Language of document : ECLI:EU:C:2020:970

AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Novena)

de 26 de noviembre de 2020 (*)

«Procedimiento prejudicial — Artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia — Adjudicación de contratos de concesión — Directiva 2014/23/UE — Artículo 2, apartado 1, párrafo primero — Artículo 30 — Libertad de las entidades adjudicadoras para definir y organizar el procedimiento que conduce a la selección del concesionario — Normativa nacional que prohíbe recurrir a la financiación de proyectos para los contratos de concesión de autopista»

En el asunto C‑835/19,

que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia), mediante resolución de 13 de junio de 2019, recibida en el Tribunal de Justicia el 18 de noviembre de 2019, en el procedimiento entre

Autostrada Torino Ivrea Valle D’Aosta — Ativa SpA

y

Presidenza del Consiglio dei Ministri,

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,

Ministero dell’Economia e delle Finanze,

Autorità di regolazione dei trasporti,

con intervención de:

Autorità di bacino del Po,

Regione Piemonte,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Novena),

integrado por el Sr. D. Šváby (Ponente), en funciones de Presidente de Sala, y el Sr. S. Rodin y la Sra. K. Jürimäe, Jueces;

Abogado General: Sr. M. Campos Sánchez-Bordona;

Secretario: Sr. A. Calot Escobar;

vista la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia, tras oír al Abogado General, de resolver mediante auto motivado de conformidad con el artículo 99 de su Reglamento de Procedimiento;

dicta el siguiente

Auto

1        La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 30 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (DO 2014, L 94, p. 1), en relación con el considerando 68 de dicha Directiva.

2        Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre Autostrada Torino Ivrea Valle d’Aosta — Ativa SpA (en lo sucesivo, «Ativa») y la Presidenza del Consiglio dei Ministri (Presidencia del Consejo de Ministros, Italia), el Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Ministerio de Infraestructuras y Transportes, Italia; en lo sucesivo, «MIT»), el Ministero dell’Economia e delle Finanze (Ministerio de Economía y Hacienda, Italia) y la Autorità di regolazione dei trasporti (Autoridad de Control de Transportes, Italia), en relación con la desestimación por parte del MIT de dos propuestas de financiación de proyectos presentadas por Ativa.

 Marco jurídico

 Derecho de la Unión

3        Los considerandos 5, 8 y 68 de la Directiva 2014/23 enuncian:

«(5)      La presente Directiva reconoce y reafirma el derecho de los Estados miembros y las autoridades públicas a determinar los medios administrativos que consideren más adecuados para la realización de obras y la prestación de servicios. En concreto, la presente Directiva no debería menoscabar en modo alguno la libertad de los Estados miembros y de las autoridades públicas para realizar obras o prestar servicios directamente al público o para externalizar tal suministro mediante delegación a terceros. Los Estados miembros y las autoridades públicas deberían continuar siendo libres para definir y especificar las características de los servicios que hayan de prestarse, incluidas las eventuales condiciones relativas a la calidad o el precio, de conformidad con el Derecho de la Unión, con el fin de lograr sus objetivos de interés público.

[…]

(8)      Para las concesiones que alcancen o superen determinado valor, conviene establecer una coordinación mínima de los procedimientos nacionales para la adjudicación de estos contratos basada en los principios del [Tratado FUE], a fin de garantizar la apertura de las concesiones a la competencia y una seguridad jurídica adecuada. Estas disposiciones de coordinación no deberían ir más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos citados y para garantizar un cierto grado de flexibilidad. Los Estados miembros han de poder completar y desarrollar estas disposiciones si lo consideran oportuno, en particular si desean reforzar la observancia de los citados principios.

[…]

(68)      Las concesiones suelen ser acuerdos a largo plazo y complejos en los que el concesionario asume responsabilidades y riesgos que tradicionalmente recaen en los poderes y entidades adjudicadores y son normalmente de su competencia. Por tal motivo, y a reserva del cumplimiento de lo dispuesto en la presente Directiva y de la observancia de los principios de transparencia e igualdad de trato, debe concederse a los poderes y entidades adjudicadores suficiente flexibilidad para definir y organizar el procedimiento que conduce a la selección del concesionario. No obstante, con el fin de asegurar la igualdad de trato y la transparencia en todo el proceso de adjudicación, conviene establecer garantías básicas relativas al proceso de adjudicación, que incluyan información sobre la naturaleza y el objeto de la concesión, la limitación del número de candidatos, la difusión de información a los candidatos y licitadores y la disponibilidad de registros adecuados. Es necesario también establecer la necesidad de no desviarse de las condiciones iniciales del anuncio de concesión, a fin de impedir que los candidatos potenciales sean tratados de manera no equitativa.»

4        El artículo 1 de la Directiva 2014/23, cuyo epígrafe es «Objeto y ámbito de aplicación», dispone lo siguiente en su apartado 1:

«La presente Directiva establece las normas aplicables a los procedimientos de contratación por parte de poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras por medio de una concesión, de un valor estimado igual o superior a los umbrales establecidos en el artículo 8.»

5        El artículo 2 de dicha Directiva, con el epígrafe «Principio de libertad de administración de las autoridades públicas», dispone en su apartado 1:

«La presente Directiva reconoce el principio de libertad de administración de las autoridades nacionales, regionales y locales, de conformidad con el Derecho nacional y de la Unión. Dichas autoridades tienen libertad para decidir la mejor forma de gestionar la ejecución de obras o la prestación de servicios, en particular garantizando un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal y de los derechos de los usuarios en los servicios públicos.

[…]»

6        A tenor del artículo 3 de dicha Directiva, titulado «Principio[s] de igualdad de trato, no discriminación y transparencia»:

«1.      Los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras darán a los operadores económicos un trato igualitario y no discriminatorio y actuarán de forma transparente y proporcionada.

El procedimiento de adjudicación de la concesión, incluida la estimación del valor, no será concebido con la intención de excluirlo del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos o determinadas obras, suministros o servicios.

2.      Los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras tendrán como objetivo garantizar la transparencia del procedimiento de adjudicación y de la ejecución del contrato, respetando al mismo tiempo el artículo 28.»

7        El artículo 8 de la Directiva 2014/23, cuyo epígrafe es «Umbrales y métodos de cálculo del valor estimado de las concesiones», establece en su apartado 1:

«La presente Directiva se aplicará a las concesiones de un valor igual o superior a 5 186 000 [euros].»

8        El título II de la Directiva 2014/23, que expone los principios generales y las garantías procedimentales relativos a la adjudicación de las concesiones, está formado por los artículos 30 a 41.

9        El artículo 30 de dicha Directiva, con el epígrafe «Principios generales», establece lo siguiente en sus apartados 1 y 2:

«1.      El poder adjudicador o la entidad adjudicadora tendrá la libertad de organizar el procedimiento conducente a la elección del concesionario sujeto al cumplimiento de la presente Directiva.

2.      La concepción del procedimiento de adjudicación de la concesión deberá respetar los principios establecidos en el artículo 3. En particular, durante el procedimiento de adjudicación de la concesión, el poder adjudicador o la entidad adjudicadora no podrá facilitar información de forma discriminatoria que pueda dar ventajas a determinados candidatos o licitadores con respecto a otros.»

10      El artículo 37 de dicha Ley, que lleva como epígrafe «Garantías procedimentales», dispone en su apartado 6:

«El poder o entidad adjudicador podrá celebrar negociaciones con los candidatos y licitadores. El objeto de la concesión, los criterios de adjudicación y los requisitos mínimos no se modificarán durante las negociaciones.»

 Derecho italiano

 Ley n.o 11 de 28 de enero de 2016

11      El artículo 1, apartado 1, letra lll), de la legge n. 11 — Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (Ley n.o 11, por la que se delega en el Gobierno la transposición de las Directivas 2014/23/UE, 2014/24/UE y 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre la adjudicación de contratos de concesión, sobre contratación pública y sobre la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y de reforma del régimen en materia de contratos públicos de obras, de servicios y de suministros), de 28 de enero de 2016 (GURI n.o 23, de 29 de enero de 2016), imponía al legislador delegado establecer las normas por las que se rige «el inicio de procedimientos de licitación para la adjudicación de nuevas concesiones de autopistas a más tardar veinticuatro meses antes de la expiración de las concesiones vigentes, con revisión del sistema de las concesiones de autopistas, en lo que respecta, en particular, a la introducción de una prohibición de cláusulas y disposiciones de prórroga, de conformidad con el nuevo régimen general de los contratos de concesión».

12      En virtud del artículo 1, apartado 1, letra mmm), de dicha Ley, el legislador delegado debía establecer «un régimen transitorio especial para la adjudicación de concesiones de autopistas que, en la fecha de entrada en vigor del Decreto por el que se transponen las Directivas, hayan expirado o estén a punto de expirar con el fin de garantizar una mayor observancia del principio de competencia y, en lo que respecta a las concesiones en relación con las cuales el poder adjudicador o la entidad adjudicadora ejerza sobre el concesionario un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, de los principios derivados del artículo 17 de la Directiva [2014/23]».

 Nuevo código de contratos públicos

13      Del artículo 180 del decreto legislativo n. 50 — Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n.o 50, por el que se aprueba el código de contratos públicos), de 18 de abril de 2016 (GURI n.o 91, de 19 de abril de 2016; en lo sucesivo, «nuevo código de contratos públicos»), se desprende que los contratos de colaboración público-privada comprenden, en particular, la financiación de proyectos.

14      A tenor del artículo 183 de dicho código, cuyo epígrafe es «Financiación de proyectos»:

«1.      Para la realización de obras públicas o de utilidad pública, incluidas las relativas a estructuras destinadas a la navegación de recreo, inscritas en los instrumentos de programación oficialmente adoptados por la administración adjudicadora sobre la base de la normativa vigente, incluidos los planes portuarios, que puedan financiarse total o parcialmente con capital privado, en lugar de adjudicar contratos por medio de una concesión en virtud de la parte III, las administraciones adjudicadoras podrán adjudicar una concesión mediante licitación basada en el proyecto de viabilidad, publicando un anuncio de licitación que tenga por objeto la presentación de ofertas que prevean la utilización de recursos total o parcialmente a cargo de los autores de las propuestas. En cualquier caso, para las infraestructuras relativas a obras lineales, es necesario que las propuestas correspondientes estén inscritas en los instrumentos de programación adoptados por el Ministerio de Infraestructuras y Transportes.

2.      El anuncio de licitación se publicará de conformidad con lo establecido en el artículo 72 o en el artículo 36, apartado 9, en función del importe de las obras, y la licitación se basará en el proyecto de viabilidad elaborado por la administración adjudicadora. El proyecto de viabilidad en que se base la licitación será elaborado por el personal de las administraciones adjudicadoras que cumpla los requisitos subjetivos necesarios para la preparación de dicho proyecto, que dependen de las diferentes profesiones que forman parte del enfoque pluridisciplinario inherente al proyecto de viabilidad. En caso de escasez de personal suficientemente cualificado, las administraciones adjudicadoras podrán confiar la redacción del proyecto de viabilidad a terceros, elegidos según los procedimientos previstos en el presente código. Los gastos efectuados para confiar actividades a terceros pueden incluirse en el marco económico de la obra.

[…]

15.      Los operadores económicos podrán presentar a las administraciones adjudicadoras propuestas sobre la realización mediante concesión de obras públicas o de utilidad pública, incluidas las relativas a las estructuras destinadas a la navegación de recreo, no inscritas en los instrumentos de programación adoptados por la administración adjudicadora sobre la base de la normativa vigente. La propuesta incluirá un proyecto de viabilidad, un proyecto de convenio, el plan económico y financiero certificado por una de las entidades contempladas en el apartado 9, primera frase, así como la especificación de las características del servicio y de la gestión. En el caso de las estructuras destinadas a la navegación de recreo, el proyecto de viabilidad deberá describir las características cualitativas y funcionales de las obras, así como el marco de las necesidades que deban satisfacerse y de las prestaciones específicas que hayan de proporcionarse, contener un estudio que incluya la descripción del proyecto y los datos necesarios para determinar y evaluar los principales efectos que el proyecto pueda tener sobre el medio ambiente, y completarse según las solicitudes específicas del Ministerio de Infraestructuras y Transportes, adoptadas mediante sus propios decretos. El plan económico y financiero incluirá el importe de los gastos efectuados para la preparación de la propuesta, incluidos los derechos sobre las obras intelectuales en virtud del artículo 2578 del Código Civil. La propuesta irá acompañada de las declaraciones juradas relativas a la reunión de los requisitos contemplados en el apartado 17, de la fianza prevista en el artículo 93 y del compromiso de constituir una fianza por el importe indicado en el apartado 9, tercera frase, en caso de licitación. La administración adjudicadora evaluará la viabilidad de la propuesta en el plazo imperativo de tres meses. Para ello, la administración adjudicadora podrá instar al autor de la propuesta a aportar al proyecto de viabilidad las modificaciones necesarias para su aprobación. Si el autor de la propuesta no incluye las modificaciones solicitadas, la propuesta no podrá evaluarse positivamente. El proyecto de viabilidad eventualmente modificado se inscribirá en los instrumentos de programación adoptados por la administración adjudicadora sobre la base de la normativa vigente y se aprobará según las normas aplicables a la aprobación de los proyectos; el autor de la propuesta está obligado a incorporar las modificaciones adicionales eventualmente solicitadas en la fase de aprobación del proyecto, sin lo cual el proyecto se considerará no aprobado. El proyecto de viabilidad aprobado sirve de base a la licitación, a la que se invita al autor de la propuesta. En el anuncio de licitación, la administración adjudicadora podrá solicitar a los competidores, incluido el autor de la propuesta, que presenten variantes del proyecto. El anuncio de licitación precisará que el promotor puede ejercer su derecho de prioridad. Los competidores, incluido el promotor, deberán reunir los requisitos establecidos en el apartado 8 y presentar una oferta que contenga un proyecto de convenio, el plan económico y financiero certificado por una de las entidades mencionadas en el apartado 9, primera frase, así como la especificación de las características del servicio y de la gestión y cualquier variante del proyecto de viabilidad; serán de aplicación los apartados 4, 5, 6, 7 y 13. Si el promotor no fuese el adjudicatario, podrá ejercer su derecho de prioridad y ser nombrado adjudicatario en un plazo de quince días a partir de la fecha de la comunicación de la adjudicación si declara comprometerse a cumplir las obligaciones contractuales en las mismas condiciones que las propuestas por el adjudicatario. Si el promotor no fuese el adjudicatario y no ejerciese su derecho de prioridad, tendrá derecho a que el adjudicatario le reembolse el importe de los gastos en que hubiese incurrido para preparar la propuesta dentro de los límites indicados en el apartado 9. Si el promotor ejerciese su derecho de prioridad, el adjudicatario inicial tendrá derecho a que el promotor le reembolse el importe de los gastos en que hubiese incurrido para preparar la oferta dentro de los límites indicados en el apartado 9.

16.      Las propuestas contempladas en el apartado 15, primera frase, podrán referirse, en lugar de a la concesión, a todos los contratos en colaboración público-privada.

[…]»

15      El artículo 216 del nuevo código de contratos públicos establece en sus apartados 1 y 23:

«1.      Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo o en otras disposiciones del presente código, este se aplicará a los procedimientos y a los contratos respecto de los cuales los anuncios de licitación mediante los que se convoca el procedimiento de selección del contratista se hayan publicado con posterioridad a la fecha de su entrada en vigor, así como, en el caso de contratos sin publicación de anuncios, a los procedimientos y contratos respecto de los cuales, en la fecha de entrada en vigor del presente código, no se hayan remitido todavía las invitaciones a presentar ofertas.

[…]

23.      Los proyectos preliminares relativos a la realización de obras públicas u obras de utilidad pública referentes a propuestas de concesión en el sentido del artículo 153 o del artículo 175 del [decreto legislativo n. 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Decreto Legislativo n.o 163, por el que se aprueba el código de contratos públicos de obras, de servicios y de suministros, de transposición de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE), de 12 de abril de 2006 (GURI n.o 100, de 2 de mayo de 2006)], que ya hayan sido declarados de interés público, pero no hayan sido todavía aprobados en la fecha de entrada en vigor del presente código, serán objeto de una evaluación de viabilidad económica y financiera y serán aprobados por la administración de conformidad con las normas del presente código. La no aprobación llevará aparejada la revocación de los procedimientos abiertos y de los posibles promotores, que tendrán derecho al reembolso de los gastos acreditados en que hayan incurrido para constituir el proyecto a que se refiere la licitación, si dichos gastos eran obligatorios para realizar un estudio de impacto ambiental y de localización urbanística.»

 Decreto corrector

16      El decreto legislativo n. 56 — Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Decreto Legislativo n.o 56 por el que se establecen disposiciones complementarias y correctoras del Decreto Legislativo n.o 50 de 18 de abril de 2016), de 19 de abril de 2017 (GURI n.o 103, de 5 de mayo de 2017; en lo sucesivo, «Decreto corrector»), introdujo, en particular, en el artículo 178 del nuevo código de contratos públicos un apartado 8 bis, cuyo tenor es el siguiente:

«Las administraciones públicas no podrán proceder a la adjudicación de las concesiones de autopistas expiradas o a punto de expirar recurriendo al procedimiento previsto en el artículo 183.»

 Litigio principal y cuestión prejudicial

17      Ativa, una sociedad concesionaria de la gestión de autopistas, gestionaba un tramo de unos 220 kilómetros de la autopista A5 en el territorio del Piamonte (Italia) en virtud de varias concesiones, la última de las cuales expiró en 2016.

18      El 25 de septiembre de 2015, Ativa presentó al MIT, con arreglo al artículo 153, apartado 19, del decreto legislativo n. 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Decreto Legislativo n.o 163, por el que se aprueba el código de contratos públicos de obras, de servicios y de suministros, de transposición de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE), de 12 de abril de 2006 (GURI n.o 100, de 2 de mayo de 2006; en lo sucesivo, «antiguo código de contratos públicos»), una propuesta de financiación de proyectos para la concesión de la gestión de la autopista A5, del cruce de autopistas A4/A5, de la red de autopistas y carreteras periféricas de Turín (Italia), así como de la ejecución de las obras de seguridad en el nudo hidráulico de Ivrea (Italia), de reducción del riesgo sísmico y de adecuación a las normas de las infraestructuras (en lo sucesivo, «primera propuesta»).

19      Mediante resolución de 29 de julio de 2016 (en lo sucesivo, «primera resolución denegatoria»), el MIT rechazó esta propuesta alegando, en particular, por una parte, que el procedimiento de financiación de proyectos no era aplicable a la concesión de gestión de una autopista y, por otra parte, que dicha propuesta no era conforme con lo prescrito en el antiguo código de contratos públicos ni en los artículos 178 y 183, apartado 15, del nuevo código de contratos públicos.

20      Ativa interpuso ante el Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Piamonte, Italia) un recurso en el que solicitaba, por una parte, la anulación de la primera resolución denegatoria y, por otra, que se condenara al MIT a pronunciarse sobre el interés público o sobre la viabilidad de la primera propuesta.

21      En apoyo de su recurso, Ativa sostenía que el MIT había incumplido el plazo de tres meses que el artículo 153, apartado 19, del antiguo código de contratos públicos impone a las administraciones adjudicadoras para evaluar las propuestas presentadas. Así, su primera propuesta, presentada en septiembre de 2015, debería, por una parte, haber sido evaluada antes de finales de 2015 y no, como ocurrió, en junio de 2016 y, por otra parte, haberse basado en las disposiciones del antiguo código de contratos públicos y no en las del nuevo código de contratos públicos.

22      El 20 de septiembre de 2016, Ativa presentó al MIT una segunda propuesta de financiación de los proyectos mencionados en el apartado 18 del presente auto, basada, esta vez, en el artículo 183, apartado 15, del nuevo código de contratos públicos. Mediante resolución de 22 de mayo de 2017 y por motivos comparables a los que fundamentaron la primera resolución denegatoria, el MIT desestimó la segunda propuesta (en lo sucesivo, «segunda resolución denegatoria»). El MIT se basó, en particular, en el artículo 178, apartado 8 bis, del nuevo código de contratos públicos, introducido por el Decreto corrector y que entró en vigor el 20 de mayo de 2017. De conformidad con esta disposición, las administraciones no pueden adjudicar las concesiones de autopistas expiradas o a punto de expirar recurriendo al procedimiento de financiación de proyectos.

23      Ativa interpuso ante el Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Piamonte) un recurso por el que solicitaba, en particular, la anulación de la segunda resolución denegatoria.

24      Mediante dos sentencias de 31 de agosto de 2018, dicho tribunal desestimó los recursos interpuestos por Ativa.

25      En su primera sentencia, dicho tribunal consideró que el incumplimiento por parte del MIT del plazo de tres meses previsto en el artículo 153, apartado 19, del antiguo código de contratos públicos no podía, por sí solo, viciar de ilegalidad la primera resolución denegatoria. Además, desestimó el motivo basado en la infracción de dicha disposición debido a que esta preveía que la propuesta de financiación de proyectos debe consistir en un proyecto preliminar sobre cuya base se llevará a cabo la selección del concesionario. En consecuencia, el Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo del Piamonte) concluyó que una propuesta que, como la de Ativa, contiene un proyecto definitivo es inadmisible, ya que tal proyecto solo se requiere en una fase posterior del procedimiento.

26      El referido tribunal consideró igualmente que carecía de pertinencia la alegación de que el MIT no podía basar su resolución en el artículo 183 del nuevo código de contratos públicos. En efecto, esta disposición, aunque adoptada con posterioridad a la presentación de la primera propuesta, estaba en vigor en el momento de la adopción de la primera resolución denegatoria.

27      Mediante su segunda sentencia, el referido tribunal desestimó el recurso en que se impugnaba la segunda resolución denegatoria por motivos análogos a los expuestos en los apartados 25 y 26 del presente auto. Además, según el mismo tribunal, la segunda propuesta no era conforme con el artículo 183, apartado 15, del nuevo código de contratos públicos.

28      Ativa interpuso recurso de apelación contra esas dos sentencias ante el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia). Señala que el artículo 178, apartado 8 bis, del nuevo código de contratos públicos, que prohíbe a las administraciones adjudicar las concesiones de autopistas expiradas o a punto de expirar recurriendo al procedimiento previsto en el artículo 183 de dicho código, se introdujo después de haber presentado las dos propuestas controvertidas en el litigio principal, de modo que sus dos propuestas debían regirse por lo dispuesto en el antiguo código de contratos públicos. Además, Ativa sostiene que, en la medida en que el MIT no se refirió en modo alguno a las disposiciones del Decreto corrector, no se le dio la posibilidad de alegar las razones por las que las nuevas normas introducidas no eran de aplicación al litigio principal, lo que vulnera su derecho a participar en el procedimiento.

29      El MIT considera, por el contrario, que el artículo 178, apartado 8 bis, del nuevo código de contratos públicos es aplicable ratione temporis al litigio principal, ya que esta disposición se refiere a las concesiones «expiradas o a punto de expirar». Además, en su opinión, la aplicación de esta disposición contribuye a una mayor apertura a la competencia y a evitar que se refuerce la posición de los antiguos gestores, titulares de concesiones a punto de expirar adjudicadas sin licitación. Además, señala que del principio tempus regit actum se desprende que, sin perjuicio de disposiciones transitorias específicas, cada fase o acto del procedimiento está sujeto al régimen previsto en las disposiciones nacionales vigentes en la fecha en que dicha fase se desarrolle o en la fecha de adopción del acto que ponga fin a la fase autónoma del procedimiento en que se inscribe. En el caso de autos, el litigio principal versa sobre una fase preparatoria del procedimiento de licitación que tuvo lugar después de la entrada en vigor del nuevo código de contratos públicos.

30      Además, el MIT alega que en la fase preliminar no se trata de elegir la mejor oferta sobre la base de criterios técnicos y económicos predeterminados, sino de evaluar con anterioridad la viabilidad de una propuesta de proyecto y de aprobar un proyecto que debe servir de base a la licitación. Según el MIT, solo se califica de «promotor» y se invita a licitar al autor de la propuesta en caso de que se apruebe el proyecto y se abra la licitación.

31      Una vez aprobado el proyecto, añade, la adjudicación de la concesión solo se producirá al término del procedimiento de licitación, sobre la base del criterio de la oferta económicamente más ventajosa. El MIT indica que esta fase es independiente de la anterior y debe desarrollarse según las normas de licitación, sin perjuicio del derecho de prioridad que el artículo 183, apartado 15, del nuevo código de contratos públicos reconoce al promotor.

32      Al igual que el MIT, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) considera que el principio general de legalidad exige que la administración se atenga a la ley vigente en el momento en que manifieste su voluntad de organizar el procedimiento que conduzca a la selección del concesionario. Por consiguiente, entiende que, si una propuesta de concesión presentada sobre la base de las disposiciones de la antigua Ley aún no ha sido aprobada en el momento de la entrada en vigor de la nueva Ley, la administración únicamente podrá aprobar dicho proyecto y organizar la licitación basándose en el nuevo régimen, sin perjuicio de la aplicación de las normas transitorias previstas por la legislación entrada en vigor durante el procedimiento.

33      Según indica, en materia de concesiones de autopistas, el Decreto corrector añadió al artículo 178 del nuevo código de contratos públicos un apartado 8 bis, que prohíbe adjudicar concesiones de autopistas expiradas o a punto de expirar recurriendo al procedimiento de financiación de proyectos previsto en el artículo 183 de dicho código.

34      En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente considera, en primer lugar, que la segunda resolución denegatoria es legal. En efecto, el artículo 178, apartado 8 bis, del nuevo código de contratos públicos entró en vigor durante la fase preliminar del procedimiento por lo que es aplicable a la resolución que puso fin definitivamente al procedimiento desestimando la propuesta del concesionario saliente.

35      En segundo lugar, al haberse adoptado la primera resolución denegatoria antes de la entrada en vigor del Decreto corrector, el órgano jurisdiccional remitente considera que resulta inaplicable la prohibición de recurrir a la financiación de proyectos para una concesión de autopistas. Sin embargo, entiende que, aunque el MIT no pudo basarse en el artículo 178, apartado 8 bis, del nuevo código de contratos públicos para denegar la primera propuesta, la infracción de esta disposición es inoperante. En efecto, según el órgano jurisdiccional remitente, dicha disposición también se opone a que, en la programación de la administración adjudicadora, se incluyan proyectos de operadores privados que ya hayan sido objeto de un estudio de viabilidad favorable, de modo que Ativa carece de interés en obtener la anulación de la primera resolución denegatoria.

36      No obstante, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) considera necesario examinar el motivo invocado por Ativa basado en que, al prohibir pura y simplemente a las administraciones concedentes recurrir a la financiación de proyectos para la adjudicación de una concesión, el artículo 178, apartado 8 bis, del nuevo código de contratos públicos viola el principio de «libertad de procedimiento» en virtud del cual la administración concedente dispone de un amplio margen para definir y organizar el procedimiento que conduce a la selección del concesionario, y cuya observancia se impone al legislador nacional en virtud del considerando 68 y de los artículos 30 y 37, apartado 6, de la Directiva 2014/23.

37      En estas circunstancias, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Se oponen el Derecho [de la Unión] y, en particular, los principios establecidos por la Directiva [2014/23], en concreto la libertad de elección de los procedimientos de adjudicación, de conformidad con los principios de transparencia y de [igualdad] de trato, libertad reconocida en el considerando 68 y en el artículo 30 [de dicha Directiva], a la disposición nacional establecida en el artículo 178, apartado 8 bis, del [nuevo código de contratos públicos], que prohíbe de forma incondicional a las administraciones públicas proceder a la adjudicación de las concesiones de autopistas expiradas o a punto de expirar recurriendo a los procedimientos previstos en el artículo 183 [del mismo código], que regula la financiación de proyectos?»

 Sobre la cuestión prejudicial

38      En virtud del artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, cuando la respuesta a una cuestión prejudicial pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o cuando la respuesta a tal cuestión prejudicial no suscite ninguna duda razonable, el Tribunal de Justicia podrá decidir en cualquier momento, a propuesta del Juez Ponente y tras oír al Abogado General, resolver mediante auto motivado.

39      Procede aplicar esta disposición en el presente asunto.

40      Con carácter preliminar, procede señalar que la presente petición de decisión prejudicial no tiene por objeto que se dilucide si el procedimiento de financiación de proyectos regulado en el artículo 183 del nuevo código de contratos públicos es compatible con la Directiva 2014/23, sino que se determine si un Estado miembro puede obligar a sus poderes adjudicadores a recurrir a una concesión para la explotación de autopistas y, de este modo, prohibirles optar por el procedimiento de financiación de proyectos.

41      Mediante su cuestión prejudicial, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) pregunta, esencialmente, si el artículo 2, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/23, en relación con el artículo 30 y los considerandos 5 y 68 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que prohíbe a los poderes adjudicadores adjudicar concesiones de autopistas expiradas o a punto de expirar recurriendo al procedimiento de financiación de proyectos previsto en el artículo 183 del nuevo código de contratos públicos.

42      A la vista tanto del tenor de la Directiva 2014/23 como de la jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia en materia de contratos públicos, esta cuestión debe recibir una respuesta negativa.

43      En primer lugar, tal como se desprende del artículo 1 de la Directiva 2014/23, en relación con su considerando 8, esta Directiva solo tiene por objeto establecer las normas aplicables a los procedimientos de adjudicación de contratos de concesión por parte de los poderes adjudicadores y las entidades adjudicadoras cuando el valor estimado de dichos contratos no sea inferior a los umbrales establecidos en el artículo 8 de dicha Directiva.

44      Así pues, la Directiva 2014/23 solo es aplicable en el supuesto de que un poder adjudicador o una entidad adjudicadora haya abierto un procedimiento de adjudicación de una concesión.

45      En segundo lugar, el artículo 2, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/23 reconoce el principio de libertad de administración de las autoridades nacionales, regionales y locales, de conformidad con el Derecho nacional y de la Unión. De este modo, estas «autoridades», en su condición de autoridades con facultad normativa y no en cuanto poderes adjudicadores o entidades adjudicadoras, tienen libertad para decidir la mejor forma de gestionar la ejecución de obras o la prestación de servicios, en particular garantizando un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal y de los derechos de los usuarios en los servicios públicos.

46      En tercer lugar, del artículo 2, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2014/23, en relación con su considerando 5, se desprende que dichas autoridades podrán optar por realizar sus funciones de interés público con recursos propios o en colaboración con otras autoridades o confiarlas a operadores económicos.

47      Así pues, resulta que la Directiva 2014/23 no puede privar a los Estados miembros de la libertad de privilegiar una forma de gestión en detrimento de otras. En efecto, esta libertad implica una elección que se realiza en una fase anterior a la de la adjudicación de un contrato y que no puede, por ello, estar incluida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva (véanse, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Irgita, C‑285/18, EU:C:2019:829, apartado 44, y los autos de 6 de febrero de 2020, Pia Opera Croce Verde Padova, C‑11/19, EU:C:2020:88, apartado 41, y de 6 de febrero de 2020, Rieco, C‑89/19 a C‑91/19, EU:C:2020:87, apartado 33).

48      En cuarto lugar, esta interpretación no queda desvirtuada por la afirmación que figura en el artículo 30, apartado 1, de la citada Directiva y en su considerando 68, según la cual el poder adjudicador o la entidad adjudicadora tendrá la libertad de organizar el procedimiento conducente a la selección del concesionario sujeto al cumplimiento de esa misma Directiva.

49      En efecto, en el supuesto de que las autoridades nacionales, regionales o locales hayan pretendido privilegiar una forma de gestión concreta, los poderes adjudicadores y las entidades adjudicadoras solo disponen de una libertad condicional que, por consiguiente, únicamente puede llevarse a cabo en el marco de las opciones políticas realizadas previamente por dichas autoridades.

50      En quinto lugar, la libertad de que, conforme al artículo 2, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/23, disponen las autoridades nacionales, regionales o locales en cuanto a la elección de la mejor forma de gestionar la ejecución de obras o la prestación de servicios no puede, sin embargo, ser ilimitada. Por el contrario, debe ejercerse respetando las normas fundamentales del Tratado FUE, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, como la igualdad de trato, la no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la transparencia (véanse, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Irgita, C‑285/18, EU:C:2019:829, apartado 48 y jurisprudencia citada, y los autos de 6 de febrero de 2020, Pia Opera Croce Verde Padova, C‑11/19, EU:C:2020:88, apartado 45, y de 6 de febrero de 2020, Rieco, C‑89/19 a C‑91/19, EU:C:2020:87, apartado 37).

51      Aunque en el litigio principal corresponde al órgano jurisdiccional remitente asegurarse de que la prohibición de que los poderes adjudicadores y las entidades adjudicadoras recurran al procedimiento de financiación de proyectos, tal como se enuncia en el artículo 178, apartado 8 bis, del nuevo código de contratos públicos, no haya excedido de los límites mencionados en el apartado anterior del presente auto, tanto de la resolución de remisión como de las observaciones escritas que el Gobierno italiano y la Comisión Europea presentaron ante el Tribunal de Justicia parece desprenderse que esta disposición tenía por objeto garantizar la apertura de las concesiones de autopistas a la competencia más amplia posible. Dado que el sector de las concesiones de autopistas solo se abrió a la competencia recientemente, el legislador italiano habría optado por un sistema de licitación pública prohibiendo la alternativa que constituye la adjudicación de estas concesiones mediante la financiación de proyectos. De este modo, el artículo 178, apartado 8 bis, del nuevo código de contratos públicos tendría por objeto evitar que se reconozca algún tipo de ventaja, aunque sea de hecho, a los concesionarios salientes.

52      Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 2, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/23, en relación con el artículo 30 y los considerandos 5 y 68 de esta Directiva, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional que prohíbe a los poderes adjudicadores adjudicar concesiones de autopistas expiradas o a punto de expirar recurriendo al procedimiento de financiación de proyectos previsto en el artículo 183 del nuevo código de contratos públicos.

 Costas

53      Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

El artículo 2, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, en relación con el artículo 30 y los considerandos 5 y 68 de dicha Directiva, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional que prohíbe a los poderes adjudicadores adjudicar concesiones de autopistas expiradas o a punto de expirar recurriendo al procedimiento de financiación de proyectos previsto en el artículo 183 del decreto legislativo n. 50 — Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo n.o 50, por el que se aprueba el código de contratos públicos), de 18 de abril de 2016.

Firmas


*      Lengua de procedimiento: italiano.