BESCHIKKING VAN HET HOF (Achtste kamer)
10 januari 2023 (*)
„Prejudiciële verwijzing – Artikel 99 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof – Plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten, leveringen en werken – Richtlijn 2014/24/EU – Verloop van de procedure – Selectie van de deelnemers en gunning van de opdrachten – Artikel 63 – Ondernemer die een beroep doet op de draagkracht van een andere entiteit om te voldoen aan de vereisten van de aanbestedende dienst – Verplichting voor deze ondernemer om bewijsstukken van de geschiktheid van de onderaannemer over te leggen na de gunning van de opdracht – Onverenigbaarheid”
In zaak C-469/22,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Supremo Tribunal Administrativo (hoogste bestuursrechter, Portugal) bij beslissing van 23 juni 2022, ingekomen bij het Hof op 13 juli 2022, in de procedure
Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica, S.A.
tegen
Fundação do Desporto,
ANO – Sistemas de Informática e Serviços Lda,
Link Consulting – Tecnologias de Informação SA,
geeft
HET HOF (Achtste kamer),
samengesteld als volgt: M. Safjan, kamerpresident, N. Piçarra en M. Gavalec (rapporteur), rechters,
advocaat-generaal: M. Campos Sánchez-Bordona,
griffier: A. Calot Escobar,
gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om overeenkomstig artikel 99 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof te beslissen bij met redenen omklede beschikking,
de navolgende
Beschikking
1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 63 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65).
2 Deze vraag is gesteld in het kader van een geding tussen Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA (hierna: „Ambisig”) en de Fundação do Desporto over het besluit waarbij deze laatste Ambisig heeft uitgesloten van deelname aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten en de betrokken opdracht heeft toegewezen aan Link Consulting – Tecnologias de Informação SA (hierna: „Link”).
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
3 Overweging 84 van richtlijn 2014/24 luidt:
„Veel ondernemingen, niet in de laatste plaats [kleine en middelgrote ondernemingen (kmo’s)], zijn van mening dat de deelname aan aanbestedingen vooral belemmerd wordt door de administratieve belasting die voortvloeit uit de verplichting een aanzienlijk aantal certificaten of andere documenten in verband met uitsluitings- en selectiecriteria over te leggen. Het beperken van zulke verplichtingen, bijvoorbeeld door het gebruik van een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA), bestaande uit een geactualiseerde eigen verklaring, toe te staan, kan de administratieve belasting aanzienlijk vereenvoudigen, ten gunste van de aanbestedende diensten en de ondernemers.
De inschrijver aan wie de opdracht zal worden gegund, moet echter het nodige bewijs kunnen leveren, zo niet mag de aanbestedende dienst niet overgaan tot sluiting van het contract. De aanbestedende dienst moet ook het recht hebben alle of een deel van de aanvullende stukken op te vragen, wanneer hij dit nodig acht voor een goed verloop van de procedure. Dit kan met name het geval zijn bij procedures in twee fasen — niet-openbare procedures, mededingingsprocedures met onderhandeling, concurrentiegerichte dialogen en innovatiepartnerschappen — waarbij de aanbestedende diensten gebruikmaken van de mogelijkheid tot beperking van het aantal gegadigden dat wordt uitgenodigd om een inschrijving in te dienen. De eis tot indiening van de aanvullende stukken op het moment van de selectie van de uit te nodigen gegadigden, kan gerechtvaardigd zijn om te voorkomen dat aanbestedende diensten gegadigden uitnodigen die later niet in staat blijken de aanvullende stukken in de gunningsfase te kunnen overleggen, waardoor gegadigden die voor het overige aan de eisen voldoen, van deelneming worden uitgesloten.
Er moet uitdrukkelijk worden bepaald dat het UEA ook de nodige informatie moet bevatten over de entiteiten op wier draagkracht een ondernemer zich beroept, opdat de informatie over die entiteiten tegelijkertijd en onder dezelfde voorwaarden kan worden gecontroleerd als die over de ondernemer.”
4 Artikel 57 van deze richtlijn noemt de verschillende gronden voor uitsluiting van een ondernemer van deelneming aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten.
5 Artikel 59 van diezelfde richtlijn heeft als opschrift „Uniform Europees Aanbestedingsdocument” en bepaalt:
„1. Op het ogenblik van de indiening van de verzoeken tot deelname of de inschrijvingen, aanvaarden de aanbestedende diensten – als voorlopig bewijs ter vervanging van door overheidsinstanties of derden afgegeven certificaten die bevestigen dat de betrokken ondernemer aan alle volgende voorwaarden voldoet – het [UEA], bestaande uit een bijgewerkte eigen verklaring:
a) hij bevindt zich niet in een van de situaties als bedoeld in artikel 57, waardoor ondernemers kunnen of moeten worden uitgesloten;
b) hij voldoet aan de toepasselijke selectiecriteria als vastgesteld overeenkomstig artikel 58;
c) hij voldoet, indien van toepassing, aan de objectieve regels en criteria als vastgesteld overeenkomstig artikel 65.
Indien de ondernemer overeenkomstig artikel 63 een beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten bevat het UEA ook de in de eerste alinea van dit lid genoemde gegevens ten aanzien van die entiteiten.
Het UEA bestaat uit een formele verklaring van de ondernemer dat de betrokken grond tot uitsluiting niet van toepassing is en/of dat aan het selectiecriterium is voldaan en bevat de relevante informatie die door de aanbestedende dienst wordt verlangd. Voorts vermeldt het UEA welke overheidsinstantie of derde verantwoordelijk is voor het vaststellen van de bewijsstukken en bevat zij een formele verklaring dat de ondernemer in staat zal zijn om op verzoek en onverwijld die bewijsstukken te leveren.
[...]
4. Een aanbestedende dienst kan inschrijvers en gegadigden tijdens de procedure te allen tijde verzoeken de vereiste ondersteunende documenten geheel of gedeeltelijk in te dienen wanneer dit noodzakelijk is voor het goede verloop van de procedure.
Vóór de gunning van de opdracht, verzoekt de aanbestedende dienst, behalve voor opdrachten die zijn gebaseerd op overeenkomstig artikel 33, lid 3, of artikel 33, lid 4, onder a), gesloten raamovereenkomsten, de inschrijver die zij heeft besloten de opdracht te gunnen de actuele ondersteunende documenten overeenkomstig artikel 60 en, in voorkomend geval, artikel 62 over te leggen. De aanbestedende dienst kan ondernemers verzoeken de overeenkomstig de artikelen 60 en 62 ontvangen certificaten aan te vullen of te verduidelijken.
5. Niettegenstaande lid 4 zijn de ondernemers niet verplicht ondersteunende documenten of andere bewijsstukken over te leggen indien en voor zover de aanbestedende dienst de certificaten of de relevante informatie rechtstreeks kan verkrijgen door raadpleging van een gratis toegankelijke nationale databank in elke lidstaat, zoals een nationaal aanbestedingsregister, een digitaal bedrijfsdossier, een systeem voor digitale documentopslag of een voorselectiesysteem.
[...]”
6 Artikel 60 van richtlijn 2014/24, met als opschrift „Bewijsmiddelen”, bepaalt in lid 1:
„Aanbestedende diensten kunnen verlangen dat de certificaten, verklaringen en andere bewijsstukken bedoeld in de leden 2, 3 en 4 van dit artikel en bijlage XII worden voorgelegd om aan te tonen dat gronden voor uitsluiting als bedoeld in artikel 57 ontbreken en dat de selectiecriteria overeenkomstig artikel 58 zijn vervuld.
Aanbestedende diensten verlangen geen andere bewijsmiddelen dan die bedoeld in dit artikel en in artikel 62. In verband met artikel 63 kunnen ondernemers gebruikmaken van alle passende middelen om ten aanzien van de aanbestedende dienst te bewijzen dat zij de nodige middelen tot hun beschikking zullen hebben.”
7 Artikel 63 van richtlijn 2014/24, met als opschrift „Beroep op de draagkracht van andere entiteiten”, luidt als volgt:
„1. Met betrekking tot de in artikel 58, lid 3, bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kan een ondernemer zich, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht, beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. Wat betreft de criteria inzake de onderwijs- en beroepskwalificaties in bijlage XII, deel II, onder f), of inzake de relevante beroepservaring, mogen ondernemers zich evenwel slechts beroepen op de draagkracht van andere entiteiten wanneer laatstgenoemde de werken of diensten waarvoor die draagkracht vereist is, zal verrichten. Wanneer een ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, toont hij ten behoeve van de aanbestedende dienst aan dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een verbintenis daartoe van deze andere entiteiten.
De aanbestedende dienst gaat overeenkomstig de artikelen 59, 60 en 61 na of de entiteiten op wier draagkracht de ondernemer zich wil beroepen, aan de selectiecriteria voldoen of dat er redenen zijn voor uitsluiting volgens artikel 57. De aanbestedende dienst eist dat de ondernemer een entiteit die niet voldoet aan een betrokken selectiecriterium, of waartegen dwingende gronden tot uitsluiting bestaan, vervangt. De aanbestedende dienst kan eisen, of kan door de lidstaat worden opgelegd te eisen dat de ondernemer een entiteit waarbij er niet-verplichte uitsluitingsgronden aanwezig zijn, vervangt.
Indien een ondernemer een beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten voor het vervullen van de economische en financiële criteria, kan de aanbestedende dienst eisen dat de ondernemer en die entiteiten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht.
Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van ondernemers als bedoeld in artikel 19, lid 2, zich beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of van andere entiteiten.
2. In het geval van opdrachten voor werken, diensten en plaatsings- of installatiewerkzaamheden in het kader van een opdracht voor diensten kunnen aanbestedende diensten eisen dat bepaalde kritieke taken rechtstreeks door de inschrijver zelf worden verricht, of wanneer de inschrijving door een combinatie van ondernemers als bedoeld in artikel 19, lid 2, is ingediend, door een deelnemer aan die combinatie.”
Portugees recht
8 Zoals de verwijzingsbeslissing aangeeft, volgt uit artikel 77, lid 2, onder a) en c), van de Código dos Contratos Públicos (wetboek overheidsopdrachten), gelezen in samenhang met de artikelen 81, 92 en 93 van dat wetboek, dat wanneer een ondernemer met het oog op de verrichting van diensten een beroep doet op de draagkracht van een derde en tenzij in de aankondiging van een opdracht iets anders is bepaald, zowel de bewijsstukken van geschiktheid als de verklaring van verbintenis van deze derde pas hoeven te worden opgevraagd nadat de opdracht reeds is gegund. Bijgevolg geldt die verplichting alleen in het kader van een niet-openbare procedure met voorafgaande selectie op het moment van de kandidaatstelling zelf, zoals artikel 168, lid 4, van dat wetboek bepaalt.
Hoofdgeding en prejudiciële vraag
9 Uit het door Ambisig ter ondersteuning van haar hogere voorziening ontwikkelde betoog, zoals dit in het verzoek om een prejudiciële beslissing is weergegeven, blijkt dat de Fundação do Desporto een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor diensten heeft georganiseerd. Deze opdracht is gegund aan Link.
10 Ambisig heeft bij de Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (bestuurs- en belastingrechter Leiria, Portugal) beroep ingesteld tegen zowel haar uitsluiting van deelneming aan deze procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht als de gunning van deze opdracht aan Link.
11 Ambisig verweet de Fundação do Desporto in wezen dat laatstgenoemde zich op het standpunt had gesteld dat haar offerte was ingediend door een combinatie van inschrijvers, terwijl zij voornemens was een beroep te doen op een onderaannemer en zij uit dien hoofde niet gehouden was om een verbintenisverklaring van deze onderaannemer bij haar inschrijving te voegen. In dit verband stelt Ambisig dat de toepassing naar analogie van artikel 168, lid 4, van het wetboek overheidsopdrachten, waarbij artikel 63 van richtlijn 2014/24 in Portugees recht is omgezet, op de in het hoofdgeding aan de orde zijnde procedure onrechtmatig is, en dat haar uitsluiting van deelname aan die procedure op grond van artikel 70, lid 2, onder a) en b), van dat wetboek, rechtens mank gaat.
12 Bij vonnis van 28 september 2021 heeft de Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (administratieve en fiscale rechtbank te Leiria) het beroep van Ambisig verworpen. Deze rechterlijke instantie heeft geoordeeld dat in de aankondiging van de opdracht inderdaad niet uitdrukkelijk was voorzien in een verbintenisverklaring van een derde, en dat dit een voorwaarde voor de uitvoering van die opdracht betrof waaraan om die reden kon worden voldaan na de gunning ervan. De verwijzing van Ambisig naar de onderaanneming van een deel van de betrokken diensten zou echter vallen onder punt 12 van het bestek, op grond waarvan voor onderaanneming de voorafgaande toestemming van de aanbestedende dienst vereist was. Het feit dat deze voorafgaande toestemming niet was overgelegd, vormde dan ook een grond tot uitsluiting van de betrokken ondernemer van de deelneming aan deze procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht. Deze uitsluiting zou ook voortvloeien uit de toepassing naar analogie van artikel 168, lid 4, van het wetboek overheidsopdrachten.
13 Dit vonnis is in hoger beroep bevestigd bij arrest van de Tribunal Central Administrativo Sul (centrale bestuursrechter Zuid-Portugal, Portugal) van 3 februari 2022. Deze rechterlijke instantie heeft erop gewezen dat de aanbestedende dienst overeenkomstig punt 12 van het bestek vooraf diende in te stemmen met de onderaanneming en dat die toestemming niet kon worden gegeven indien de betrokken ondernemer niet eerst de bewijsstukken van geschiktheid van zijn potentiële onderaannemer had overgelegd.
14 Ambisig, die van mening is dat dit arrest om drie redenen onjuist is, heeft tegen dat arrest cassatieberoep ingesteld bij de Supremo Tribunal Administrativo (hoogste bestuursrechter, Portugal). Ten eerste zou niet kunnen worden verlangd dat er bewijsstukken van geschiktheid van de betrokken derde worden overgelegd, aangezien die voorwaarde noch uit de aankondiging van de opdracht, noch uit het wetboek overheidsopdrachten voortvloeit, daar artikel 168, lid 4, van dat wetboek niet van toepassing is op het hoofdgeding. Ten tweede zou punt 12 van het bestek niet gelden in het kader van de precontractuele fase van de procedure voor het plaatsen van de betrokken overheidsopdracht. Ten derde zou artikel 63 van richtlijn 2014/24 een inschrijver niet verplichten om al bij de indiening van zijn inschrijving een verbintenisverklaring van de onderaannemers te voegen.
15 Volgens de Supremo Tribunal Administrativo, die verwijst naar de feiten zoals vastgesteld in het arrest van 3 februari 2022 en waarvan de uiteenzetting overeenkomstig artikel 663, lid 6, van de Código de Processo Civil (wetboek van burgerlijke rechtsvordering) volledig wordt geacht te zijn weergegeven, zijn de eerste twee in het vorige punt genoemde argumenten van Ambisig gegrond.
16 Rest dus de vraag of, wanneer een inschrijver in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor dienstverlening een derde voorstelt op wiens technische capaciteiten hij zich wil beroepen om een deel van die opdracht uit te voeren, artikel 63 van richtlijn 2014/24 hem verplicht om samen met zijn inschrijving de bewijsstukken van geschiktheid van die derde en diens verklaring dat hij zich ertoe verbindt dat deel van de opdracht uit te voeren, over te leggen.
17 In deze omstandigheden heeft de Supremo Tribunal Administrativo de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„Is de in het nationale recht neergelegde oplossing volgens welke in het kader van procedures voor overheidsopdrachten waarbij voor de uitvoering van de betrokken opdracht een beroep op de draagkracht van andere entiteiten wordt gedaan, zowel de bewijsstukken van geschiktheid van de onderaannemer als de overlegging van een verbintenisverklaring van de onderaannemer pas na de gunning van de betrokken opdracht moeten worden geëist, verenigbaar met het Unierecht, met name artikel 63 van richtlijn [2014/24]?”
Verzoek om een versnelde procedure
18 De verwijzende rechter heeft het Hof verzocht de onderhavige prejudiciële verwijzing te behandelen volgens de versnelde procedure van artikel 105, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof.
19 Gelet op de beslissing van het Hof om overeenkomstig artikel 99 van het Reglement voor de procesvoering uitspraak te doen bij met redenen omklede beschikking, behoeft evenwel geen uitspraak te worden gedaan over dit verzoek (beschikking van 17 mei 2022, Estaleiros Navais de Peniche, C‑787/21, niet gepubliceerd, EU:C:2022:414, punt 17 en aangehaalde rechtspraak).
Beantwoording van de prejudiciële vraag
20 Volgens artikel 99 van het Reglement voor de procesvoering kan het Hof in elke stand van het geding op voorstel van de rechter-rapporteur, de advocaat-generaal gehoord, beslissen om bij met redenen omklede beschikking uitspraak te doen wanneer het antwoord op een prejudiciële vraag duidelijk uit de rechtspraak kan worden afgeleid of wanneer over het antwoord op een dergelijke vraag redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan.
21 In casu dient deze bepaling te worden toegepast.
22 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 63 van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met overweging 84 van deze richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan een ondernemer die voornemens is om voor de uitvoering van een overheidsopdracht een beroep te doen op de draagkracht van een andere entiteit, de bewijsstukken van geschiktheid van die entiteit en diens verbintenisverklaring pas ná de gunning van de betrokken opdracht hoeft over te leggen.
23 In dit verband zij eraan herinnerd dat een ondernemer volgens artikel 63, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/24 het recht heeft om voor een bepaalde opdracht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten, om te voldoen aan de in artikel 58, lid 3, van die richtlijn bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, ervan bedoelde criteria inzake technische en beroepsbekwaamheid (zie in die zin arresten van 10 oktober 2013, Swm Costruzioni 2 en Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punten 29 en 33, en 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punt 150).
24 De ondernemer die zich op dit recht wenst te beroepen, kan overeenkomstig artikel 60, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24 gebruikmaken van alle passende middelen om ten aanzien van de aanbestedende dienst te bewijzen dat hij over de nodige middelen zal beschikken. In dit verband wordt in artikel 63, lid 1, derde volzin, van deze richtlijn bij wijze van voorbeeld vermeld dat deze ondernemer daartoe de verbintenisverklaring van die entiteiten kan overleggen. Deze ondernemer kan ook, overeenkomstig artikel 59, lid 1, tweede en derde alinea, van die richtlijn, gelezen in het licht van overweging 84, derde alinea, ervan, bij de indiening van zijn verzoek tot deelname of van zijn offerte aan de aanbestedende dienst een UEA overleggen dat er met name toe strekt te bevestigen dat, ten eerste, zowel hijzelf als de entiteiten op wier draagkracht of bekwaamheden hij een beroep wil doen niet verkeren in een van de in artikel 57 van deze richtlijn bedoelde situaties waardoor ondernemers kunnen of moeten worden uitgesloten en, ten tweede, is voldaan aan de selectiecriteria. Hoe dan ook moet elke ondernemer die een beroep wil doen op de draagkracht van andere entiteiten, aan de aanbestedende dienst het bewijs leveren dat hij over de nodige middelen zal beschikken om te voldoen aan de selectiecriteria van artikel 58 van richtlijn 2014/24.
25 Het staat dan volgens artikel 63, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24 aan de aanbestedende dienst om overeenkomstig de artikelen 59 tot en met 61 van deze richtlijn te verifiëren, ten eerste, of de entiteiten op wier draagkracht de ondernemer een beroep wil doen voldoen aan de toepasselijke selectiecriteria, en ten tweede, of er ten aanzien van die entiteiten uitsluitingsgronden bestaan als bedoeld in artikel 57 deze richtlijn.
26 Dit onderzoek moet door de aanbestedende dienst kunnen worden verricht voordat de betrokken opdracht wordt gegund. In dit verband wordt in overweging 84 van richtlijn 2014/24, waarin de draagwijdte van artikel 63 van deze richtlijn wordt verduidelijkt, in de tweede en de derde alinea ervan uitdrukkelijk verklaard dat het verzoek om overlegging van bewijsstukken op het moment van de selectie van de uit te nodigen gegadigden gerechtvaardigd zou kunnen zijn om te voorkomen dat aanbestedende diensten gegadigden uitnodigen die later niet in staat zijn de bewijsstukken over te leggen in het stadium van de gunning van de opdracht, waardoor de gegadigden die voor het overige aan de eisen voor deelname voldoen worden uitgesloten van deelneming.
27 Uit de voorgaande overwegingen volgt derhalve dat artikel 63 van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met artikel 59 en overweging 84 van deze richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan een ondernemer die met het oog op de uitvoering van een overheidsopdracht voornemens is een beroep te doen op de draagkracht van een andere entiteit, de bewijsstukken van geschiktheid van die entiteit en haar verbintenisverklaring pas ná de gunning van de betrokken opdracht hoeft over te leggen.
Kosten
28 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.
Het Hof (Achtste kamer) verklaart voor recht:
Artikel 63 van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG, gelezen in samenhang met artikel 59 en overweging 84 van deze richtlijn,
moet aldus worden uitgelegd dat
het zich verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan een ondernemer die met het oog op de uitvoering van een overheidsopdracht voornemens is een beroep te doen op de draagkracht van een andere entiteit, de bewijsstukken van geschiktheid van die entiteit en haar verbintenisverklaring pas ná de gunning van de betrokken opdracht hoeft over te leggen.
ondertekeningen