Language of document : ECLI:EU:C:2020:970

POSTANOWIENIE TRYBUNAŁU (dziewiąta izba)

z dnia 26 listopada 2020 r.(*)

Odesłanie prejudycjalne – Artykuł 99 regulaminu postępowania przed Trybunałem – Udzielanie koncesji – Dyrektywa 2014/23/UE – Artykuł 2 ust. 1 akapit pierwszy – Artykuł 30 – Swoboda określania i organizowania przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający postępowania prowadzącego do wyboru koncesjonariusza – Uregulowania krajowe zabraniające korzystania z finansowania typu „project finance” w stosunku do umów koncesyjnych dotyczących autostrad

W sprawie C‑835/19

mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Consiglio di Stato (radę stanu, Włochy) postanowieniem z dnia 13 czerwca 2019 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 18 listopada 2019 r., w postępowaniu:

Autostrada Torino Ivrea Valle D’Aosta – Ativa SpA

przeciwko

Presidenza del Consiglio dei Ministri,

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,

Ministero dell’Economia e delle Finanze,

Autorità di regolazione dei trasporti,

przy udziale:

Autorità di bacino del Po,

Regione Piemonte,

TRYBUNAŁ (dziewiąta izba),

w składzie: D. Šváby (sprawozdawca), pełniący obowiązki prezesa izby, S. Rodin i K. Jürimäe, sędziowie,

rzecznik generalny: M. Campos Sánchez-Bordona,

sekretarz: A. Calot Escobar,

podjąwszy, po wysłuchaniu rzecznika generalnego, decyzję o rozstrzygnięciu sprawy w drodze postanowienia z uzasadnieniem zgodnie z art. 99 regulaminu postępowania przed Trybunałem,

wydaje następujące

Postanowienie

1        Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 30 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz.U. 2014, L 94, s. 1) w związku z motywem 68 tej dyrektywy.

2        Wniosek ten został złożony w ramach sporu toczącego się między Autostrada Torino Ivrea Valle D’Aosta – Ativa SpA (zwaną dalej „Ativą”) a Presidenza del Consiglio dei Ministri (kancelarią prezesa rady ministrów, Włochy), Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti  (ministerstwem infrastruktury i transportu, Włochy) (zwanym dalej „MIT”), Ministero dell’Economia e delle Finanze (ministerstwem gospodarki i finansów, Włochy) oraz Autorità di regolazione dei trasporti (urzędem regulacji transportu, Włochy) w przedmiocie odrzucenia przez MIT dwóch propozycji finansowania typu „project finance” przedstawionych przez Ativę.

 Ramy prawne

 Prawo Unii

3        Motywy 5, 8 i 68 dyrektywy 2014/23 stanowią:

„(5)      Niniejsza dyrektywa uznaje i potwierdza prawo państw członkowskich i organów publicznych do określania środków administracyjnych, jakie ich zdaniem są najwłaściwsze w celu realizacji robót budowlanych i świadczenia usług. W szczególności niniejsza dyrektywa nie powinna w żaden sposób wpływać na swobodę decydowania przez państwa członkowskie i organy publiczne o bezpośrednim wykonywaniu robót budowlanych lub świadczeniu usług na rzecz ogółu społeczeństwa, czy też o zlecaniu wykonywania tych robót lub świadczenia usług osobom trzecim. Państwa członkowskie lub organy publiczne powinny zachować prawo do określania i precyzowania charakterystyki usług, które mają być świadczone, w tym wszelkich warunków dotyczących jakości lub ceny tych usług – zgodnie z prawem Unii – z myślą o realizacji celów polityki w interesie publicznym.

[…]

(8)      W przypadku koncesji powyżej określonej wartości właściwe jest zapewnienie minimalnej koordynacji krajowych procedur udzielania takich koncesji w oparciu o zasady TFUE, aby zagwarantować otwarcie postępowań o udzielenie koncesji na konkurencję oraz zapewnić stosowny poziom pewności prawa. Te przepisy koordynujące nie powinny jednak wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia wspomnianych celów, i do zapewnienia określonego poziomu elastyczności. Państwom członkowskim należy zezwolić na uzupełnienie i dalsze rozwinięcie tych przepisów, jeżeli uznają to za właściwe, zwłaszcza w celu skuteczniejszego zapewnienia przestrzegania zasad określonych powyżej.

[…]

(68)      Koncesje są zazwyczaj długoterminowymi, złożonymi porozumieniami, na mocy których koncesjonariusz przyjmuje na siebie obowiązki i ryzyko ponoszone zwykle przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające i wchodzące w zakres ich kompetencji. Z tego względu, z zastrzeżeniem zgodności z niniejszą dyrektywą i z zasadami przejrzystości i równego traktowania, instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny dysponować znaczną elastycznością w definiowaniu i organizowaniu postępowania prowadzącego do wyboru koncesjonariusza. Jednak by zapewnić równe traktowanie i przejrzystość na przestrzeni całego procesu udzielania koncesji, należy zapewnić podstawowe gwarancje dotyczące tego procesu, w tym informacje na temat charakteru i zakresu koncesji, ograniczenia liczby kandydatów, rozpowszechnianie informacji wśród kandydatów i oferentów oraz dostępność odpowiedniej ewidencji. Należy ponadto zapewnić nieodstępowanie od pierwotnych warunków zawartych w ogłoszeniu o koncesji, aby nie dopuścić do niesprawiedliwego traktowania potencjalnych kandydatów”.

4        Artykuł 1 wspomnianej dyrektywy, zatytułowany „Przedmiot i zakres stosowania”, stanowi w ust. 1:

„Niniejsza dyrektywa ustanawia przepisy dotyczące procedur udzielania przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zamówień w drodze koncesji, których szacunkowa wartość jest nie mniejsza niż próg określony w art. 8”.

5        Artykuł 2 dyrektywy, zatytułowany „Zasada swobodnego administrowania przez organy władzy publicznej”, stanowi w ust. 1:

„Niniejsza dyrektywa uznaje zasadę swobodnego administrowania przez krajowe, regionalne i lokalne organy władzy publicznej zgodnie z prawem krajowym i prawem unijnym. Organy władzy publicznej mają swobodę decydowania o tym, jak najlepiej zarządzać wykonaniem robót budowlanych lub świadczeniem usług, aby zapewnić w szczególności wysoki poziom jakości, bezpieczeństwa i przystępności, równe traktowanie i propagowanie powszechnego dostępu oraz praw użytkowników w dziedzinie usług publicznych.

[…]”.

6        Artykuł 3 dyrektywy, zatytułowany „Zasada równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości”, stanowi:

„1.      Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zapewniają równe traktowanie wykonawców i brak dyskryminacji oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.

Przygotowanie postępowania o udzielenie koncesji, w tym oszacowanie wartości, nie może zostać dokonane z zamiarem wyłączenia koncesji z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy lub nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców lub niektórych robót budowlanych, dostaw lub usług.

2.      Instytucje zamawiające i podmioty zamawiające mają na celu zapewnienie przejrzystości postępowania o udzielenie koncesji oraz realizacji umowy, zgodnie z art. 28”.

7        Artykuł 8 dyrektywy 2014/23, zatytułowany „Próg i metody obliczania szacunkowej wartości koncesji”, stanowi w ust. 1:

„Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do koncesji, których wartość jest równa lub wyższa niż 5 186 000 EUR”.

8        Tytuł II dyrektywy 2014/23, zawierający zasady ogólne i gwarancje proceduralne dotyczące udzielania koncesji, obejmuje art. 30–41.

9        Artykuł 30, zatytułowany „Zasady ogólne”, stanowi w ust. 1 i 2:

„1.      Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający mają swobodę w organizowaniu procedur prowadzących do wyboru koncesjonariusza, pod warunkiem zachowania zgodności z niniejszą dyrektywą.

2.      Postępowanie o udzielenie koncesji planuje się zgodnie z zasadami ustanowionymi w art. 3. W szczególności podczas postępowania o udzielenie koncesji instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający nie mogą udzielać informacji w sposób dyskryminacyjny, który mógłby zapewnić niektórym kandydatom lub oferentom przewagę nad innymi”.

10      Artykuł 37 omawianej dyrektywy, zatytułowany „Gwarancje proceduralne”, stanowi w ust. 6:

„Instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający może prowadzić negocjacje z kandydatami i oferentami. Przedmiot koncesji, kryteria udzielania koncesji oraz minimalne wymagania nie mogą być zmieniane w trakcie negocjacji”.

 Prawo włoskie

 Ustawa nr 11 z dnia 28 stycznia 2016 r.

11      Artykuł 1 ust. 1 lit. lll) ustawy nr 11 – Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (ustawy nr 11 upoważniającej rząd do transpozycji dyrektyw 2014/23/UE, 2014/24/UE i 2014/25/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji, w sprawie zamówień publicznych i w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych oraz reformy systemu zamówień publicznych na roboty budowlane, usługi i dostawy) z dnia 28 stycznia 2016 r. (GURI nr 23 z dnia 29 stycznia 2016 r.) nakazywał delegowanemu organowi prawodawczemu ustanowić przepisy regulujące „wszczynanie postępowań o udzielenie koncesji autostradowych najpóźniej na 24 miesiące przed upływem ważności bieżących koncesji, wraz z przeglądem systemu koncesji autostradowych, w szczególności w zakresie wprowadzenia zakazu klauzul i postanowień dotyczących przedłużenia, zgodnie z nowym ogólnym systemem koncesji”.

12      Na podstawie art. 1 ust. 1 lit. mmm) tej ustawy delegowany organ prawodawczy miał ustanowić „szczególny system przejściowy udzielania koncesji autostradowych, które w dniu wejścia w życie dekretu transponującego dyrektywy wygasły lub wkrótce wygasną, w celu zapewnienia przestrzegania zasady postępowania przetargowego w jak największym stopniu, a w przypadku koncesji, w odniesieniu do których instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający sprawują nad koncesjonariuszem kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje się nad własnymi służbami, zasad wynikających z art. 17 dyrektywy [2014/23]”.

 Nowy kodeks zamówień publicznych

13      Z art. 180 decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (dekretu ustawodawczego nr 50 ustanawiającego kodeks zamówień publicznych) z dnia 18 kwietnia 2016 r. (GURI nr 91 z dnia 19 kwietnia 2016 r., zwanego dalej „nowym kodeksem zamówień publicznych”) wynika, że umowy partnerstwa publiczno-prywatnego obejmują między innymi finansowanie typu „project finance”.

14      Zgodnie z art. 183 tego kodeksu, zatytułowanym „Finansowanie typu »project finance«”:

„1.      Na realizację publicznych robót budowlanych lub obiektów użyteczności publicznej, w tym robót dotyczących obiektów przeznaczonych dla żeglugi rekreacyjnej, ujętych w instrumentach programowania oficjalnie przyjętych przez instytucję zamawiającą na podstawie obowiązujących przepisów, w tym planów portowych, które mogą być finansowane w całości lub w części przez kapitał prywatny, instytucje zamawiające mogą, zamiast udzielać zamówień w drodze koncesji na podstawie części III, przyznać koncesję w drodze przetargu w oparciu o studium wykonalności, publikując ogłoszenie o koncesji w celu otrzymania ofert przewidujących wykorzystanie w całości lub w części zasobów finansowanych przez wykonawców, którzy przedstawili propozycje. W każdym przypadku, w odniesieniu do infrastruktury związanej z robotami dotyczącymi połączeń, konieczne jest włączenie odpowiednich propozycji do instrumentów programowania przyjętych przez ministerstwo infrastruktury i transportu.

2.      Ogłoszenie o koncesji publikuje się zgodnie z procedurami określonymi w art. 72 lub art. 36 ust. 9 w zależności od wartości robót, przy czym przetarg opiera się na studium wykonalności przygotowanym przez instytucję zamawiającą. Studium wykonalności stanowiące podstawę przetargu jest sporządzane przez pracowników instytucji zamawiających spełniających wymagania niezbędne do jego przygotowania, stosownie do rozmaitych umiejętności zawodowych związanych z multidyscyplinarnym podejściem do studium wykonalności. W przypadku niedoboru odpowiednio wykwalifikowanego personelu instytucje zamawiające mogą powierzyć sporządzenie studium wykonalności podmiotom zewnętrznym, wybranym zgodnie z procedurami określonymi w niniejszym kodeksie. Koszty powierzenia zadań podmiotom zewnętrznym mogą zostać włączone w kosztorys obiektu budowlanego.

[…]

15.      Wykonawcy mogą przedstawiać instytucjom zamawiającym propozycje realizacji w ramach publicznych koncesji na roboty budowlane lub obiekty użyteczności publicznej, w tym robót dotyczących obiektów przeznaczonych dla żeglugi rekreacyjnej, nieujętych w instrumentach programowania przyjętych przez instytucję zamawiającą na podstawie obowiązujących przepisów. Propozycja powinna zawierać studium wykonalności, projekt umowy, plan gospodarczo-finansowy poświadczony przez jeden z podmiotów, o których mowa w ust. 9 zdanie pierwsze, oraz specyfikację cech usługi i zarządzania. W przypadku obiektów przeznaczonych dla żeglugi rekreacyjnej studium wykonalności powinno określać cechy jakościowe i funkcjonalne obiektów budowlanych, a także ramy potrzeb, które mają zostać zaspokojone, zawierać opracowanie obejmujące opis przedsięwzięcia i dane niezbędne do ustalenia i oceny głównych skutków, jakie przedsięwzięcie może mieć dla środowiska, oraz zostać opracowane zgodnie z konkretnymi wymogami ministerstwa infrastruktury i transportu, określonymi w jego dekretach. Plan gospodarczo-finansowy musi zawierać kwotę wydatków poniesionych na przygotowanie propozycji, obejmującą również prawa własności intelektualnej, o których mowa w art. 2578 kodeksu cywilnego. Do propozycji dołącza się oświadczenia własne dotyczące spełnienia wymogów określonych w ust. 17, zabezpieczenie, o którym mowa w art. 93, oraz zobowiązanie do złożenia zabezpieczenia do wysokości kwoty, o której mowa w ust. 9 zdanie trzecie, w przypadku zaproszenia do złożenia oferty. Instytucja zamawiająca ocenia wykonalność propozycji w obowiązkowym terminie trzech miesięcy. W tym celu instytucja zamawiająca może zwrócić się do wykonawcy, który przedstawił propozycję, o wprowadzenie do studium wykonalności zmian niezbędnych do jego zatwierdzenia. Jeżeli wykonawca, który przedstawił propozycję, nie uwzględni wnioskowanych zmian, propozycja nie może uzyskać pozytywnej oceny. Studium wykonalności z ewentualnymi zmianami zostaje uwzględnione w instrumentach programowania przyjętych przez instytucję zamawiającą na podstawie obowiązujących przepisów i zatwierdzone zgodnie z zasadami mającymi zastosowanie do zatwierdzania projektów; wykonawca, który przedstawił propozycję, jest zobowiązany do wprowadzenia ewentualnych dalszych zmian wnioskowanych na etapie zatwierdzania projektu; w przeciwnym razie projekt uznaje się za niezatwierdzony. Zatwierdzone studium wykonalności stanowi podstawę przetargu, do którego zaprasza się wykonawcę, który przedstawił propozycję. W ogłoszeniu o koncesji instytucja zamawiająca może zażądać od kandydatów, w tym od wykonawcy, który przedstawił propozycję, przedstawienia wariantów projektu. Ogłoszenie o zamówieniu wskazuje, że sponsorowi przysługuje prawo pierwszeństwa. Kandydaci, w tym sponsor, muszą spełniać warunki określone w ust. 8 oraz przedstawić ofertę zawierającą projekt umowy, plan gospodarczo-finansowy poświadczony przez jeden z podmiotów, o których mowa w ust. 9 zdanie pierwsze, oraz specyfikację cech usługi i zarządzania, a także wszelkie warianty studium wykonalności; zastosowanie mają ustępy 4, 5, 6, 7 i 13. Jeżeli sponsor nie jest wybranym kandydatem, może on skorzystać w ciągu 15 dni od daty ogłoszenia o udzieleniu koncesji z prawa pierwszeństwa i zostać koncesjonariuszem, jeżeli oświadczy, że zobowiązuje się do przestrzegania zobowiązań umownych na takich samych warunkach jak te, które zostały zaproponowane przez wybranego kandydata. Jeżeli sponsor nie jest wybranym kandydatem i nie skorzysta z prawa pierwszeństwa, przysługuje mu od instytucji zamawiającej zwrot kosztów przygotowania propozycji w granicach określonych w ust. 9. Jeżeli sponsor skorzysta z prawa pierwszeństwa, pierwotnie wybranemu kandydatowi przysługuje od instytucji zamawiającej zwrot kosztów przygotowania oferty w granicach określonych w ust. 9.

16.      Propozycje, o których mowa w ust. 15 zdanie pierwsze, zamiast koncesji mogą dotyczyć wszystkich zamówień z wykorzystaniem partnerstwa publiczno-prywatnego.

[…]”.

15      Artykuł 216 nowego kodeksu zamówień publicznych w ust. 1 i 23 stanowi:

„1.      Z zastrzeżeniem przepisów niniejszego artykułu lub innych przepisów niniejszego kodeksu, niniejszy kodeks stosuje się do postępowań i zamówień, w przypadku których ogłoszenia wszczynające postępowanie w sprawie wyboru wykonawcy zostały opublikowane po jego wejściu w życie, a w przypadku zamówień bez publikacji ogłoszenia – do postępowań i zamówień, w przypadku których w dniu wejścia w życie niniejszego kodeksu zaproszenia do składania ofert nie zostały jeszcze wysłane.

[…]

23.      Wstępne projekty dotyczące realizacji publicznych robót budowlanych lub obiektów użyteczności publicznej w zakresie propozycji koncesji przedstawionych na podstawie art. 153 lub art. 175 [dekretu ustawodawczego nr 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (dekretu ustawodawczego nr 163 ustanawiającego kodeks zamówień publicznych na roboty budowlane, usługi i dostawy, stanowiącego transpozycję dyrektyw 2004/17/WE i 2004/18/WE) z dnia 12 kwietnia 2006 r. (GURI nr 100 z dnia 2 maja 2006 r.)], co do których stwierdzono już, że leżą w interesie publicznym, lecz które nie zostały jeszcze zatwierdzone w dniu wejścia w życie niniejszego kodeksu, podlegają ocenie wykonalności gospodarczo-finansowej i zatwierdzeniu przez organ administracji na zasadach określonych w niniejszym kodeksie. Brak zatwierdzenia skutkuje unieważnieniem wszczętych postępowań oraz odwołaniem sponsorów, którym przysługuje zwrot kosztów poniesionych i udokumentowanych w związku z opracowaniem projektu stanowiącego podstawę przetargu, jeżeli koszty te były konieczne do przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko i analizy urbanistycznej”.

 Dekret zmieniający

16      Decreto legislativo n. 56 – Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (dekret ustawodawczy nr 56 w sprawie przepisów uzupełniających i zmieniających do dekretu ustawodawczego z dnia 18 kwietnia 2016 r., nr 50), z dnia 19 kwietnia 2017 r. (GURI nr 103 z dnia 5 maja 2017 r., zwany dalej „dekretem zmieniającym”) wprowadził między innymi do art. 178 nowego kodeksu zamówień publicznych ust. 8 bis o następującym brzmieniu:

„Organy administracji nie mogą udzielać koncesji autostradowych, które wygasły lub wkrótce wygasną, w drodze procedury określonej w art. 183”.


 Postępowanie główne i pytanie prejudycjalne

17      Ativa, spółka posiadająca koncesję na eksploatację autostrad, zarządzała na terytorium Piemontu (Włochy) odcinkiem autostrady A5 długości około 220 km na podstawie szeregu koncesji, z których ostatnia wygasła w 2016 r.

18      W dniu 25 września 2015 r. Ativa przedstawiła MIT, zgodnie z art. 153 ust. 19 decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (dekretu ustawodawczego nr 163 ustanawiającego kodeks zamówień publicznych na roboty budowlane, usługi i dostawy, stanowiącego transpozycję dyrektyw 2004/17/WE i 2004/18/WE) z dnia 12 kwietnia 2006 r. (GURI nr 100 z dnia 2 maja 2006 r., zwanego dalej „dawnym kodeksem zamówień publicznych”), propozycję finansowania typu „project finance”, dotyczącą koncesji na eksploatację autostrady A5, węzła autostradowego A4/A5, sieci autostrad i obwodnic Turynu (Włochy) oraz na roboty zabezpieczające węzeł wodny Ivrea (Włochy), ograniczające ryzyko sejsmiczne i dostosowujące infrastrukturę do obowiązujących norm (zwaną dalej „pierwszą propozycją”).

19      Decyzją z dnia 29 lipca 2016 r. (zwaną dalej „pierwszą decyzją o odrzuceniu”) MIT odrzuciło tę propozycję, podnosząc w szczególności, po pierwsze, że procedura finansowania typu „project finance” nie ma zastosowania do koncesji na eksploatację autostrady, a po drugie, że wspomniana propozycja nie jest zgodna ani z wymogami dawnego kodeksu zamówień publicznych, ani z art. 178 i art. 183 ust. 15 nowego kodeksu zamówień publicznych.

20      Ativa wniosła do Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (regionalnego sądu administracyjnego dla Piemontu, Włochy) skargę mającą na celu stwierdzenie nieważności pierwszej decyzji o odrzuceniu oraz nakazanie MIT zajęcia stanowiska w przedmiocie interesu publicznego lub wykonalności w odniesieniu do pierwszej propozycji.

21      W uzasadnieniu skargi Ativa podniosła, że MIT nie dochowało trzymiesięcznego terminu na dokonanie oceny złożonych propozycji, obowiązującego instytucje zamawiające na podstawie art. 153 ust. 19 dawnego kodeksu zamówień publicznych. Tym samym jej pierwsza propozycja, która została przedstawiona we wrześniu 2015 r., powinna była zostać oceniona przed końcem 2015 r., a nie – jak to miało miejsce – w czerwcu 2016 r., oraz opierać się na przepisach dawnego kodeksu zamówień publicznych, a nie nowego kodeksu zamówień publicznych.

22      W dniu 20 września 2016 r. Ativa przedłożyła MIT drugą propozycję finansowania typu „project finance” projektów wymienionych w pkt 18 niniejszego postanowienia, tym razem w oparciu o art. 183 ust. 15 nowego kodeksu zamówień publicznych. Decyzją z dnia 22 maja 2017 r., ze względów podobnych do tych, które stanowiły podstawę pierwszej decyzji o odrzuceniu (zwaną dalej „drugą decyzją o odrzuceniu”), MIT odrzuciło drugą propozycję. MIT powołało się w szczególności na art. 178 ust. 8 bis nowego kodeksu zamówień publicznych, który został wprowadzony dekretem zmieniającym i wszedł w życie w dniu 20 maja 2017 r. Zgodnie z tym przepisem organy administracji nie mogą udzielać koncesji autostradowych, które wygasły lub wkrótce wygasną, w drodze procedury typu „project finance”.

23      Ativa wniosła do Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (regionalnego sądu administracyjnego dla Piemontu) skargę zmierzającą w szczególności do stwierdzenia nieważności drugiej decyzji o odrzuceniu.

24      Dwoma wyrokami z dnia 31 sierpnia 2018 r. sąd ten oddalił skargę Ativy.

25      W pierwszym wyroku sąd ten uznał, że niedochowanie przez MIT terminu trzech miesięcy przewidzianego w art. 153 ust. 19 dawnego kodeksu zamówień publicznych nie może samo w sobie powodować niezgodności z prawem pierwszej decyzji o odrzuceniu. Ponadto sąd oddalił zarzut naruszenia tego przepisu ze względu na to, że przewidywał on, iż propozycja finansowania typu „project finance” powinna polegać na projekcie wstępnym, na podstawie którego dokona się wyboru koncesjonariusza. Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (regionalny sąd administracyjny dla Piemontu) uznał zatem, że propozycja, która – tak jak propozycja przedstawiona przez Ativę – zawiera ostateczny projekt, jest niedopuszczalna, ponieważ taki projekt jest wymagany dopiero na późniejszym etapie postępowania.

26      Sąd ten uznał również za pozbawiony znaczenia argument, zgodnie z którym MIT nie mogło oprzeć swojej decyzji na art. 183 nowego kodeksu zamówień publicznych. Przepis ten bowiem, mimo że został przyjęty po przedstawieniu pierwszej propozycji, obowiązywał w chwili przyjęcia pierwszej decyzji o odrzuceniu.

27      W drugim wyroku sąd oddalił skargę na drugą decyzję o odrzuceniu z analogicznych względów do tych przedstawionych w pkt 25 i 26 niniejszego postanowienia. Ponadto zdaniem tego sądu druga propozycja nie była zgodna z art. 183 ust. 15 nowego kodeksu zamówień publicznych.

28      Ativa wniosła odwołanie od obu wyroków do Consiglio di Stato (rady stanu, Włochy). Podnosi ona, że art. 178 ust. 8 bis nowego kodeksu zamówień publicznych, zakazujący organom administracji udzielania koncesji autostradowych, które wygasły lub wkrótce wygasną, w drodze procedury określonej w art. 183 tego kodeksu, został wprowadzony po przedstawieniu przez nią dwóch propozycji rozpatrywanych w postępowaniu głównym, wobec czego obie te propozycje powinny podlegać przepisom dawnego kodeksu zamówień publicznych. Ponadto, ponieważ MIT w żaden sposób nie odwołało się do przepisów dekretu zmieniającego, Ativa nie miała możliwości przedstawienia powodów, dla których nowo wprowadzone przepisy nie mają zastosowania do sporu w postępowaniu głównym, co stanowi naruszenie jej prawa do udziału w postępowaniu.

29      MIT uważa natomiast, że art. 178 ust. 8 bis nowego kodeksu zamówień publicznych ma zastosowanie ratione temporis w postępowaniu głównym, ponieważ przepis ten dotyczy koncesji, „które wygasły lub wkrótce wygasną”. Stosowanie tego przepisu przyczynia się zresztą do większego otwarcia na konkurencję i do uniknięcia wzmacniania pozycji byłych zarządców będących posiadaczami koncesji, które wygasają i które zostały udzielone bez przeprowadzenia postępowania przetargowego. Ponadto z zasady tempus regit actum wynika, że, z zastrzeżeniem szczególnych przepisów przejściowych, każdy etap lub czynność postępowania podlegają systemowi przewidzianemu w przepisach krajowych obowiązujących w czasie, w którym następuje ten etap, lub w dniu przyjęcia aktu kończącego samodzielny etap postępowania, do którego należy. W niniejszym przypadku spór w postępowaniu głównym dotyczy etapu przygotowawczego postępowania przetargowego, który miał miejsce po wejściu w życie nowego kodeksu zamówień publicznych.

30      Ponadto w fazie wstępnej nie chodzi o wybór najlepszej oferty na podstawie z góry określonych kryteriów technicznych i ekonomicznych, lecz o uprzednią ocenę wykonalności propozycji projektu i o zatwierdzenie projektu, który ma służyć za podstawę przetargu. Wykonawca, który przedstawił propozycję, zostaje uznany za „sponsora” i zaproszony do złożenia oferty tylko w przypadku zatwierdzenia projektu i ogłoszenia przetargu.

31      Po zatwierdzeniu projektu udzielenie koncesji następuje dopiero po zakończeniu postępowania przetargowego, na podstawie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Etap ten jest niezależny od poprzedniego i powinien przebiegać zgodnie z regułami przetargowymi, z zastrzeżeniem prawa pierwszeństwa przyznanego sponsorowi przez art. 183 ust. 15 nowego kodeksu zamówień publicznych.

32      Consiglio di Stato (rada stanu) uważa, podobnie jak MIT, że ogólna zasada legalności wymaga, aby administracja stosowała się do prawa obowiązującego w chwili, gdy wyraża wolę zorganizowania postępowania prowadzącego do wyboru koncesjonariusza. Jeżeli zatem propozycja koncesji przedstawiona na podstawie przepisów dawnej ustawy nie została jeszcze zatwierdzona w chwili wejścia w życie nowej ustawy, administracja może zatwierdzić ten projekt i zorganizować przetarg jedynie w oparciu o nowy system, z zastrzeżeniem zastosowania przepisów przejściowych przewidzianych w regulacji, która weszła w życie w trakcie postępowania.

33      Tymczasem w dziedzinie koncesji autostradowych dekret zmieniający dodał do art. 178 nowego kodeksu zamówień publicznych ust. 8 bis, zakazujący udzielania koncesji autostradowych, które wygasły lub wkrótce wygasną, w drodze procedury określonej w art. 183 tego kodeksu.

34      W takim kontekście sąd odsyłający uważa, po pierwsze, że druga decyzja o odrzuceniu jest zgodna z prawem. Artykuł 178 ust. 8 bis nowego kodeksu zamówień publicznych wszedł bowiem w życie w czasie trwania etapu wstępnego postępowania, a zatem ma zastosowanie do decyzji, która ostatecznie zakończyła postępowanie odrzuceniem propozycji koncesjonariusza, któremu kończy się koncesja.

35      Po drugie, ponieważ pierwsza decyzja o odrzuceniu została wydana przed wejściem w życie dekretu zmieniającego, zakaz finansowania typu „project finance” w odniesieniu do koncesji autostradowej nie ma zastosowania. Jednakże, mimo że MIT nie mogło odrzucić pierwszej propozycji na podstawie art. 178 ust. 8 bis nowego kodeksu zamówień publicznych, naruszenie tego przepisu jest nieistotne dla sprawy. Przepis ten stoi bowiem również na przeszkodzie umieszczeniu w programowaniu instytucji zamawiającej przedsięwzięć podmiotów prywatnych, które uzyskały już pozytywną ocenę wykonalności, wobec czego Ativa nie ma interesu w uzyskaniu stwierdzenia nieważności pierwszej decyzji o odrzuceniu.

36      Consiglio di Stato (rada stanu) uważa jednak za konieczne zbadanie zarzutu podniesionego przez Ativę, opartego na tym, że art. 178 ust. 8 bis nowego kodeksu zamówień publicznych, całkowicie zakazujący organom administracji udzielającym koncesji korzystania z finansowania typu „project finance” przy udzieleniu koncesji, narusza zasadę „swobody postępowania”, zgodnie z którą organ udzielający koncesji dysponuje dużą swobodą w zakresie określania i organizacji postępowania, które prowadzi do wyboru koncesjonariusza, i do której przestrzegania jest zobowiązany ustawodawca krajowy na podstawie motywu 68 oraz art. 30 i art. 37 ust. 6 dyrektywy 2014/23.

37      W powyższych okolicznościach Consiglio di Stato (rada stanu) postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

„Czy prawo Unii Europejskiej, w szczególności zasady ustanowione w dyrektywie [2014/23], zwłaszcza swoboda wyboru procedur udzielania koncesji, zgodnie z zasadami przejrzystości i równego traktowania, o których mowa w motywie 68 i art. 30 [tej dyrektywy], stoją na przeszkodzie przepisowi krajowemu art. 178 ust. 8 bis [nowego kodeksu zamówień publicznych], który bezwarunkowo zakazuje instytucjom zamawiającym udzielania wygasłych lub wygasających koncesji autostradowych z wykorzystaniem procedur przewidzianych w art. 183 [tego kodeksu], regulującym finansowanie [typu »project finance«]?”.

 W przedmiocie pytania prejudycjalnego

38      Zgodnie z art. 99 regulaminu postępowania przed Trybunałem, jeżeli odpowiedź na pytanie prejudycjalne można wywieść w sposób jednoznaczny z orzecznictwa lub jeżeli odpowiedź na takie pytanie nie pozostawia żadnych uzasadnionych wątpliwości, Trybunał może w każdej chwili, na wniosek sędziego sprawozdawcy i po zapoznaniu się ze stanowiskiem rzecznika generalnego, orzec w formie postanowienia z uzasadnieniem.

39      Powyższy przepis należy zastosować w niniejszej sprawie.

40      Na wstępie należy zauważyć, że niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym zmierza nie tyle do ustalenia, czy procedura finansowanie typu „project finance”, uregulowana w art. 183 nowego kodeksu zamówień publicznych, jest zgodna z dyrektywą 2014/23, co do ustalenia, czy państwo członkowskie może zobowiązać instytucje zamawiające do korzystania z koncesji na eksploatację autostrad, a tym samym zakazać im wyboru finansowania typu „project finance”.

41      Poprzez swoje pytanie Consiglio di Stato (rada stanu) dąży w istocie do ustalenia, czy art. 2 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/23 w związku z art. 30 oraz motywami 5 i 68 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu krajowego zakazującego instytucjom zamawiającym udzielania koncesji autostradowych, które wygasły lub wkrótce wygasną, w drodze procedury finansowania typu „project finance”, określonej w art. 183 nowego kodeksu zamówień publicznych.

42      W świetle zarówno brzmienia dyrektywy 2014/23, jak i najnowszego orzecznictwa Trybunału w dziedzinie zamówień publicznych na pytanie to należy udzielić odpowiedzi przeczącej.

43      Po pierwsze, jak wynika z art. 1 dyrektywy 2014/23 w związku z jej motywem 8, dyrektywa ta ma jedynie na celu ustanowienie zasad mających zastosowanie do procedur udzielania koncesji przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające, w przypadku gdy szacunkowa wartość tych umów nie jest niższa niż progi przewidziane w art. 8 tej dyrektywy.

44      Dyrektywa 2014/23 ma zatem zastosowanie jedynie w przypadku, gdy instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający wszczęły postępowanie o zawarcie umowy koncesji.

45      Po drugie, art. 2 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/23 ustanawia zasadę swobodnego administrowania przez krajowe, regionalne i lokalne organy władzy publicznej zgodnie z prawem krajowym i prawem Unii. Dlatego też owe „organy władzy publicznej”, postrzegane jako organy posiadające uprawnienia normatywne, a nie jako instytucje lub podmioty zamawiające, mają swobodę decydowania o tym, jak najlepiej zarządzać wykonaniem robót budowlanych lub świadczeniem usług, aby zapewnić w szczególności wysoki poziom jakości, bezpieczeństwa i przystępności, równe traktowanie i propagowanie powszechnego dostępu oraz praw użytkowników w dziedzinie usług publicznych.

46      Po trzecie, z art. 2 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/23 w związku z jej motywem 5 wynika, że wspomniane organy mogą zdecydować, czy będą wykonywać swoje zadania w zakresie interesu publicznego z wykorzystaniem własnych zasobów, czy we współpracy z innymi organami, lub czy powierzą je wykonawcom.

47      Jak zatem widać, dyrektywa 2014/23 nie może pozbawić państw członkowskich swobody optowania za jednym sposobem zarządzania na niekorzyść innych. Swoboda ta oznacza bowiem dokonanie wyboru na etapie poprzedzającym udzielenie koncesji, a w związku z tym ta decyzja nie może być objęta zakresem dyrektywy (zob. analogicznie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C‑285/18, EU:C:2019:829, pkt 44; postanowienia z dnia 6 lutego 2020 r.: Pia Opera Croce Verde Padova, C‑11/19, EU:C:2020:88, pkt 41; Rieco, od C‑89/19 do C‑91/19, EU:C:2020:87, pkt 33).

48      Po czwarte, wykładni tej nie podważa stwierdzenie zawarte w art. 30 ust. 1 wspomnianej dyrektywy, jak również w jej motywie 68, zgodnie z którym instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający mają swobodę w zakresie organizacji postępowania, które prowadzi do wyboru koncesjonariusza, z zastrzeżeniem przestrzegania przepisów tej dyrektywy.

49      Jeżeli bowiem organy krajowe, regionalne lub lokalne postanowiły optować za konkretnym sposobem zarządzania, instytucjom zamawiającym i podmiotom zamawiającym przysługuje jedynie warunkowa swoboda, z której w konsekwencji można korzystać jedynie w ramach decyzji politycznych podjętych wcześniej przez wspomniane organy.

50      Po piąte, swoboda przysługująca organom krajowym, regionalnym lub lokalnym na podstawie art. 2 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/23 w zakresie sposobu zarządzania, który uznają za najbardziej odpowiedni dla wykonania robót budowlanych lub świadczenia usług, nie może jednak być nieograniczona. Przeciwnie, należy z niej korzystać z poszanowaniem podstawowych zasad przewidzianych w traktacie FUE, w szczególności swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, a także zasad, które z nich wynikają, takich jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, wzajemne uznawanie, proporcjonalność i przejrzystość (zob. analogicznie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C‑285/18, EU:C:2019:829, pkt 48 i przytoczone tam orzecznictwo; postanowienia z dnia 6 lutego 2020 r.: Pia Opera Croce Verde Padova, C‑11/19, EU:C:2020:88, pkt 45; Rieco, od C‑89/19 do C‑91/19, EU:C:2020:87, pkt 37).

51      Chociaż w postępowaniu głównym to do sądu odsyłającego należy upewnienie się, że nałożony na instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zakaz stosowania procedury finansowania typu „project finance”, o którym mowa w art. 178 ust. 8 bis nowego kodeksu zamówień publicznych, nie przekroczył granic wskazanych w poprzednim punkcie niniejszego postanowienia, zarówno z postanowienia odsyłającego, jak i z uwag na piśmie przedstawionych Trybunałowi przez rząd włoski i Komisję Europejską wydaje się wynikać, że przepis ten miał na celu zapewnienie jak najszerszego otwarcia koncesji autostradowych na konkurencję. Ponieważ sektor koncesji autostradowych został otwarty na konkurencję dopiero niedawno, włoski ustawodawca opowiedział się za systemem przetargu publicznego, zakazując alternatywy, jaką stanowi przyznawanie tych koncesji poprzez finansowanie typu „project finance”. W ten sposób art. 178 ust. 8 bis nowego kodeksu zamówień publicznych ma na celu uniknięcie przyznania jakiejkolwiek korzyści, choćby nawet de facto, koncesjonariuszom, którym kończy się koncesja.

52      W świetle powyższych rozważań odpowiedź na przedstawione pytanie powinna brzmieć następująco: art. 2 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 2014/23 w związku z art. 30 oraz motywami 5 i 68 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu krajowego, zakazującego instytucjom zamawiającym udzielania koncesji autostradowych, które wygasły lub wkrótce wygasną, w drodze procedury finansowania typu „project finance”, określonej w art. 183 nowego kodeksu zamówień publicznych.

 W przedmiocie kosztów

53      Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (dziewiąta izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 2 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji w związku z art. 30 oraz motywami 5 i 68 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie obowiązywaniu przepisu krajowego, zakazującego instytucjom zamawiającym udzielania koncesji autostradowych, które wygasły lub wkrótce wygasną, w drodze procedury finansowania typu „project finance”, określonej w art. 183 decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (dekretu ustawodawczego nr 50 ustanawiającego kodeks zamówień publicznych) z dnia 18 kwietnia 2016 r.

Podpisy


*      Język postępowania: włoski.