FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
YVES BOT
föredraget den 12 juni 2014(1)
Mål C‑311/13
O. Tümer
mot
Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen
(begäran om förhandsavgörande från Centrale Raad van Beroep (Nederländerna))
”Begäran om förhandsavgörande – Direktiv 80/987/EEG – Direktiv 2002/74/EG – Skydd av arbetstagare vid arbetsgivarens insolvens – Löntagare, tillika tredjelandsmedborgare, utan giltigt uppehållstillstånd – Rätt till lönegaranti”
1. Får en arbetstagare, tillika tredjelandsmedborgare, vid arbetsgivarens insolvens uteslutas från rätten att komma i åtnjutande av garantin för betalning av utestående lönefordringar med motiveringen att vederbörande olagligen uppehåller sig på den berörda medlemsstatens territorium?
2. Det är i huvudsak denna fråga som Centrale Raad van Beroep (Nederländerna) vill få klarhet i efter att Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (styrelsen för institutionen med ansvar för arbetstagarrelaterade socialförsäkringar)(2) har avslagit O. Tümers ansökan om lönegarantiersättning.
3. I förevarande förslag till avgörande kommer jag att föreslå att domstolen ska besvara denna fråga nekande. Frågan avser tolkningen av rådets direktiv 80/987/EEG av den 20 oktober 1980 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens(3), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/74/EG av den 23 september 2002.(4)
4. Jag kommer för det första att göra gällande att det inte följer av den rättsliga grunden till direktiv 2002/74 att tredjelandsmedborgare inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 80/987.
5. Jag kommer vidare att förklara att en nationell bestämmelse, som den som är i fråga i det nationella målet – enligt vilken rätten för en tredjelandsmedborgare, som i den nationella civilrätten ges ställning som arbetstagare, att erhålla lönegarantiersättning görs beroende av ett krav på laglig vistelse – äventyrar den allmänna systematiken i direktiv 80/987 och dess ändamålsenliga verkan och åsidosätter principen om likabehandling och icke-diskriminering, när nämnda krav betraktas mot bakgrund av syftet med detta direktiv.
I – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionsrätt
6. Enligt artikel 1.1 i direktiv 80/987 ska direktivet tillämpas på fordringar som arbetstagare på grund av anställningsavtal eller anställningsförhållanden har gentemot arbetsgivare som är att anse som insolventa enligt artikel 2.1 i direktivet.
7. Enligt artikel 1.2 i direktiv 80/987 får medlemsstaterna undantagsvis utesluta fordringar från vissa kategorier av arbetstagare från tillämpningsområdet för direktivet om det finns andra former av garantier som ger arbetstagarna ett motsvarande skydd.
8. I artikel 2.2 och 2.3 i direktiv 80/987 anges att detta direktiv inte påverkar den definition som följer av nationell rätt beträffande termerna arbetstagare, arbetsgivare, lön, omedelbar rätt till och framtida rätt till, men att medlemsstaterna från tillämpningsområdet för direktivet emellertid varken får utesluta deltidsanställda, visstidsanställda och arbetstagare med tillfälligt anställningsförhållande eller göra arbetstagarnas rätt enligt detta direktiv beroende av en minsta kvalifikationsperiod avseende anställningsavtal eller anställningsförhållande.
9. Enligt artikel 3 första stycket i direktiv 80/987 ska medlemsstaterna, om inte annat följer av artikel 4 i samma direktiv, vidta nödvändiga åtgärder för att tillförsäkra att garantiinstitutionerna säkerställer betalning av arbetstagarnas utestående fordringar som grundar sig på anställningsavtal eller anställningsförhållanden, inbegripet betalning av avgångsvederlag, förutsatt att nationell lagstiftning föreskriver det, när anställningsförhållandet upphör. De utestående lönefordringar som garantiinstitutionen övertar avser, enligt villkoren i artikel 3 andra stycket, en period före och/eller, i förekommande fall, efter ett datum som fastställts av medlemsstaterna.
10. Enligt artikel 4 i direktiv 80/987 får medlemsstaterna välja att, i undantagsfall, begränsa garantiinstitutionernas betalningsansvar enligt artikel 3 genom att, i enlighet med artikel 4.2 i direktivet, fastställa den period för vilken garantiinstitutionen ska betala utestående fordringar eller, enligt artikel 4.3 i samma direktiv, sätta en övre gräns för garantiinstitutionens utbetalningar.
11. Direktiv 80/987 upphävdes och kodifierades genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/94/EG av den 22 oktober 2008 om skydd för arbetstagare vid arbetsgivarens insolvens(5), som trädde i kraft den 17 november 2008.
B – Nederländsk rätt
12. I artikel 61 i lagen om arbetslöshetsersättning (Werkloosheidswet)(6) anges att en arbetstagare har rätt till lönegarantiersättning om han har lön, semesterlön eller semesterersättning att fordra från en arbetsgivare som har försatts i konkurs, eller om arbetstagaren riskerar att lida ekonomisk skada till följd av att arbetsgivaren inte har betalat belopp som han i samband med anställningen av arbetstagaren är skyldig tredje man.
13. I artikel 3.1 WW anges att med arbetstagare avses ”en fysisk person under 65 år som innehar en privaträttslig eller offentligrättslig anställning”.
14. I artikel 3.3 WW preciseras emellertid att med avvikelse från första punkten i den artikeln avses med arbetstagare inte en utlänning som inte är lagligen bosatt i Nederländerna.
15. Enligt artikel 8 a–e samt l i utlänningslagen (Vreemdelingenwet) av den 23 november 2000,(7) ska en utlänning endast betraktas som lagligen bosatt i Nederländerna om vederbörande har ett tidsbegränsat eller permanent uppehållstillstånd eller, i egenskap av medborgare i Europeiska unionen, vistas i landet med stöd av en bestämmelse i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen eller avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av den 2 maj 1992,(8) eller har uppehållsrätt med stöd av associeringsrådets beslut nr 1/80 av den 19 september 1980 om utveckling av associeringen(9), inrättat genom avtalet om upprättandet av en associering mellan Europeiska ekonomiska gemenskapen och Turkiet.(10)
II – Bakgrund till det nationella målet och tolkningsfrågan
16. O. Tümer är turkisk medborgare och bosatt i Nederländerna sedan 1988.
17. Under perioden den 18 augusti 1988–31 mars 1995 hade han ett tidsbegränsat uppehållstillstånd, utfärdat med begränsningen ”vistelse hos maka”. O. Tümer skilde sig år 1996.
18. Den 14 oktober 2005 ansökte O. Tümer om permanent uppehållstillstånd. Staatssecretaris van Justitie (nedan kallad Staatssecretaris) avslog ansökan. O. Tümer begärde omprövning av detta beslut. Staatssecretaris fann vid omprövning den 16 april 2007 inte skäl att ändra det tidigare beslutet. O. Tümer överklagade detta beslut. Genom avgörande av den 28 augusti 2008 ogillade utlänningsavdelningen vid Rechtbank ’s‑Gravenhage överklagandet. Sistnämnda beslut har inte överklagats. Sedan den 25 april 2005 har O. Tümer inte längre något uppehållstillstånd.
19. O. Tümer har – med vissa avbrott – arbetat i Nederländerna sedan år 1997. Den 3 januari 2005 anställdes han hos Halfmoon Cosmetics BV, som för hans räkning under år 2007 betalade in avgifter enligt WW. Från och med augusti 2007 betalade Halfmoon Cosmetics BV endast ut en del av lönen och den 22 januari 2008 försattes företaget i konkurs. Den 26 januari 2008 blev O. Tümer uppsagd.
20. Eftersom Halfmoon Cosmetics BV saknade betalningsförmåga ansökte O. Tümer om lönegarantiersättning enligt WW. Ansökan avslogs genom beslut av den 8 februari 2008. O. Tümer begärde omprövning av detta beslut men UWV fann vid omprövning den 10 juni 2008 inte skäl att ändra det tidigare beslutet. Som skäl anfördes att O. Tümer, eftersom han inte är lagligen bosatt i Nederländerna, inte har ställning som arbetstagare i den mening som avses i artikel 3.3 WW. Genom avgörande av den 18 december 2009 ogillade Rechtbank ’s-Hertogenbosch av samma skäl O. Tümers överklagande av beslutet av den 10 juni 2008.
21. Detta avgörande har överklagats till Centrale Raad van Beroep, som har konstaterat att om uteslutningen av tredjelandsmedborgare som saknar uppehållstillstånd ska anses utgöra en begränsning av garantiinstitutionernas skyldighet att betala lönegarantiersättning, vore en sådan uteslutning inte förenlig med unionsrätten. Centrala Raad van Beroep har därför beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till domstolen:
”Ska [direktiv 2008/94], särskilt artiklarna 2, 3 och 4 i detta direktiv, med beaktande av den rättsliga grund som anges i artikel 137 EG (nu artikel 153.2 FEUF), tolkas så, att det utgör hinder för nationella bestämmelser som artikel 3.3 och artikel 61 [WW], enligt vilka en utlänning som är tredjelandsmedborgare och som inte är lagligen bosatt i Nederländerna i den mening som avses i artikel 8 a–e samt l i [utlänningslagen] inte ska betraktas som arbetstagare, även i ett fall som det som är i fråga i förevarande mål där [en tredjelandsmedborgare], som har ansökt om en lönegarantiersättning, rent civilrättsligt ska betraktas som arbetstagare och uppfyller övriga villkor för att beviljas sådan ersättning?”
III – Min bedömning
A – Inledande anmärkningar
1. Faktiska och rättsliga uppgifter som den hänskjutande domstolen har tillhandahållit
22. I såväl sitt skriftliga som sitt muntliga yttrande har Europeiska kommissionen anfört dels att O. Tümer uppfyller villkoren för att åberopa artiklarna 6.1 eller 7 i beslut nr 1/80, dels att det följer av principen om icke-diskriminering i artikel 10 i samma beslut – samt av domstolens praxis, enligt vilken uppehållstillstånd och arbetstillstånd avser två helt olika omständigheter – att om en medlemsstat beviljar ett arbetstillstånd för en turkisk medborgare får medlemsstaten inte neka denne medborgare en lönegarantiersättning med motiveringen att vederbörande inte längre har något uppehållstillstånd.
23. Kommissionen har därför uppmanat domstolen att inte enbart besvara den tolkningsfråga som den hänskjutande domstolen har ställt utan att även pröva huruvida O. Tümer, enligt unionslagstiftningen, verkligen är olagligen bosatt i Nederländerna.
24. Jag anser att domstolen inte bör hörsamma denna uppmaning.
25. Enligt det förfarande för samarbete mellan nationella domstolar och EU-domstolen som införts genom artikel 267 FEUF ankommer det, enligt fast rättspraxis, på EU-domstolen att ge den nationella domstolen ett användbart svar, som gör det möjligt för den domstolen att avgöra det mål som den ska pröva. I detta syfte åligger det domstolen att i förekommande fall omformulera de frågor som har ställts till den.(11) Domstolen ska nämligen tolka alla bestämmelser i unionsrätten som de nationella domstolarna behöver tillämpa för att avgöra de mål som är anhängiga vid dem. EU-domstolen får härvid, av samtliga uppgifter som den hänskjutande domstolen tillhandahållit, särskilt skälen till begäran om förhandsavgörande, utläsa vilka unionsrättsliga normer som behöver tolkas, med hänsyn tagen till saken i målet.(12)
26. Möjligheten att omformulera tolkningsfrågorna genom att i förekommande fall utvidga de unionsrättsliga bestämmelser som kräver tolkning kan inte föranleda EU-domstolen att föreslå en tolkning av unionsrätten som avser en annan situation än den som är aktuell i det nationella målet. Inte heller kan EU-domstolen ersätta de hänskjutande domstolarnas konstateranden såvitt gäller de faktiska omständigheterna med sina egna eller ifrågasätta de nationella avgörandenas rättskraft.
27. Det framgår emellertid av den redogörelse för de faktiska omständigheterna som ges i begäran om förhandsavgörande att det genom beslutet av den 28 augusti 2008 (vilket O. Tümer inte angripit) fastslogs att denne inte kan åberopa några rättigheter med stöd av artikel 6 eller artikel 7 i beslut nr 1/80, eftersom villkoren inte var uppfyllda för att han skulle anses tillhöra den reguljära arbetsmarknaden eller att hans maka utförde arbete under perioden före den 31 mars 1995. Även om kommissionen i sitt skriftliga yttrande har uttryckt tvivel beträffande dessa omständigheter, och O. Tümers exakta ställning fortfarande är oklar(13), – även om den nederländska regeringen med all önskvärd tydlighet förklarat dessa vid förhandlingen – anser jag att de faktiska omständigheterna är tillräckligt utredda för förevarande bedömning.
28. Vidare framgår det inte av begäran om förhandsavgörande att Centrale Raad van Beroep ska ha konstaterat att O. Tümer hade något arbetstillstånd.
29. Att tolka beslut nr 1/80 genom att följa kommissionens förslag skulle innebära att den hänskjutande domstolen inte gavs något användbart svar som ger den möjlighet att avgöra tvisten som är anhängig vid den utan att de faktiska och rättsliga omständigheterna ändrades i syfte att nämnda domstol skulle avgöra en tvist med ett annat föremål som redan har avgjorts av en annan nationell domstol.
30. Mot bakgrund av ovanstående kommer jag därför endast att pröva den fråga som Centrale Raad van Beroep har ställt, och mitt resonemang kommer inte att utvidgas till att även omfatta en tolkning av beslut nr 1/80.
2. Unionsrättens tillämpning i tiden
31. Jag konstaterar att de bestämmelser som den hänskjutande domstolen hänvisar till i sin fråga, det vill säga artiklarna 2–4 i direktiv 2008/94, ännu inte hade trätt i kraft vid tiden för de sakomständigheter som gav upphov till tvisten i det nationella målet.
32. Enligt fast praxis, grundad på nödvändigheten av att ge ett användbart svar på en begäran om förhandsavgörande,(14) kan en tolkningsfråga omformuleras för att tolka de unionsrättsliga bestämmelser som var tillämpliga vid tidpunkten för det nationella målet, det vill säga, i förevarande fall, bestämmelserna i direktiv 80/987, och, närmare bestämt, artiklarna 2–4 i detta direktiv, vars lydelse för övrigt i huvudsak är identisk med de bestämmelser som den hänskjutande domstolen hänvisar till.
B – Min bedömning
33. Till stöd för sin uppfattning att den nationella lagstiftningen är förenlig med direktiv 80/987 har den nederländska regeringen anfört två huvudargument. Det första avser den rättsliga grunden till det direktivet(15)och den andra avser det utrymme för skönsmässig bedömning som medlemsstaterna enligt direktivet har vad gäller definitionen av begreppet arbetstagare.
34. Den nederländska regeringen har för det första anfört att direktiv 80/987 inte kan avse tredjelandsmedborgare eftersom detta direktiv grundas på artikel 137 EG, en artikel som inte kan användas som rättslig grund för att tillerkänna dessa medborgare rättigheter, även om de lagligen vistas i landet.
35. Den nederländska regeringen har vidare anfört att hänvisningen till att medlemsstaterna i nationell rätt ska definiera begreppet arbetstagare och precisera vad detta begrepp ska innehålla i vilket fall som helst ger medlemsstaterna rätt att undanta tredjelandsmedborgare som olagligen vistas i landet från detta begrepp.
36. Dessa två argument medför att det först ska prövas huruvida direktiv 80/987 är tillämpligt på tredjelandsmedborgare, och därefter huruvida direktivet är tillämpligt på de av dessa tredjelandsmedborgare som olagligen vistas i landet.
1. Huruvida direktiv 80/987 är tillämpligt på tredjelandsmedborgare
37. Utesluter den rättsliga grunden till direktiv 2002/74 att direktiv 80/987 kan tillämpas på tredjelandsmedborgare?
38. Innan jag närmare går in på denna fråga måste jag först påpeka att den nederländska regeringen genom att grunda sin argumentation på den rättsliga grunden till direktiv 80/987 i hög grad har flyttat fokus till nationalitetskravet, medan den fråga som ska besvaras uteslutande rör huruvida rätten till lönegarantiersättning kan underkastas ett krav på laglig vistelse.
39. Vad gäller denna punkt är det viktigt att påpeka att den nederländska regeringens ståndpunkt inte är förenlig med den nederländska lagstiftningen, såsom denna beskrivs i begäran om förhandsavgörande, eftersom det av lydelsen av artikel 3.3 WW tvärtom följer att tillerkännandet av ställningen som arbetstagare, och särskilt rätten till lönegarantiersättning, inte är underkastat något nationalitetskrav. Den nederländska regeringen har emellertid endast gjort gällande att den genom att bevilja tredjelandsmedborgare som är lagligen bosatta i landet rätt till lönegarantiersättning utvidgar den personkrets på vilken direktiv 80/987 är tillämpligt med hjälp av den möjlighet att tillämpa eller utfärda lagar eller andra författningar som är gynnsammare för arbetstagarna som anges i artikel 9 första stycket i det direktivet.
40. Oavsett vilket förefaller det av prövningen av den rättsliga grunden till direktiv 2002/74 inte följa att den personkrets på vilken direktiv 80/987 är tillämpligt kan begränsas till enbart unionsmedborgare.
41. Jag erinrar om att artikel 137.2 första stycket EG, i dess lydelse före Nicefördraget, och på grundval av vilken direktiv 2002/74 antogs,(16) gör det möjligt att, genom direktiv, anta minimikrav som, i enlighet med artikel 137.1 EG, syftar till att uppfylla de sociala målen i artikel 136 EG, däribland förbättrade levnads- och arbetsvillkor för arbetstagare och ett fullgott socialt skydd för dessa.
42. Det stämmer att bland de områden på vilka rådet enligt artikel 137.2 första stycket EG har befogenhet att genom direktiv anta minimikrav för att uppfylla målen i artikel 136 EG är ”anställningsvillkor för medborgare i tredje land som lagligen vistas inom gemenskapens territorium” inte ett av de områden som räknas upp i artikel 137.1, utan återfinns i artikel 137.3 EG, som utgör en separat rättslig grund som kräver ett annat förfarande. Medan det i artikel 137.2 andra stycket EG anges att förfarandet i artikel 251 EG ska tillämpas, det vill säga det så kallade medbeslutandeförfarandet som innebär omröstning med kvalificerad majoritet i rådet och att Europaparlamentet ska delta fullt ut i lagstiftningsprocessen, föreskrivs det i artikel 137.3 EG att rådet ska besluta enhälligt efter att enbart ha hört Europaparlamentet.(17)
43. Enligt min mening har dock UWV och den nederländska regeringen felaktigt dragit slutsatsen av denna rättsliga grund att direktiv 80/987 inte kan omfatta tredjelandsmedborgare.
44. Detta argument grundas nämligen på premissen att en bestämmelse i sekundärrätten bara kan tilldela tredjelandsmedborgare rättigheter om bestämmelsen grundas på en bestämmelse i primärrätten, såsom artikel 63.4 EG, som uttryckligen ger medlemsstaterna befogenhet att anta åtgärder för att reglera tredjelandsmedborgares situation.
45. Denna premiss, som rör den grundläggande frågan om fastställandet av vem som ingår i den personkrets på vilken unionsrätten är tillämplig,(18) är enligt min mening felaktig.
46. Primärrätten innehåller faktiskt bestämmelser där personkretsen på vilka bestämmelserna är tillämpliga uttryckligen begränsas.
47. I vissa bestämmelser fastställs rättsliga grunder som gör det möjligt att anta åtgärder som specifikt avser tredjelandsmedborgare. Så är fallet med bestämmelserna i avdelning IV i tredje delen av EG‑fördraget, som har rubriken ”Visering, asyl, invandring och annan politik som rör fri rörlighet för personer”. Häri ingår bland annat artikel 63 EG, som den nederländska regeringen har anfört till stöd för sin uppfattning.
48. I andra bestämmelser begränsas tillämpningsområdet däremot till enbart unionsmedborgare. Bestämmelserna om fri rörlighet för arbetstagare är således underställda den rätt till fri rörlighet som tillerkänns personer som är medborgare i en av unionens medlemsstater.(19)
49. Det finns emellertid bestämmelser som, eftersom de inte innehåller någon särskild begränsning av den personkrets på vilken de är tillämpliga, kan tillämpas oberoende av den berörda personens nationalitet och följaktligen kan åberopas av tredjelandsmedborgare eller anföras mot dessa när deras situation kan knytas till unionsrätten. Omfattningen av den personkrets på vilken de åtgärder som antas med stöd av en rättslig grund som saknar uttrycklig begränsning är tillämpliga ska således bedömas med hänsyn till de syften som eftersträvas med lagstiftningen.(20)
50. Med undantag av artikel 137.3 fjärde stycket EG måste bestämmelserna i kapitel 1 i avdelning XI i tredje delen av EG‑fördraget, som tilldelar gemenskapen normativ behörighet på det sociala området, hänföras till den kategori bestämmelser som tillåter antagande av bestämmelser som kan tillämpas utan beaktande av nationalitet.
51. Bland de områden på vilka gemenskapen är behörig att understödja och komplettera medlemsstaternas verksamhet för att uppfylla målen i artikel 136 avsåg artikel 137.1 ”arbetstagarnas” hälsa och säkerhet samt information till och samråd med ”arbetstagarna”, integrering av ”personer” som står utanför arbetsmarknaden, och jämställdhet mellan ”kvinnor och män”, utan att något nationalitetskrav nämns.
52. Att inte låta de arbetstagare som är tredjelandsmedborgare omfattas av samma skyddsåtgärder som arbetstagare från en av unionens medlemsstater rimmar illa med unionens socialpolitiska mål, såsom dessa anges i artikel 136 första stycket EG, framför allt eftersom detta skulle kunna gynna anställning av utländsk arbetskraft i syfte att sänka lönekostnaderna. I sin dom Tyskland m.fl./kommissionen (281/85, 283/85‑285/85 och 287/85, EU:C:1987:351) har domstolen hänvisat till den starka kopplingen mellan unionens socialpolitik och dess politik vad gäller arbetskraft från tredjeländer. Det är mot denna bakgrund som tillämpningsområdet för unionens åtgärder på det sociala området ska bedömas.(21)
53. Min slutsats är således att den rättsliga grunden till direktiv 2002/74 inte alls utesluter att direktiv 80/987 kan tillämpas på tredjelandsmedborgare.
54. I direktiv 80/987 görs dessutom förekomsten av utestående fordringar på grund av anställningsavtal eller anställningsförhållanden gentemot en arbetsgivare som är insolvent till den avgörande faktorn för de skyldigheter som direktivet ålägger garantiinstitutionerna att uppfylla. Arbetstagaren behöver inte uppfylla något nationalitetskrav för att omfattas av lönegarantin. Att som villkor för att beviljas denna förmån uppställa ett nationalitetskrav skulle därför tillföra detta direktiv ett villkor som det inte innehåller, vilket skulle strida mot syftet med direktivet. Jag erinrar om att detta direktiv eftersträvar ett socialt mål bestående av att garantera alla arbetstagare ett minimiskydd inom Europeiska unionen vid arbetsgivarens insolvens, genom betalning av utestående fordringar som grundar sig på anställningsavtal eller anställningsförhållanden och som gäller lön för en viss period.(22)
55. Det återstår att avgöra om medlemsstaterna trots detta har ett utrymme för skönsmässig bedömning som gör att de kan utesluta de arbetstagare som är tredjelandsmedborgare och som olagligen vistas i landet från tillämpningsområdet för direktivet.
2. Huruvida direktiv 80/987 är tillämpligt på tredjelandsmedborgare som olagligen vistas i landet
56. Enligt den nederländska regeringen gör avsaknaden av en definition av begreppet arbetstagare i direktiv 80/987 det möjligt att i nationell rätt precisera vad en sådan definition ska omfatta och att, i förekommande fall, undanta tredjelandsmedborgare som olagligen vistas i landet från tillämpningsområdet för direktivet.
57. Detta argument kan inte godtas.
58. Det är sant att hänvisningen till nationell rätt i artikel 2.2 i direktiv 80/987 ger medlemsstaterna ett utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller fastställandet av den personkrets på vilken direktivet är tillämpligt. I avsaknad av en enhetlig skyddsnivå för hela unionen, grundad på gemensamma kriterier, är det i nationell rätt som det ska definieras vilka kategorier av arbetstagare som omfattas av direktivet.(23)
59. Det är dock viktigt att understryka att detta utrymme för skönsmässig bedömning inte får medföra ett ifrågasättande av varken den allmänna systematiken i eller den ändamålsenliga verkan hos direktiv 80/987, och att den skönsmässiga bedömningen ska tillämpas med bland annat iakttagande av de grundläggande principerna i unionsrätten, däribland principen om likabehandling och icke-diskriminering.(24)
60. En nationell bestämmelse som den som är i fråga i det nationella målet, som gör rätten för en arbetstagare att erhålla lönegarantiersättning beroende av ett krav på laglig vistelse i landet, äventyrar emellertid den allmänna systematiken i direktiv 80/987 och dess ändamålsenliga verkan och åsidosätter samtidigt principen om likabehandlig och icke-diskriminering.
61. För det första äventyrar en sådan bestämmelse den allmänna systematiken i direktiv 80/987 och dess ändamålsenliga verkan.
62. Av domstolens fasta praxis följer att medlemsstaternas skyldighet att garantera ”alla”(25) arbetstagare ett minimiskydd utgör en princip och att denna princip omfattas av undantag som ska tolkas strikt, med beaktande av att de utgör undantagsbestämmelser och med beaktande av ändamålet med direktiv 80/987.(26)
63. Enligt dessa undantag, som räknas upp i artiklarna 1.2, 2.2, 4 och 10 i direktiv 80/987, får medlemsstaterna undantagsvis utesluta fordringar från vissa kategorier av arbetstagare från tillämpningsområdet för direktivet på grund av att det finns andra former av garanti som ger arbetstagarna ett motsvarande skydd(27) och, under vissa omständigheter, begränsa det skydd som detta direktiv tillförsäkrar arbetstagare. Inget av undantagen gör det möjligt för medlemsstaterna att begränsa eller, ännu mindre, dra in garantin på grund av att arbetstagaren, enligt de nationella reglerna för inresa och uppehåll, olagligen uppehåller sig i medlemsstaten.
64. Enligt artikel 2.2 i direktiv 80/987 får medlemsstaterna, även om de genom att tillämpa artikel 2.1 i det direktivet har definierat begreppet ”arbetstagare”, från direktivets tillämpningsområde varken utesluta deltidsanställda i den mening som avses i direktiv 97/81/EG(28), visstidsanställda i den mening som avses i direktiv 1999/70/EG(29), eller arbetstagare med ett tillfälligt anställningsförhållande i den mening som avses i direktiv 91/383/EEG(30).
65. Hänvisningen till nationell rätt för definitionen av begreppet arbetstagare beror i själva verket inte på en önskan att ge medlemsstaterna möjlighet att begränsa tillämpningsområdet för direktiv 80/987(31), utan i huvudsak på svårigheten att utarbeta en enhetlig definition av ett begrepp som måste ta hänsyn till en mängd olika anställningsformer och anställningsförhållanden, som har gjort den traditionella distinktionen mellan att vara arbetstagare och att arbeta som egenföretagare allt vagare, samt på de många olika ändamål som eftersträvas av de olika rättsakterna.(32)
66. Trots det handlingsutrymme som medlemsstaterna getts framgår det klart av direktiv 80/987 att alla personer som betraktas som arbetstagare enligt nationell rätt är behöriga att komma i åtnjutande av garantin, såvida inte en annan form av garanti tillförsäkrar dem ett motsvarande skydd.
67. Av de upplysningar som den hänskjutande domstolen har tillhandahållit, och som på denna punkt inte har bestritts av den nederländska regeringen, framgår det emellertid att tredjelandsmedborgare betraktas som arbetstagare enligt den nederländska civilrätten, och att de endast nekas denna ställning för att kunna uteslutas från att komma i åtnjutande av lönegarantin.
68. Att från tillämpningsområdet för direktiv 80/987 utesluta personer som uppfyller de villkor för att betraktas som arbetstagare som uppställts i nationell rätt förefaller enligt min mening strida mot detta direktivs ändamålsenliga verkan och äventyra direktivets effektivitet. Även om detta direktiv gör det möjligt för medlemsstaterna att definiera begreppet arbetstagare är de enligt direktivet trots det skyldiga att se till att den gällande definitionen i den nationella arbetsrätten överensstämmer med den definition som används för att fastställa tillämpningsområdet för de åtgärder som syftar till att införliva direktivet för att varje arbetstagare i den mening som avses i nationell rätt ska komma i åtnjutande av lönegarantin. Definitionen av begreppet arbetstagare får med andra ord inte se olika ut beroende på om det är arbetstagarens förbindelser med arbetsgivaren eller arbetstagarens förbindelser med garantifonden som avses.
69. Att göra rätten till lönegarantiersättning beroende av ett krav på att en arbetstagare som är tredjelandsmedborgare lagligen ska vistas i landet förefaller enligt min mening dessutom inte vara förenligt med principen om likabehandling och icke-diskrimineringsprincipen.
70. Denna princip utgör en allmän princip i unionsrätten, och slås framför allt fast i artiklarna 20 och 21 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, vilka riktar sig till unionens institutioner, organ och byråer, samt till medlemsstaterna när dessa tillämpar unionsrätten, vilket särskilt framgår av artikel 51.1 i stadgan.(33)
71. Om en medlemsstat emellertid, inom ramen för hänvisningen till nationell rätt i artikel 2.2 i direktiv 80/987, definierar de kategorier av arbetstagare på vilka detta direktiv kan tillämpas, tillämpar medlemsstaten unionsrätten och måste följaktligen iaktta principen om likabehandling och icke-diskriminering.
72. Enligt fast rättspraxis innebär denna princip att jämförbara situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling.(34)
73. Domstolen har preciserat att de omständigheter som kännetecknar de olika situationerna och därigenom deras jämförbarhet bland annat bör bestämmas och bedömas utifrån föremålet för och syftet med den unionsrättsakt som medför den ifrågavarande skillnaden i behandling. Bland annat måste principerna och målsättningarna för det område rättsakten härrör från beaktas.(35)
74. Enligt domstolen ska detta synsätt även, i tillämpliga delar, göra sig gällande vid prövningen av huruvida nationella åtgärder för att tillämpa unionsrätten är förenliga med densamma då det gäller principen om likabehandling.(36)
75. Som jag tidigare har understrukit framgår det emellertid av de upplysningar som den hänskjutande domstolen har tillhandahållit att, enligt nederländsk rätt, betraktas tredjelandsmedborgare som olagligen vistas i landet som arbetstagare och kan begära ersättning i enlighet med sitt anställningsavtal. Vid arbetsgivarens insolvens innebär artikel 3.3 WW emellertid att de behandlas olika, genom att de utesluts från rätten till garanterad betalning av obetalda fordringar.
76. Det saknas sakliga skäl för en sådan särbehandling.
77. För att motivera denna skillnad i behandling har UWV och den nederländska regeringen anfört två uppsättningar argument.
78. Det första argumentet går ut på att om direktiv 80/987 även tilläts avse tredjelandsmedborgare som olagligen vistas i landet skulle de direktiv bli innehållslösa som, under vissa villkor, tillerkänner tredjelandsmedborgare samma behandling som unionsmedborgare, dock med förbehåll för att de lagligen vistas i landet.(37)
79. Detta argument övertygar inte.
80. Att, mot bakgrund av syftet med direktiv 80/987, anse att det strider mot principen om likabehandling och icke-diskriminering att tredjelandsmedborgare som olagligen vistas i landet inte kan garanteras sina utestående lönefordringar vid arbetsgivarens insolvens innebär inte att dessa medborgare alltid ska placeras i situationer jämförbara med unionsmedborgare eller tredjelandsmedborgare som lagligen vistas i landet, och att skillnad i behandling aldrig får förekomma. Den lösning som jag förordar, och som begränsas till lönegarantiersättning vid arbetsgivarens insolvens och som hänger samman med ställningen som arbetstagare, även om vederbörande vistas olagligt i landet, innebär inte ett allmänt ifrågasättande av kravet på laglig vistelse.
81. Enligt det andra argumentet skulle det strida mot den politik som drivits för att bekämpa illegal invandring att ge en tredjelandsmedborgare som olagligen vistas i landet rätt till lönegarantiersättning. Vad gäller denna punkt har UWV och den nederländska regeringen konstaterat att den nederländska lagstiftningen tillämpar en logik som bygger på att olika rättigheter ”kopplas samman”, och som består i att fastställa en koppling mellan rätten till socialförsäkringsförmåner och laglig vistelse i Nederländerna. Även om en arbetsgivare som inte fullgör sina kontrollskyldigheter och anställer olaglig arbetskraft inte kan undandra sig skyldigheten att betala för det arbete som utförts, får arbetstagaren således ändå inte rätt till socialt skydd om denna arbetsgivare försätts i konkurs.
82. Detta argument kan inte godtas.
83. Även om direktiv 80/987 för det första ger medlemsstaterna rätt att vidta nödvändiga åtgärder för att undvika missbruk är denna möjlighet strikt reglerad och kan inte anses utgöra ett allmänt undantag från principen om garanti för lönefordringar. Domstolen har nämligen preciserat dels att det missbruk som avses i artikel 10 a i det nämnda direktivet är sådant otillbörligt handlande som skadar garantiinstitutionerna och som består i att på konstgjord väg skapa en lönefordran för att på så sätt rättsstridigt utlösa dessa institutioners betalningsskyldighet. Vidare har domstolen slagit fast att de åtgärder som medlemsstaterna har rätt att vidta enligt denna bestämmelse är åtgärder som är nödvändiga för att förhindra sådana förfaranden.(38)
84. För det andra står inte den invändning som framförts av UWV och den nederländska regeringen enligt mitt synsätt i överensstämmelse med målsättningen med unionsrätten i fråga om bekämpning av illegal invandring. I Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/52/EG av den 18 juni 2009 om minimistandarder för sanktioner och åtgärder mot arbetsgivare för tredjelandsmedborgare som vistas olagligt,(39) ges nämligen medlemsstaterna uttryckligen rätt att besluta att inte tillämpa förbudet mot anställning av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet på de tredjelandsmedborgare vars återsändande har uppskjutits och som får arbeta i enlighet med nationell lagstiftning.(40)
85. I nämnda direktiv föreskrivs bland annat att medlemsstaterna, vid överträdelser av förbudet mot olaglig anställning, ska säkerställa att arbetsgivaren ska ansvara för betalning av utestående fordringar, särskilt all innestående lön, inklusive kostnader för att skicka efterhandsutbetalningar till arbetstagarens hemland, och sociala avgifter.(41)
86. Medlemsstaterna kan således välja mellan följande alternativ.
87. Antingen gör medlemsstaterna det möjligt för tredjelandsmedborgare att arbeta lagligt, även vid olaglig vistelse i landet. I så fall får medlemsstaterna inte neka sådana utlänningar de garantier som följer av att de getts ställning som arbetstagare och särskilt, vilket föreskrivs i direktiv 80/987, vid arbetsgivarens insolvens.
88. Eller så tillämpar medlemsstaterna förbudet mot att anställa tredjelandsmedborgare som olagligen vistas i landet. I så fall är arbetsgivaren fortfarande skyldig att betala ut innestående ersättning. De utestående fordringarna är till sin natur betydelsefulla för de berörda arbetstagarna och kännetecknas också av att de utgör vederlag för arbete som de har utfört för arbetsgivarens räkning.
89. I detta avseende befinner sig de tredjelandsmedborgare som olagligen vistas i landet, och som har arbetat och fått lön för sitt arbete, enligt min mening i en situation som är jämförbar med andra arbetstagare, och trots de begränsningar som anges i skäl 14 i direktiv 2009/52(42) anser jag därför att det inte är motiverat att behandla dem annorlunda i fråga om lönegarantiersättning vid arbetsgivares insolvens.
90. Det enda undantag som kan motivera en annan lösning och hindra tredjelandsmedborgaren från att komma i åtnjutande av sin rätt till lönegaranti är om vederbörande har handlat bedrägligt, framför allt genom att till arbetsgivaren inge ett falskt uppehållstillstånd.
91. Detta är inte fallet med O. Tümer. Trots att O. Tümer vistades olagligen i Nederländerna arbetade han där vilket deklarerades av hans arbetsgivare som också betalade avgifter enligt WW år 2007. Då O. Tümer ansökt om uppehållstillstånd vid ett flertal tillfällen var han dessutom väl känd av de nationella myndigheterna även om han – för att använda det uttryck som den nederländska regeringen själv använde vid förhandlingen(43) – tidvis ”försvann ur sikte” för dessa myndigheter.
92. Under dessa omständigheter var O. Tümer berättigad till lönegarantiersättning. Att neka honom sådan ersättning skulle i slutänden innebära att han straffades genom att berövas en fordran som har formen av en underhållsfordran och som utgör en motprestation för det arbete han utfört. Detta på grund av fel som begåtts av såväl arbetsgivaren som av administrationen som under flera år tolererat en regelstridig situation.
93. Jag anser följaktligen att direktiv 80/987 samt likabehandlingsprincipen och icke-diskrimineringsprincipen utgör hinder för den aktuella lagstiftningen.
IV – Förslag till avgörande
94. Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågan från Centrale Raad van Beroep på följande sätt:
Rådets direktiv 80/987/EEG av den 20 oktober 1980 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/74/EG av den 23 september 2002, samt den allmänna principen om likabehandling och icke-diskriminering, ska, mot bakgrund av syftet med detta direktiv, tolkas så, att de utgör hinder för en nationell lagstiftning, såsom den som är i fråga i det nationella målet, som gör en tredjelandsmedborgares rätt till lönegarantiersättning beroende av ett krav på laglig vistelse, trots att vederbörande ges ställning som arbetstagare inom civilrätten.