DOMSTOLENS BESLUT (nionde avdelningen)
den 26 november 2020 (*)
”Begäran om förhandsavgörande – Artikel 99 i domstolens rättegångsregler – Tilldelning av koncessioner – Direktiv 2014/23/EU – Artikel 2.1 första stycket – Artikel 30 – De upphandlande myndigheternas frihet att fastställa och organisera det förfarande som leder fram till att en koncessionshavare väljs ut – Nationell lagstiftning enligt vilken det är förbjudet att finansiera projekt som avser motorvägskoncessioner”
I mål C‑835/19,
angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) genom beslut av den 13 juni 2019, som inkom till domstolen den 18 november 2019, i målet
Autostrada Torino Ivrea Valle D’Aosta – Ativa SpA.
mot
Presidenza del Consiglio dei Ministri,
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
Autorità di regolazione dei trasporti,
ytterligare deltagare i rättegången:
Autorità di bacino del Po,
Regione Piemonte,
meddelar
DOMSTOLEN (nionde avdelningen)
sammansatt av tillförordnade ordföranden D. Šváby (referent) samt domarna S. Rodin och K. Jürimäe,
generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona,
justitiesekreterare: A. Calot Escobar,
med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målet enligt artikel 99 i domstolens rättegångsregler genom ett särskilt uppsatt beslut som är motiverat,
följande
Beslut
1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 30 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUT L 94, 2014, s. 1), jämförd med skäl 68 i samma direktiv.
2 Begäran har framställts i ett mål mellan, å ena sidan, Autostrada Torino Ivrea Valle d’Aosta – Ativa SpA (nedan kallat Ativa) och, å andra sidan, Presidenza del Consiglio dei Ministri (premiärministerns kansli, Italien), Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (ministeriet för infrastruktur och transporter, Italien) (nedan kallat MIT), Ministero dell’Economia e delle Finanze (ekonomi- och finansministeriet, Italien) och Autorità di regolazione dei trasporti (vägtrafikverket, Italien). Målet rör MIT:s avslag på två ansökningar om investeringsstöd till två projekt som Ativa presenterat.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
3 I skälen 5, 8 och 68 i direktiv 2014/23 anges följande:
”(5) I detta direktiv erkänns och bekräftas medlemsstaternas och myndigheternas rätt att besluta om hur byggentreprenader bör utföras och tjänster tillhandahållas på lämpligaste sätt. Detta direktiv bör framför allt inte på något sätt påverka medlemsstaternas och myndigheternas frihet att utföra byggentreprenader eller tillhandahålla tjänster direkt till allmänheten eller lägga ut detta på entreprenad till tredje parter. Medlemsstaterna eller myndigheterna bör också vara fria att definiera och specificera egenskaperna hos de tjänster som ska tillhandahållas, inbegripet eventuella villkor för kvalitet och pris på tjänsterna, i enlighet med unionsrätten, för fullgörandet av de politiska målen.
…
(8) För koncessioner med eller över ett visst värde är det dock lämpligt att föreskriva en lägsta grad av samordning av nationella förfaranden vid tilldelning av sådana kontrakt i enlighet med EUF‑fördragets principer, för att garantera att koncessioner öppnas för konkurrens och skapa rättssäkerhet. Dessa samordningsbestämmelser bör inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå ovan nämnda mål och för att trygga ett visst mått av flexibilitet. Medlemsstaterna bör få komplettera och vidareutveckla dessa bestämmelser om de anser det lämpligt, särskilt för att se till att ovan nämnda principer följs på ett bättre sätt.
…
(68) Koncessioner är oftast långsiktiga och komplicerade arrangemang där koncessionshavaren tar det ansvar och de risker som traditionellt tas av de upphandlande myndigheterna och de upphandlande enheterna och normalt ingår i deras ansvarsområde. Om inte annat följer av detta direktiv och principerna om öppenhet och insyn samt likabehandling bör därför upphandlande myndigheter och upphandlande enheter ges avsevärd flexibilitet när det gäller att fastställa och organisera förfarandet för val av koncessionshavare. För att säkerställa likabehandling och öppenhet under hela tilldelningsförfarandet bör man emellertid fastställa grundläggande garantier i fråga om tilldelningsförfarandet, däribland information om koncessionens beskaffenhet och omfattning, begränsning av antalet anbudssökande, informationsspridning till anbudssökande och anbudsgivare samt tillgång till lämpliga dokument. Det krävs också regler om att de ursprungliga villkoren i koncessionsmeddelandet inte får frångås, för att förhindra orättvis behandling av potentiella anbudssökande.”
4 Artikel 1 i detta direktiv har rubriken ”Syfte och tillämpningsområde”. I punkt 1 i den artikeln föreskrivs följande:
”I detta direktiv fastställs regler om upphandlingsförfaranden för upphandlande myndigheter och upphandlande enheter i form av koncessioner, vars värde uppskattas till minst de tröskelvärden som fastställs i artikel 8.”
5 Artikel 2 i direktivet har rubriken ”Principen om myndigheters självstyre”. I punkt 1 föreskrivs följande:
”I detta direktiv erkänns principen om nationella, regionala och lokala myndigheters självstyre i överensstämmelse med nationell rätt och unionsrätt. Dessa myndigheter är fria att besluta om hur utförande av byggentreprenader eller tillhandahållande av tjänster bäst sker, särskilt för att säkerställa en hög nivå av kvalitet, säkerhet och överkomlighet, likabehandling samt främjande av allmän tillgång och användarnas rättigheter när det gäller offentliga tjänster.
…”
6 Artikel 3 i direktivet, med rubriken ”Principen om likabehandling, icke‑diskriminering och öppenhet”, har följande lydelse:
”1. Upphandlande myndigheter och upphandlande enheter ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara på ett öppet och proportionerligt sätt.
Förfarandet för tilldelning av koncessioner, inklusive uppskattningen av värdet, ska inte utformas i syfte att undanta det från detta direktivs tillämpningsområde eller att på ett otillbörligt sätt favorisera eller missgynna vissa ekonomiska aktörer eller vissa byggentreprenader, varor eller tjänster.
2. Upphandlande myndigheter och upphandlande enheter ska sträva efter att säkerställa öppenhet i tilldelningsförfarandet och vid kontraktets fullgörande, samtidigt som artikel 28 iakttas.”
7 Artikel 8 i direktiv 2014/23 har rubriken ”Tröskelvärde och metoder för beräkning av det uppskattade värdet av koncessioner”. I punkt 1 föreskrivs följande:
”Detta direktiv ska tillämpas på koncessioner vars värde uppgår till minst 5 186 000 [euro].”
8 Avdelning II i direktiv 2014/23, i vilken allmänna principer och förfarandegarantier anges för tilldelning av koncessioner, består av artiklarna 30–41.
9 I artikel 30 i direktivet, med rubriken ”Allmänna principer”, föreskrivs följande i punkterna 1 och 2:
”1. En upphandlande myndighet eller upphandlande enhet ska vara fri att organisera förfarandet för val av koncessionshavare förutsatt att detta direktiv följs.
2. Utformningen av koncessionstilldelningsförfarandet ska följa principerna i artikel 3. Den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten får inte, särskilt inte under koncessionstilldelningsförfarandet, särbehandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa anbudssökande eller anbudsgivare i förhållande till andra.”
10 Artikel 37 i nämnda direktiv har rubriken ”Förfarandegarantier”. I punkt 6 föreskrivs följande:
”Den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten får föra förhandlingar med anbudssökande och anbudsgivare. Föremålet för koncessionen, tilldelningskriterierna och minimikraven får inte ändras under förhandlingarnas gång.”
Italiensk rätt
Lag nr 11 av den 28 januari 2016
11 I artikel 1.1 led lll i legge n. 11 – Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (lag nr 11 om fullmakt för regeringen att med italiensk rätt införliva Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU, 2014/24/EU och 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner, om offentlig upphandling och om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster samt om anpassning av gällande bestämmelser om offentliga byggentreprenad-, tjänste- och varukontrakt) av den 28 januari 2016 (GURI nr 23 av den 29 januari 2016) ålades den delegerade lagstiftaren att fastställa regler om ”inledande av upphandlingsförfaranden för tilldelning av nya motorvägskoncessioner senast 24 månader innan de befintliga koncessionerna löper ut, med ändring av systemet med motorvägskoncessioner, särskilt genom att det införs ett förbud mot klausuler och bestämmelser om förlängning, i enlighet med det nya regelverket för koncessionsavtal”.
12 Enligt artikel 1.1 mmm i denna lag skulle den bemyndigade lagstiftaren föreskriva ”särskilda övergångsbestämmelser för tilldelning av motorvägskoncessioner som, vid den tidpunkt då dekretet om införlivande av direktiven trädde i kraft, har löpt ut eller håller på att löpa ut, i syfte att säkerställa största möjliga iakttagande av principen om konkurrensutsatt upphandling och, i fråga om koncessioner för vilka den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten har ett inflytande över koncessionshavaren som motsvarar det inflytande som den utövar över sin egen förvaltning, de principer som följer av artikel 17 i [direktiv 2014/23]”.
Den nya lagen om offentlig upphandling
13 Det framgår av artikel 180 i decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (lagstiftningsdekret nr 50 om lagen om offentlig upphandling) av den 18 april 2016 (GURI nr 91 av den 19 april 2016) (nedan kallad den nya lagen om offentlig upphandling) att offentlig‑privata partnerskapsavtal bland annat kan omfatta finansiering av projekt.
14 I artikel 183 i lagen, som har rubriken ”Finansiering av projekt”, föreskrivs följande:
”1. För utförande av offentliga bygg- och anläggningsarbeten eller allmännyttiga bygg- och anläggningsarbeten, inklusive arbeten avseende anläggningar för fritidsbåtar, vilka ingår i de programplaneringsinstrument som den upphandlande myndigheten officiellt har antagit på grundval av gällande bestämmelser, däribland hamnplaner, som helt eller delvis kan finansieras med privat kapital, får de upphandlande myndigheterna, i stället för att tilldela kontrakt genom en koncession enligt del III, tilldela en koncession genom en anbudsinfordran som bygger på en genomförbarhetsstudie, genom att offentliggöra ett meddelande om upphandling med användning av resurser som helt eller delvis bekostas av initiativtagarna. När det gäller infrastruktur för trafiknät är det under alla omständigheter nödvändigt att de motsvarande förslagen förs in i de programplaneringsinstrument som ministeriet för infrastruktur och transport har antagit.
2. Meddelandet om upphandling ska offentliggöras på det sätt som föreskrivs i artikel 72 eller artikel 36.9 beroende på entreprenadens värde, varvid anbudsinfordran ska grundas på den genomförbarhetsstudie som den upphandlande myndigheten har utarbetat. Den genomförbarhetsstudie som ligger till grund för anbudsinfordran utarbetas av personal vid de upphandlande myndigheterna som uppfyller de subjektiva krav som är nödvändiga för att förbereda nämnda projekt. Dessa krav är avhängiga vilka olika yrken som ingår i det multidisciplinära synsätt som genomförbarhetsstudien bygger på. Om det föreligger brist på tillräckligt kvalificerad personal, så kan de upphandlande myndigheterna anförtro utarbetandet av genomförbarhetsstudien till tredje man, som väljs ut i enlighet med de förfaranden som föreskrivs i denna lag. Kostnaderna för att anförtro tredje man olika uppdrag kan inbegripas i entreprenadens ekonomiska ramverk.
…
15. Ekonomiska aktörer får till de upphandlande myndigheterna lägga fram förslag som rör utförande av offentliga bygg- och anläggningsarbeten eller allmännyttiga bygg- och anläggningsarbeten under koncessionsavtal, inklusive entreprenader avseende anläggningar för fritidsbåtar, vilka inte ingår i de programplaneringsinstrument som den upphandlande myndigheten officiellt har antagit på grundval av gällande bestämmelser. Förslaget ska innehålla en genomförbarhetsstudie, ett förslag till avtal och den ekonomiska och finansiella plan som intygats av någon av de enheter som avses i punkt 9 första meningen samt en beskrivning av tjänstens och förvaltningens egenskaper. I fråga om anläggningar för fritidsbåtar ska genomförbarhetsstudien beskriva entreprenadens kvalitativa och funktionella egenskaper samt de behov som ska uppfyllas och de specifika tjänster som ska tillhandahållas. Det ska innehålla en beskrivning av projektet och de uppgifter som är nödvändiga för att fastställa och bedöma projektets huvudsakliga inverkan på miljön. Genomförbarhetsstudien ska kompletteras i enlighet med vad infrastruktur- och transportministeriet begär genom vad som anges i dess egna dekret. I den ekonomiska och finansiella planen ska kostnaderna för att förbereda förslaget, inbegripet rättigheter till intellektuella verk enligt artikel 2578 i civillagen, ingå. Förslaget ska åtföljas av förklaringar på heder och samvete avseende uppfyllandet av de villkor som avses i punkt 17, den säkerhet som avses i artikel 93 och åtagandet att ställa säkerhet upp till det belopp som anges i punkt 9 tredje meningen, i fall av anbudsinfordran. Den upphandlande myndigheten ska utvärdera projektets genomförbarhet inom den tvingande fristen på tre månader. Den upphandlande myndigheten får i detta syfte anmoda den som har lagt fram förslaget att göra de ändringar som är nödvändiga för att förslaget ska kunna godkännas. Om den som har lagt fram förslaget inte integrerar de begärda ändringarna, kan förslaget inte bedömas positivt. Den eventuellt ändrade genomförbarhetsstudien ska införas i de programplaneringsinstrument som den upphandlande myndigheten antar på grundval av gällande bestämmelser och godkännas i enlighet med de villkor som gäller för godkännande av projekt. Den som har lagt fram förslaget är skyldig att integrera de ytterligare ändringar som eventuellt har begärts i samband med godkännandet av projektet, vid äventyr av att projektet annars inte anses godkänt. Den godkända genomförbarhetsstudien utgör grunden för anbudsinfordran, till vilken den som lagt fram förslaget uppmanas att lämna anbud. I meddelandet om upphandling får den upphandlande myndigheten begära att konkurrenterna, däribland den som har lagt fram förslaget, ska lägga fram olika varianter av projektet. I meddelandet om upphandling anges att initiativtagaren kan utöva sin företrädesrätt. Konkurrenter, inklusive initiativtagaren, ska uppfylla de villkor som anges i punkt 8 och lämna ett anbud som innehåller ett förslag till avtal samt en ekonomisk och finansiell plan som certifierats av någon av de enheter som avses i punkt 9 första meningen. Anbudet ska vidare specificera tjänstens och förvaltningens egenskaper samt alla varianter av genomförbarhetsstudien. Punkterna 4, 5, 6, 7 och 13 ska tillämpas. Om initiativtagaren inte är den anbudsgivare som tilldelats kontraktet, så kan denne inom femton dagar från dagen för underrättelsen om beslutet om tilldelning utöva sin företrädesrätt och tilldelas kontraktet, om denne förklarar sig åta sig att iaktta avtalsförpliktelserna på samma villkor som den anbudsgivare som tilldelats kontraktet. Om initiativtagaren inte är den anbudsgivare som tilldelats kontraktet, och denne inte utnyttjar sin företrädesrätt, så har denne ha rätt till ersättning från den anbudsgivare som tilldelats kontraktet, vad avser de utgifter som den förstnämnde har haft för att förbereda projektet, inom de gränser som anges i punkt 9. Om initiativtagaren utnyttjar sin företrädesrätt, så har den som ursprungligen tilldelats kontraktet rätt till ersättning från initiativtagaren för de utgifter som den sistnämnde har haft för att förbereda projektet, inom de gränser som anges i punkt 9.
16. De förslag som avses i punkt 15 första meningen kan i stället för koncessionen avse alla kontrakt i offentlig-privata partnerskap.
…”
15 I artikel 216 i den nya lagen om offentlig upphandling föreskrivs följande i punkterna 1 och 23:
”1. Om inte annat följer av bestämmelserna i denna artikel eller andra bestämmelser i denna lag ska den tillämpas på förfaranden och kontrakt för vilka meddelanden om inledande av urvalsförfarandet för entreprenören offentliggörs efter den dag då de träder i kraft och, i fråga om kontrakt utan offentliggörande av meddelanden om upphandling, på förfaranden och kontrakt för vilka anbudsinfordran ännu inte har skickats ut den dag då denna lag träder i kraft.
…
23. Preliminära projekt avseende utförande av offentliga byggentreprenader eller allmännyttiga bygg- och anläggningsarbeten avseende förslag till koncessioner som utarbetats i enlighet med artikel 153 eller artikel 175 i [decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lagstiftningsdekret nr 163 om offentliga byggentreprenad-, tjänste- och varukontrakt, med införlivande av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG) av den 12 april 2006 (GURI nr 100 av den 2 maj 2006)], vilka redan har förklarats vara av allmänt intresse, men som ännu inte har godkänts den dag då förevarande lag träder i kraft, ska bli till föremål för en utvärdering av deras ekonomiska och finansiella genomförbarhet och godkännas av administrationen i enlighet med bestämmelserna i förevarande lag. Icke-godkännande innebär att inledda förfaranden återkallas. Detta gäller också eventuella initiativtagare som har rätt till ersättning för de styrkta kostnader som de har haft vad avser att utarbeta det projekt som används vid anbudsinfordran, om dessa kostnader är nödvändiga för att genomföra en undersökning av miljöpåverkan och följder för stadsplaneringen.”
Ändringsdekretet
16 Genom decreto legislativo n. 56 – Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (lagstiftningsdekret nr 56 med kompletterande och korrigerande bestämmelser till lagstiftningsdekretet nr 50 av den 18 april 2016) av den 19 april 2017 (GURI nr 103 av den 5 maj 2017) (nedan kallat ändringsdekretet) infördes bland annat en artikel 178.8 bis i artikel 178 i den nya lagen om offentlig upphandling, med följande lydelse:
”Myndigheterna får inte tilldela motorvägskoncessioner som har löpt ut eller håller på att löpa ut genom att använda förfarandet i artikel 183.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan
17 Ativa är ett bolag som tilldelats en koncession för motorvägarsförvaltning. Ativa förvaltade i Piemonte (Italien) en delsträcka av motorvägen A5 på ungefär 220 kilometer med stöd av flera koncessioner, varav den sista löpte ut år 2016.
18 Den 25 september 2015 ingav Ativa till MIT, i enlighet med artikel 153.19 i decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lagstiftningsdekret nr 163, lagen om offentliga byggentreprenad-, tjänste- och varukontrakt, med införlivande av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG) av den 12 april 2006 (GURI nr 100 av den 2 maj 2006) (nedan kallad den tidigare lagen om offentlig upphandling), ett förslag till finansiering av projekt avseende koncessionen för driften av motorvägen A5, motorvägskorsningen A4/A5, motorvägsnätet och ringleden kring Turin (Italien) samt för att utföra arbeten för att säkra vägbanorna nära vattenflödesanläggningen i Ivrea (Italien), för att minska risker förbundna med jordbävningar och för att uppfylla infrastrukturnormerna (nedan kallat det första förslaget).
19 MIT avslog detta förslag genom beslut av den 29 juli 2016 (nedan kallat det första avslagsbeslutet). MIT gjorde bland annat gällande dels att förfarandet för finansiering av projekt inte var tillämpligt på koncessionen avseende driften av en motorväg, dels att nämnda förslag varken var förenligt med bestämmelserna i den gamla lagen om offentlig upphandling eller med artikel 178 och artikel 183.15 i den nya lagen om offentlig upphandling.
20 Ativa väckte talan vid Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Regionala förvaltningsdomstolen i Piemonte, Italien) och yrkade dels att det första avslagsbeslutet skulle ogiltigförklaras, dels att MIT skulle åläggas att uttala sig i frågan huruvida det första förslaget var av allmänintresse och möjligt att genomföra.
21 Till stöd för sin talan gjorde Ativa gällande att MIT inte hade iakttagit den frist på tre månader som artikel 153.19 i den gamla lagen om offentlig upphandling ger de upphandlande myndigheterna för att utvärdera de inkomna förslagen. Det första förslaget, som lades fram i september 2015, borde således dels ha bedömts före slutet av år 2015 och inte, såsom blev fallet, i juni 2016, dels ha grundats på bestämmelserna i den gamla lagen om offentlig upphandling och inte på bestämmelserna i den nya lagen om offentlig upphandling.
22 Den 20 september 2016 lade Ativa fram ett andra förslag till MIT om finansiering av de projekt som nämns i punkt 18 i förevarande beslut. Det andra förslaget grundades på artikel 183.15 i den nya lagen om offentlig upphandling. Genom beslut av den 22 maj 2017 avslog MIT, av samma skäl som låg till grund för det första avslagsbeslutet, det andra förslaget (nedan kallat det andra avslagsbeslutet). MIT grundade sig bland annat på artikel 178.8 bis i den nya lagen om offentlig upphandling, som införts genom ändringsdekretet och som trätt i kraft den 20 maj 2017. Enligt denna bestämmelse kan myndigheterna inte tilldela motorvägskoncessioner som har löpt ut eller håller på att löpa ut genom att använda förfarandet för finansiering av projekt.
23 Ativa väckte talan vid Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Regionala förvaltningsdomstolen i Piemonte) och yrkade bland annat att det andra avslagsbeslutet skulle ogiltigförklaras.
24 Genom två domar av den 31 augusti 2018 ogillade nämnda domstol Ativas talan.
25 I sin första dom fann nämnda domstol att MIT:s åsidosättande av den frist på tre månader som föreskrevs i artikel 153.19 i den gamla lagen om offentlig upphandling inte i sig kan medföra att det första avslagsbeslutet ska anses rättsstridigt. Kommissionen godtog inte heller grunden att denna bestämmelse hade åsidosatts på grund av att det i denna bestämmelse föreskrevs att ett förslag om finansiering av projekt skulle bestå i ett preliminärt projekt på grundval av vilket valet av koncessionshavare skulle genomföras. Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Regionala förvaltningsdomstolen i Piemonte) fann därför att ett förslag som i likhet med Ativas förslag innehåller ett slutgiltigt projekt inte kan tas upp till sakprövning, eftersom ett sådant projekt inte krävs förrän i ett senare skede av förfarandet.
26 Nämnda domstol fann även att argumentet att MIT inte kunde grunda sitt beslut på artikel 183 i den nya lagen om offentlig upphandling saknade relevans. Även om denna bestämmelse antogs efter det att det första förslaget hade lagts fram, var den nämligen i kraft när det första avslagsbeslutet antogs.
27 Genom sin andra dom ogillade nämnda domstol talan mot det andra avslagsbeslutet av skäl som liknar dem som angetts i punkterna 25 och 26 i förevarande beslut. Enligt samma domstol var det andra förslaget dessutom inte förenligt med artikel 183.15 i den nya lagen om offentlig upphandling.
28 Ativa överklagade dessa domar till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien). Ativa har påpekat att artikel 178.8 bis i den nya lagen om offentlig upphandling, vilken förbjuder myndigheterna att tilldela motorvägskoncessioner som har löpt ut eller håller på att löpa ut genom att använda förfarandena i artikel 183 i denna lag, infördes i lagen efter det att Ativa hade lagt fram de två förslag som är i fråga i det nationella målet, vilket innebär att Ativas två förslag ska handläggas enligt bestämmelserna i den gamla lagen om offentlig upphandling. Eftersom MIT inte alls har hänvisat till bestämmelserna i ändringsdekretet, har Ativa inte heller haft möjlighet att förklara varför de nya bestämmelserna inte är tillämpliga i målet vid den nationella domstolen, vilket innebär ett åsidosättande av bolagets rätt att delta i förfarandet.
29 MIT anser däremot att artikel 178.8 bis i den nya lagen om offentlig upphandling är tillämplig i tiden (ratione temporis) i det nationella målet, eftersom denna bestämmelse avser koncessioner som ”har löpt ut eller håller på att löpa ut”. Att tillämpa denna bestämmelse bidrar för övrigt till att konkurrensutsätta marknaden och till att undvika att stärka ställningen för tidigare förvaltare, vilka innehar koncessioner som löper ut och som har tilldelats utan föregående inbjudan att lämna anbud. Det följer dessutom av principen att en rättsakt ska bedömas utifrån gällande rätt vid tidpunkten för rättsaktens antagande (tempus regit actum) att om inte annat följer av särskilda övergångsbestämmelser, så omfattas varje fas eller rättsakt i förfarandet av det system som föreskrivs i de nationella bestämmelser som är i kraft den dag då denna fas äger rum eller den dag då det antas en rättsakt varigenom denna självständiga fas av förfarandet avslutas. I förevarande fall avser målet vid den nationella domstolen en förberedande fas i det anbudsförfarande som ägde rum efter ikraftträdandet av den nya lagen om offentlig upphandling.
30 Vidare handlar det under den inledande fasen inte om att välja det bästa anbudet på grundval av på förhand fastställda tekniska och ekonomiska kriterier, utan om att i förväg bedöma huruvida ett förslag till projekt är genomförbart och att godkänna ett projekt som ska ligga till grund för anbudsinfordran. Förslagets upphovsman betecknas endast som ”initiativtagare” och uppmanas att lämna anbud endast för det fall projektet godkänns och anbudsförfarandet inleds.
31 När projektet väl har godkänts sker tilldelningen av koncessionen först efter det att anbudsförfarandet har avslutats, på grundval av kriteriet om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Denna fas är oberoende av den föregående och ska genomföras i enlighet med reglerna om konkurrensutsättning, med förbehåll för den företrädesrätt som initiativtagaren har enligt artikel 183.15 i den nya lagen om offentlig upphandling.
32 Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) anser, i likhet med MIT, att legalitetsprincipen kräver att myndigheten följer den lag som är i kraft när den uttrycker sin avsikt att organisera det förfarande som leder fram till valet av koncessionshavare. Om ett förslag till koncession som lagts fram på grundval av bestämmelserna i den tidigare lagen ännu inte har godkänts vid den tidpunkt då den nya lagen träder i kraft, så har myndigheten – förutom i de fall då övergångsbestämmelser, som föreskrivs i den lagstiftning som trätt i kraft under förfarandets gång, ska tillämpas – inget annat val än att följa den nya ordningen när den godkänner projektet och anordnar anbudsinfordran.
33 I fråga om motorvägskoncessioner ska det påpekas att det genom ändringsdekretet införts en punkt 8 bis i artikel 178 i den nya lagen om offentlig upphandling, enligt vilken myndigheterna inte får tilldela motorvägskoncessioner som har löpt ut eller håller på att löpa ut genom att använda det förfarande för finansiering av projekt som föreskrivs i artikel 183 i denna lag.
34 I detta sammanhang anser den hänskjutande domstolen för det första att det andra avslagsbeslutet är lagenligt. Artikel 178.8 bis i den nya lagen om offentlig upphandling trädde nämligen i kraft under det inledande skedet av förfarandet och är således tillämplig på det beslut genom vilket förfarandet definitivt avslutades genom att den tidigare koncessionshavarens förslag avslogs.
35 För det andra har det första avslagsbeslutet antagits innan ändringsdekretet trädde i kraft, varför förbudet mot finansiering av projekt för en motorvägskoncession inte är tillämpligt. Även om MIT inte kunde grunda sig på artikel 178.8 bis i den nya lagen om offentlig upphandling för att avslå det första förslaget, saknar det emellertid betydelse att denna bestämmelse eventuellt har åsidosatts. Nämnda bestämmelse utgör nämligen även hinder för att i den upphandlande myndighetens planering uppta projekt från privata aktörer som redan har godkänts i en genomförbarhetsbedömning. Detta innebär att Ativa saknar intresse av att det första avslagsbeslutet ogiltigförklaras.
36 Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) anser emellertid att det är nödvändigt att pröva den grund som Ativa har åberopat och som avser att artikel 178.8 bis i den nya lagen om offentlig upphandling, genom att helt enkelt förbjuda de koncessionsgivande myndigheterna att finansiera projekt för tilldelning av en koncession, strider mot principen om ”processfrihet”, enligt vilken den koncessionsgivande myndigheten har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att definiera och organisera det förfarande som leder fram till att en koncessionshavare väljs ut, och som den nationella lagstiftaren är skyldig att iaktta enligt skäl 68 och artiklarna 30 och 37.6 i direktiv 2014/23.
37 Mot denna bakgrund beslutade Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande fråga till EU-domstolen:
”Utgör unionsrätten, och i synnerhet de principer som är fastställda i direktiv 2014/23, närmare bestämt frihet att välja förfarande vid upphandling av koncessioner med beaktande av principerna om öppenhet och insyn samt likabehandling i skäl 68 och artikel 30 i direktivet, hinder för en nationell bestämmelse såsom artikel 178.8 bis i [den nya lagen om offentlig upphandling], enligt vilken myndigheterna under inga omständigheter får tilldela motorvägskoncessioner som har löpt ut eller håller på att löpa ut genom att använda förfarandena i artikel 183 i [samma lag], som reglerar projektfinansiering?”
Tolkningsfrågan
38 Av artikel 99 i domstolens rättegångsregler följer att om svaret på en fråga i en begäran om förhandsavgörande klart kan utläsas av rättspraxis eller inte lämnar utrymme för rimligt tvivel, får domstolen, på förslag av referenten och efter att ha hört generaladvokaten, när som helst avgöra målet genom ett motiverat beslut.
39 Domstolen finner att denna bestämmelse ska tillämpas i förevarande mål.
40 Det ska inledningsvis påpekas att förevarande begäran om förhandsavgörande inte syftar till att få klarhet i huruvida det förfarande för finansiering av projekt som regleras i artikel 183 i den nya lagen om offentlig upphandling är förenligt med direktiv 2014/23, utan huruvida en medlemsstat kan ålägga de upphandlande myndigheterna att upplåta en koncession för driften av motorvägar och därmed förbjuda dem att i stället använda förfarandet för finansiering av projekt.
41 Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) har ställt sin fråga för att få klarhet i huruvida artikel 2.1 första stycket i direktiv 2014/23, jämförd med artikel 30 och skälen 5 och 68 i samma direktiv, ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell bestämmelse som förbjuder de upphandlande myndigheterna att tilldela motorvägskoncessioner som har löpt ut eller håller på att löpa ut genom att genom att tillämpa det förfarande för finansiering av projekt som föreskrivs i artikel 183 i den nya lagen om offentlig upphandling.
42 Mot bakgrund av såväl ordalydelsen i direktiv 2014/23 som senare rättspraxis från domstolen på området för offentlig upphandling ska denna fråga besvaras nekande.
43 För det första framgår det av artikel 1 i direktiv 2014/23, jämförd med skäl 8 i samma direktiv, att direktivets enda syfte är att fastställa regler om upphandlingsförfaranden för upphandlande myndigheter och upphandlande enheter i form av koncessioner, när det uppskattade värdet av dessa kontrakt inte understiger de tröskelvärden som anges i artikel 8 i nämnda direktiv.
44 Direktiv 2014/23 är således endast tillämpligt när en upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet har inlett ett förfarande för tilldelning av en koncession.
45 För det andra erkänner artikel 2.1 första stycket i direktiv 2014/23 principen om nationella, regionala och lokala myndigheters självstyre i överensstämmelse med nationell rätt och unionsrätt. Dessa ”myndigheter”, som betraktas utifrån deras egenskap av myndigheter med normgivningskompetens och inte utifrån deras egenskap av upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter, är således fria att besluta om vilken förvaltningsmetod de anser vara lämpligast vad gäller utförande av byggentreprenader eller tillhandahållande av tjänster. De ska därvid bland annat beakta möjligheterna att säkerställa en hög nivå av kvalitet, säkerhet och överkomlighet, likabehandling samt främjande av allmän tillgång och av användarnas rättigheter när det gäller offentliga tjänster.
46 För det tredje framgår det av artikel 2.1 andra stycket i direktiv 2014/23, jämförd med skäl 5 i samma direktiv, att dessa myndigheter kan välja att utföra sina uppgifter av allmänintresse med egna resurser eller i samarbete med andra myndigheter eller genom att delegera dem till ekonomiska aktörer.
47 Det framgår således att direktiv 2014/23 inte kan medföra att medlemsstaterna fråntas sin rätt att prioritera en form av förvaltning till nackdel för andra. Denna rättighet innefattar nämligen ett val som görs innan en upphandling genomförs och som därför inte kan omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv (se, analogt, dom av den 3 oktober 2019, Irgita, C‑285/18, EU:C:2019:829, punkt 44, samt beslut av den 6 februari 2020, Pia Opera Croce Verde Padova, C‑11/19, EU:C:2020:88, punkt 41, och beslut av den 6 februari 2020, Rieco, C‑89/19–C‑91/19, EU:C:2020:87, punkt 33).
48 För det fjärde påverkas inte denna tolkning av påståendet i artikel 30.1 i direktivet och i skäl 68 i detsamma att en upphandlande myndighet eller upphandlande enhet ska vara fri att organisera förfarandet för val av koncessionshavare förutsatt att ovannämnda direktiv följs.
49 För det fall att de nationella, regionala eller lokala myndigheterna har haft för avsikt att ge företräde åt en viss typ av förvaltning, åtnjuter de upphandlande myndigheterna och de upphandlande enheterna nämligen endast villkorad frihet, vilken följaktligen endast kan utövas inom ramen för de politiska val som nämnda myndigheter tidigare har gjort.
50 För det femte kan den frihet som nationella, regionala eller lokala myndigheter har enligt artikel 2.1 första stycket i direktiv 2014/23, när det gäller att välja det sätt de bedömer vara bäst för att utföra arbeten eller tillhandahålla tjänster, emellertid inte vara obegränsad. Den ska tvärtom utövas med iakttagande av de grundläggande bestämmelserna i EUF-fördraget, bland annat den fria rörligheten för varor, etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster samt av de principer som följer av dessa såsom principerna om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet (se, analogt, dom av den 3 oktober 2019, Irgita, C‑285/18, EU:C:2019:829, punkt 48 och där angiven rättspraxis, samt beslut av den 6 februari 2020, Pia Opera Croce Verde Padova, C‑11/19, EU:C:2020:88, punkt 45, och beslut av den 6 februari 2020, Rieco, C‑89/19–C‑91/19, EU:C:2020:87, punkt 37).
51 Även om det i det nationella målet ankommer på den hänskjutande domstolen att försäkra sig om att förbudet för upphandlande myndigheter och upphandlande enheter att använda sig av förfarandet för finansiering av projekt, såsom det anges i artikel 178.8 bis i den nya lagen om offentlig upphandling, inte har överskridit de gränser som nämns i föregående punkt i förevarande beslut, förefaller det framgå såväl av beslutet om hänskjutande som av de skriftliga yttranden som den italienska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med till domstolen att denna bestämmelse syftar till att säkerställa att motorvägskoncessionerna utsätts för största möjliga konkurrens. Eftersom sektorn för motorvägskoncessioner endast nyligen har öppnats för konkurrens, har den italienska lagstiftaren valt ut ett visst system för offentlig upphandling genom att förbjuda alternativet att tilldela sådana koncessioner genom projektfinansiering. Syftet med artikel 178.8 bis i den nya lagen om offentlig upphandling är härvid att undvika att någon som helst fördel, och inte ens någon praktisk fördel, tilldelas de tidigare koncessionshavarna.
52 Artikel 2.1 första stycket i direktiv 2014/23, jämförd med artikel 30 och skälen 5 och 68 i samma direktiv, ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en nationell bestämmelse som förbjuder de upphandlande myndigheterna att tilldela motorvägskoncessioner som har löpt ut eller håller på att löpa ut genom att använda det förfarande för finansiering av projekt som föreskrivs i artikel 183 i den nya lagen om offentlig upphandling.
Rättegångskostnader
53 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.
Mot denna bakgrund beslutar domstolen (nionde avdelningen) följande:
Artikel 2.1 första stycket i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner, jämförd med artikel 30 och skälen 5 och 68 i samma direktiv, ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en nationell bestämmelse som förbjuder de upphandlande myndigheterna att tilldela motorvägskoncessioner som har löpt ut eller håller på att löpa ut genom att använda det förfarande för finansiering av projekt som föreskrivs i artikel 183 i decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (lagstiftningsdekret nr 50 om lagen om offentlig upphandling) av den 18 april 2016.
Underskrifter