspólnotowe prawo z zakresu pomocy należy stosować „do przedsiębiorstw publicznych niezależnie od ich sytuacji, a nie tylko do tych, które wykazują straty, jak to jest obecnie” [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak wszystkie cytaty z tego komunikatu poniżej]. W związku z powyższym argument, który skarżący wywiedli z pkt 2 i 16 tego samego komunikatu, nie może wyłączyć stosowania zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do rentownych przedsiębiorstw.

212    Co więcej – jak przypomina BdB – w ww. decyzji 98/365 dotyczącej SFMI‑Chronopost, mimo iż przedsiębiorstwa będące beneficjentami spornych środków wypracowały zyski księgowe, pozwana zbadała, czy przedmiotowe transakcje były zgodne z zasadą inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej.

213    Na koniec należy podkreślić, że nawet gdyby stosowanie zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do rentownych przedsiębiorstw stanowiło zmianę w stosunku do wcześniejszej zwyczajowej praktyki Komisji i orzecznictwa wspólnotowego, nie wzruszyłoby to wcale podstawy prawnej takiego stosowania. Nie jest ono bowiem sprzeczne z żadną wspólnotową normą prawną, lecz – jak zostało wyjaśnione powyżej – jest całkowicie zgodne z normami traktatu obowiązującymi w tej dziedzinie.

214    W związku z powyższym argument skarżących wywiedziony z okoliczności, że zaskarżona decyzja jest niezgodna z prawem, ponieważ Komisja stosuje w niej zasadę inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do rentownego przedsiębiorstwa, powinien zostać oddalony.

3.     Wymóg średniej stopy zwrotu w danym sektorze z kapitału wniesionego przez inwestora publicznego

a)     Argumenty stron

215    Skarżący utrzymują, że nałożony przez Komisję w zaskarżonej decyzji wymóg minimum rentowności w wysokości średniej stopy zwrotu w danym sektorze z kapitału wniesionego przez inwestora publicznego jest, po pierwsze, niezgodny z art. 87 ust. 1 WE, w szczególności przez zignorowanie skutku, jaki wywołuje posiadanie statusu właściciela, po drugie, jest sprzeczny zarówno z komunikatem Komisji z 1993 r., jak i z jej wcześniejszą praktyką oraz z orzecznictwem Trybunału, a po trzecie, jest sprzeczny z art. 295 WE.

 i) W przedmiocie niezgodności wymogu średniej stopy zwrotu z art. 87 ust. 1 WE

216    Skarżący zarzucają Komisji, że oparła się wyłącznie na średniej stopie zwrotu w celu ustalenia odpowiedniego zwrotu z wniesionego kapitału i że uznała w ten sposób, że inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej jest zainteresowany jedynie uzyskaniem możliwie jak najwyższego zwrotu z kapitału, pomijając fakt, iż istnieją inwestorzy prywatni, którzy dążą do innych celów, np. związanych ze strategią przedsiębiorstwa, ze względami natury społecznej, kulturalnej lub z innymi względami. Ponadto twierdzą oni, że zastosowanie średniej stopy zwrotu uniemożliwia w sposób bezprawny ocenę szczególnych okoliczności sprawy, jeśli chodzi o inwestora, przedsiębiorstwo oraz sporną transakcję, a także porównanie tej transakcji z zachowaniem innych przedsiębiorstw w porównywalnej sytuacji. Kraj związkowy utrzymuje, że Komisja nadużywa uprawnień dyskrecjonalnych, jakie jej przysługują w odniesieniu do złożonych spraw gospodarczych, kiedy opiera się na średniej stopie zwrotu jako kryterium porównania, nie biorąc pod uwagę porównywalności przedsiębiorstw. Twierdzi on, że średnia stopa zwrotu jest bardzo trudna do ustalenia w sektorze bankowym ze względu na różnice występujące pomiędzy instytucjami bankowymi.

217    WestLB uważa, że Komisja przedstawia błędny obraz prywatnego inwestora. Bank utrzymuje, że nawet inwestor, który hołduje zasadzie rentowności, będzie stosował również strategię dywersyfikacji ryzyka i rozproszy swój kapitał na rynku. Będzie również robił inwestycje, które plasują się na średnim lub niższym poziomie skali rentowności, a które z tego tytułu wykazują stosunkowo niski poziom ryzyka. Toteż państwo otrzyma za swoją inwestycję odpowiednie świadczenie wzajemne, jeśli w ramach widełek obserwowanych na rynku uzyska za swoją inwestycję zwrot odpowiadający ponoszonemu ryzyku.

218    Kraj związkowy podkreśla, że wiele przedsiębiorstw przez lata przynosi zyski niższe od swoich konkurentów, co wcale nie powoduje ich wyeliminowania z rynku, a jedynie niższe wynagrodzenie wniesionego kapitału, jednak ocena w tym zakresie należy do inwestora.

219    Według skarżących Komisja nie może utrzymywać, że użyła kryterium średniej stopy zwrotu jedynie jako „wartość podstawową”. Ponadto Komisja nie może przyjąć istnienia pomocy państwa bez wykazania, że żaden prywatny inwestor w porównywalnej sytuacji nie dokonałby inwestycji na warunkach, jakie obowiązywały przy spornej transakcji. W rozpoznawanej sprawie oznacza to, że Komisja powinna wykazać, że stopa zwrotu oczekiwana przez kraj związkowy jest ewidentnie niższa od marży, w granicach której prywatny inwestor w takiej samej sytuacji ulokowałby swój kapitał. Zdaniem kraju związkowego wyłącznie limit niższy od takiej marży, a nie jej średnia wartość, może w ostateczności zostać uznany za wartość minimalną.

220    WestLB twierdzi także, że wymóg średniej stopy zwrotu prowadzi do monopolizacji rynku sprzecznej z celami wspólnotowego prawa konkurencji. Gdyby inwestorzy lokowali swoje środki wyłącznie w przedsiębiorstwach oferujących co najmniej średnią stopę zwrotu, każdy wkład kapitałowy wniesiony do takich przedsiębiorstw powodowałby kolejny wzrost średniej stopy zwrotu w danym sektorze. Z kolei każdy wzrost średniej stopy zwrotu zmniejszałby liczbę przedsiębiorstw, które byłyby jeszcze w stanie ją zaoferować i które mogłyby jeszcze otrzymać wkłady kapitałowe. Na końcu takiego stałego wzrostu średniej rentowności przetrwałoby tylko jedno przedsiębiorstwo.

221    W każdym razie kraj związkowy twierdzi, że nigdy nie wniósł kapitału, rezygnując częściowo lub całkowicie z odpowiedniego wynagrodzenia. Kraj związkowy zwraca uwagę, iż – wręcz przeciwnie – jest największym udziałowcem WestLB, że wypłacano mu dywidendę, że jego zyski wzrosły od czasu wniesienia aportem WfA oraz że wypłacono mu zaliczkę na poczet zysków w wysokości 0,6%. Ponadto kraj związkowy nie poniósł z tytułu inwestycji praktycznie żadnych kosztów, a czerpie z niej zyski, których inaczej by nie uzyskał. Każdy prywatny inwestor w porównywalnej sytuacji postąpiłby w ten sposób.

222    WestLB oraz Republika Federalna Niemiec zarzucają także Komisji, że w zaskarżonej decyzji nie wzięła pod uwagę skutku posiadania statusu właściciela, tj. skutku, który objawia się w momencie, gdy inwestor, posiadający już udziały w przedsiębiorstwie, w które zamierza zainwestować, zwiększa ich wartość przez wniesienie nowego wkładu kapitałowego. Skutek ten często prowadzi do sytuacji, że inwestor, który już ulokował środki w pewnym przedsiębiorstwie, wnosi do niego dodatkowy kapitał, nawet jeśli w momencie dokonywania tej inwestycji rentowność tego przedsiębiorstwa jest niższa od średniej.

223    Kraj związkowy dodaje w szczególności, że w sytuacji gdy inwestor posiada większościowy udział w przedsiębiorstwie, należy domniemywać, że ma się do czynienia z długotrwałym interesem uzasadniającym inwestycję, a nie ze zwykłym poszukiwaniem krótkoterminowych zysków.

224    Uwzględnienie skutku, jaki wywołuje posiadanie statusu właściciela, umożliwiłoby także odróżnienie pomocy od wkładów, które nie stanowią pomocy. Tak więc w przypadku gdy z punktu widzenia potencjalnego nabywcy wartość przedsiębiorstwa wzrasta w wyniku wniesienia wkładu co najmniej o wartość tego wkładu, wówczas również inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej wniósłby taki wkład, przynajmniej w sytuacji, gdyby był właścicielem tego przedsiębiorstwa. Jeżeli w wyniku wniesienia wkładu wartość przedsiębiorstwa wzrasta o kwotę mniejszą od wartości wkładu, wówczas ma się do czynienia z pomocą. Republika Federalna Niemiec dodaje, iż dla przeprowadzenia takiego obliczenia nie ma znaczenia, że kraj związkowy nie jest jedynym właścicielem WestLB. Ponadto zarzuca ona Komisji, że nie wykonała tego obliczenia.

225    W odpowiedzi na uwagi BdB na ten temat skarżący podkreślają, że skutek posiadania statusu właściciela nie dotyczy tylko niektórych właścicieli, lecz wszystkich wkładów kapitałowych do przedsiębiorstw, w których inwestor już posiada udziały.

226    Na koniec WestLB twierdzi, że w dynamicznej gospodarce nieustannie pojawiają się coraz to nowe możliwości dochodowych inwestycji, których rentowność jest wyższa od stopy zwrotu na rynku kapitałowym proporcjonalnej do ryzyka. Właściciel banku, który w związku z surowszymi wymogami prawnymi w zakresie funduszy własnych staje przed alternatywą: wprowadzić z zewnątrz nowe fundusze własne albo nie móc oferować swoim klientom takich samych kredytów co dawniej, znajduje się wśród tych, którzy mogą uzyskać wyższy zwrot w stosunku do tych nowych możliwości inwestowania.

227    Komisja nie zgadza się z argumentacją skarżących i twierdzi, że średnia stopa zwrotu nie stanowi końcowego punktu badania, którego celem jest ustalenie istnienia pomocy, lecz wartość podstawową, na podstawie której przeprowadzana jest konkretna ocena innych cech szczególnych inwestycji w celu określenia „odpowiedniego wynagrodzenia”. Komisja utrzymuje, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadziła tę konkretną ocenę i wzięła pod uwagę szczególne cechy spornej transakcji. Wynika to na przykład z odliczenia, jakiego dokonała, aby uwzględnić ujemne strony związane z niepłynnym charakterem kapitału (motywy 202–205 zaskarżonej decyzji) lub z podwyższenia dokonanego w celu uwzględnienia innych cech szczególnych, jak ta związana w wysokością kapitału WfA w stosunku do innych funduszy własnych WestLB pełniących funkcję gwarancyjną (motywy 220 i 221).

228    Komisja twierdzi także, że nie musiała brać pod uwagę skutku posiadania statusu właściciela, przynajmniej w postaci zaproponowanej przez WestLB i Republikę Federalną Niemiec. Utrzymuje ona, że tego rodzaju podejście nie uwzględnia alternatywnych możliwości inwestycyjnych poza przedsiębiorstwem, które zbadałby każdy inwestor, zważywszy na bezwzględną i względną wartość inwestycji dokonanej w ramach spornej transakcji. Komisja twierdzi również, iż okoliczność, że władze publiczne posiadają udziały w danym przedsiębiorstwie, nie wystarczy, by każdy kolejny wkład kapitałowy był automatycznie uznawany za zgodny z zasadami gospodarki rynkowej. Inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej będzie chciał w każdym razie wiedzieć, czy cała jego inwestycja, składająca się ze środków już ulokowanych i nowych wkładów kapitałowych, pozwala mu oczekiwać odpowiedniego zwrotu.

 ii) W przedmiocie sprzeczności między zaskarżoną decyzją a komunikatem Komisji z 1993 r., jej dotychczasową praktyką i orzecznictwem

229    Po pierwsze, skarżący oraz Republika Federalna Niemiec utrzymują, że wymóg średniej stopy zwrotu jest sprzeczny z zakresem uznania przyznanym inwestorowi publicznemu w pkt 27–29 komunikatu z 1993 r. Jeśli chodzi o argument Komisji, że ten zakres uznania występuje przede wszystkim w sytuacji, gdy przyszły zwrot z inwestycji jest zmienny, na przykład, kiedy wynagrodzenie za wkłady w formie funduszy własnych ma postać dywidendy i zysku z tytułu wzrostu wartości udziałów, Republika Federalna Niemiec twierdzi, że taki pogląd nie odpowiada zakresowi uznania, jaki przysługuje inwestorowi działającemu w warunkach gospodarki rynkowej, który spotyka się na tym rynku, nawet w zakresie inwestycji o stałej stopie zwrotu, z szeregiem różnych stóp zwrotu.

230    Po drugie, WestLB przytacza przykłady wielu decyzji Komisji, na podstawie których formułuje wniosek, że w celu stwierdzenia nieistnienia pomocy instytucja ta powołuje się przeważnie na okoliczność, iż przedsiębiorstwo, do którego wniesiono wkład kapitałowy, jest rentowne długoterminowo [zob. w szczególności decyzja Komisji 96/278/WE z dnia 31 stycznia 1996 r. dotycząca rekapitalizacji spółki Iberia (Dz.U. L 104, s. 25) oraz decyzja Komisji dotycząca przedsiębiorstwa Duferco Clabecq opublikowana w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 22 stycznia 1998 r. (Dz.U. C 20, s. 3)].

231    Po trzecie, WestLB twierdzi, że wymóg średniej stopy zwrotu jako minimalnego zwrotu jest niezgodny z orzecznictwem Trybunału, który uznał w przeszłości, że w sytuacji gdy środki państwowe pozwalają zapewnić długoterminową rentowność przedsiębiorstwa, inwestycja nie stanowi pomocy. Bank ten powołuje się w szczególności na orzecznictwo, w którym Trybunał uznał, że poza opłacalnością znaczenie mogą mieć także pewne inne cele, które mogą uzasadniać prywatną inwestycję, takie jak polityka strukturalna, globalna lub sektorowa wiążąca się z perspektywą długoterminowej rentowności (ww. wyrok w sprawie Alfa Romeo, pkt 20), troska o utrzymanie wizerunku marki lub przeorientowanie działalności (wyrok Trybunału z dnia 21 marca 1991 r. w sprawie C‑303/88 Włochy przeciwko Komisji, Rec. s. I‑1433, pkt 21) bądź też względy związane z lokalizacją wspomniane przez rzecznika generalnego W. van Gervena w pkt 14 opinii w ww. sprawie (Rec. s. I‑1451), kiedy powołuje się na okoliczność, że duży prywatny holding nie może pozostawać całkowicie nieczuły na kwestie zatrudnienia i rozwoju gospodarczego w regionie, w którym prowadzi działalność. Toteż WestLB twierdzi, że sporna transakcja jest również uzasadniona względami lokalizacyjnymi i że dla kraju związkowego silny Landesbank jest elementem ważnym dla gospodarki i wizerunku grupy przedsiębiorstw publicznych kraju związkowego.

232    Kraj związkowy dodaje, że według Trybunału należy ocenić, czy w podobnych okolicznościach inwestor porównywalnej wielkości wniósłby wkład kapitałowy na danych warunkach (ww. wyrok z dnia 10 lipca 1986 r. w sprawie 40/85 Belgia przeciwko Komisji, pkt 13). W tym samym duchu Trybunał niedawno wskazał, że zachowanie podmiotu publicznego powinno się wyraźnie różnić od zachowania prywatnego inwestora w takiej samej sytuacji, aby można je było zakwalifikować jako pomoc państwa (ww. wyrok w sprawie DM Transport).

233    Komisja, popierana przez BdB, zaprzecza, jakoby istniała sprzeczność między zaskarżoną decyzją a komunikatem Komisji z 1993 r., ponieważ zakres uznania państw członkowskich w dziedzinie wnoszenia funduszy własnych pozostaje zachowany. Ponadto Komisja utrzymuje, że ten zakres uznania nie może obejmować decyzji, które w oczywisty sposób nie zostały podjęte w warunkach rynkowych, co miało miejsce w przypadku spornej transakcji. Ten zakres uznania przysługuje państwom członkowskim przede wszystkim wtedy, gdy przyszły zwrot z inwestycji zależy od rzeczywistych wyników ekonomicznych przedsiębiorstwa, jak w przypadku gdy wkłady funduszy własnych są wynagradzane w formie dywidendy i zysku z tytułu wzrostu wartości udziałów.

 iii) W przedmiocie naruszenia art. 295 WE przez wymóg dotyczący średniej stopy zwrotu

234    Skarżący utrzymują po pierwsze, że wymóg minimalnej rentowności w formie średniej stopy zwrotu stanowi dyskryminację publicznych przedsiębiorstw w stosunku do przedsiębiorstw prywatnych oraz dyskryminację władz publicznych jako inwestorów w stosunku do inwestorów prywatnych.

235    Zdaniem skarżących wbrew orzecznictwu Trybunału, który wyraźnie przyznał, że działalność przedsiębiorstw publicznych i prywatnych może służyć skrajnie różnym celom [wyrok Trybunału z dnia 6 lipca 1982 r. w sprawach połączonych od 188/80 do 190/80 Francja i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 2545, pkt 21, dotyczący dyrektywy Komisji 80/723/EWG z dnia 25 czerwca 1980 r. w sprawie przejrzystości stosunków finansowych między państwami członkowskimi a przedsiębiorstwami publicznymi (Dz.U. L 195, s. 35)], Komisja kierowała się wyłącznie zasadą rentowności, którą chce stosować bez żadnego rozróżnienia zarówno do przedsiębiorstw publicznych, jak i prywatnych. Ponadto wprowadzenie kryterium średniej stopy zwrotu, która jest obliczana na podstawie danych z całego określonego sektora, uniemożliwia przedsiębiorstwom publicznym realizowanie innych zadań, na przykład służących wyłącznie interesom ogólnym, które są wyłączone spod kontroli pomocy państwa na mocy art. 86 ust. 2 WE.

236    WestLB utrzymuje także, że podejście Komisji znacznie ogranicza swobodę inwestycyjną władz publicznych w porównaniu z inwestorami prywatnymi. Podczas gdy prywatny inwestor ma prawo inwestować w przedsiębiorstwa o rentowności poniżej średniej, władze publiczne mogą inwestować tylko w przedsiębiorstwa, które uzyskują przynajmniej średnią stopę zwrotu. W konsekwencji z podejścia Komisji wynika, że prywatni inwestorzy mogą kierować się przy dokonywaniu inwestycji szerszym spektrum motywów niż władze publiczne. Kraj związkowy podkreśla, że decyzje inwestycyjne podejmowane zarówno przez inwestorów publicznych, jak i inwestorów prywatnych nie są oparte wyłącznie na wysokości oczekiwanego zwrotu, lecz także na innych względach, na przykład celach strategicznych takich jak poprawienie lub wzmocnienie posiadanych już udziałów.

237    Po drugie, WestLB utrzymuje, że wymóg średniej stopy zwrotu wobec przedsiębiorstw publicznych powoduje pośrednio presję w kierunku prywatyzacji. Przedsiębiorstwa publiczne, których rentowność jest niższa od średniej, nie mają możliwości pokrycia zapotrzebowania na dodatkowy kapitał, w przeciwieństwie do prywatnych przedsiębiorstw o takiej samej rentowności. W związku z powyższym państwa członkowskie podlegałyby presji na sprywatyzowanie tych przedsiębiorstw, aby zapobiec ich zniknięciu z rynku.

238    Komisja, popierana przez BdB, nie zgadza się również z argumentem skarżących, jakoby wymóg średniej stopy zwrotu naruszał art. 295 WE. W pierwszej kolejności Komisja oddala argument, że wykorzystanie średniej stopy zwrotu w celu obliczenia „odpowiedniego wynagrodzenia” skutkuje dyskryminacją przedsiębiorstw publicznych oraz władz publicznych jako inwestorów.

239    Po pierwsze, w odniesieniu do przedsiębiorstw publicznych Komisja kwestionuje twierdzenie, że użycie kryterium średniej stopy zwrotu uniemożliwia realizowanie zadań publicznych.

240    Po drugie, w odniesieniu do władz publicznych Komisja twierdzi, że swoboda inwestycyjna państwa nie jest ograniczona w porównaniu ze swobodą prywatnych inwestorów, lecz że chodzi po prostu o ocenę inwestycji w świetle warunków obowiązujących na właściwym rynku w sytuacji, gdy dotyczą one części przedsiębiorstwa publicznego działającej w warunkach konkurencji.

241    Co się tyczy porównywalnych interesów gospodarczych inwestorów publicznych i prywatnych, Komisja utrzymuje, że zastosowanie kryterium średniej stopy zwrotu nie powoduje żadnej dyskryminacji. Inwestor publiczny, podobnie jak każdy podmiot wnoszący kapitał prywatny, nawet jeśli na jego inwestycję mają wpływ względy strategiczne lub długoterminowe, w ostatecznym rozrachunku oczekuje odpowiedniego zwrotu. Ponadto sprawdziłby on nie tylko, czy dane przedsiębiorstwo jest rentowne, ale także, czy stopa zwrotu odpowiada zwyczajowej stopie rynkowej. Zastosowanie tych samych kryteriów do inwestora publicznego nie stanowi więc dyskryminacji, lecz jest jedynie konsekwencją stosowania zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej.

242    W drugiej kolejności Komisja oddala argument, jakoby prawidłowe użycie kryterium średniej stopy zwrotu powodowało konieczność prywatyzacji. Po pierwsze, powyższa stopa zwrotu jest stosowana jako wartość referencyjna tylko dla działalności przedsiębiorstwa publicznego wykonywanej w warunkach konkurencji, a po drugie, segment publiczny działalności przedsiębiorstw publicznych jest objęty szczególną ochroną na podstawie art. 86 ust. 2 WE. Nie ma zatem obowiązku prywatyzacji, lecz jest obowiązek zachowywania się w sposób zgodny z zasadami rynkowymi w segmencie działalności prowadzonej w warunkach konkurencji.

b)     Ocena Sądu

243    Jak zostało przypomniane w pkt 206 i 207 powyżej, art. 87 ust. 1 WE ma na celu zapobiec, by korzyści przyznawane w różnych formach przez władze publiczne, które zakłócają lub grożą zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, nie wpływały na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi. Aby ocenić, czy działanie państwa stanowi pomoc, należy więc ustalić, czy przedsiębiorstwo będące beneficjentem uzyskało korzyść ekonomiczną, jakiej by nie osiągnęło w normalnych warunkach rynkowych.

244    Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem działania władz publicznych podejmowane w odniesieniu do kapitału przedsiębiorstwa, w jakiejkolwiek formie, mogą stanowić pomoc państwa, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 87 WE.

245    W celu ustalenia, czy tego rodzaju działanie ma charakter pomocy państwa, należy ocenić, czy w podobnych okolicznościach prywatny inwestor działający w normalnych warunkach gospodarki rynkowej (zwany dalej „inwestorem prywatnym”), o wielkości porównywalnej z wielkością podmiotów działających w sektorze publicznym, byłby skłonny wnieść sporny wkład kapitałowy (wyrok Trybunału z dnia 21 marca 1990 r. w sprawie C‑142/87 Belgia przeciwko Komisji, Rec. s. I‑959, pkt 29; ww. wyrok w sprawie Alfa Romeo, pkt 18 i 19). W szczególności istotne jest, by zastanowić się, czy prywatny inwestor przeprowadziłby sporną transakcję na takich samych warunkach, a w przypadku odpowiedzi przeczącej, zbadać, na jakich warunkach mógłby ją przeprowadzić (wyrok Sądu z dnia 30 kwietnia 1998 r. w sprawie T‑16/96 Cityflyer Express przeciwko Komisji, Rec. s. II‑757, pkt 51).

246    Wreszcie porównanie zachowania inwestorów publicznego i prywatnego powinno być przeprowadzone w odniesieniu do postawy, jaką prywatny inwestor przyjąłby podczas przedmiotowej transakcji w świetle dostępnych informacji i zmian możliwych do przewidzenia w tamtym czasie (ww. wyrok w sprawie Cityflyer Express przeciwko Komisji, pkt 76).

247    W rozpoznawanej sprawie należy podkreślić tytułem wstępu, iż w ramach niniejszego zarzutu podstawową kwestią, którą należy ustalić, jest odpowiedź na pytanie, czy ogólnie rzecz biorąc, Komisji wolno wykorzystywać wartość średniej stopy zwrotu w danym sektorze jako narzędzie analityczne do określenia zachowania inwestora prywatnego.

248    Natomiast kwestia, czy w rozpoznawanej sprawie zasada inwestora prywatnego została zastosowana w sposób niezgodny z prawem, w szczególności jeśli chodzi o konkretne ustalenie średniej stopy zwrotu uwzględnionej przez Komisję, wchodzi w zakres analizy zarzutu piątego, który zostanie zbadany poniżej.

249    Po pierwsze, skarżący utrzymują zasadniczo, że użycie średniej stopy zwrotu jest sprzeczne z art. 87 ust. 1 WE. Zarzucają Komisji, że oparła się wyłącznie na średniej stopie zwrotu w celu ustalenia odpowiedniego wynagrodzenia z tytułu spornej transakcji, nie uwzględniwszy wszystkich szczególnych okoliczności sprawy, uznawszy, że prywatny inwestor jest zainteresowany wyłącznie uzyskaniem możliwie jak najwyższego zwrotu z kapitału, i nie wziąwszy pod uwagę skutku, jaki wywołuje posiadanie statusu właściciela.

250    Przede wszystkim należy zaznaczyć, że średnia stopa zwrotu stanowi jedynie narzędzie analityczne wykorzystane w ramach stosowania art. 87 ust. 1 WE.

251    Średnia stopa zwrotu nie może zatem służyć jako automatyczne kryterium do ustalania istnienia i wielkości pomocy państwa. Nie zwalnia ona Komisji z obowiązku przeprowadzenia pełnej analizy wszystkich istotnych elementów spornej transakcji i jej kontekstu, włącznie z sytuacją przedsiębiorstwa będącego beneficjentem oraz właściwego rynku, w celu zweryfikowania, czy przedsiębiorstwo będące beneficjentem uzyskuje korzyść ekonomiczną, jakiej by nie osiągnęło w normalnych warunkach rynkowych.

252    Równocześnie użycie średniej stopy zwrotu jako narzędzia analitycznego jest podporządkowane całemu zespołowi norm wspólnotowego prawa z zakresu pomocy państwa. Na przykład zastosowanie średniej stopy zwrotu nie może zwalniać Komisji z obowiązku uwzględnienia możliwości, że dana pomoc spełnia ewentualnie przesłanki do uznania jej za dopuszczalną na zasadzie wyjątku przewidzianego w art. 86 ust. 2 WE.

253    Ponadto użycie średniej stopy zwrotu nie ma wpływu na spoczywający na Komisji, na podstawie art. 253 WE, obowiązek uzasadnienia w sposób wystarczający decyzji końcowej dotyczącej istnienia oraz wielkości danej pomocy państwa.

254    W tych okolicznościach użycie średniej stopy zwrotu w danym sektorze jako jednego z narzędzi analitycznych może być uzasadnione w ramach stosowania zasady prywatnego inwestora w celu ustalenia, czy – i w razie potrzeby, w jakim zakresie – przedsiębiorstwo będące beneficjentem uzyskuje korzyść ekonomiczną, jakiej by nie osiągnęło w normalnych warunkach rynkowych.

255    Zachowaniem prywatnego inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej kierują bowiem perspektywy osiągnięcia zysków (wyrok Sądu z dnia 12 grudnia 2000 r. w sprawie T‑296/97 Alitalia przeciwko Komisji, Rec. s. II‑3871, pkt 84). Toteż użycie średniej stopy zwrotu powinno być zgodne z koncepcją, że rozważny inwestor prywatny, a mianowicie taki, który dąży do osiągnięcia maksymalnych zysków bez podejmowania ryzyka większego niż inni uczestnicy rynku, przy kalkulowaniu odpowiedniego wynagrodzenia, jakiego może oczekiwać z tytułu swojej inwestycji, wymagałby co do zasady minimalnej stopy zwrotu w wysokości średniej stopy zwrotu w danym sektorze.

256    W rozpoznawanej sprawie należy podkreślić, że użycie średniej stopy zwrotu odbywa się w ramach stosowania zasady prywatnego inwestora do rentownego przedsiębiorstwa. Ponadto, aby dokonać obliczeń w celu ustalenia istnienia i wysokości pomocy, Komisja musiała użyć wartości referencyjnej w swoim porównaniu spornej transakcji z zachowaniem prywatnego inwestora.

257    Jeśli chodzi o argumenty wywiedzione z okoliczności, iż prywatny inwestor jest zainteresowany nie tylko uzyskaniem możliwie jak najwyższego zwrotu z inwestycji i że Komisja nie wzięła pod uwagę skutku posiadania statusu właściciela, należy powtórzyć, że użycie średniej stopy zwrotu nie zwalnia Komisji z obowiązku przeprowadzenia analizy wszystkich istotnych elementów spornej transakcji i jej kontekstu. Kwestia ta zostanie przeanalizowana poniżej w ramach badania zastosowania w rozpoznawanej sprawie zasady prywatnego inwestora.

258    W związku z powyższym należy stwierdzić, że samo wykorzystanie przez Komisję minimalnego zwrotu w wysokości średniej stopy zwrotu w danym sektorze jako narzędzia analitycznego użytego w ramach rozpatrywania wszystkich istotnych elementów konkretnej sprawy nie jest sprzeczne z art. 87 ust. 1 WE.

259    Po drugie, skarżący utrzymują, że zaskarżona decyzja jest sprzeczna z komunikatem Komisji z 1993 r., jej wcześniejszą praktyką oraz z orzecznictwem.

260    Jeśli chodzi o pkt 27 ww. komunikatu, należy podkreślić, iż Komisja przyznaje w nim, że inwestorowi powinno się pozostawić pewien zakres uznania w ramach analizy ryzyka związanego z inwestycją, dodaje jednak, iż w celu dokonania oceny „przedsiębiorstwa publiczne powinny, podobnie jak przedsiębiorstwa prywatne, stosować kryteria rentowności”. W pkt 29 powtórnie wyraża ona opinię, że „każda decyzja inwestycyjna o charakterze gospodarczym wymaga szerokiego zakresu uznania”, ale umieszcza tę myśl w kontekście bardziej ogólnej analizy na temat sposobu ustalania, czy pomoc państwa istnieje, co również nie pozwala na potwierdzenie słuszności argumentu skarżących.

261    Ponadto – jak zwraca uwagę Komisja – można przyjąć rozróżnienie między szacowaniem prawdopodobnej stopy zwrotu z projektu, gdzie inwestor publiczny dysponuje pewnym zakresem uznania, a badaniem, które inwestor ten przeprowadza w celu ustalenia, czy zwrot wydaje mu się wystarczająco wysoki, aby zrealizować daną inwestycję, i w przypadku którego zakres uznania jest mniej szeroki, ponieważ można porównać daną transakcję z innymi możliwościami ulokowania kapitału przeznaczonego na inwestycję.

262    Jeśli chodzi o rzekomą sprzeczność między wymogiem średniej stopy zwrotu a praktyką Komisji oraz orzecznictwem, wywiedzioną na podstawie okoliczności, iż ani Komisja, ani sądy wspólnotowe nie wymagały wcześniej takiej stopy zwrotu do ustalenia, czy pomoc państwa istnieje, należy uznać, że w każdym razie ww. praktyka ani orzecznictwo także nie wykluczyły możliwości postawienia takiego wymogu. Wręcz przeciwnie, w orzecznictwie dotyczącym pojęcia pomocy państwa jest mowa o kryterium materialnym, które implikuje możliwość użycia średniej stopy zwrotu przy okazji stosowania zasady prywatnego inwestora (zob. orzecznictwo przytoczone w pkt 207 powyżej oraz np. ww. wyroki: w sprawie Banco Exterior de España, pkt 13; w sprawie SFEI i in., pkt 58–62).

263    Na koniec należy przypomnieć, że nawet jeśli użycie średniej stopy zwrotu przy okazji stosowania tej zasady stanowi zmianę w stosunku do dotychczasowej praktyki Komisji oraz orzecznictwa wspólnotowego, nie podważa to wcale podstawy prawnej takiego użycia. W granicach określonych powyżej (zob. pkt 250–253 i 255) jej użycie nie jest bowiem sprzeczne z żadną wspólnotową normą prawną, lecz – jak właśnie zostało wyjaśnione – jest zgodne z przepisami obowiązującymi w tej dziedzinie.

264    W związku z powyższym należy stwierdzić, że komunikat Komisji z 1993 r., dotychczasowa praktyka pozwanej oraz orzecznictwo nie mogą podważyć legalności użycia średniej stopy zwrotu przy okazji stosowania zasady prywatnego inwestora w warunkach przedstawionych powyżej.

265    Po trzecie, skarżący utrzymują, że użycie przez Komisję średniej stopy zwrotu jest sprzeczne z art. 295 WE, w szczególności ze względu na okoliczność, że użycie jej powoduje dyskryminację publicznych przedsiębiorstw w stosunku do przedsiębiorstw prywatnych oraz dyskryminację władz publicznych, działających jako inwestorzy, w stosunku do inwestorów prywatnych.

266    W tym względzie należy podkreślić, że – jak zostało przypomniane w pkt 193 powyżej – reguły konkurencji mają zastosowanie bez rozróżnienia zarówno do przedsiębiorstw publicznych, jak i prywatnych, a art. 295 WE nie narusza tej zasady.

267    Ponadto, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, z zasady równego traktowania przedsiębiorstw publicznych i prywatnych wynika, że kapitału, który został oddany bezpośrednio lub pośrednio przez państwo do dyspozycji przedsiębiorstwa w okolicznościach, które odpowiadają normalnym warunkom rynkowym, nie można uznać za pomoc państwa (ww. w pkt 231 wyrok w sprawie Włochy przeciwko Komisji, pkt 20; ww. wyrok z dnia 16 maja 2002 r. w sprawie Francja przeciwko Komisji, pkt 69).

268    W tym kontekście użycie średniej stopy zwrotu jako narzędzia analitycznego przy okazji stosowania zasady prywatnego inwestora ma właśnie na celu ustalenie, czy sporna transakcja została przeprowadzona w okolicznościach, które odpowiadają normalnym warunkom rynkowym.

269    Z tego względu, że użycie średniej stopy zwrotu spełnia przesłanki wymienione w pkt 250–253 i w pkt 255 powyżej, nie można uznać, że narusza ono zasadę równego traktowania przedsiębiorstw publicznych i prywatnych lub inwestorów publicznych i inwestorów prywatnych.

270    Jako że Komisja zawsze musi zbadać wszystkie istotne elementy spornej transakcji oraz jej kontekst, powinna ona wziąć pod uwagę kwestię, czy rozważny inwestor prywatny, będąc na miejscu danego inwestora publicznego, zaakceptowałby jako odpowiednie wynagrodzenie stopę zwrotu niższą od średniej stopy zwrotu w danym sektorze ze względów ekonomicznych innych niż dążenie do osiągnięcia jak najwyższego zwrotu. Ta sama uwaga dotyczy argumentu opartego na rzekomej dyskryminacji przedsiębiorstw publicznych w stosunku do prywatnych, gdyż szczególne cechy spornej transakcji związane z przedsiębiorstwem będącym beneficjentem również powinny zostać uwzględnione w ramach stosowania zasady prywatnego inwestora.

271    Ponadto należy zaznaczyć, iż wymóg dotyczący wzięcia pod uwagę zachowania rozważnego inwestora prywatnego do celów oceny zachowania inwestora publicznego, podczas gdy zachowanie jakiegokolwiek prywatnego inwestora nie podlega takim ograniczeniom, również nie może zostać uznany za powodujący dyskryminację w stosunku do inwestora publicznego.

272    Zasada równego traktowania zakazuje bowiem traktowania porównywalnych sytuacji w sposób odmienny, co stawia niektóre podmioty gospodarcze w sytuacji mniej korzystnej od innych, jeśli tej różnicy w traktowaniu nie uzasadnia występowanie obiektywnych różnic o pewnym znaczeniu (wyrok Sądu z dnia 7 lipca 1999 r. w sprawie T‑106/96 Wirtschaftsvereinigung Stahl przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2155, pkt 103). Otóż inwestor publiczny nie znajduje się w takiej samej sytuacji co inwestor prywatny. Ten ostatni może liczyć jedynie na swoje własne środki w celu sfinansowania inwestycji, a za konsekwencje swoich wyborów odpowiada własnym majątkiem. Inaczej jest w przypadku inwestora publicznego, który ma dostęp do zasobów, które powstają w wyniku sprawowania władzy publicznej, w szczególności zasobów pochodzących z podatków. W związku z powyższym, ponieważ sytuacja tych dwóch typów inwestorów nie jest identyczna, branie pod uwagę zachowania rozważnego inwestora prywatnego do celów oceny zachowania inwestora publicznego nie może stanowić dyskryminacji w stosunku do tego ostatniego.

273    Wreszcie – wbrew temu, co utrzymują skarżący – użycie średniej stopy zwrotu nie uniemożliwia przedsiębiorstwom publicznym realizowania zadań służących interesom ogólnym, objętych ochroną na podstawie art. 86 ust. 2 WE, ponieważ Komisja zawsze musi brać pod uwagę ewentualność, że dana pomoc może spełniać przesłanki do uznania jej za dopuszczalną, określone w tym postanowieniu.

274    W konsekwencji należy uznać, że w okolicznościach przedstawionych powyżej użycie średniej stopy zwrotu przy okazji stosowania zasady prywatnego inwestora nie jest również sprzeczne z art. 295 WE.

275    Wynika stąd, że zarzut skarżących, iż użycie w zaskarżonej decyzji średniej stopy zwrotu w ramach stosowania zasady prywatnego inwestora jest niezgodne z prawem, nie może zostać uwzględniony.

276    Z powyższych rozważań wynika, że część druga zarzutu czwartego skarżących oparta na okoliczności, jakoby w zaskarżonej decyzji Komisja rozszerzyła w sposób niezgodny z prawem pojęcie pomocy państwa, powinna zostać oddalona.

277    W tych okolicznościach należy oddalić w całości zarzut skarżących oparty na naruszeniu art. 87 ust. 1 WE i art. 295 WE, jako że w zaskarżonej decyzji Komisja dokonała błędnej wykładni pojęcia pomocy państwa.

V –  W przedmiocie zarzutów piątego i szóstego opartych na naruszeniu obowiązku uzasadnienia i naruszeniu art. 87 ust. 1 WE i art. 295 WE, jeśli chodzi, po pierwsze, o istnienie zasobów państwowych, po drugie, o okoliczność, że według Komisji sporna transakcja zakłóca konkurencję i wpływa na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi, po trzecie zaś, o stosowanie przez Komisję zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej

278    Jeśli chodzi o obowiązek uzasadnienia, tytułem wstępu należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zakres obowiązku uzasadnienia zależy od charakteru danego aktu i kontekstu, w jakim został on wydany. Uzasadnienie powinno w sposób jasny i jednoznaczny przedstawiać rozumowanie instytucji, tak aby z jednej strony sąd wspólnotowy mógł przeprowadzić kontrolę jego zgodności z prawem, a z drugiej strony, aby zainteresowani mogli zapoznać się z uzasadnieniem przyjętego środka, żeby móc bronić swoich praw i ustalić, czy decyzja jest zasadna (ww. wyroki: w sprawie Skibsværftsforeningen i in. przeciwko Komisji, pkt 230; w sprawie EPAC przeciwko Komisji, pkt 34).

279    Nie ma wymogu, by uzasadnienie wyszczególniało wszystkie istotne okoliczności faktyczne i prawne, ponieważ kwestia, czy uzasadnienie aktu spełnia wymogi art. 253 WE, winna zostać oceniona nie tylko na podstawie jego brzmienia, ale także na podstawie okoliczności jego wydania oraz wszystkich przepisów prawych regulującego daną dziedzinę (ww. wyrok w sprawie Skibsværftsforeningen i in. przeciwko Komisji, pkt 230; wyrok Sądu z dnia 15 czerwca 2000 r. w sprawach połączonych T‑298/97, T‑312/97, T‑313/97, T‑315/97, od T‑600/97 do T‑607/97, T‑1/98, od T‑3/98 do T‑6/98 i T‑23/98 Alzetta i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2319, pkt 175).

280    W szczególności Komisja nie ma obowiązku zajmować stanowiska w odniesieniu do wszystkich argumentów podniesionych przez zainteresowanych w postępowaniu przez nią prowadzonym, lecz wystarczy, że przedstawi okoliczności faktyczne oraz względy prawne o istotnym znaczeniu w kontekście danej decyzji (wyrok Sądu z dnia 8 czerwca 1995 r. w sprawie T–459/93 Siemens przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1675, pkt 31; ww. wyrok w sprawie EPAC przeciwko Komisji, pkt 35).

281    Jeśli chodzi na przykład o uznanie danego działania za pomoc, obowiązek uzasadnienia wymaga wskazania powodów, dla których Komisja uważa, że dane działanie wchodzi w zakres stosowania art. 87 ust. 1 WE (ww. wyrok w sprawie EPAC przeciwko Komisji, pkt 36).

282    Jeśli chodzi o analizę zasadności zaskarżonej decyzji, należy przypomnieć, że dokonanie przez Komisję oceny, czy dana inwestycja czyni zadość kryterium inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej, wiąże się z przeprowadzeniem złożonej oceny ekonomicznej. W przypadku gdy Komisja wydaje akt wymagający takiej złożonej oceny ekonomicznej, przysługuje jej szeroki zakres uznania, a kontrola sądowa tego aktu – nawet jeśli co do zasady jest ona „pełna” w odniesieniu do kwestii, czy dane działanie wchodzi w zakres stosowania art. 87 ust. 1 WE – ogranicza się do sprawdzenia przestrzegania przepisów proceduralnych oraz dotyczących uzasadnienia, prawidłowości ustaleń faktycznych będących podstawą kwestionowanego rozstrzygnięcia, braku oczywistych błędów w ocenie stanu faktycznego lub braku nadużycia władzy. W szczególności rola Sądu nie polega na zastępowaniu oceny ekonomicznej autora decyzji swoją własną oceną (wyrok Sądu z dnia 15 września 1998 r. w sprawach połączonych T‑126/96 i T‑127/96 BFM i EFIM przeciwko Komisji, Rec. s. II‑3437, pkt 81; ww. wyrok w sprawie Alitalia przeciwko Komisji, pkt 105 i przytoczone tam orzecznictwo).

283    Przeprowadzana przez Sąd analiza niniejszych zarzutów ma na celu ustalenie, czy zaskarżona decyzja jest wadliwa z powodu braku uzasadnienia lub z powodu naruszenia art. 87 ust. 1 WE i art. 295 WE. Co do tego ostatniego, Sąd zbada w szczególności, czy Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, jeśli chodzi o zastosowanie zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej w odniesieniu do spornej transakcji.

A –  Część pierwsza: naruszenie obowiązku uzasadnienia w zakresie dotyczącym istnienia zasobów państwowych

1.     Argumenty stron

284    Kraj związkowy utrzymuje, że Komisja nie uzasadniła w sposób wymagany prawem istnienia zasobów państwowych wykorzystanych podczas spornej transakcji.

285    Komisja zaprzecza, jakoby nie uzasadniła użycia zasobów państwowych podczas spornej transakcji. Przypomina, iż wyjaśniła, że WfA jest przedsiębiorstwem publicznym korzystającym ze środków publicznych i że wniesienie do przedsiębiorstwa takiego majątku w formie kapitału wiąże się niechybnie z przekazaniem zasobów państwowych.

2.     Ocena Sądu

286    Jak podkreślono w pkt 182 powyżej oraz jak przedstawiono w motywach 27–30 i 38 zaskarżonej decyzji, nie ulega wątpliwości, iż WfA była podmiotem prawnopublicznym, wyposażonym finansowo z funduszy publicznych, a jedynym właścicielem jej udziałów był kraj związkowy, zaś jej kapitał został włączony do kapitału WestLB na podstawie ustawy uchwalonej przez parlament kraju związkowego. W tych okolicznościach jest oczywiste, że sporna transakcja wiąże się z przekazaniem zasobów państwowych. Uzasadnienie przedstawione w tym względzie w zaskarżonej decyzji jest zatem wystarczające.

B –  Część druga: naruszenie obowiązku uzasadnienia i naruszenie art. 87 ust. 1 WE w zakresie dotyczącym okoliczności, że sporna transakcja zakłóca konkurencję i wpływa na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi

1.     Argumenty stron

287    WestLB, opierając się na wyroku Trybunału z dnia 13 marca 1985 r. w sprawach połączonych 296/82 i 318/82 Niderlandy i Leeuwarder Papierwarenfabriek przeciwko Komisji, Rec. s. 809, pkt 24, zarzuca Komisji, że naruszyła także spoczywający na niej obowiązek uzasadnienia, jeśli chodzi o istnienie zakłócenia konkurencji i ograniczenia wymiany handlowej pomiędzy państwami członkowskimi. W tym zakresie Komisja ogranicza się w decyzji do stwierdzeń natury ogólnej na temat liberalizacji rynków finansowych oraz powołuje się na okoliczność, że WestLB prowadzi działalność za granicą.

288    Ponadto – pomocniczo, na wypadek gdyby wykładnia pojęcia pomocy państwa przyjęta w zaskarżonej decyzji była poprawna – WestLB podnosi, że przeniesienie WfA do WestLB nie zakłóca konkurencji ani nie wpływa na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi. Nawet gdyby sporne działanie stanowiło pomoc państwa, Komisja powinna udowodnić, że zakłóca ono konkurencję i wpływa na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi, czego nie uczyniła. Sama okoliczność, że WestLB prowadzi działalność nie tylko na obszarze landu Nadrenii Północnej-Westfalii, lecz także za granicą, nie wystarcza, by zakładać zakłócenie konkurencji. Ponadto odwołanie się do uzasadnienia do ustawy kraju związkowego w sprawie przeniesienia WfA do WestLB nie może samo w sobie udowodnić istnienia ograniczenia wymiany handlowej pomiędzy państwami członkowskimi. Ograniczenie wymiany handlowej należy wykazać w sposób obiektywny, a motywy ustawodawcy nie są istotne w tym kontekście.

289    Komisja twierdzi, że wystarczająco uzasadniła zaskarżoną decyzję w zakresie dotyczącym istnienia zakłócenia konkurencji oraz wpływu na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi. Przypomina, że wskazała na istnienie ścisłego związku między funduszami własnymi instytucji kredytowej a jej działalnością bankową oraz okolicznością, że WestLB „oferuje usługi w konkurencji do innych banków europejskich”. BdB dodaje, że skarżący uczestniczyli w postępowaniu, a więc znają wszystkie szczegóły stanowiska Komisji w tej kwestii (wyrok Sądu z dnia 29 września 2000 r. w sprawie T‑55/99 CETM przeciwko Komisji, Rec. s. II‑3207, pkt 76 i nast., pkt 100 i nast.).

290    Ponadto, według opinii Komisji, sporna transakcja może ograniczać konkurencję, ponieważ zapewniła WestLB korzyści, które pozwoliły jej zmniejszyć koszty związane z dostosowaniem się do surowszych kryteriów wypłacalności. Wzmocniła ona także pozycję tego banku w stosunku do jego konkurentów zarówno w krajowym obrocie gospodarczym, jak i w wewnątrzwspólnotowej wymianie handlowej, co wystarcza, by domniemywać istnienie zakłócenia konkurencji oraz wpływu na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi [opinia rzecznika generalnego A. Saggia w sprawie C‑156/98 Niemcy przeciwko Komisji (wyrok Trybunału z dnia 19 września 2000 r.), Rec. s. I‑6857, I‑6864, pkt 24; opinia rzecznika generalnego G. Cosmasa w sprawie C‑288/96 Niemcy przeciwko Komisji (wyrok Trybunału z dnia 5 października 2000 r.), Rec. s. I‑8237, I‑8241, pkt 106 i nast.]. BdB dodaje, że ponieważ WestLB płaci od kapitału WfA odsetki nieodpowiadające poziomowi rynkowemu, otrzymuje on pomoc operacyjną. Otóż, według orzecznictwa Trybunału, w przypadku pomocy operacyjnej domniemywa się, że jako taka zakłóca ona konkurencję, a skarżąca nie obaliła tego domniemania.

291    Jeśli chodzi o wpływ na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi, Komisja przypomina uzasadnienie do ustawy kraju związkowego w sprawie przeniesienia WfA do WestLB, w którym wyjaśniono, że sporna transakcja – będąca jeszcze wówczas przedmiotem dyskusji – ma na celu wzmocnienie „krajowej i międzynarodowej konkurencyjności” tego banku.

2.     Ocena Sądu

292    Jeśli chodzi o uzasadnienie omawianej tu kwestii, poza orzecznictwem przytoczonym w pkt 278–281 powyżej należy przypomnieć, iż nawet w przypadkach, gdy z okoliczności, w których pomoc została przyznana, wynika, że może ona wpływać na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi oraz może zakłócać lub grozić zakłóceniem konkurencji, Komisja ma obowiązek przynajmniej wymienić te okoliczności w uzasadnieniu swojej decyzji (wyroki Trybunału z dnia 7 czerwca 1988 r. w sprawie 57/86 Grecja przeciwko Komisji, Rec. s. 2855, pkt 15; z dnia 24 października 1996 r. w sprawach połączonych C‑329/93, C‑62/95 i C‑63/95 Niemcy i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I‑5151, pkt 52; wyrok Sądu z dnia 30 kwietnia 1998 r. w sprawie T‑214/95 Vlaams Gewest przeciwko Komisji, Rec. s. II‑717, pkt 64).

293    Otóż należy stwierdzić, iż w zaskarżonej decyzji pozwana wskazała między innymi na to, że WestLB jest uniwersalnym bankiem komercyjnym o międzynarodowym zasięgu działalności; że jego działalność zagraniczna jest najbardziej rozwinięta w Europie; że w 1997 r. działalność zagraniczna stanowiła 48% nieskonsolidowanych dochodów banku; że oferuje on usługi w konkurencji do innych banków europejskich; że istnieje ścisły związek między funduszami własnymi instytucji kredytowej a jej działalnością bankową (motywy 17–20, 55–66 i 157–160 zaskarżonej decyzji).

294    Tym samym pozwana wystarczająco jasno przedstawiła okoliczności faktyczne oraz względy prawne mające istotne znaczenie dla tej kwestii w kontekście decyzji. Takie uzasadnienie umożliwia skarżącym oraz sądowi wspólnotowemu poznanie powodów, dla których pozwana uznała, że sporna transakcja wywołuje zakłócenie konkurencji i wpływa na handel wewnątrz Unii.

295    Ponadto Komisja nie miała obowiązku przeprowadzać bardzo szczegółowej analizy ekonomicznej obejmującej wyliczenia, jeżeli wyjaśniła, dlaczego skutki dla konkurencji oraz wpływ na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi są oczywiste.

296    Wreszcie Komisja nie była obowiązana wykazać rzeczywistego skutku, jaki ta pomoc wywiera na konkurencję i wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi. Zobowiązanie Komisji do dostarczenia takiego dowodu prowadziłoby bowiem do traktowania w sposób uprzywilejowany państw członkowskich, które udzielają pomocy z naruszeniem obowiązku zgłoszenia przewidzianego w art. 88 ust. 3 WE, ze szkodą dla tych, które zgłaszają pomoc na etapie projektu (ww. wyroki Sądu: w sprawie Vlaams Gewest przeciwko Komisji, pkt 67; w sprawie CETM przeciwko Komisji, pkt 103; wyrok z dnia 30 stycznia 2002 r. w sprawie T‑35/99 Keller i Keller Meccanica przeciwko Komisji, Rec. s. II‑261, pkt 85).

297    W związku z powyższym niniejsza część zarzutów piątego i szóstego powinna zostać oddalona w zakresie dotyczącym rzekomego braku uzasadnienia.

298    Jeśli chodzi o zasadność decyzji Komisji w niniejszej kwestii, należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem nawet pomoc o stosunkowo niewielkiej wartości może mieć wpływ na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi, jeżeli w sektorze, w którym działa korzystające z niej przedsiębiorstwo, istnieje silna konkurencja (wyrok Trybunału z dnia 11 listopada 1987 r. w sprawie 259/85 Francja przeciwko Komisji, Rec. s. 4393, pkt 24; ww. wyrok z dnia 21 marca 1991 r. w sprawie Włochy przeciwko Komisji, pkt 27; ww. wyrok w sprawie Vlaams Gewest przeciwko Komisji, pkt 49).

299    Ponadto w przypadku gdy pomoc finansowa przyznana przez państwo lub przy użyciu zasobów państwowych wzmacnia pozycję jednego przedsiębiorstwa w stosunku do innych przedsiębiorstw konkurujących z nim w wewnątrzwspólnotowej wymianie handlowej, to należy uznać, że pomoc wpływa na tę wymianę (wyrok Trybunału z dnia 17 września 1980 r. w sprawie 730/79 Philip Morris przeciwko Komisji, Rec. s. 2671, pkt 11; ww. wyroki: w sprawie Vlaams Gewest przeciwko Komisji, pkt 50; w sprawie CETM przeciwko Komisji, pkt 86).

300    Wreszcie pomoc, która ma na celu zwolnienie przedsiębiorstw będących beneficjentami od całości lub części kosztów, jakie normalnie powinny ponosić w ramach bieżącego zarządu lub zwykłej działalności, co do zasady zakłóca konkurencję (zob. ww. wyroki: w sprawie Siemens przeciwko Komisji, pkt 48 i 77; w sprawie Vlaams Gewest przeciwko Komisji, pkt 43).

301    W rozpoznawanej sprawie należy podkreślić, że sporna transakcja wzmocniła pozycję WestLB w stosunku do jego konkurentów. Zważywszy na rozmiar transakcji oraz WestLB, a także na liczącą się pozycję tego banku na rynkach międzynarodowych, w świetle przytoczonego orzecznictwa nie ulega wątpliwości, iż pozwana słusznie stwierdziła, że sporna transakcja mogła zakłócić konkurencję i wpłynąć na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi.

302    Powyższe ustalenie potwierdza uzasadnienie do ustawy kraju związkowego w sprawie przeniesienia WfA do WestLB, w którym wyjaśniono, że sporna transakcja ma na celu wzmocnienie „krajowej i międzynarodowej konkurencyjności” tego banku.

303    Z powyższego wynika, że niniejsza część zarzutu powinna zostać oddalona w całości.

C –  Część trzecia: naruszenie art. 87 ust. 1 WE i art. 295 WE w zakresie dotyczącym zastosowania przez Komisję zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej oraz naruszenie obowiązku uzasadnienia w zakresie niektórych elementów wziętych pod uwagę przy obliczaniu odpowiedniego wynagrodzenia

304    Skarżący, popierani przez Republikę Federalną Niemiec, powołują się na naruszenie obowiązku uzasadnienia w zakresie niektórych elementów wziętych pod uwagę przy obliczaniu odpowiedniego wynagrodzenia z tytułu spornego wkładu oraz – pomocniczo, na wypadek gdyby wykładnia pojęcia pomocy państwa została uznana przez Sąd za poprawną – kwestionują zastosowanie w zaskarżonej decyzji zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej. W pierwszej kolejności podnoszą oni, że zaskarżona decyzja nie uwzględnia szczególnych cech spornej transakcji. W drugiej kolejności w odniesieniu do kapitału własnego, który nie może być wykorzystany przez WestLB do rozszerzenia jego działalności komercyjnej, z jednej strony powołują się na to, że ustalenie wynagrodzenia tego kapitału w wysokości 0,3% po opodatkowaniu nie zostało uzasadnione, a z drugiej strony utrzymują, że korzyść majątkowa uzyskana przez WestLB nie obejmuje tego kapitału. W trzeciej kolejności odnośnie do kapitału WfA, który WestLB może wykorzystywać jako zabezpieczenie swoich operacji komercyjnych, skarżący z jednej strony zarzucają brak uzasadnienia w odniesieniu do wielu elementów związanych z wyliczeniem odpowiedniego wynagrodzenia, z drugiej zaś strony kwestionują zasadność wynagrodzenia wyliczonego przez Komisję.

1.     Nieuwzględnienie szczególnych cech spornej transakcji

a)     Argumenty stron

305    Skarżący, a zwłaszcza kraj związkowy, utrzymują, iż Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie przy okazji zastosowania w zaskarżonej decyzji zasady prywatnego inwestora, nie uwzględniając niektórych szczególnych cech spornej transakcji.

306    Twierdzą oni, po pierwsze, w odniesieniu do inwestora, że sporna transakcja była jedynym możliwym sposobem na poprawienie rentowności WfA i wprowadzenie w życie koncepcji banku państwowego w świetle nowych przepisów ostrożnościowych. Po drugie, zważywszy na zadania WfA służące interesom ogólnym, nie było możliwości uzyskania jakiegokolwiek zwrotu z jej majątku. Ponieważ dzięki spornej transakcji kraj związkowy mógł uzyskać znaczne dochody, utrzymując przy tym ograniczenia związane z majątkiem WfA, transakcja stanowiła najbardziej efektywny sposób wykorzystania gospodarczego tego majątku.

307    Po trzecie, w razie wydzielenia lub rozwiązania WestLB, jeśli wartość WfA wzrośnie, skorzysta na tym wyłącznie kraj związkowy. Po czwarte, ponieważ majątek WfA stanowi drugorzędną gwarancję w stosunkach wewnętrznych, bardzo mało prawdopodobne są roszczenia wobec majątku WfA z powództwa przeciwko poręczycielowi, nawet w nieprawdopodobnym przypadku strat WestLB. Po piąte, transakcja wywołuje efekty synergii o wartości 30 mln DEM rocznie, które stanowią część oczekiwanego zwrotu.

308    Po szóste, skarżący zaznaczają, iż majątek WfA nie jest kapitałem płynnym, lecz ma określone przeznaczenie, którego sporna transakcja nie zmieniła i które zmniejsza jego wartość. W tym względzie twierdzą, iż Komisja błędnie wyceniła ujemne strony związane z brakiem płynnego charakteru majątku WfA. Skarżący uważają, że do celów wyliczenia odpowiedniego wynagrodzenia istotny jest wyłącznie punkt widzenia inwestora. W konsekwencji – wbrew temu, co utrzymuje Komisja w zaskarżonej decyzji (zob. pkt 45 powyżej) – możliwość odliczenia do celów podatkowych kosztów refinansowania poniesionych przez WestLB nie ma znaczenia dla tego wyliczenia, a stopa refinansowania w wysokości 8,26% powinna zostać w całości odjęta od stopy zwrotu z płynnego kapitału własnego. Ponadto oszczędności na podatku dochodowym od osób prawnych są podatkowo neutralne, ponieważ powodują zmniejszenie u inwestora kwoty przysługującej mu na podstawie procedury zaliczenia podatku dochodowego od osób prawnych obowiązującej w Niemczech w okresie spornej transakcji. Wreszcie ze względu na brak przeniesienia środków pieniężnych ryzyko kraju związkowego jest znacznie zredukowane, co powinno było skłonić Komisję do dalszego obniżenia wysokości odpowiedniego wynagrodzenia.

309    Natomiast Komisja, popierana przez BdB, uważa, że prawidłowo uwzględniła szczególne cechy spornej transakcji, i wyjaśnia, dlaczego nie powinny one prowadzić do oceny innej niż przyjęta w zaskarżonej decyzji. Po pierwsze, uważa, iż uwzględniła sytuację początkową kraju związkowego jako inwestora, ale zaznacza, że jej ocena tej sytuacji jest różna od oceny skarżących. Po drugie, kwestionuje słuszność argumentów skarżących dotyczących zadań WfA wykonywanych w interesie publicznym, twierdząc w szczególności, że skarżący mylą rolę państwa jako przedsiębiorcy z rolą, jaką pełni jako podmiot sprawujący suwerenną władzę.

310    Po trzecie, Komisja twierdzi, że prawo pierwszeństwa kraju związkowego do wynagrodzenia z tytułu spornej transakcji jest raczej konieczną konsekwencją faktu, iż w wyniku przeniesienia aktywów kraj związkowy nie uzyskał większych praw własności. Po czwarte, Komisja kwestionuje trafność argumentu, że majątek WfA stanowi jedynie drugorzędną gwarancję w stosunkach wewnętrznych, zwracając uwagę, iż przed transakcją dostępna gwarancja wynosiła 5,1 mld DEM, a aktywa WfA zostały wycenione w bilansie WestLB na 5,9 mld DEM, z czego 4 mld zostały uznane przez Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen. Po piąte, Komisja uważa, iż efekty synergii nie powinny być uznawane za część wynagrodzenia kapitału WfA, jako że nie powodują one żadnych kosztów po stronie WestLB.

311    Po szóste, jeśli chodzi o specyficzny charakter funduszy WfA, Komisja utrzymuje w szczególności, że okoliczność, iż kapitał WfA został uznany za podstawowe fundusze własne, wskazuje na to, iż WestLB może nim rzeczywiście dysponować w celu pokrycia ewentualnych strat. Fundusze te dają zatem WestLB przewagę konkurencyjną na rynku usług finansowych.

312    W tym zakresie Komisja utrzymuje również, że prawidłowo uwzględniła ujemne strony związane z brakiem płynności funduszy przy wyliczaniu odpowiedniego wynagrodzenia. Twierdzi ona, iż czynnikiem decydującym dla ustalenia wysokości odpowiedniego wynagrodzenia na podstawie zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej jest sposób, w jaki beneficjent traktuje konkretną korzyść, która zostaje mu przyznana. Toteż należy brać pod uwagę jedynie koszty refinansowania netto, tj. wydatki, których nie kompensuje niższy podatek, jako koszty dodatkowe wynikające ze szczególnego charakteru przeniesionego kapitału. Następnie Komisja przypomina, iż według niej zaliczenie na poczet podatku w związku z procedurą zaliczenia nie odgrywa żadnej roli w kalkulacji odpowiedniego wynagrodzenia. Twierdzi także, że nie ma podstaw do dodatkowej obniżki z tytułu niskiego poziomu ryzyka ponoszonego przez kraj związkowy.

b)     Ocena Sądu

313    Jeśli chodzi o pierwszy i drugi argument skarżących, na wstępie należy podkreślić, że w ramach stosowania zasady prywatnego inwestora nie wystarczy porównać zwrotu, jaki kraj związkowy uzyskuje dzięki spornej transakcji, ze zwrotem z majątku WfA, jaki uzyskiwał on przed tą transakcją. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż majątek WfA, który służył wyłącznie wspieraniu budownictwa mieszkaniowego, nie podlegał logice prywatnego inwestora. Trzeba natomiast porównać stopę zwrotu uzyskaną przez kraj związkowy dzięki spornej transakcji ze zwrotem, jakiego wymagałby za taką transakcję hipotetyczny inwestor prywatny, znajdujący się w sytuacji możliwie jak najbardziej zbliżonej do sytuacji kraju związkowego (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie DM Transport, pkt 25).

314    Należy podkreślić, iż zazwyczaj prywatny inwestor nie zadowala się faktem, że inwestycja nie przynosi mu strat lub że przynosi mu niewielkie zyski. Będzie się on bowiem starał w rozsądny sposób maksymalnie zwiększyć stopę zwrotu ze swojej inwestycji, w zależności od aktualnych okoliczności oraz zaspokojenia swoich interesów krótko‑, średnio‑ i długoterminowych, także w przypadku inwestycji w przedsiębiorstwo, w którego kapitale zakładowym ma już udziały.

315    Tak więc, jeśli chodzi o sytuację kraju związkowego jako inwestora, okoliczność, iż sporna transakcja jest rozsądnym rozwiązaniem dla kraju związkowego, nie zwalnia go ze stosowania wspólnotowego prawa z zakresu pomocy państwa. Okoliczność ta nie eliminuje konieczności ustalenia, czy transakcja ta wzmacnia pozycję WestLB, przysparzając bankowi korzyści, jakich by nie osiągnął w normalnych warunkach rynkowych.

316    Powyższa uwaga odnosi się również do argumentu przedstawionego przez skarżących w drugiej kolejności, a mianowicie, że transakcja stanowiła najbardziej efektywny sposób wykorzystania gospodarczego majątku WfA. Ponadto Sąd uważa, iż Komisja nie popełniła oczywistego błędu w ocenie, kiedy nie uwzględniła przy kalkulacji wynagrodzenia oczekiwanego ze spornej transakcji przez prywatnego inwestora, zysków, jakie kraj związkowy jakoby osiągnął z tytułu swojego udziału we wzroście wolumenu obrotów WestLB. W tym względzie należy podkreślić, iż skarżący nie twierdzili, że ten wzrost był wyższy niż wzrost osiągnięty przez inne przedsiębiorstwa bankowe w tym samym czasie i w podobnych okolicznościach. Ponieważ nie zostało to wykazane, nie można uznać, że zyski wynikające dla kraju związkowego ze wzrostu wolumenu obrotów WestLB są właśnie konsekwencją spornej transakcji, co pozwalałoby na ich uwzględnienie przy kalkulacji wynagrodzenia oczekiwanego ze spornej transakcji przez prywatnego inwestora. W każdym razie należy zaznaczyć, iż podnoszony wzrost generował zyski także dla innych udziałowców WestLB, którzy się w niczym do niego nie przyczynili, co również nie jest zgodne z postępowaniem inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej.

317    Wreszcie, jeśli chodzi o argument kraju związkowego dotyczący wzrostu przychodów podatkowych, należy podkreślić, że nie powinno się mylić sytuacji kraju związkowego jako podmiotu publicznego z jego pozycją jako przedsiębiorcy. Otóż wzrost przychodów podatkowych nie ma najmniejszego znaczenia dla inwestora prywatnego.

318    Jeśli chodzi o trzeci argument, że w przypadku wydzielenia lub rozwiązania WestLB, jeśli wartość WfA wzrośnie, skorzysta na tym wyłącznie kraj związkowy, należy po pierwsze zauważyć, że wzrost tej wartości jest niepewny, a argument zakłada sytuację, która nie jest dla skarżących pożądana, za to jest sprzeczna z celami spornej transakcji. Taki argument opiera się bowiem na założeniu, że WestLB zostanie rozwiązany lub że majątek WfA zostanie wydzielony z WestLB. W obydwu przypadkach sporna transakcja, w ramach której WfA została połączona z WestLB, zostałaby udaremniona. Po drugie, okoliczność, iż w razie podziału przedsiębiorstwa wyłącznie kraj związkowy skorzysta na ewentualnym wzroście wartości WfA, w żadnym stopniu nie zmniejsza zakłócenia konkurencji, jakie może wywołać tymczasem sporna transakcja, ani nie wyklucza możliwości, że ta transakcja może stanowić korzyść ekonomiczną udzieloną WestLB przez kraj związkowy, której to korzyści bank by nie osiągnął w normalnych warunkach rynkowych.

319    Co się tyczy czwartego argumentu skarżących dotyczącego okoliczności, że majątek WfA stanowi drugorzędną gwarancję w stosunkach wewnętrznych pomiędzy udziałowcami WestLB, również nie można uznać, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, uważając, iż okoliczność ta nie uzasadnia obniżenia wynagrodzenia wymaganego z tytułu spornej transakcji. Należy bowiem przede wszystkim zaznaczyć, że gwarancja ta istnieje tylko w stosunkach pomiędzy poszczególnymi udziałowcami. Natomiast na płaszczyźnie stosunków zewnętrznych majątek WfA nie jest objęty żadną ochroną w stosunkach WestLB z jego wierzycielami. Co więcej, nawet w zakresie stosunków wewnętrznych wielkość wkładu w postaci WfA w porównaniu z całym kapitałem własnym WestLB, a mianowicie 5,9 mld DEM w stosunku do 11 mld DEM, które stanowiły łączną kwotę kapitału własnego WestLB po spornej transakcji, to jest w przybliżeniu 53,63% łącznej kwoty, znacznie umniejsza wagę argumentu, jakoby ryzyko gwarancyjne ciążące na wkładzie wniesionym w ramach spornej transakcji było niewielkie.

320    W odniesieniu do piątego argumentu wywiedzionego z istnienia efektów synergii, które jakoby powinny zostać ujęte w wyliczeniu oczekiwanej stopy zwrotu, należy przypomnieć, że – jak podkreślono w pkt 314 powyżej – prywatny inwestor zazwyczaj nie zadowala się unikaniem strat lub osiąganiem niewielkich zysków ze swojej inwestycji, lecz stara się maksymalnie zwiększyć stopę zwrotu ze swojego majątku, w zależności od aktualnych okoliczności oraz swoich interesów. Należy przede wszystkim zauważyć, że wspomniane efekty synergii nie wiążą się w żadnym stopniu z kosztami lub ujemnymi skutkami dla WestLB, z tytułu których bank powinien uzyskać kompensatę w formie niższego wynagrodzenia za wniesiony kapitał. W związku z tym prawdopodobne jest, że prywatny inwestor na miejscu kraju związkowego nie zgodziłby się na niższe wynagrodzenie za swoją inwestycję z racji pośrednich korzyści, jakie miałby z niej odnieść, ale niepociągających za sobą żadnych ujemnych skutków dla WestLB. Ponadto, gdyby WestLB, zamiast zawrzeć sporną transakcję z krajem związkowym, musiał pozyskać środki finansowe od inwestora prywatnego, który nie mógłby korzystać z tych efektów synergii, musiałby on w każdym przypadku zapłacić wynagrodzenie odpowiadające wynagrodzeniom oferowanym na rynku. W tych okolicznościach nie można uznać, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, uważając, iż ewentualne istnienie efektów synergii, z których kraj związkowy pośrednio by korzystał, stanowiło dla tego ostatniego dodatkową korzyść wynikającą ze spornej transakcji, która nie uzasadnia obniżenia kwoty, na jaką Komisja oszacowała element pomocy państwa.

321    W odniesieniu do szóstego argumentu dotyczącego uwzględnienia ograniczeń związanych z wniesieniem WfA do WestLB, Sąd przypomina, iż problem stanowi tu ustalenie, jakie dokładnie jest znaczenie niepłynnego charakteru kapitału WfA dla wyliczenia odpowiedniego wynagrodzenia za sporną transakcję. Dokładniej rzecz ujmując, strony nie zgadzają się w kwestii, czy do tego obliczenia należy wziąć pod uwagę okoliczność, że koszty refinansowania ponoszone przez WestLB, jako koszty operacyjne, zmniejszają dochód podlegający opodatkowaniu, a w konsekwencji obniżają podatek dochodowy od osób prawnych, który bank musi zapłacić.

322    Otóż należy przypomnieć, iż art. 87 ust. 1 WE ma na celu zapobiec, by korzyści przyznawane w różnych formach przez władze publiczne, zakłócające lub grożące zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, nie wpływały na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi.

323    W celu ustalenia, czy działania władz publicznych podejmowane w odniesieniu do kapitału przedsiębiorstwa mają charakter pomocy państwa, należy ocenić, czy w podobnych okolicznościach prywatny inwestor działający w normalnych warunkach gospodarki rynkowej, o wielkości porównywalnej z wielkością podmiotów działających w sektorze publicznym, byłby skłonny wnieść sporny wkład kapitałowy. W szczególności istotne jest, by zastanowić się, czy prywatny inwestor przeprowadziłby sporną transakcję na takich samych warunkach, a w przypadku odpowiedzi przeczącej, zbadać, na jakich warunkach mógłby ją przeprowadzić (zob. orzecznictwo przytoczone w pkt 245 powyżej).

324    W rozpoznawanej sprawie, zgodnie z tokiem rozumowania przedstawionym w pkt 313 powyżej, należy określić, jakiej stopy zwrotu za sporną transakcję wymagałby hipotetyczny inwestor prywatny, znajdujący się w sytuacji możliwie jak najbardziej zbliżonej do sytuacji kraju związkowego.

325    Jak wspomniano w pkt 180, 207 i 243 powyżej, ostatecznym celem jest ustalenie, czy przedsiębiorstwo będące beneficjentem uzyskało korzyść ekonomiczną, jakiej by nie osiągnęło w normalnych warunkach rynkowych.

326    W tym względzie – wbrew temu, co twierdzą skarżący – w odniesieniu do uwzględnienia możliwości odliczenia do celów podatkowych kosztów refinansowania poniesionych przez WestLB nie można utrzymywać, że do celów wyliczenia odpowiedniego wynagrodzenia istotny jest wyłącznie punkt widzenia inwestora.

327    W ramach stosowania wspólnotowego prawa z zakresu pomocy państwa nie można bowiem uważać, że ćwiczenie intelektualne polegające na badaniu, czy transakcja odbyła się w normalnych warunkach gospodarki rynkowej, trzeba zawsze przeprowadzać pod kątem tylko inwestora albo tylko przedsiębiorstwa będącego beneficjentem inwestycji, skoro gospodarkę rynkową charakteryzuje właśnie wzajemne oddziaływanie na siebie poszczególnych podmiotów gospodarczych.

328    Wobec tego w trakcie negocjacji prowadzonych w normalnych warunkach gospodarki rynkowej byłoby niemożliwe, żeby prywatny inwestor, znajdujący się w takiej samej sytuacji jak kraj związkowy, zignorował brak płynności kapitału WfA. Taki inwestor musiałby wziąć pod uwagę punkt widzenia WestLB oraz okoliczność, że dla banku kapitał WfA ma ograniczoną użyteczność. Rzeczywiście nie mógłby on żądać za ten kapitał wynagrodzenia w wysokości podobnej jak za kapitał płynny.

329    Podobnie zwłaszcza w przypadku takiej transakcji jak sporna transakcja, która dotyczy kapitału o dużej wartości, można słusznie sądzić, że inwestor prywatny wziąłby pod uwagę rzeczywiste koszty WestLB związane z brakiem płynności kapitału WfA, a więc także możliwość częściowego odliczenia do celów podatkowych kosztów refinansowania, które stąd wynikają.

330    Ponadto w odniesieniu do argumentu, że oszczędności na podatku dochodowym od osób prawnych są generalnie podatkowo neutralne, ponieważ powodują zmniejszenie u inwestora kwoty przysługującej mu w związku z zaliczeniem podatkowym, należy zaznaczyć, iż – jak zostanie wykazane poniżej (zob. pkt 388–393) – nieuwzględnienie przez Komisję procedury zaliczenia podatku dochodowego od osób prawnych obowiązującej w Niemczech w okresie spornej transakcji nie może podważyć zgodności z prawem wyliczenia odpowiedniego wynagrodzenia przeprowadzonego w rozpoznawanej sprawie.

331    W rezultacie należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie jest dotknięta oczywistym błędem w ocenie z powodu, iż Komisja w ramach dokonywanej przez nią oceny wszystkich istotnych elementów spornej transakcji w celu wyliczenia odpowiedniego wynagrodzenia za tę transakcję uznała, że brak płynności kapitału WfA powinien być uwzględniony w zależności od związanych z nim kosztów refinansowania netto, a więc w zależności od okoliczności, czy koszty refinansowania powodują obniżenie podatku dochodowego od osób prawnych do zapłaty przez WestLB. W konsekwencji szósty argument skarżących powinien zostać oddalony.

332    Na koniec należy zbadać jeszcze argument przedstawiony przez skarżących w ramach kwestionowania przez nich użycia średniej stopy zwrotu, a mianowicie, że Komisja nie wzięła pod uwagę okoliczności, iż inwestorzy prywatni mogą dążyć do celów innych niż uzyskanie możliwie jak najwyższego zwrotu ze swojego kapitału, na przykład ze względu na skutek, jaki wywołuje posiadanie statusu właściciela (zob. pkt 216 i 222–226 powyżej).

333    W tym względzie należy stwierdzić, że skarżący ograniczyli się do ogólnej wzmianki na temat, z jednej strony, wagi okoliczności, iż inwestorzy prywatni mogą dążyć do celów innych niż uzyskanie możliwie jak najwyższego zwrotu ze swojego kapitału, a z drugiej strony do oświadczenia, że to spostrzeżenie powinno się stosować w rozpoznawanej sprawie do kraju związkowego.

334    Niemniej jednak nie wyjaśnili oni, w jaki konkretnie sposób powyższe spostrzeżenie miałoby podważać legalność zaskarżonej decyzji. W szczególności nie wyjaśnili, dlaczego i w jakim dokładnie zakresie miałoby ono uzasadniać zmniejszenie elementu pomocy państwa wyliczonego przez Komisję na podstawie stopy zwrotu, jakiej mógł oczekiwać kraj związkowy z kapitału WfA zgodnie z zasadą prywatnego inwestora. W konsekwencji należy uznać, że skarżący nie wykazali trafności tego spostrzeżenia w niniejszej sprawie, a zatem nie mają podstaw do zarzucania Komisji, że nie wzięła go pod uwagę.

335    Ponadto w odniesieniu w szczególności do argumentu opartego na skutku, jaki wywołuje posiadanie statusu właściciela, należy przypomnieć, że – jak zostało wspomniane w pkt 314 powyżej – prywatny inwestor zazwyczaj nie zadowala się unikaniem strat lub osiąganiem niewielkich zysków ze swojej inwestycji, lecz stara się maksymalnie zwiększyć stopę zwrotu ze swojego majątku, w zależności od okoliczności oraz swoich interesów, także w przypadku inwestycji w przedsiębiorstwo, w którego kapitale zakładowym ma już udziały.

336    Poza tym, jeśli chodzi o uwzględnienie przez Komisję wszystkich istotnych elementów spornej transakcji oraz jej kontekstu, należy jeszcze podkreślić, iż – jak wspomniano w pkt 197 powyżej – skarżący nie powołali się na okoliczność, że zaskarżona decyzja jest niezgodna z prawem w związku z tym, że w rozpoznawanej sprawie zostały spełnione przesłanki określone w art. 86 ust. 2 WE pozwalające wyłączyć WestLB z zakresu stosowania reguł konkurencji.

337    Z powyższego wynika, iż badanie kwestii uwzględnienia przez Komisję szczególnych cech spornej transakcji nie ujawniło oczywistego błędu w ocenie. W związku z powyższym zarzut niezgodności z prawem zaskarżonej decyzji w tym zakresie powinien zostać oddalony.

2.     Odpowiednie wynagrodzenie za kwotę 3,4 mld DEM z majątku WfA, która nie może służyć jako zabezpieczenie własnych operacji WestLB

a)     Argumenty stron

338    Kraj związkowy utrzymuje, że zaskarżona decyzja jest niedostatecznie uzasadniona w zakresie dotyczącym ustalenia odpowiedniego wynagrodzenia w wysokości stawki 0,3% po opodatkowaniu od kapitału własnego przeznaczonego na zabezpieczenie kredytów, który nie może być wykorzystany przez WestLB. Nie można zrozumieć, z jakich powodów Komisja wzięła pod uwagę niektóre czynniki – w szczególności wysokość przedmiotowej kwoty oraz okoliczność, iż rezerwy specjalne WfA zostały oddane do dyspozycji WestLB na czas nieokreślony – i w jaki sposób czynniki te zostały uwzględnione w wyliczeniu przyjętej ostatecznie stawki odpowiedniego wynagrodzenia.

339    Ponadto skarżący kwestionują zasadność zaskarżonej decyzji w tym zakresie. Utrzymują, że za kwotę 3,4 mld DEM, której WestLB nie może wykorzystać do rozszerzenia swojej działalności, nie należy się żadne wynagrodzenie. Uważają, że ta część wkładu nie przysparza bankowi korzyści ekonomicznej, zważywszy, że z tej kwoty 1,5 mld DEM stanowi kapitał gwarancyjny dla operacji WfA, a nie dla operacji WestLB, oraz że pozostała część, tj. 1,9 mld DEM, również nie jest brana pod uwagę przez wierzycieli banku, dla których liczy się tylko rating długoterminowy, który nie zmienił się w wyniku spornej transakcji.

340    Pozwana przypomina, że w motywie 221 zaskarżonej decyzji wystarczająco wyjaśniła, w jaki sposób doszła do stawki 0,3% po opodatkowaniu w celu określenia wysokości odpowiedniego wynagrodzenia za kapitał, którego WestLB nie może wykorzystywać. Komisja wyjaśnia, że stawka 0,3%, którą w toku formalnego postępowania wyjaśniającego wskazał rząd niemiecki jako wysokość prowizji za poręczenie odpowiednią dla WestLB, została podwyższona w celu uwzględnienia szczególnych cech kapitału, a mianowicie jego dużej wysokości oraz faktu oddania go do dyspozycji bez ograniczenia w czasie, a następnie sprowadzona do wartości po opodatkowaniu.

341    Ponadto Komisja uważa, że kwota 3,4 mld DEM, która nie może służyć jako zabezpieczenie własnych operacji WestLB, ma dla banku użyteczność ekonomiczną, ponieważ została ujęta w bilansie WestLB jako uzupełniające fundusze własne i zwiększa jego wiarygodność, stanowiąc dodatkową gwarancję dla wierzycieli. Następnie Komisja kwestionuje argument oparty na znaczeniu ratingu tego banku. W związku z tym uważa, że wymieniona kwota powinna również być brana pod uwagę w celu ustalenia odpowiedniego wynagrodzenia za przeniesienie WfA.

b)     Ocena Sądu

342    Jeśli chodzi o uzasadnienie zaskarżonej decyzji w tej kwestii, należy w pierwszej kolejności zauważyć, iż w motywie 220 zaskarżonej decyzji Komisja wskazuje, że przedmiotowy kapitał ma dla WestLB wartość materialną, że jego funkcja ekonomiczna jest porównywalna z funkcją poręczenia lub gwarancji oraz że za ponoszenie takiego ryzyka prywatny inwestor zażądałby odpowiedniego wynagrodzenia.

343    W drugiej kolejności, w odniesieniu do stawki wynagrodzenia 0,3% wystarczy stwierdzić, iż – jak wyjaśniła Komisja w motywie 221 zaskarżonej decyzji i co potwierdzili skarżący na rozprawie – taką stawkę wskazał rząd niemiecki jako wysokość prowizji za poręczenie odpowiednią dla banku w rodzaju WestLB.

344    Wobec powyższego należy stwierdzić, że w zaskarżonej decyzji, po pierwsze, wyjaśniono wyraźnie powody, które skłoniły Komisję do uznania, że wynagrodzenie za ten kapitał jest uzasadnione, a po drugie, przedstawiono informacje, które umożliwiają skarżącym i sądowi wspólnotowemu zrozumienie motywów wyborów Komisji dotyczących kalkulacji wynagrodzenia za przedmiotowy kapitał. Zarzut skarżących oparty na braku uzasadnienia w tym zakresie powinien zatem zostać oddalony.

345    Jeśli chodzi o zasadność tych wyborów, należy zaznaczyć, że skoro przedmiotowy kapitał przynosi korzyści WestLB przez zwiększenie jego wypłacalności, są podstawy, by uznać, iż prywatny inwestor zażądałby wynagrodzenia z tego tytułu. Jeśli chodzi o stawkę zastosowaną przez Komisję, wystarczy powtórzyć, iż wskazała ją Republika Federalna Niemiec i że w tym względzie jest bez znaczenia, że Komisja, aby dojść do tej wartości, uznała za właściwe najpierw ją podwyższyć, a następnie obniżyć. Zresztą skarżący twierdzą, iż WestLB nie powinien płacić żadnego wynagrodzenia za przedmiotowy kapitał, lecz nie wyjaśniają, dlaczego ostateczna stawka ustalona przez Komisję dla odpowiedniego wynagrodzenia tego kapitału powinna być inna.

346    W tych okolicznościach nie można uznać, że decyzja Komisji jest dotknięta oczywistym błędem w ocenie, jeśli chodzi o wynagrodzenie wyliczone za kwotę 3,4 mld DEM z majątku WfA, która nie może służyć jako zabezpieczenie własnych operacji WestLB. W konsekwencji zarzut oparty na niezgodności z prawem zaskarżonej decyzji w tym zakresie powinien zostać oddalony.

3.     Odpowiednie wynagrodzenie za kwotę 2,5 mld DEM z majątku WfA, która to kwota może służyć jako zabezpieczenie własnych operacji WestLB

347    Skarżący, popierani przez Republikę Federalną Niemiec, twierdzą po pierwsze, że to wynagrodzenie powinno zostać wyliczone z uwzględnieniem specyficznego profilu ryzyka majątku WfA, który jest porównywalny z profilem ryzyka instrumentów hybrydowych powiązanych z funduszami własnymi. Po drugie, uważają oni, że nie było konieczne, by zwiększać udział kraju związkowego w funduszu statutowym WestLB, żeby sporna transakcja nie stanowiła pomocy państwa. Po trzecie, utrzymują, iż ostateczna stopa zwrotu w wysokości 9,3%, wymagana przez Komisję w odniesieniu do tego składnika majątku WfA, nie została uzasadniona w zakresie dotyczącym niektórych jej elementów i pod wieloma względami nie jest zasadna.

a)     Porównywalność przeniesienia majątku WfA z instrumentami powiązanymi z funduszami własnymi

 Argumenty stron

348    WestLB twierdzi, że profil ryzyka majątku WfA nie jest porównywalny z profilem ryzyka kapitału zakładowego, lecz z profilem ryzyka instrumentów hybrydowych powiązanych z kapitałami własnymi, takich jak ciche udziały, perpetual preferred shares (akcje uprzywilejowane bez ograniczenia w czasie) oraz papiery wartościowe uprawniające do udziału w zysku. Wobec tego odpowiednie wynagrodzenie za sporną transakcję powinno zostać obliczone nie przez porównanie przeniesienia WfA z podwyższeniem kapitału zakładowego, lecz przez porównanie z tymi instrumentami hybrydowymi oraz z wypłacanym za nie wynagrodzeniem, którego wartość (między 9,3 a 10,3%) różni się od tego, czego Komisja żąda w zaskarżonej decyzji jako podstawowej stopy zwrotu (12%). Ponadto WestLB kwestionuje zasadność uwag sformułowanych w tym zakresie przez Komisję w zaskarżonej decyzji.

349    Komisja, popierana przez BdB, podważa ten argument, twierdząc, że ze względu na szczególne cechy majątku WfA porównanie z instrumentami hybrydowymi powiązanymi z funduszami własnymi nie stanowi właściwej podstawy do ustalenia odpowiedniego wynagrodzenia dla spornej transakcji. Komisja wyjaśnia, dlaczego majątek WfA wykazuje liczne różnice w stosunku do każdego z instrumentów proponowanych do porównania przez WestLB.

 Ocena Sądu

350    Nie można określić wyboru Komisji dotyczącego elementów porównawczych do ustalenia stawki odpowiedniego wynagrodzenia za przedmiotową część majątku WfA jako oczywiście błędny. W motywach 193–201 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśnia bowiem, dlaczego uważa, iż różnice między instrumentami hybrydowymi a sporną transakcją są tak znaczne, że porównanie spornej transakcji z tymi instrumentami ma jedynie ograniczoną wartość. Komisja w szczególności zwróciła uwagę na okoliczność, iż instrumenty hybrydowe wskazane przez skarżących na ogół stanowią jedynie małą część funduszy własnych banków, w przeciwieństwie do aktywów WfA, które stanowią prawie połowę podstawowych funduszy własnych WestLB.

351    W tych okolicznościach, ponieważ porównywalność majątku WfA z tymi instrumentami hybrydowymi wchodzi w zakres dziedziny o pewnej złożoności ekonomicznej, w przypadku której Komisji przysługuje szeroki zakres uznania, należy stwierdzić, że z uwzględnieniem granic kontroli sądowej tego aktu badanie zaskarżonej decyzji pod tym względem nie ujawniło oczywistego błędu w ocenie zdolnego podważyć jej legalność.

b)     Konieczność zwiększenia udziału kraju związkowego w WestLB

 Argumenty stron

352    WestLB twierdzi, że nie było konieczności zwiększenia udziału kraju związkowego w funduszu statutowym WestLB, aby sporna transakcja nie stanowiła pomocy państwa, jeżeli kraj związkowy otrzymuje odpowiednie wynagrodzenie za majątek WfA.

353    Komisja zgadza się z zasadniczym twierdzeniem WestLB i wyjaśnia, że w motywach 182 i 184 zaskarżonej decyzji po prostu oznajmiła, iż zwiększenie udziału kraju związkowego w kapitale WestLB mogło być jednym ze sposobów uzyskania odpowiedniej stopy zwrotu z przedmiotowego wkładu kapitałowego. Skoro tego nie uczyniono, kraj związkowy powinien był w inny sposób zapewnić sobie odpowiednie wynagrodzenie.

 Ocena Sądu

354    Należy stwierdzić, iż ten argument skarżących jest bezprzedmiotowy. Skarżący i Komisja są mianowicie zgodni, że nie ma konieczności zwiększenia udziału kraju związkowego w funduszu statutowym WestLB, aby sporna transakcja nie stanowiła pomocy państwa, jeśli kraj związkowy otrzymał odpowiednie wynagrodzenie za majątek WfA. Pozostaje zatem ustalić, czy Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, uznając, że wynagrodzenie wynikające ze spornej transakcji nie było odpowiednie w sytuacji, gdy kraj związkowy nie zwiększył swego udziału w funduszu statutowym WestLB.

c)     W przedmiocie ostatecznej stopy zwrotu w wysokości 9,3%

355    Skarżący twierdzą, że ostateczna stopa zwrotu w wysokości 9,3%, wymagana przez Komisję jako odpowiednie wynagrodzenie spornej transakcji, nie została uzasadniona w zakresie dotyczącym niektórych jej elementów i pod wieloma względami nie jest zasadna.

356    Po pierwsze, skarżący powołują się na brak uzasadnienia w zakresie dotyczącym ustalenia na poziomie 12% podstawowej stopy zwrotu po opodatkowaniu do celów wyliczenia odpowiedniego ostatecznego wynagrodzenia (zwanej dalej „podstawową stopą zwrotu”) i twierdzą, że stopa ta jest błędna. Po drugie, utrzymują, że braki w uzasadnieniu występują w zakresie podwyższenia o 1,5% z tytułu ryzyka, jakiego Komisja dokonała przy wyliczeniu odpowiedniego ostatecznego wynagrodzenia, i twierdzą, iż ta podwyżka jest nieuzasadniona.

 i) W przedmiocie podstawowej stopy zwrotu w wysokości 12%

 Argumenty stron

357    Skarżący zarzucają, iż zaskarżona decyzja nie umożliwia poznania kryteriów, na podstawie których nastąpiło ustalenie podstawowej stopy zwrotu w wysokości 12% po opodatkowaniu. Utrzymują również, że Komisja nie miała podstaw, żeby wymagać zwrotu w tej wysokości.

358    W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o rodzaj podstawowej stopy zwrotu zastosowany przez Komisję, skarżący podkreślają, iż zaskarżona decyzja jest niejednoznaczna w kwestii, czy ustalona stopa odpowiada zwrotowi z kapitału własnego (Return on Equity, zwanemu dalej „RoE”), czy zwrotowi z inwestycji (Return on Investment, zwanemu dalej „RoI”), a są to przecież różne wartości. Uważają także, iż zaskarżona decyzja nie umożliwia dowiedzenia się, dlaczego Komisja jako oczekiwaną stopę zwrotu przyjęła zwrot po opodatkowaniu. Kraj związkowy dodaje, że chociaż w odpowiedzi na skargę Komisja wreszcie sprecyzowała, że stopa zwrotu oczekiwana przez inwestora może być wyłącznie oczekiwaną stopą zwrotu „po opodatkowaniu” przedsiębiorstwa, ale „przed opodatkowaniem” inwestora, jednak z samej zaskarżonej decyzji wcale to jasno nie wynika.

359    W tym względzie skarżący kwestionują istotność dla tego celu wykładni zaskarżonej decyzji dokonanej przez Komisję w jej odpowiedzi na skargę. WestLB dodaje także, iż okoliczność, że Komisja w rzeczywistości oparła się w decyzji na stopie zwrotu po opodatkowaniu, wynika również z jednego z projektów zaskarżonej decyzji, i wnosi, by Sąd nakazał Komisji, żeby okazała wszystkie wersje projektu zaskarżonej decyzji.

360    W drugiej kolejności skarżący, popierani przez Republikę Federalną Niemiec, twierdzą, iż Komisja powinna wziąć pod uwagę istnienie zaliczenia na poczet podatku wynikającego z procedury zaliczenia podatku dochodowego od osób prawnych obowiązującej w Niemczech w okresie spornej transakcji. Zarzucają Komisji, że błędnie zrównała stopę zwrotu przed opodatkowaniem inwestora ze stopą zwrotu po opodatkowaniu przedsiębiorstwa. Utrzymują oni, że ponieważ to zrównanie nie uwzględnia konsekwencji, jakie wynikają dla zainteresowanych z mającego do nich zastosowanie systemu opodatkowania, wyniki porównania rentowności przeprowadzonego przez Komisję są zniekształcone ze szkodą dla skarżących, co powoduje nieprawidłowości przy zastosowaniu w rozpoznawanej sprawie zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej.

361    Skarżący zwracają uwagę, iż kraj związkowy – w odróżnieniu od innych inwestorów – kiedy płaci podatki od dywidend, nie ma prawa do zaliczenia podatkowego, żeby odliczyć od kwoty swojego zobowiązania podatkowego z tytułu podatku dochodowego kwotę podatku dochodowego zapłaconego już przez przedsiębiorstwo, które wypłaciło dywidendę krajowi związkowemu. Na skutek tej procedury zaliczenia RoE po opodatkowaniu przedsiębiorstwa będzie nadal się różnić od RoI przed opodatkowaniem inwestora o kwotę równą co najmniej wysokości zaliczenia podatkowego związanego z podatkiem dochodowym od osób prawnych.

362    Skarżący wyciągają stąd wniosek, że w celu zapewnienia porównywalności rentowności należy przyznać inwestorowi, któremu nie przysługuje prawo do zaliczenia na poczet podatku, swego rodzaju fikcyjne zaliczenie. I tak, według WestLB, po ustaleniu podstawowej stopy zwrotu w wysokości 12% Komisja powinna uwzględnić fikcyjne zaliczenie podatkowe rzędu 5,5% jako składnik dochodu kraju związkowego. Alternatywnie mogła ona obniżyć z 12 do 6,45% RoI przed opodatkowaniem. Zdaniem kraju związkowego mógł on żądać od WestLB jedynie wypłaty dywidendy w wysokości co najwyżej 6,48%.

363    Jeśli chodzi o argument BdB i pozwanej, że procedura zaliczenia nie ma zastosowania do wynagrodzenia uzgodnionego za kapitał WfA, skarżący utrzymują, że znaczenie ich uwag na ten temat polega na skonfrontowaniu podejścia przyjętego przez Komisję z sytuacją podatkową prywatnego inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej, którego instytucja ta przyjmuje za wzór.

364    W trzeciej kolejności skarżący twierdzą, że braki w uzasadnieniu występują w zakresie ustalenia wartości podstawowej stopy zwrotu użytej przez pozwaną.

365    W tym względzie skarżący podważają istotność kryteriów przyjętych w motywie 209 zaskarżonej decyzji i podkreślają w szczególności, że samo odwołanie się do decyzji Komisji 98/490/WE z dnia 20 maja 1998 r. dotyczącej pomocy państwa udzielonej przez Francję grupie Crédit Lyonnais (Dz.U. L 221, s. 28), bez wyjaśnienia podobieństw istniejących pomiędzy obydwiema sprawami, nie może stanowić wystarczającego uzasadnienia.

366    Kraj związkowy utrzymuje, że brak uzasadnienia zaskarżonej decyzji jest tym bardziej oczywisty, że Komisja opiera się wyłącznie – jak się wydaje po raz pierwszy w tej decyzji – na przyszłej oczekiwanej stopie zwrotu, na podstawie której ustala wymóg minimalnej stopy zwrotu. Nie wykorzystała ona jako podstawy na przykład stóp zwrotu oferowanych przez porównywalne przedsiębiorstwa, rzeczywiście osiąganych w ekonomicznie porównywalnym sektorze danego państwa członkowskiego. Tymczasem z uzasadnienia decyzji nie wynikają ani prognozy w zakresie ustalenia oczekiwanej stopy zwrotu, ani decydujące w tym względzie parametry. Ponadto odpowiadając na uwagi Komisji, kraj związkowy zwraca uwagę, że chociaż we fragmentach zaskarżonej decyzji przytoczonych przez pozwaną rzeczywiście wskazano, że jej zdaniem inwestor kieruje się w swoich wyborach głównie oczekiwanym zwrotem, jednak fragmenty te nie zawierają prognoz ani parametrów, jakie inwestor wziąłby w tym celu pod uwagę.

367    WestLB dodaje, że Komisja nie zajęła się kwestią, jaki jest właściwy rynek lub „dany sektor”, z którego ma pochodzić średnia stopa zwrotu, na której Komisja oparła swoją decyzję, mimo iż jest to kwestia podstawowa dla określenia w postępowaniu w sprawach pomocy państwa średniej stopy zwrotu, która może być oferowana w danej branży gospodarki.

368    Kraj związkowy twierdzi także, że Komisja pominęła niektóre argumenty istotne dla analizy oraz dane i informacje przekazane przez Republikę Federalną Niemiec na temat podstawowej stopy zwrotu i nie przedstawiła żadnego uzasadnienia w tym zakresie (wyrok Trybunału z dnia 28 kwietnia 1993 r. w sprawie C‑364/90 Włochy przeciwko Komisji, Rec. s. I‑2097, pkt 44 i 45).

369    Komisja przeczy, jakoby zaskarżona decyzja była wadliwa z powodu braku uzasadnienia w zakresie dotyczącym podstawowej stopy zwrotu ustalonej na 12% po opodatkowaniu, i utrzymuje, że wysokość tej stopy jest bez wątpienia zasadna.

370    W pierwszej kolejności pozwana podważa twierdzenie, jakoby zaskarżona decyzja nie była uzasadniona w zakresie dotyczącym rodzaju podstawowej stopy zwrotu, który zastosowała.

371    W drugiej kolejności Komisja, popierana przez BdB, kwestionuje słuszność argumentu, że należy uwzględnić zaliczenie na poczet podatku wynikające z procedury zaliczenia jako składnik wynagrodzenia inwestora. Komisja uważa, że to zaliczenie podatkowe służy jedynie zrekompensowaniu straty, która by powstała w wyniku podwójnego opodatkowania. Kwestionuje także zasadność uwag dotyczących kwestii podatkowych przedstawionych w tym zakresie przez skarżących i wyjaśnia, dlaczego nie można w całości uwzględnić wyliczeń zobowiązania podatkowego w celu ustalenia średniej stopy zwrotu inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej.

372    BdB i Komisja twierdzą także, iż procedura zaliczenia podatku dochodowego od osób prawnych nie ma absolutnie zastosowania do wynagrodzenia uzgodnionego za kapitał WfA, ponieważ to wynagrodzenie jest stałe, natomiast ww. procedura ma w Niemczech zastosowanie tylko wtedy, gdy inwestor otrzymuje od przedsiębiorstwa wynagrodzenie w formie udziału w zyskach.

373    W trzeciej kolejności, jeśli chodzi o podnoszony brak uzasadnienia wartości podstawowej stopy zwrotu zastosowanej przez pozwaną, podkreśla ona, że w motywie 209 zaskarżonej decyzji wyraźnie wymieniła podstawy wyliczenia przedmiotowej stopy, a mianowicie swoje własne doświadczenie, liczne oświadczenia i analizy opracowane przez banki inwestycyjne i firmy doradcze na temat rzeczywistych i oczekiwanych stóp zwrotu z kapitału własnego i inwestycji, a także stanowiska przedstawione przez zainteresowane strony oraz wcześniejszą decyzję Komisji dotyczącą kapitału oddanego do dyspozycji banku publicznego przez państwo.

374    Komisja, popierana przez BdB, twierdzi, iż wyjaśnienia w tym zakresie zawarte w motywach 206–209 zaskarżonej decyzji należy odczytywać w świetle ich systematyki, a przede wszystkim w kontekście wielokrotnej wymiany informacji na ten temat między Komisją a uczestnikami postępowania administracyjnego, oraz uwzględniając okoliczność, iż Komisja odwołuje się do kryteriów, które były znane WestLB jako podmiotowi gospodarczemu działającemu w sektorze.

375    Pozwana uważa, że zgodnie z orzecznictwem nie jest zobowiązana do dostarczenia skarżącym szczegółowego wykazu metod i źródeł informacji albo opisu algorytmu matematycznego zastosowanego w konkretnym przypadku ze wskazaniem wszystkich elementów obliczenia (wyroki Trybunału: z dnia 9 listopada 1995 r. w sprawie C‑466/93 Atlanta Fruchthandelsgesellschaft i in., Rec. s. I‑3799, pkt 16; z dnia 29 lutego 1996 r. w sprawie C‑122/94 Komisja przeciwko Radzie, Rec. s. I‑881, pkt 29; z dnia 12 listopada 1998 r. w sprawie C‑352/96 Włochy przeciwko Radzie, Rec. s. I‑6937, pkt 41).

376    Komisja twierdzi, iż przy okazji stosowania zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej zdobyła duże doświadczenie w sprawach związanych z wnoszeniem wkładów kapitałowych przez władze publiczne, ze stopami zwrotu oczekiwanymi przez inwestorów oraz z transakcjami dotyczącymi kapitałów w sektorze usług finansowych. Komisja przypomina po pierwsze, że w zaskarżonej decyzji wzięła pod uwagę rozważania przedstawione w studium opracowanym przez First Consulting, które służą zatem do uzasadnienia tej decyzji, a po drugie, wzięła pod uwagę dokumenty przedstawione przez Republikę Federalną Niemiec, czego dowodzi szczegółowa prezentacja dotycząca raportu Lehman Brothers.

377    Komisja utrzymuje, iż zaskarżona decyzja odwołuje się do decyzji 98/490 w sprawie Crédit Lyonnais tylko dlatego, że stanowi ona przykład wskazujący na to, że szczegółowe analizy europejskiego sektora bankowego oraz zastosowanie zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej również umożliwiły stwierdzenie, że wysokość oczekiwanej stopy zwrotu dla inwestycji w bank należy ustalić na 12%. Komisja wyjaśnia, że nie przeniosła po prostu wartości stopy wskazanej w decyzji 98/490 oraz że powołała się na nią jedynie, żeby podkreślić poprawność stawki wynagrodzenia przyjętej w zaskarżonej decyzji. Ponadto Komisja twierdzi, że powołanie się przez Republikę Federalną Niemiec na ww. wyrok w sprawie Alitalia przeciwko Komisji jest chybione, podkreślając, iż w niniejszej sprawie stopa zwrotu zastosowana w decyzji 98/490 była wyłącznie jednym ze źródeł informacji, do których odwołała się Komisja. Co więcej, tamta stopa nie służyła do badania, czy inwestycja stanowiła pomoc, jak w przypadku decyzji będącej przedmiotem ww. wyroku w sprawie Alitalia przeciwko Komisji, a jedynie do ustalenia, czy Crédit Lyonnais po działaniach naprawczych odzyskał dobrą kondycję.

378    Jeśli chodzi o obliczenie minimalnej oczekiwanej podstawowej stopy zwrotu w wysokości 12% po opodatkowaniu spółki, jakiej w 1991 r. oczekiwał inwestor ze swojego kapitału, z motywu 209 zaskarżonej decyzji wynika, iż Komisja oparła się na średniej stopie zwrotu uzyskanej w sektorze bankowym, ponieważ „w praktyce przedsiębiorstwa muszą przekonać inwestorów o swojej zdolności do zapewnienia przynajmniej średniej stopy zwrotu z wniesionego kapitału”. W takiej sytuacji, jeśli „przedsiębiorstwo nie spełnia [takich] oczekiwań, inwestor będzie wolał zainwestować w przedsiębiorstwo oferujące mu lepsze perspektywy”.

379    Komisja utrzymuje, że na podstawie dokumentów, których treść została wskazana w zaskarżonej decyzji, skarżący mogli zrozumieć powody ustalenia oczekiwanej minimalnej stopy zwrotu na poziomie 12% po opodatkowaniu przedsiębiorstwa. Dodaje też, iż wartość ta jest zbliżona do wartości proponowanych w raporcie Lehman Brothers, którego sporządzenie zlecił WestLB.

380    Pozwana nie zgadza się również z krytyką ze strony kraju związkowego, że nie wzięła pod uwagę realnej stopy zwrotu porównywalnych przedsiębiorstw, lecz oparła się wyłącznie – po raz pierwszy w swojej praktyce – na przyszłej oczekiwanej stopie zwrotu, na podstawie której ustaliła minimalną stopę zwrotu bez wskazania prognoz, które powinny być opracowane, ani głównych parametrów wykorzystanych w tym celu. Komisja przyznaje, że wzięła głównie pod uwagę oczekiwaną stopę zwrotu, ponieważ to właśnie tym czynnikiem kieruje się inwestor w swoich wyborach, ale twierdzi, że kwestię tę przedstawiła szczegółowo (zob. na przykład motywy 162, 167, 171, 208 i 209 zaskarżonej decyzji).

381    Na koniec Komisja zaprzecza, że nie wzięła pod uwagę istotnych argumentów podniesionych przez Republikę Federalną Niemiec. Z zaskarżonej decyzji wynika – zdaniem Komisji – że zbadała w sposób bardzo szczegółowy i dogłębny wszystkie istotne twierdzenia i argumenty zainteresowanych stron (zob. w szczególności motywy 121–138 decyzji).

 Ocena Sądu

382    Po pierwsze, jeśli chodzi o uzasadnienie wyboru Komisji dotyczącego podstawowej stopy zwrotu obliczanej po opodatkowaniu, należy podkreślić, że wynagrodzenie rzeczywiście wypłacane krajowi związkowemu przez WestLB odpowiada stopie zwrotu po opodatkowaniu przedsiębiorstwa, ale przed opodatkowaniem inwestora. Wynagrodzenie rzeczywiście wypłacane rocznie przez WestLB wynosiło 0,6% po opodatkowaniu przedsiębiorstwa lub 1,1% przed jego opodatkowaniem.

383    Otóż w rozpoznawanej sprawie Komisja ustaliła element pomocy na podstawie wynagrodzenia kraju związkowego po opodatkowaniu przedsiębiorstwa, przewidzianego za sporną transakcję, które porównała z wynagrodzeniem, jakie uznała za odpowiednie dla takiej transakcji. Powyższy wniosek wynika przede wszystkim z tabeli nr 7 zaskarżonej decyzji (motyw 232), w której odjęto „rzeczywiste wynagrodzenie (po opodatkowaniu)” od „wynagrodzenia zgodnego z warunkami rynkowymi”, a także z uwagi, iż przedmiotowa stopa odpowiada „minimalnej oczekiwanej stopie zwrotu w wysokości 12% po opodatkowaniu” zastosowanej w motywie 209 zaskarżonej decyzji. Wynika on również z motywu 69 oraz z motywu 121 zdanie ostatnie zaskarżonej decyzji.

384    Tak więc, skoro ustalone przez strony spornej transakcji rzeczywiste wynagrodzenie, które służy za podstawę porównania przeprowadzonego przez Komisję, odpowiada stopie zwrotu po opodatkowaniu przedsiębiorstwa, a przed opodatkowaniem inwestora, to odpowiednie wynagrodzenie wyliczone przez Komisję mogło stanowić wyłącznie ten sam rodzaj stopy zwrotu, aby mogło służyć za podstawę obliczenia elementu pomocy. Chodzi tu o czynnik, o którym skarżący i Republika Federalna Niemiec nie mogli nie wiedzieć, gdyż Komisja nie tylko wyjaśniła swoje stanowisko w teoretycznych wywodach, lecz następnie także wyliczyła według tego samego kryterium dokładną kwotę pomocy, jaką musi zwrócić WestLB.

385    Ponadto w kontekście decyzji odesłanie zawarte w jej przypisie 45 do „stóp zwrotu netto” jest również istotne w tym zakresie. Okoliczność, iż pojęcie „stopa zwrotu netto” należy rozumieć jako stopę zwrotu po opodatkowaniu przedsiębiorstwa, ale przed opodatkowaniem inwestora, wynika logicznie z użycia tego pojęcia w kontekście analizy przeprowadzonej w zaskarżonej decyzji. W decyzji analizuje się bowiem sporną transakcję z punktu widzenia prywatnego inwestora, dla którego stopą zwrotu uwzględnianą przy wyborze inwestycji jest właśnie stopa zwrotu po opodatkowaniu przedsiębiorstwa.

386    W rezultacie należy stwierdzić, iż samo brzmienie zaskarżonej decyzji umożliwia skarżącym i Republice Federalnej Niemiec zrozumienie, że podstawowa stopa zwrotu zastosowana przez Komisję odnosi się do stopy zwrotu po opodatkowaniu przedsiębiorstwa, ale przed opodatkowaniem inwestora. Argument skarżących oparty na braku uzasadnienia okoliczności, że chodzi tu o stopę po opodatkowaniu, powinien zatem zostać oddalony.

387    W tym zakresie należy także oddalić wniosek WestLB o nakazanie Komisji, żeby okazała wszystkie wersje projektu zaskarżonej decyzji w celu sprawdzenia, jaki jest rodzaj podstawowej stopy zwrotu stosowany przez Komisję. Nie mają one bowiem żadnego decydującego znaczenia dla kontroli legalności, jaką powinien przeprowadzić sąd wspólnotowy, gdyż analiza tekstu zaskarżonej decyzji wystarcza do zbadania, czy Komisja wypełniła w tym względzie obowiązek uzasadnienia (zob. orzecznictwo przytoczone w pkt 92 powyżej).

388    Po drugie, w odniesieniu do argumentu merytorycznego dotyczącego procedury zaliczenia podatku dochodowego od osób prawnych obowiązującej w Niemczech w okresie spornej transakcji (zwanej dalej „procedurą zaliczenia podatkowego”), należy ustalić, czy zaliczenie na poczet podatku wynikające z tej procedury powinno być brane pod uwagę jako składnik wynagrodzenia inwestora w ramach obliczania odpowiedniego wynagrodzenia za sporną transakcję.

389    Istota tej procedury polega na tym, że aby uniknąć podwójnego opodatkowania zysków osób prawnych, najpierw – w celu ustalenia dochodu podlegającego opodatkowaniu każdego inwestora – kwotę zapłaconą przez przedsiębiorstwo z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych zalicza się na konto udziałowca, proporcjonalnie do posiadanego przez niego udziału w kapitale zakładowym, jako dochód powiększający wysokość dywidendy rzeczywiście mu wypłaconej. Podatek dochodowy do zapłacenia przez inwestora jest więc obliczany na podstawie sumy tych kwot, ale przy rozliczaniu zobowiązania podatkowego inwestorowi przysługuje zaliczenie na poczet podatku odpowiadające kwocie zapłaconej przez przedsiębiorstwo z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych, proporcjonalnie do posiadanego przez niego udziału w kapitale zakładowym; kwotę tę odlicza się zatem od kwoty zobowiązania podatkowego inwestora.

390    Skarżący twierdzą, iż wyniki porównania stóp zwrotu przeprowadzonego przez Komisję są zniekształcone na ich szkodę oraz niezgodnie z zasadą inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej z powodu nieuwzględnienia zaliczenia na poczet podatku jako części zwrotu uzyskiwanego przez inwestora.

391    W rozpoznawanej sprawie należy przede wszystkim podkreślić, że – jak zostało właśnie wyjaśnione (zob. pkt 386 powyżej) – z samego brzmienia zaskarżonej decyzji wynika, iż rodzaj stopy zwrotu zastosowany przez Komisję odpowiada stopie zwrotu po opodatkowaniu przedsiębiorstwa, ale przed opodatkowaniem inwestora, a zatem obejmuje wyłącznie dywidendy rzeczywiście wypłacone inwestorowi. Stopa zwrotu zastosowana przez Komisję jako punkt wyjścia dla jej obliczeń nie zawiera więc zaliczenia na poczet podatku, z którego mógłby skorzystać prywatny inwestor w okresie, gdy sporna transakcja miała miejsce.

392    Nie można uznać tego wyboru Komisji za oczywiście błędny. W odróżnieniu od sytuacji prywatnych inwestorów, procedura zaliczenia podatkowego nie ma zastosowania do kraju związkowego. Procedura zaliczenia podatkowego ma bowiem na celu jedynie zrekompensowanie ewentualnego podwójnego opodatkowania zysków osób prawnych. Natomiast kraj związkowy nie podlega opodatkowaniu podatkiem od dywidendy, którą otrzymuje od WestLB, a zatem dywidenda ta nie podlega podwójnemu opodatkowaniu.

393    W tej sytuacji okoliczność, iż zaliczenie na poczet podatku nie zostało wzięte pod uwagę do ustalenia odpowiedniego wynagrodzenia za inwestycję kraju związkowego, nie jest w stanie zniekształcić porównania przeprowadzonego przez Komisję. Wobec tego argument skarżących dotyczący tej kwestii powinien zostać oddalony.

394    Po trzecie, jeśli chodzi o uzasadnienie wartości podstawowej stopy zwrotu zastosowanej przez Komisję, należy przypomnieć, że jedyna wzmianka na ten temat zawarta w zaskarżonej decyzji znajduje się w motywie 209, który brzmi następująco:

„W toku swego dochodzenia, poza swoim własnym doświadczeniem, Komisja uwzględniła również wiele oświadczeń i studiów opracowanych przez banki inwestycyjne i firmy doradcze na temat rzeczywistych i oczekiwanych stóp zwrotu z kapitału własnego i inwestycji, a także wzięła pod uwagę stanowiska przedstawione przez poszczególnych uczestników. Na podstawie wyżej wymienionych informacji, własnego doświadczenia w tej dziedzinie, statystyk rynkowych oraz swoich wcześniejszych decyzji w sprawach pomocy państwa Komisja przyjmuje oczekiwaną minimalną stopę zwrotu w wysokości 12% po opodatkowaniu dla tej inwestycji o charakterze kapitału własnego na dzień przeniesienia. [...]”.

395    Po pierwsze, należy stwierdzić, iż tekst zaskarżonej decyzji sam w sobie nie pozwala zrozumieć okoliczności faktycznych oraz względów mających istotne znaczenie dla dokonanego przez Komisję w zaskarżonej decyzji wyboru w przedmiocie wartości podstawowej stopy zwrotu do wyliczenia odpowiedniego wynagrodzenia. W zaskarżonej decyzji Komisja ogranicza się bowiem do wymienienia źródeł informacji, na których oparła swój wybór, lecz nie przytacza ich treści w taki sposób, żeby wyjaśnić, w jakim zakresie i z jakich powodów wykorzystała te źródła do wydania swojej decyzji.

396    Po drugie, należy stwierdzić, że odesłania uczynione przez Komisję również nie pozwalają zrozumieć jej wyboru w tym zakresie. Jeśli chodzi bowiem o „oświadcze[nia] i studi[a] opracowan[e] przez banki inwestycyjne i firmy doradcze”, a także „stanowiska przedstawione przez poszczególnych uczestników”, należy zauważyć, iż takie ogólne odwołanie do dokumentów i stanowisk, które proponują sprzeczne ze sobą analizy i zawierają różne wyniki, nie mogą być uważane za zdolne do dostarczenia wyjaśnienia motywów wyboru dokonanego przez Komisję. Co więcej, należy podkreślić, iż raport First Consulting, który najbardziej zbliża się do wartości podstawowej stopy zwrotu zastosowanej przez Komisję, został przekazany skarżącym oraz Republice Federalnej Niemiec dopiero tuż przed procedurą ustną otwartą w niniejszych sprawach.

397    W odniesieniu do „własnego doświadczenia [Komisji] w tej dziedzinie” należy zauważyć, iż powołanie się na doświadczenie nie dostarcza uzasadnienia przyjętego środka w sposób umożliwiający sądowi wspólnotowemu przeprowadzenie kontroli jego zgodności z prawem, a zainteresowanym obronę ich praw.

398    W odniesieniu do „wcześniejszych decyzji [Komisji] w sprawach pomocy państwa” Sąd stwierdza, iż jedyne konkretne odwołanie uczynione przez pozwaną w zaskarżonej decyzji to wzmianka na temat decyzji 98/490 w sprawie Crédit Lyonnais. Jednakże – jak sama Komisja przyznaje – tamta sprawa stanowiła jedynie przykład na poparcie stanowiska Komisji w zakresie ustalenia podstawowej stopy zwrotu w niniejszej sprawie. W każdym razie Komisja nie wyjaśnia wcale w zaskarżonej decyzji, jaki związek z rozpoznawaną sprawą ma stopa zwrotu wymagana w innych okolicznościach.

399    Po trzecie, należy przeanalizować argument pozwanej, że skarżący i Republika Federalna Niemiec mogli zrozumieć wybór Komisji dzięki swojemu udziałowi w postępowaniu administracyjnym oraz wiedzy WestLB jako podmiotu gospodarczego działającego w sektorze. W tym względzie Komisja kładzie nacisk na okoliczność, iż wybór wartości podstawowej stopy zwrotu, jaką zastosowała, można było zrozumieć w kontekście licznych ekspertyz wymienionych podczas postępowania administracyjnego, zwłaszcza że wartość tej stopy jest zbliżona do wartości wymienionej w raporcie Lehman Brothers dostarczonym przez WestLB.

400    Niemniej jednak należy stwierdzić, iż okoliczność, że skarżący uczestniczyli w postępowaniu lub że WestLB jest podmiotem gospodarczym działającym w sektorze, o którym tu mowa, nie oznacza w rozpoznawanej sprawie, że są oni w stanie poznać motywy, na których Komisja oparła swój wybór wartości zastosowanej podstawowej stopy zwrotu. Podobnie okoliczność, iż WestLB dostarczył raport, w którym wymieniono stopę zwrotu zbliżoną do stopy przyjętej przez Komisję, sama w sobie nie wystarcza do uznania, że zaskarżona decyzja jest uzasadniona w tym zakresie. Samo istnienie tego raportu, który pod względem przyjętego w nim podejścia analitycznego i zaproponowanego w nim ostatecznego wynagrodzenia różni się od zaskarżonej decyzji i którego treść nie została ani razu przytoczona w tej decyzji, nie może bowiem zwolnić Komisji z uzasadnienia wartości zastosowanej przez nią stopy zwrotu.

401    Po czwarte, jeśli chodzi o argument Komisji wywiedziony z okoliczności, że zgodnie z orzecznictwem nie jest zobowiązana do dostarczenia skarżącym szczegółowego wykazu metod i źródeł informacji ani też opisu algorytmu matematycznego zastosowanego w konkretnym przypadku, należy uściślić, iż twierdzenie to jest zgodne z prawdą, ale ponieważ nie chodzi tu o taki wymóg, przytoczone orzecznictwo nie może uzasadniać twierdzenia, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji w zakresie dotyczącym spornej wartości stopy zwrotu jest wystarczające.

402    Tym, co istotnie można zarzucić Komisji w związku z zaskarżoną decyzją, nie jest brak wyczerpującego opisu algorytmu matematycznego zastosowanego w tym przypadku, lecz po prostu brak wyjaśnienia istotnych powodów, które skłoniły Komisję do wybrania spornej wartości stopy zwrotu.

403    Na koniec należy podkreślić, iż w rozpoznawanej sprawie obowiązek uzasadnienia ma tym bardziej zasadnicze znaczenie, że wartość podstawowej stopy zwrotu wymagana przez Komisję stanowiła kluczowy element wyliczenia odpowiedniego wynagrodzenia spornej transakcji, przeprowadzonego w ramach stosowania zasady prywatnego inwestora.

404    Z powyższego wynika, iż uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie spełnia wymogów art. 253 WE w odniesieniu do ustalenia na poziomie 12% wartości podstawowej stopy zwrotu zastosowanej przy obliczeniu odpowiedniego wynagrodzenia. Zarzut skarżących oparty na braku uzasadnienia w tym zakresie powinien zatem zostać uwzględniony.

405    W konsekwencji Sąd nie jest w stanie wypowiedzieć się na temat poszczególnych argumentów kwestionujących zasadność zaskarżonej decyzji w kwestii wartości tej stopy.

 ii) W przedmiocie podwyżki z tytułu ryzyka w wysokości 1,5%

 Argumenty stron

406    Skarżący uważają, że uzasadnienie w zakresie ustalenia stawki podwyżki z tytułu ryzyka w wysokości 1,5% jest niewystarczające. W decyzji Komisja ograniczyła się do odesłania do raportu First Consulting, nie wyjaśniając, jak zinterpretowała ten raport. Decyzja nie zawiera także wyjaśnienia, dlaczego – w odniesieniu do widełek stawek procentowych określonych przez Komisję w przypisie 49 do tej decyzji jako uzasadnione – średnią wartość tych widełek należy uznać za wartość minimalną. Ponadto skarżący kwestionują, jakoby pismo Komisji dotyczące przedsiębiorstwa Sidmar, wymienione w przypisie 48 do zaskarżonej decyzji, było istotne dla ustalenia stawki podwyżki. W tym względzie twierdzą oni, że nie wiedzieli o istnieniu tego pisma przed niniejszym postępowaniem sądowym, i kwestionują jego istotność dla rozpoznawanej sprawy.

407    Skarżący podważają również słuszność powodów przedstawionych przez Komisję w celu uzasadnienia podwyższenia podstawowej stawki odpowiedniego wynagrodzenia. W tym względzie WestLB wnosi do Sądu o nakazanie Komisji ujawnienia nazwy amerykańskiego banku oraz konkretnych okoliczności wniesienia wkładu kapitałowego, do których odwołuje się ona w przypisie 47 do zaskarżonej decyzji.

408    Komisja, popierana przez BdB, nie zgadza się z twierdzeniem o braku uzasadnienia i podtrzymuje stanowisko co do zasadności swojej decyzji w tym zakresie.

409    Komisja twierdzi, iż w motywach 210 i 215 zaskarżonej decyzji przedstawiła szczegółowo czynniki, które należy wziąć pod uwagę przy ustalaniu stawki podwyżki z tytułu ryzyka w wysokości 1,5%, a także ich znaczenie oraz wpływ na wynagrodzenie, jakiego wymagałby inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej za swój wkład kapitałowy. Uważa ona, iż fakt, że wybrała średnią wartość z dwóch skrajnych wartości wskazanych przez jej eksperta, można od razu zrozumieć w świetle rozważań przedstawionych w zaskarżonej decyzji. Pozwana utrzymuje także, że czynniki wymagające zastosowania podwyżki stanowią równocześnie parametry używane do określenia stawki tej podwyżki, a ponieważ nie ma modelu matematycznego umożliwiającego obliczenie dokładnej stawki podwyżki, Komisja musi skorzystać z przysługującego jej uznania.

410    Pozwana twierdzi także, że ponieważ dokonała wszystkich swoich obliczeń w celu ustalenia odpowiedniego wynagrodzenia na podstawie wartości po opodatkowaniu, logiczne jest, iż również podwyżka z tytułu ryzyka w wysokości 1,5% musi koniecznie być wartością po opodatkowaniu przedsiębiorstwa.

411    Ponadto Komisja podkreśla, że w przypisie 48 do zaskarżonej decyzji odesłała do pisma, które w dniu 25 lipca 1984 r. skierowała do państwa belgijskiego w sprawie przedsiębiorstwa Sidmar. Oświadcza, iż w piśmie tym wyjaśnia, że ze względu na okoliczność, że akcje bez prawa głosu powinny być uprzywilejowane co do dywidendy, tzn. powinny przynosić dywidendę wyższą niż akcje zwykłe, każdy wkład kapitałowy bez prawa głosu uzasadnia podwyższenie wynagrodzenia o 2%. Komisja dodaje, iż w toku postępowania administracyjnego poinformowała skarżących o swojej praktyce decyzyjnej, którą zastosowała w zaskarżonej decyzji. W efekcie stwierdza, że w świetle zastosowania niskiej stawki, odesłania do ww. pisma oraz szczegółowych dyskusji na temat warunków, jakie należy uwzględnić, doświadczeni inwestorzy, tacy jak WestLB oraz kraj związkowy, mogli bez trudu zrozumieć decyzję Komisji nawet bez wyjaśnień z jej strony w kwestii metody, jaką doszła do swoich rezultatów.

412    Na koniec Komisja powołuje się na orzecznictwo przytoczone w pkt 375 powyżej na poparcie swojego stanowiska w kwestii uzasadnienia zaskarżonej decyzji w odniesieniu do spornej podwyżki.

 Ocena Sądu

413    Jeśli chodzi o uzasadnienie podwyższenia podstawowej stopy zwrotu o 1,5%, należy stwierdzić, że w motywach 210 i 215 zaskarżonej decyzji przedstawiono powody, które skłoniły Komisję do uznania, iż należy podwyższyć podstawową stopę zwrotu. Ponadto należy uznać, iż uzasadnienie okoliczności, że stawka podwyżki była stawką po opodatkowaniu, logicznie wynika z tego, że podstawową stopę zwrotu Komisja również wyliczyła po opodatkowaniu.

414    Natomiast jeśli chodzi o uzasadnienie wartości samej stawki podwyżki, należy zauważyć, iż przypis 49 do zaskarżonej decyzji zawiera odesłanie do raportu First Consulting. W przypisie tym wskazano jedynie, iż w raporcie tym, który został przedstawiony jako „ekspertyza zlecona przez Komisję”, „podkreślono, że inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej oczekiwałby podwyżki za każdą z tych okoliczności szczególnych [wymienionych w tekście decyzji], i zaproponowano ustalenie podwyżki w wysokości 1–2% z tytułu wszystkich trzech czynników”.

415    Ponadto w przypisie 48 do tej samej decyzji stwierdza się:

„Komisja w wielu decyzjach stwierdziła już, że akcje bez prawa głosu powinny być uprzywilejowane co do dywidendy, tzn. przynosić dywidendę wyższą niż akcje zwykłe (zob. na przykład pismo skierowane przez Komisję do państwa belgijskiego z dnia 25 lipca 1984 r. w sprawie przedsiębiorstwa Sidmar)”.

416    Otóż jest oczywiste, iż tekst zaskarżonej decyzji nie pozwala zrozumieć w sposób jasny rozumowania pozwanej w zakresie dotyczącym wartości stawki podwyżki zastosowanej w rozpoznawanej sprawie. Ponadto przed postępowaniem sądowym skarżący nie mieli dostępu ani do raportu First Consulting, ani do pisma dotyczącego przedsiębiorstwa Sidmar, z którymi mogli się zapoznać dopiero tuż przed procedurą ustną otwartą w niniejszych sprawach. Poza tym ww. pismo, które pochodzi z lipca 1984 r., dotyczy belgijskiego przedsiębiorstwa metalurgicznego i nie można zrozumieć, dlaczego tok rozumowania przyjęty w przypadku tamtego przedsiębiorstwa w tamtym okresie mógł mieć zastosowanie do spornej transakcji.

417    Jeśli chodzi o argument Komisji wywiedziony z orzecznictwa wymienionego w pkt 375 powyżej, należy go oddalić z tych samych powodów, co wskazane w pkt 401 i 402 powyżej. Ponadto stopień uzasadnienia, jakiego wymaga to orzecznictwo, nie został zapewniony w niniejszej sprawie, jeśli chodzi o ustalenie stawki podwyżki.

418    Z powyższego wynika, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie spełnia wymogów art. 253 WE w zakresie dotyczącym stawki podwyżki w wysokości 1,5% zastosowanej do podstawowej stopy zwrotu w celu obliczenia odpowiedniego wynagrodzenia. Zarzut skarżących oparty na braku uzasadnienia w tym zakresie powinien zatem zostać uwzględniony.

419    W konsekwencji Sąd nie jest w stanie wypowiedzieć się na temat argumentów dotyczących zasadności zaskarżonej decyzji w tej kwestii. W tych okolicznościach nie ma już potrzeby rozpoznawania wniosku skarżącej w sprawie T–228/99 dotyczącego nakazania Komisji ujawnienia nazwy amerykańskiego banku oraz konkretnych okoliczności wniesienia wkładu kapitałowego, do których odwołuje się ona w przypisie 47 do zaskarżonej decyzji.

VI –  Wnioski

420    Badanie wszystkich zarzutów podniesionych w niniejszych sprawach wykazało, że zaskarżona decyzja jest wadliwa z powodu braku uzasadnienia w odniesieniu do dwóch elementów użytych do wyliczenia odpowiedniego wynagrodzenia dla spornej transakcji, odnoszących się do wartości podstawowej stopy zwrotu w wysokości 12% oraz do wartości stawki podwyżki w wysokości 1,5% zastosowanej do tej podstawowej stopy zwrotu (zob. pkt 394–404 i 414–418 powyżej). Sąd uważa, że obydwa elementy mają istotne znaczenie w ogólnej systematyce zaskarżonej decyzji. W związku z tym należy stwierdzić nieważność tej decyzji.

 W przedmiocie kosztów

421    Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ Komisja przegrała sprawę, zgodnie z żądaniem skarżących należy ją obciążyć jej własnymi kosztami oraz kosztami poniesionymi przez skarżących.

422    Na podstawie art. 87 § 4 regulaminu Republika Federalna Niemiec pokrywa własne koszty. Ponieważ BdB, interwenient, przegrało sprawę, pokrywa ono własne koszty.

Z powyższych względów

SĄD (druga izba w składzie powiększonym),

orzeka, co następuje:

1)      Stwierdza się nieważność decyzji Komisji 2000/392/WE z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie działania pomocowego podjętego przez Niemcy na rzecz Westdeutsche Landesbank – Girozentrale (WestLB).

2)      Komisja pokrywa koszty poniesione przez skarżących, jak również własne koszty.

3)      Republika Federalna Niemiec i Bundesverband deutscher Banken eV pokrywają własne koszty.

Moura Ramos Tiili Pirrung

Mengozzi       Meij

Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 6 marca 2003 r.

Sekretarz       Prezes

H. Jung       R.M. Moura Ramos

Spis treści

Okoliczności powstania sporu

I –  Kontekst sporu

A –  Wymogi dotyczące kapitału własnego określone przez dyrektywę w sprawie funduszy własnych oraz przez dyrektywę w sprawie wypłacalności

B –  WestLB

C –  WfA

D –  Połączenie WfA z WestLB

II –  Postępowanie administracyjne

III –  Zaskarżona decyzja

A –  Analiza ogólna

B –  Analiza dotycząca odpowiedniego wynagrodzenia kapitału

Przebieg postępowania i żądania stron

Co do istoty

I –  W przedmiocie zarzutu pierwszego opartego na braku kompetencji Komisji do wydania zaskarżonej decyzji

A –  Argumenty stron

B –  Ocena Sądu

II –  W przedmiocie zarzutu drugiego opartego na naruszeniu prawa do obrony

A –  Argumenty stron

B –  Ocena Sądu

III –  W przedmiocie zarzutu trzeciego opartego na naruszeniu istotnych wymogów proceduralnych

A –  Część pierwsza: prawo Republiki Federalnej Niemiec do bycia wysłuchaną

1.  Argumenty stron

2.  Ocena Sądu

B –  Część druga: błędne ustalenia okoliczności faktycznych

1.  Argumenty stron

2.  Ocena Sądu

C –  Część trzecia: naruszenie zasady neutralności

1.  Argumenty stron

2.  Ocena Sądu

IV –  W przedmiocie zarzutu czwartego opartego na naruszeniu art. 87 ust. 1 WE i art.295 WE w zakresie dotyczącym wykładni pojęcia pomocy państwa

A –  Część pierwsza: istnienie zasobów państwowych

1.  Argumenty stron

2.  Ocena Sądu

B –  Część druga: niezgodne z prawem rozszerzenie pojęcia pomocy państwa

1.  Naruszenie art. 295 WE

a)  Argumenty stron

b)  Ocena Sądu

2.  Stosowanie zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do rentownego przedsiębiorstwa

a)  Argumenty stron

b)  Ocena Sądu

3.  Wymóg średniej stopy zwrotu w danym sektorze z kapitału wniesionego przez inwestora publicznego

a)  Argumenty stron

i) W przedmiocie niezgodności wymogu średniej stopy zwrotu z art. 87 ust. 1 WE

ii) W przedmiocie sprzeczności między zaskarżoną decyzją a komunikatem Komisji z 1993 r., jej dotychczasową praktyką i orzecznictwem

iii) W przedmiocie naruszenia art. 295 WE przez wymóg dotyczący średniej stopy zwrotu

b)  Ocena Sądu

V –  W przedmiocie zarzutów piątego i szóstego opartych na naruszeniu obowiązku uzasadnienia i naruszeniu art. 87 ust. 1 WE i art. 295 WE, jeśli chodzi, po pierwsze, o istnienie zasobów państwowych, po drugie, o okoliczność, że według Komisji sporna transakcja zakłóca konkurencję i wpływa na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi, po trzecie zaś, o stosowanie przez Komisję zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej

A –  Część pierwsza: naruszenie obowiązku uzasadnienia w zakresie dotyczącym istnienia zasobów państwowych

1.  Argumenty stron

2.  Ocena Sądu

B –  Część druga: naruszenie obowiązku uzasadnienia i naruszenie art. 87 ust. 1 WE w zakresie dotyczącym okoliczności, że sporna transakcja zakłóca konkurencję i wpływa na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi

1.  Argumenty stron

2.  Ocena Sądu

C –  Część trzecia: naruszenie art. 87 ust. 1 WE i art. 295 WE w zakresie dotyczącym zastosowania przez Komisję zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej oraz naruszenie obowiązku uzasadnienia w zakresie niektórych elementów wziętych pod uwagę przy obliczaniu odpowiedniego wynagrodzenia

1.  Nieuwzględnienie szczególnych cech spornej transakcji

a)  Argumenty stron

b)  Ocena Sądu

2.  Odpowiednie wynagrodzenie za kwotę 3,4 mld DEM z majątku WfA, która nie może służyć jako zabezpieczenie własnych operacji WestLB

a)  Argumenty stron

b)  Ocena Sądu

3.  Odpowiednie wynagrodzenie za kwotę 2,5 mld DEM z majątku WfA, która to kwota może służyć jako zabezpieczenie własnych operacji WestLB

a)  Porównywalność przeniesienia majątku WfA z instrumentami powiązanymi z funduszami własnymi

Argumenty stron

Ocena Sądu

b)  Konieczność zwiększenia udziału kraju związkowego w WestLB

Argumenty stron

Ocena Sądu

c)  W przedmiocie ostatecznej stopy zwrotu w wysokości 9,3%

i) W przedmiocie podstawowej stopy zwrotu w wysokości 12%

Argumenty stron

Ocena Sądu

ii) W przedmiocie podwyżki z tytułu ryzyka w wysokości 1,5%

Argumenty stron

Ocena Sądu

VI –  Wnioski

W przedmiocie kosztów

* Język postępowania: niemiecki.