SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
YVESA BOTA,
predstavljeni 8. septembra 2016(1)
Zadeva C‑339/15
Openbaar Ministerie
proti
Lucu Vanderborghtu
(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg Brussel (prvostopenjsko sodišče, ki posluje v nizozemščini, v Bruslju, Belgija))
„Predhodno odločanje – Nacionalna zakonodaja, ki ponudnikom zobozdravstvenih storitev prepoveduje oglaševanje njihovih storitev – Nacionalna zakonodaja, ki opredeljuje zahteve glede diskretnosti, ki jih mora izpolnjevati izvesek ordinacije zobozdravnika – Združljivost – Člena 49 PDEU in 56 PDEU – Svoboda ustanavljanja – Svoboda opravljanja storitev – Obstoj tujega elementa – Omejitev – Varovanje javnega zdravja – Sorazmernost – Direktiva 2000/31/ES – Elektronsko poslovanje – Področje uporabe – Člen 3(3) – Izključitev nacionalnih določb o vidikih zdravja – Člen 3(8) – Izključitev nacionalnih določb o zakonsko urejenih poklicih – Direktiva 2005/29/ES – Nepoštene poslovne prakse – Člen 3(1) – Klavzula o notranjem trgu – Uporaba pravnega sistema države članice sedeža ponudnika storitev – Člen 8 – Omejitev svobode opravljanja storitev informacijske družbe zaradi zagotovitve upoštevanja poklicnih pravil“
I – Uvod
1. Ta predlog za sprejetje predhodne odločbe daje Sodišču priložnost, da znova odloči o združljivosti belgijske zakonodaje, ki zelo strogo ureja oglaševanje na področju zobozdravstvene oskrbe, in zlasti pravil o svobodi ustanavljanja in svobodi opravljanja storitev tako s primarnim pravom kot s sekundarno zakonodajo, ki se uporablja za nepoštene poslovne prakse in elektronsko poslovanje.
2. Sodišče je namreč o združljivosti nekaterih določb te zakonodaje s pravili o konkurenci, ki prepovedujejo omejevalne sporazume in usklajena ravnanja med podjetja, že odločalo v sodbi z dne 13. marca 2008, Doulamis(2).
3. Ta zadeva se nanaša na kazenski pregon, ki v Belgiji poteka proti Lucu Vanderborghtu, splošnemu zobozdravniku, kateremu se očita, da je med 1. marcem 2003 in 24. januarjem 2014 zobozdravstvene storitve, ki jih je ponujal, oglaševal v nasprotju z belgijsko zakonodajo.
4. Člen 8d Koninklijk besluit houdende reglement op de beoefening der tandheelkunde (kraljevi odlok o urejanju opravljanja zobozdravstva) z dne 1 junija 1934(3) v različici, ki je veljala v času dejanskega stanja v postopku v glavni stvari(4), namreč podrobno določa zahteve glede diskretnosti, ki veljajo za ponudnike zobozdravstvenih storitev, kadar ob vhodu v stavbo, v kateri opravljajo svojo dejavnost, namestijo tablo ali napis, in sicer zaradi varovanja dostojanstva poklica.
5. V tej določbi je navedeno:
„Za obveščanje javnosti je lahko na stavbi, v kateri [kvalificirana] oseba […] opravlja zobozdravstvo, nameščen samo napis ali manjša tabla z nevsiljivim videzom, na kateri je navedeno ime kvalificirane osebe in po potrebi njen pravni naziv, njene uradne ure ter ime podjetja ali zdravstvene enote, v imenu katere opravlja svojo poklicno dejavnost; prav tako je na njej lahko navedena veja zobozdravstva, na katero se je kvalificirana oseba osredotočila: operativno zobozdravstvo, ustna protetika, ortodontija, zobna kirurgija.
[…]“
6. V obravnavani zadevi se L. Vanderborghtu očita, da je pri vhodu v svojo ordinacijo namestil veliko oglaševalsko tablo, katere velikost in videz nista bila diskretna. Ta tabla je bila sestavljena iz treh potiskanih delov, od katerih je bil vsak visok 47 centimetrov in širok 75 centimetrov, na njih pa so bili navedeni ime zdravnika, podatek, da je zobozdravnik, ter spletna stran in telefonska številka njegove ordinacije.
7. Člen 1 Wet bettreffende de publiciteit inzake tandverzorging (zakon o oglaševanju na področju zobozdravstva) z dne 15. aprila 1958(5) v različici, ki je veljala v času dejanskega stanja v postopku v glavni stvari(6), pa ponudnikom zobozdravstvenih storitev prepoveduje, da v okviru svobodnega poklica ali zobozdravstvene ordinacije kakor koli neposredno ali posredno oglašujejo svoje storitve.
8. Ta določba se glasi:
„Nihče ne sme neposredno ali posredno na kakršen koli način oglaševati, da zdravi ali omogoča zdravljenje obolenj, poškodb ali anomalij ust in zobovja s strani kvalificirane ali nekvalificirane osebe, v Belgiji ali v tujini, zlasti v izložbah ali z izveski, napisi ali tablami, ki bi lahko povzročili zmoto glede zakonitosti dejavnosti, ki se oglašuje, s prospekti, okrožnicami, letaki in brošurami, v tisku, po radiu in v kinematografih […]“.
9. V obravnavani zadevi se L. Vanderborghtu očita, da je v lokalnih časopisih objavljal oglase in na svoji spletni strani priporočal svoje strokovno znanje na področju zobozdravstvene oskrbe, pri kar je uporabljal fotografije „prej/po“ ter izjave pacientov, ki opozarjajo na razliko v zdravljenju v primerjavi z zdravljenjem pri drugih zobozdravnikih.
10. V tej zadevi se Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg Brussel (prvostopenjsko sodišče, ki posluje v nizozemščini, v Bruslju, Belgija), ki odloča o kazenski zadevi, sprašuje o združljivosti določb, na katerih temelji ta pregon, s pravili prava Unije, ki se nanašajo, prvič, na nepoštene poslovne prakse in so določena v Direktivi 2005/29/ES(7), drugič, na elektronsko poslovanje in so določena v Direktivi 2000/31/ES(8), in tretjič, na svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev, ki sta določeni v členih 49 PDEU in 56 PDEU.
11. V teh sklepnih predlogih bom najprej pojasnil, da zakonodaja, obravnavana v postopku v glavni stvari, ne spada na področje uporabe Direktive o nepoštenih poslovnih praksah zaradi omejitev, ki jih je zakonodajalec Unije izrecno določil v členu 3(3) in (8) te direktive.
12. Nasprotno pa bom ugotovil, da nacionalni predpisi, kot so določeni v členu 1 zakona iz leta 1958, ki prepovedujejo vsakršno oglaševanje zobozdravstvenih storitev po spletu, spadajo na področje uporabe Direktive o elektronskem poslovanju. Vseeno bom pojasnil, da se zdi, da ta direktiva ob upoštevanju njenih členov 3(1) in 8(1) ne nasprotuje tem predpisom, ker je njihov namen zagotoviti upoštevanje pravil o zakonsko urejenem poklicu in se uporabljajo za ponudnika s sedežem na nacionalnem ozemlju.
13. Nazadnje, preučil bom združljivost navedenih predpisov s členoma 49 PDEU in 56 PDEU, ki se nanašata na svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev. Na prvem mestu, dokazal bom, da spor o glavni stvari vsebuje tuj element, ker se je oglaševanje, očitano zadevni osebi, izvajalo na spletnem mestu, ki je nosilec za splošno razširjanje informacij, kar omogoča doseganje javnosti in posledično privabljanje pacientov iz države članice, ki ni država članica, v kateri ima zadevna oseba sedež.
14. Na drugem mestu, predstavil bom razloge, iz katerih prepoved kakršnega koli oglaševanja na področju zobozdravstvene oskrbe pomeni omejitev svobode opravljanja storitev, pri čemer bom povzel glavne dele razlogovanja, ki sem ga zaradi dodatne pojasnitve predstavil v okviru sklepnih predlogov v zadevi Doulamis (C‑446/05, EU:C:2007:701). Pojasnil bom, zakaj je ta omejitev po mojem upravičena z varovanjem javnega zdravja, ker nacionalna zakonodaja, obravnavana v postopku v glavni stvari, ponudniku zobozdravstvenih storitev ne prepoveduje, da v telefonskem imeniku ali drugih sredstvih obveščanja, dostopnih javnosti, na način, ki ni zanimiv ali spodbujajoč, zgolj navede podatke, ki omogočajo seznanitev z njegovim obstojem kot strokovnjakom.
II – Vprašanji za predhodno odločanje
15. Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg Brussel (prvostopenjsko sodišče, ki posluje v nizozemščini, v Bruslju) je v okviru spora, ki poteka pred njim, prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ta vprašanja:
„1. Ali je treba [Direktivo o nepoštenih poslovnih praksah] razlagati tako, da nasprotuje nacionalnemu zakonu, ki vsakomur absolutno prepoveduje, da v kakršni koli obliki oglašuje stomatološko oskrbo, kot to določa člen 1 […] zakona [iz leta] 1958 […]?
2. Ali je treba prepoved oglaševanja za stomatološko oskrbo obravnavati kot ‚pravilo o vidikih zdravja in varnosti izdelkov‘ v smislu člena 3(3) [Direktive o nepoštenih poslovnih praksah]?
3. Ali je treba [Direktivo o nepoštenih poslovnih praksah] razlagati tako, da nasprotuje nacionalni ureditvi, kot je člen 8d kraljevega odloka [iz leta] 1934 […], v kateri je podrobneje opisano, katere zahteve v smislu skromnosti mora izpolnjevati izvesek, namenjen za javnost, na ordinaciji zobozdravnika?
4. Ali je treba [Direktivo o elektronskem poslovanju] razlagati tako, da nasprotuje nacionalnemu zakonu, ki vsakomur absolutno prepoveduje, da v kakršni koli obliki oglašuje stomatološko oskrbo, in prepoveduje tudi komercialno oglaševanje v elektronski obliki (spletna stran), kot to določa člen 1 […] zakona [iz leta] 1958 […]?
5. Kako je treba razlagati pojem ‚storitve informacijske družbe‘, ki je opredeljen v členu 2(a) Direktive [o elektronskem poslovanju] s sklicevanjem na člen 1(2) Direktive 98/34/ES [(9)], spremenjene z Direktivo 98/48/ES [Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. julija 1998(10)]?
6. Ali je treba člena 49 PDEU in 56 PDEU razlagati tako, da nasprotujeta nacionalni zakonodaji, kot je ta v postopku v glavni stvari, s katero je zaradi varovanja javnega zdravja naložena popolna prepoved oglaševanja za zobozdravstveno oskrbo?“
III – Pravni okvir Unije
A – Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah
16. V uvodnih izjavah 6, 8 in 9 Direktive o nepoštenih poslovnih praksah je navedeno:
„(6) Ta direktiva […] približuje zakonodaje držav članic o nepoštenih poslovnih praksah, vključno z nepoštenim oglaševanjem, ki neposredno škodujejo ekonomskim interesom potrošnikov in na ta način posredno ekonomskim interesom zakonitih konkurentov.
[…]
(8) Ta direktiva neposredno ščiti ekonomske interese potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami podjetij v razmerju do potrošnikov […]
(9) Ta direktiva ne posega […] v pravila Skupnosti in nacionalna pravila o […] vidikih zdravja in varnosti izdelkov […] Države članice bodo tako lahko ohranile ali uvedle omejitve in prepovedi poslovnih praks zaradi varovanja zdravja in zagotavljanja varnosti potrošnikov na svojem ozemlju, ne glede na to, kje se trgovec nahaja, na primer v zvezi z alkoholom, tobakom ali farmacevtskimi izdelki […]“
17. Namen te direktive je v skladu z njenim členom 1 „prispevati k pravilnemu delovanju notranjega trga in doseči visoko raven varstva potrošnikov s približevanjem zakonov in drugih predpisov držav članic o nepoštenih poslovnih praksah, ki škodijo ekonomskim interesom potrošnikov“.
18. Člen 2(d) navedene direktive določa, da pomenijo „poslovne prakse“ […] „vsako dejanje, opustitev, ravnanje, razlaga [ravnanje] ali tržne komunikacije, vključno z oglaševanjem in trženjem, s strani trgovca, neposredno povezano s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka potrošnikom“(11).
19. Člen 3 Direktive o nepoštenih poslovnih praksah, ki opredeljuje področje uporabe, določa:
„1. Ta direktiva se uporablja za nepoštene poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov, kakor je določeno v členu 5, pred, med in po poslovni transakciji v zvezi z nekim izdelkom.
[…]
3. Ta direktiva ne posega v pravila Skupnosti ali nacionalna pravila o vidikih zdravja in varnosti izdelkov.
[…]
8. Ta direktiva ne posega v pogoje ustanavljanja ali sisteme izdajanja dovoljenj, v deontološke kodekse ravnanja ali druga posebna pravila o zakonsko urejenih poklicih, katerih namen je vzdrževati visoko raven poštenosti oseb, ki opravljajo te poklice, in ki jih države članice v skladu z zakonodajo Skupnosti lahko predpišejo tem osebam.
[…]“
20. Poslovna praksa je nepoštena, če nasprotuje zahtevam poklicne skrbnosti in v zvezi z izdelkom bistveno izkrivlja ali bi lahko izkrivljala ekonomsko obnašanje povprečnega potrošnika, ki ga izdelek doseže ali je nanj usmerjen, ali obnašanje povprečnega člana skupine, če je poslovna praksa usmerjena na določeno skupino potrošnikov.
B – Direktiva o elektronskem poslovanju
21. V uvodnih izjavah 7, 17, 18, 22, 32 in 33 Direktive o elektronskem poslovanju je navedeno:
„(7) Ta direktiva mora zaradi zagotavljanja pravnega varstva in zaupanja potrošnikov določiti jasen in splošen okvir za urejanje nekaterih pravnih vidikov elektronskega poslovanja na notranjem trgu;
[…]
(17) Opredelitve [Opredelitev] o storitvah informacijske družbe […] se nanaša na vse storitve, ki se običajno opravljajo za plačilo na daljavo z uporabo naprav za elektronsko obdelavo (z digitalnim stiskanjem vred) in shranjevanje podatkov ter na osebno zahtevo prejemnika storitve […]
(18) Storitve informacijske družbe zajemajo široko področje gospodarskih dejavnosti, ki potekajo po internetu; […] ne omejujejo [se] le na sklepanje pogodb v stalnem internetnem poslovanju, temveč se, če gre za gospodarsko dejavnost, razširjajo na storitve, ki jih ne plačajo prejemniki, na primer v zvezi s stalnim dostopom do internetnih podatkov ali komercialnimi sporočili […]
[…]
(22) Nadzor nad storitvami informacijske družbe mora potekati pri viru dejavnosti, zato da se zagotovi učinkovita zaščita ciljev javnega interesa; […] zaradi učinkovitega zagotavljanja svobode opravljanja storitev ter pravnega varstva za ponudnike in prejemnike storitev je treba za takšne storitve informacijske družbe načeloma uporabiti zakonodajo države članice, v kateri ima ponudnik storitev sedež;
[…]
(32) Da bi odpravili ovire za razvoj čezmejnih storitev v Skupnosti, ki jih člani zakonsko urejenih poklicev lahko ponudijo po internetu, mora biti v Skupnosti zagotovljeno spoštovanje poklicnih pravil, ki se nanašajo predvsem na varstvo potrošnikov ali javnega zdravja […]
(33) Ta direktiva dopolnjuje pravni red Skupnosti in nacionalni pravni red v zvezi z zakonsko urejenimi poklici, pri čemer se na tem področju ohrani koherenten skupek veljavnih pravil.“
22. V skladu s členom 1(1) Direktive o elektronskem poslovanju je njen cilj „prispevati k pravilnemu delovanju notranjega trga z zagotavljanjem prostega pretoka storitev informacijske družbe med državami članicami“.
23. V skladu s členom 1(2) ta direktiva usklajuje […] nekatere nacionalne določbe o storitvah informacijske družbe glede notranjega trga, sedeža ponudnikov storitev, komercialnih sporočil, elektronskih pogodb, odgovornosti posrednikov, kodeksov ravnanja, izvensodnih poravnav sporov, sodnega varstva in sodelovanja med državami članicami.
24. Člen 2(a) navedene direktive opredeljuje „storitve informacijske družbe“ s sklicevanjem na člen 1, točka 2, Direktive 98/34, kakor je bila spremenjena, kot „katera koli storitev informacijske družbe ali katera koli storitev, ki se običajno opravi odplačno, na daljavo, elektronsko in na zahtevo prejemnika storitev“.
25. Člen 2(f) Direktive o elektronskem poslovanju določa, da je „‚komercialno sporočilo‘: vsaka oblika sporočila, namenjena neposredni ali posredni promociji blaga, storitev ali podobe podjetja, organizacije ali osebe, ki opravlja trgovsko, industrijsko ali obrtno dejavnost ali zakonsko urejeni poklic“.
26. Člen 2(h) te direktive, ki opredeljuje „koordonirano področje“, določa:
„‚koordinirano področje‘: zahteve, določene v pravnih sistemih držav članic za ponudnike storitev informacijske družbe ali storitve informacijske družbe, ne glede na to ali so splošne narave ali posebej določene;
(i) koordinirano področje se nanaša na zahteve, ki jih mora ponudnik storitev izpolniti za:
– začetek opravljanja storitev informacijske družbe, na primer zahteve glede kvalifikacij, dovoljenj in priglasitev,
– izvajanje dejavnosti storitev informacijske družbe, na primer zahteve glede obnašanja ponudnika storitev, zahteve glede kakovosti ali vsebine storitve, vključno z zahtevami za oglaševanje in pogodbe ali zahtevami glede odgovornosti ponudnika storitve.
[…]“
27. Člen 3 navedene direktive določa:
„1. Vsaka država članica zagotovi, da so storitve informacijske družbe ponudnika, ki posluje na njenem ozemlju, skladne z veljavnimi nacionalnimi določbami v zadevni državi članici, ki spadajo na koordinirano področje.
2. Države članice ne smejo omejevati svobode zagotavljanja storitev informacijske družbe iz druge države članice zaradi razlogov, ki spadajo na koordinirano področje.
[…]
4. Države članice lahko v zvezi z neko storitvijo informacijske družbe sprejmejo ukrepe, ki odstopajo od drugega odstavka, če so izpolnjeni naslednji pogoji:
(a) ukrepi so:
(i) potrebni zaradi enega od naslednjih razlogov:
[…]
– varstva javnega zdravja,
[…]
– varstva potrošnikov […]
(ii) in naravnani proti storitvi informacijske družbe, ki posega v cilje iz točke (i) ali predstavlja resno in nevarno tveganje, da bo ogrozila te cilje;
(iii) sorazmerni s temi cilji;
[…]“
28. Člen 8 Direktive o elektronskem poslovanju, naslovljen „Zakonsko urejeni poklici“, določa:
„Države članice zagotovijo, da je uporaba komercialnih sporočil, ki so del storitev informacijske družbe, katere nudi član zakonsko urejenega poklica, ali takšno storitev predstavljajo, dovoljena ob upoštevanju poklicnih pravil, predvsem v zvezi z neodvisnostjo, dostojanstvom in častjo poklica, poklicno skrivnostjo ter poštenostjo do strank in sodelavcev.“
IV – Analiza
A – Združljivost spornih določb zakona iz leta 1958 in kraljevega odloka iz leta 1934 z Direktivo o nepoštenih poslovnih praksah
29. Predložitveno sodišče s prvim, drugim in tretjim vprašanjem Sodišče v bistvu sprašuje, ali lahko nacionalni predpisi, kot so predvideni s spornimi določbami zakona iz leta 1958 in kraljevega odloka iz leta 1934, spadajo na področje uporabe Direktive o nepoštenih poslovnih praksah, in če da, ali ta direktiva nasprotuje takim predpisom.
30. Vprašanje se postavlja, ker je z Direktivo o nepoštenih poslovnih praksah izvedena popolna uskladitev nacionalnih pravil o nepoštenih poslovnih praksah, saj državam članicam ni dovoljeno, da v svojih nacionalnih zakonodajah ohranijo ali vanje vnesejo strožja nacionalna pravila od tistih, ki so opredeljena v tej direktivi, in sicer tudi ne za zagotovitev višje ravni varstva potrošnikov.(12)
31. Iz ustaljene sodne prakse izhaja, da ima Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah zelo široko področje uporabe, saj je Sodišče odločilo, da ta zajema „vsako poslovno prakso, ki je neposredno povezana s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka potrošnikom“.(13) Pojem „poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov“ je namreč opredeljen v členu 2(d) te direktive kot „vsako dejanje, opustitev, ravnanje, razlaga ali tržne komunikacije, vključno z oglaševanjem in trženjem, s strani trgovca, neposredno povezano s promocijo, prodajo ali dobavo izdelka potrošnikom“(14). Izraz „izdelek“ pa se v skladu s členom 2(c) navedene direktive nanaša na vsako blago ali storitev.
32. Poleg tega je zakonodajalec Unije v členu 3(1) Direktive o nepoštenih poslovnih praksah pozitivno opredelil področje uporabe te direktive, ko je določil, da se uporablja za nepoštene poslovne prakse podjetij v razmerju do potrošnikov pred in med poslovno transakcijo v zvezi z nekim izdelkom ter po njej.
33. Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah se torej a priori uporablja za vse transakcije med podjetji in potrošniki ne glede na sektor dejavnosti.
34. Zakonodajalec Unije pa je izrecno predvidel nekatere omejitve za njeno uporabo.
35. Po eni strani Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah v skladu z njenim členom 3(3) „ne posega v pravila Skupnosti ali nacionalna pravila o vidikih zdravja“.(15) V uvodni izjavi 9 te direktive zakonodajalec Unije tako navaja, da bodo „[d]ržave članice […] lahko ohranile ali uvedle omejitve in prepovedi poslovnih praks zaradi varovanja zdravja […] potrošnikov“.
36. Zato lahko države članice, čeprav je cilj Direktive o nepoštenih poslovnih praksah popolna uskladitev nacionalnih pravil o takih praksah, same sprejmejo bolj omejevalne ukrepe, kadar gre za oglaševanje, ki zadeva zdravje potrošnikov. V tem primeru je namen teh nacionalnih ukrepov zaščititi interese, ki presegajo zgolj zaščito ekonomskih interesov potrošnikov, ki je v tej direktivi omenjena v uvodnih izjavah 6 in 8 ter členu 1.
37. Evropska komisija je v Smernicah za izvajanje/uporabo Direktive o nepoštenih poslovnih praksah(16) in Prvem poročilu o uporabi te direktive(17) poudarila, da če je namen ukrepov, ki jih sprejmejo države članice, zaščititi interese, ki niso ekonomski, ti ukrepi ne spadajo na področje uporabe te direktive. Po mnenju Komisije navedena direktiva torej ne postavlja pod vprašaj možnosti držav članic, da sprejmejo bolj omejevalna pravila o poslovnih praksah, da bi varovale zdravje potrošnikov.(18)
38. Po drugi strani je v členu 3(8) Direktive o nepoštenih poslovnih praksah določeno, da ta „ne posega […] v deontološke kodekse ravnanja ali druga posebna pravila o zakonsko urejenih poklicih, katerih namen je vzdrževati visoko raven poštenosti oseb, ki opravljajo te poklice, in ki jih države članice v skladu z zakonodajo Skupnosti lahko predpišejo tem osebam“.
39. Zato lahko države članice prav tako same sprejmejo strožja merila o praksah, ki jih izvajajo člani zakonsko urejenega poklica, kot je zobozdravniški poklic, ki ga v obravnavanem primeru opravlja zadevna oseba.
40. Iz tega sledi, da mora zadevni izdelek za to, da spada na področje uporabe Direktive o nepoštenih poslovnih praksah, prvič, izpolnjevati pogoje iz člena 3(1) te direktive, in drugič, ne sme spadati pod eno od omejitev, ki jih je zakonodajalec Unije izrecno določil v členu 3(3) in (8) te direktive.
41. Čeprav sicer ni sporno, da je storitev, obravnavana v postopku v glavni stvari, v skladu s členom 2(d) navedene direktive poslovna praksa podjetja v razmerju do potrošnika, ker gre za oglaševanje zobozdravstvene oskrbe, pa predložitveno sodišče navaja, da je namen spornih določb zakona iz leta 1958 in kraljevega odloka iz leta 1934 varovati javno zdravje in dostojanstvo zobozdravniškega poklica, tako da se zdi, da se uporabljajo omejitve iz člena 3(3) in (8) Direktive o nepoštenih poslovnih praksah.
42. Prepoved kakršnega koli oglaševanja zobozdravstvenih storitev, kot je določena v členu 1 zakona iz leta 1958, in zahteve glede diskretnosti, ki jih določa člen 8d kraljevega odloka iz leta 1934, imajo torej predvsem zdravstveni pomen, in ne toliko ekonomski. Kot je v svojih stališčih opozorila belgijska vlada, prispevajo k dostojanstvu poklica, ker preprečujejo, da bi oglaševalske prakse, kot so obravnavane v postopku v glavni stvari in katerih namen je pridobiti paciente z oglaševanjem, škodile kakovosti storitev, integriteti zdravnikov in zaupanju, ki mora obstajati med ponudnikom zobozdravstvenih storitev in njegovim pacientom.
43. Glede na navedeno torej Sodišču predlagam, naj odloči, da je treba Direktivo o nepoštenih poslovnih praksah razlagati tako, da se zaradi omejitev, ki jih je zakonodajalec Unije izrecno določil v členu 3(3) in (8) te direktive, ne uporablja niti za nacionalno zakonodajo, kot je določena v členu 1 zakona iz leta 1958, ki prepoveduje kakršno koli oglaševanje zobozdravstvenih storitev, niti za nacionalno zakonodajo, kot je določena v členu 8d kraljevega odloka iz leta 1934, ki določa zahteve glede diskretnosti, ki jih mora izpolnjevati izvesek ordinacije zobozdravnika.
B – Združljivost spornih določb zakona iz leta 1958 z Direktivo o elektronskem poslovanju
44. Predložitveno sodišče s četrtim in petim vprašanjem Sodišče sprašuje, ali lahko nacionalni predpisi, kot so določeni v členu 1 zakona iz leta 1958, ki prepovedujejo kakršno koli oglaševanje zobozdravstvenih storitev, tudi v elektronski obliki, spadajo na področje uporabe Direktive o elektronskem poslovanju, in če da, ali ti predpisi pomenijo omejitev svobode opravljanja storitev elektronskega poslovanja v smislu navedene direktive.
45. Direktiva o elektronskem poslovanju prispeva k razvoju „storitev informacijske družbe“ in izrabljanju možnosti, ki jih notranji trg ponuja elektronskemu poslovanju, in to za okrepitev gospodarske rasti in konkurenčnosti evropskih podjetij.(19)
46. Navedena direktiva pokriva le nekatere pravne vidike elektronskega poslovanja.(20) Kot je Sodišče ugotovilo v sodbi z dne 25. oktobra 2011, eDate Advertising in drugi(21), njen namen namreč ni uskladiti materialnopravna pravila, ampak opredeliti „koordinirano področje“, ki je povezano z zahtevami, ki jih mora izpolnjevati ponudnik storitev(22).
47. V skladu s členom 2(h) Direktive o elektronskem poslovanju „koordinirano področje“ zajema vse zahteve, določene v nacionalnih zakonodajah, ki jih mora ponudnik storitev izpolnjevati, in ki se nanašajo tako na začetek opravljanja storitev informacijske družbe kot na izvajanje dejavnosti teh storitev, na primer zahteve glede obnašanja ponudnika storitev, zahteve glede kakovosti ali vsebine storitve, vključno z zahtevami za oglaševanje in pogodbe ali zahtevami glede odgovornosti ponudnika storitve.
48. V členu 2(a) te direktive so „storitve informacijske družbe“ opredeljene kot „katera koli storitev, ki se običajno opravi odplačno, na daljavo, elektronsko in na zahtevo prejemnika storitev“.(23) Iz uvodne izjave 18 Direktive o elektronskem poslovanju in sodne prakse Sodišča(24) izhaja, da te storitve zajemajo storitve, ki se opravljajo na daljavo z uporabo naprav za elektronsko obdelavo in shranjevanje podatkov, ter se razširjajo na storitve, ki jih ne plačajo prejemniki, na primer v zvezi s stalnim dostopom do internetnih podatkov ali komercialnimi sporočili.(25)
49. V obravnavani zadevi oglaševanje zobozdravstvenih storitev, ki ga je L. Vanderborght objavil na spletni strani, ki jo je ustvaril, po mojem mnenju spada na področje uporabe Direktive o elektronskem poslovanju.
50. Ne le, da tako oglaševanje pomeni „komercialno sporočilo“ po spletu v smislu člena 2(f) te direktive, ampak ga izvaja tudi član zakonsko urejenega poklica, kar je zakonodajalec Unije izrecno dovolil v členu 8(1) navedene direktive. V tej določbi je namreč določil načelo, po katerem morajo države članice zagotoviti, da lahko člani zakonsko urejenega poklica oglašujejo po spletu, če upoštevajo pravila poklica.
51. Zato je nacionalno zakonodajo, kot se obravnava v postopku v glavni stvari, mogoče razumeti z vidika določb, ki jih je zakonodajalec Unije sprejel v okviru Direktive o elektronskem poslovanju.
52. Zdaj bom preučil temeljne določbe te direktive.
53. Menim, da je treba združljivost zakonodaje, obravnavane v postopku v glavni stvari, s pravom Unije preučiti z vidika členov 3(1) in 8(1) navedene direktive.
54. Člen 3 Direktive o elektronskem poslovanju, naslovljen „Notranji trg“, je namreč „temeljni kamen“ te direktive.(26)
55. Člen 3(1) navedene direktive določa načelo, po katerem se za storitve informacijske družbe uporablja pravni sistem države članice, v kateri ima ponudnik storitev sedež.(27)
56. Navedena določba tako vsaki državi članici nalaga, naj zagotovi, da se pri storitvah, ki jih opravlja ponudnik, ki ima sedež na njenem ozemlju, upoštevajo nacionalne določbe, ki se uporabljajo v tej državi članici in spadajo na „koordinirano področje“. Po mnenju zakonodajalca Unije mora ta mehanizem omogočiti nadzor nad storitvami informacijske družbe pri viru dejavnosti, zato da se zagotovi učinkovita zaščita ciljev javnega interesa.(28)
57. Sodišče je v sodbi z dne 25. oktobra 2011, eDate Advertising in drugi(29), ob upoštevanju „koordiniranega področja“, na katero se nanaša Direktiva o elektronskem poslovanju, tako ugotovilo, da pravni sistem države članice sedeža ponudnika storitev zajema pravila civilnega prava in pravila o odgovornosti ponudnikov storitev. Ker na ravni Evropske unije ni usklajenih pravil, je Sodišče tako sklenilo, da so ta materialnopravna pravila, ki jih je država članica določila za ponudnike in njihove storitve, zavezujoča.(30)
58. To sklepanje se po mojem mnenju po analogiji uporablja v okviru komercialnega sporočanja po spletu, ker „koordinirano področje“, na katero se nanaša Direktiva o elektronskem poslovanju, zajema, kot določa člen 2(h)(i), druga alinea, te direktive, tudi zahteve glede obnašanja ponudnika storitev ter zahteve glede kakovosti ali vsebine oglasov.
59. V teh okoliščinah se mi zdi, da mehanizem iz člena 3(1) te direktive v zvezi s spletnim oglaševanjem določa, da se uporablja materialno pravo, ki velja v državi članici sedeža ponudnika storitev.
60. Zato se v tej zadevi zdi, da nič ne nasprotuje uporabi belgijske zakonodaje, ker storitev, ki je predmet spora o glavni stvari, ne prihaja iz države članice, ki ni Kraljevina Belgija, saj ima L. Vanderborght sedež na belgijskem ozemlju.
61. Zato ne gre za primer iz člena 3(2) Direktive o elektronskem poslovanju.(31)
62. Po teh ugotovitvah je treba zdaj upoštevati pravila, ki jih je zakonodajalec Unije izrecno določil v členu 8(1) navedene direktive in zadevajo komercialna sporočila, ki jih objavijo posebej člani zakonsko urejenega poklica.
63. Iz prvega dela te določbe namreč izhaja, da morajo države članice članom zakonsko urejenega poklica načeloma dovoliti, da uporabljajo komercialna sporočila v okviru elektronskega poslovanja. Kot je Komisija poudarila v svojem prvem poročilu o uporabi Direktive o elektronskem poslovanju, to pomeni, da lahko člani zakonsko urejenega poklica obveščajo svoje paciente prek spletnih strani, kar, kot ugotavlja, prej v nekaterih državah članicah ni bilo mogoče.(32)
64. Vseeno obstaja izjema od tega načela, ki je povezana z upoštevanjem pravil poklicne etike.
65. V drugem delu navedene določbe namreč zakonodajalec Unije državam članicam dovoljuje, da sprejmejo posebne omejitve za zagotovitev upoštevanja poklicnih pravil, „predvsem“ v zvezi z neodvisnostjo, dostojanstvom in častjo poklica, poklicno skrivnostjo ter poštenostjo do strank in sodelavcev. V tem smislu dobro vidim, da Direktiva o elektronskem poslovanju v skladu z njeno uvodno izjavo 33 „dopolnjuje“ nacionalni pravni red v zvezi z zakonsko urejenimi poklici.
66. S tem ko zakonodajalec Unije dovoljuje take omejitve, razlikuje med storitvami, ki jih opravljajo člani zakonsko urejenega poklica, in storitvami, ki jih opravljajo vsi drugi ponudniki storitev, saj medicina, prodaja zdravil ali celo pravno svetovanje in priprava notarskih listin niso poslovanje kot vsako drugo. Narava teh dejavnosti ne dovoljuje oglaševanja pod enakimi pogoji, pod katerimi oglašuje drug ponudnik storitev, saj lahko zadnjenavedeni oglašuje svoje storitve z vsemi oblikami komuniciranja, da bi potrošnika spodbudil k uporabi svojih storitev.
67. Razlogi, ki utemeljujejo te omejitve, niso navedeni izčrpno, kot dokazuje uporaba prislova „predvsem“ v členu 8(1) Direktive o elektronskem poslovanju. Ni pa dvoma, da upoštevanje pravil zdravstvenih poklicev vključuje varovanje javnega zdravja in posebej zdravja pacienta, to pa je glavna dolžnost zobozdravnikov, kot izhaja iz kodeksa poklicnega ravnanja za ta poklic in tudi kodeksa poklicnega ravnanja za zdravnike.(33) Nacionalno zakonodajo, kot se obravnava v postopku v glavni stvari, je torej treba razlagati tako, da očitno prispeva k upoštevanju pravil poklicne etike, ki veljajo za poklic zobozdravnika. Kraljevina Belgija želi s prepovedjo kakršne koli oblike oglaševanja zobozdravstvenih storitev preprečiti, da bi bilo zaupanje, ki ga imajo pacienti v zobozdravnika, ogroženo s tem, ko bi se poseglo v dostojanstvo poklica, in da bi bila nazadnje v škodo zdravja pacientov ogrožena kakovost oskrbe. Preprečiti želi tudi, da bi bila zaradi oglaševanja ogrožena integriteta zobozdravnikov in da bi zaradi ukrepov, kakršne izvaja L. Vanderborght, ki na svoji spletni strani objavlja izjave pacientov, ki opozarjajo na razliko v zdravljenju v primerjavi z zdravljenjem pri drugih zobozdravnikih, oškodovan ugled zadnjenavedenih.
68. Prepovedi, ki jih vsebuje člen 1 zakona iz leta 1958, so torej po mojem mnenju lahko upravičene v smislu člena 8(1) Direktive o elektronskem poslovanju iz razlogov, ki so povezani z upoštevanjem pravil poklicne etike za zobozdravniški poklic.
69. Ob upoštevanju teh dejavnikov menim, da je treba Direktivo o elektronskem poslovanju ter zlasti njena člena 3(1) in 8(1) razlagati tako, da ne nasprotujejo nacionalni zakonodaji, kot je določena v členu 1 zakona iz leta 1958, ki ponudnikom zobozdravstvenih storitev prepoveduje, da v okviru svobodnega poklica ali zobozdravstvene ordinacije po spletu kakor koli neposredno ali posredno oglašujejo svoje storitve, ker je namen te zakonodaje zagotoviti upoštevanje pravil poklica in ker se uporablja za ponudnika storitev s sedežem na nacionalnem ozemlju.
70. Zdaj je treba z vidika primarnega prava presoditi, ali je navedena zakonodaja združljiva s pravom Unije.
C – Združljivost spornih določb zakona iz leta 1958 s svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev
71. Predložitveno sodišče s šestim vprašanjem Sodišče v bistvu sprašuje, ali je treba člena 49 PDEU in 56 PDEU razlagati tako, da nasprotujeta zakonodaji države članice, ki ponudnikom zobozdravstvenih storitev prepoveduje, da v okviru svobodnega poklica ali zobozdravstvene ordinacije kakor koli neposredno ali posredno oglašujejo svoje storitve.
72. Kot izhaja iz ustaljene sodne prakse, spadajo medicinske in paramedicinske dejavnosti, zlasti dejavnosti v zvezi z zobozdravstveno oskrbo, na področje uporabe določb Pogodbe, ki zagotavljajo svoboščine prostega pretoka.(34)
73. V skladu z ustaljeno sodno prakso pa se te določbe ne uporabljajo za položaj, v katerem so vsi elementi znotraj ene same države članice.(35) Uporaba določb Pogodbe o svobodi ustanavljanja in svobodi opravljanja storitev je torej odvisna od obstoja tujega elementa.
74. V tej zadevi je res, da L. Vanderborght opravlja svoje dejavnosti v Belgiji, kjer ima sedež, in da je v tej državi kazensko preganjan. Ta kazenski pregon se je začel ne le, ker je zadevna oseba pri vhodu v svojo ordinacijo obesila ploščo, ki ne izpolnjuje zahtev glede diskretnosti, zahtevanih v nacionalni zakonodaji, temveč tudi zaradi oglaševanja v lokalnem časopisu in na svoji spletni strani.
75. Vendar pa je L. Vanderborght, drugače kot I. Doulamis v zadevi, v kateri je bila izdana sodba z dne 13. marca 2008, Doulamis (C‑446/05, EU:C:2008:157), ki je objavil oglase le v nacionalnem telefonskem imeniku v papirni obliki, oglaševal prek orodja, ki po sami naravi ne pozna nobenih meja.
76. Sodišče je v sodbi z dne 25. oktobra 2011, eDate Advertising in drugi(36), ki se je nanašala na zatrjevano kršenje osebnostnih pravic zaradi vsebin, objavljenih na spletni strani, priznalo, da „se objava vsebine na spletnem mestu razlikuje od razširjanja na določenem ozemlju, kot je med drugim značilno za tiskane medije, ker načeloma pomeni vseprisotnost te vsebine. Do te ima takoj dostop nedoločeno število spletnih uporabnikov po vsem svetu, neodvisno od kakršnega koli namena objavitelja, da bi bila ta vsebina dostopna zunaj države članice, v kateri ima sedež“(37). Sodišče je iz tega sklepalo, da „se zdi, da splet zmanjšuje uporabnost merila glede razširjanja, ker je domet razširjanja po spletu objavljene vsebine načeloma neomejen“(38).
77. V okviru spleta je zato komercialno oglaševanje v elektronski obliki, ki ga je izvajal L. Vanderborght, dovolj, da po mojem mnenju izpolnjuje merilo tujega elementa, ker lahko doseže javnost in posledično privabi paciente, ki so v državi članici, ki ni država članica sedeža zadevne osebe.
78. Sodišče je prav tako potrdilo, da lahko ta tuji element zadeva ne le samega ponudnika storitev, temveč tudi prejemnika storitev. V sodbi z dne 11. junija 2015, Berlington Hungary in drugi(39), je tako ugotovilo obstoj čezmejnega interesa, ker je bil del strank gospodarskih družb, ki so uporabljale igralne avtomate, sestavljen iz državljanov Unije, ki so letovali na Madžarskem, pri čemer je pojasnilo, da „[p]ri storitvah, ki jih ponudnik s sedežem v eni od držav članic, ne da bi jo zapustil, nudi prejemniku s sedežem v drugi državi članici, […] gre za čezmejno opravljanje storitev v smislu člena 56 PDEU“.(40)
79. Glede na te elemente zato menim, da spor o glavni stvari vsebuje zadostne navezne okoliščine s pravom Unije, kar Sodišču omogoča, da presodi združljivost nacionalne zakonodaje, obravnavane v postopku v glavni stvari, s svoboščinami prostega pretoka, zagotovljenimi s Pogodbo DEU.
1. Primarno pravo, ki se uporablja
80. Uvodoma je treba preučiti, ali je treba nacionalno zakonodajo, obravnavano v postopku v glavni stvari, preučiti z vidika svobode ustanavljanja ali z vidika svobode opravljanja storitev.
81. Iz ustaljene sodne prakse Sodišča namreč izhaja, da kadar se nacionalni ukrep nanaša na dve temeljni svoboščini, zagotovljeni s Pogodbo, ga Sodišče načeloma preizkusi zgolj glede na eno od teh dveh svoboščin, če se izkaže, da je v okoliščinah postopka v glavni stvari ena od njiju popolnoma drugotna v razmerju do druge in da jo je mogoče povezati z zadnjenavedeno(41).
82. Po mojem mnenju je to v tem primeru mogoče. V tej zadevi se nagibam k temu, da je težišče bolj na strani svobode opravljanja storitev, in to ob upoštevanju cilja, ki ga L. Vanderborght poskuša doseči z oglasi, ki jih je objavil ne le v lokalnih časopisih, temveč tudi z odprtjem spletne strani. S takimi oglaševalskimi praksami poskuša osvojiti nove stranke ne glede na to, ali so te v državi članici sedeža ali v drugi državi članici.(42)
83. Čeprav lahko prepoved, kot se obravnava v postopku v glavni stvari, prav tako vpliva na svobodo ustanavljanja, ker lahko za strokovnjake s sedežem v drugi državi članici pomeni resno oviro pri prodiranju na trg ponudbe zobozdravstvene oskrbe in posledično pri opravljanju njihovih dejavnosti,(43) se zdi ta svoboščina v tem primeru drugotnega pomena glede na svobodo opravljanja storitev in jo je po mojem mnenju mogoče povezati z njo.
84. V teh okoliščinah zato Sodišču predlagam, naj preuči združljivost nacionalne zakonodaje, obravnavane v postopku v glavni stvari, z vidika člena 56 PDEU.
2. Obstoj omejitve svobode opravljanja storitev
85. V skladu s sodno prakso Sodišča šteje kot omejitev svobodnega opravljanja storitev v smislu člena 56 PDEU vsak ukrep, ki bi prepovedoval, oviral ali zmanjševal privlačnost uresničevanja te svoboščine(44).
86. Med temi ukrepi so tisti, ki, čeprav se uporabljajo brez razlikovanja, omejujejo pravico ponudnikov storitev, ki imajo sedež na ozemlju države članice, da ponujajo storitve potencialnim interesentom iz drugih držav članic.
87. Sodišče je v sodbi z dne 10. maja 1995, Alpine Investments(45), razsodilo, da lahko zakonodaja države članice, ki podjetju s sedežem na njenem ozemlju prepoveduje, da po telefonu stopa v stik s posamezniki iz drugih držav članic, da bi jim ponudilo različne finančne storitve, pomeni omejitev svobode opravljanja storitev. Sodišče je najprej odločilo, da dejstvo, da so te storitve zgolj ponudbe, ki jih ponudnik storitev s sedežem v eni državi članici ponudi prejemniku, ki je v drugi državi članici in še ni določen, ne pomeni ovire za uporabo člena 56 PDEU. Po mnenju Sodišča bi bilo svobodno opravljanje storitev nemogoče, če bi nacionalna pravila lahko poljubno ovirala ponujanje storitev(46). Sodišče je nato odločilo, da taka prepoved, s tem ko zadevne subjekte prikrajša za hitro in neposredno tehniko oglaševanja in navezovanja stika z morebitnimi strankami, ki se nahajajo v drugih državah članicah, omejuje svobodo, zagotovljeno s členom 56 PDEU, in to tudi, če je to prepoved sprejela država članica, v kateri ima ponudnik storitev sedež. Sodišče tako opozarja na svojo ustaljeno sodno prakso. Podjetje se lahko v razmerju do države članice, v kateri ima sedež, sklicuje na pravico do svobode opravljanja storitev, če storitve nudi prejemnikom iz druge države.(47)
88. Zdi se mi, da je to razlogovanje mogoče prenesti na nacionalno zakonodajo, kot se obravnava v postopku v glavni stvari, ki prepoveduje kakršno koli oglaševanje ponudbe zobozdravstvene oskrbe.
89. Oglaševanje(48) v tisku ali po spletu je očitno bistveni instrument, ki gospodarskim subjektom vseh velikosti omogoča, da se predstavijo in potrošnike obveščajo o storitvah, ki jih ponujajo. Tako ima odločilno vlogo pri možnosti, da ponudnik storitev poveča število svojih strank. V zvezi s tem je spletno oglaševanje danes izjemno učinkovito sredstvo oglaševanja, ki lahko doseže zelo široko javnost in vzbudi zanimanje pri strankah v drugih državah članicah. Oglaševanje spodbuja tudi konkurenco, ker je sredstvo, s katerim poskušajo gospodarski subjekti prepričati potrošnike, naj uporabijo njihove storitve namesto storitev njihovih konkurentov. Nazadnje, kot je Komisija poudarila v Prvem poročilu o uporabi Direktive o elektronskem poslovanju, ponuja spletno oglaševanje pomemben vir prihodkov za številne ponudnike storitev informacijske družbe.(49)
90. Prepoved kakršnega koli oglaševanja na področju zobozdravstvene oskrbe, kot je določena v zakonu iz leta 1958, strokovnjaku, kot je L. Vanderborght, tako odvzema učinkovito sredstvo obveščanja, s katerim morebitne stranke iz drugih držav članic seznanja s svojimi storitvami. Ta prepoved torej res lahko ovira ponudbo zobozdravstvene oskrbe za paciente iz drugih držav članic. Poleg tega, kot sem poudaril v sklepnih predlogih v zadevi Doulamis (C‑446/05, EU:C:2007:701), tak sistem oglaševanja ponudnikom oglaševanja, ki imajo sedež v drugih državah članicah, in ne v Kraljevini Belgiji, onemogoča ponujanje svojih storitev strokovnjakom s sedežem v Belgiji in prav tako tem strokovnjakom preprečuje, da bi uporabljali storitve takih ponudnikov.(50)
91. V teh okoliščinah se mi zato zdi, da taka prepoved pomeni omejitev svoboščine, zagotovljene s členom 56 PDEU.
92. Zdaj je treba preučiti, ali je to omejitev mogoče upravičiti.
3. Upravičenost omejitve
93. V zadevi, v kateri je bila izdana sodba z dne 13. marca 2008, Doulamis (C‑446/05, EU:C:2008:157), je belgijska vlada navedla razloge, ki so privedli do sprejetja prepovedi kakršnega koli oglaševanja zobozdravstvenih storitev. Po mnenju te vlade naj praksa oglaševanja, ki se nanaša na pridobitev pacientov z oglaševanjem, ne bi bila v skladu z zahtevami varovanja javnega zdravja in ugledom poklica. Taka praksa naj bi namreč škodila zaupanju, ki mora obstajati med ponudnikom zobozdravstvenih storitev in njegovim pacientom, kot tudi kakovosti in integriteti zobozdravnikov.
94. Menim, da so države članice upravičene ponudnikom zobozdravstvenih storitev prepovedati oglaševanje svojih storitev, če je ta prepoved dejansko omejena na spodbujanje teh storitev. To analizo opiram na naslednje preudarke.
95. V skladu z ustaljeno sodno prakso je lahko prepoved izvrševanja prostega pretoka upravičena, če so izpolnjeni štirje pogoji, in sicer, da se ta omejitev uporablja nediskriminatorno, da je utemeljena z nujnim razlogom v splošnem interesu, da je primerna za zagotovitev uresničitve zastavljenega cilja in da ne presega tistega, kar je potrebno za doseganje tega cilja, pri čemer taka zakonodaja po mnenju Sodišča izpolnjuje ta pogoj le, če resnično zagotavlja, da se ta cilj doseže dosledno in sistematično.(51)
96. Prvi od teh pogojev je izpolnjen, ker se ureditev oglaševanja, obravnavana v postopku v glavni stvari, uporablja neodvisno od države članice sedeža ponudnikov storitev, za katere velja.
97. Prav tako ni sporno, da je izpolnjen tudi drugi pogoj.
98. Iz ustaljene sodne prakse namreč izhaja, da sta varovanje zdravja in življenja ljudi ter varstvo potrošnikov dva od ciljev, ki jih je mogoče šteti za nujne razloge v splošnem interesu in bi lahko upravičili omejitev svobode opravljanja storitev(52). Sodišče poleg tega dodaja, da zdravje in življenje ljudi zaseda prvo mesto med interesi, varovanimi z določbami Pogodbe(53), ki določajo možna odstopanja od prepovedi omejitev pravic do prostega pretoka.
99. Tretji pogoj, zahtevan v sodni praksi, je po mojem mnenju prav tako izpolnjen.
100. Ni namreč dvoma, da mora obveščanje javnosti na področju zdravja izhajati iz objektivnih virov in da oglaševanje s strani samih ponudnikov storitev ne izpolnjuje nujno tega pogoja objektivnosti. V teh okoliščinah je to, da je ponudnikom storitev prepovedano kakršno koli oglaševanje njihovih storitev, ustrezno za preprečevanje njihovih oglaševalskih akcij, ki bi lahko škodile zaupanju pacientov, s tem da bi vplivale na ugled njihovega poklica in tako zmanjšale kakovost oskrbe.
101. Osrednje vprašanje te zadeve je torej dejansko vprašanje, ali ni taka prepoved nesorazmerna glede na te cilje oziroma, z drugimi besedami, ali je te cilje mogoče enako učinkovito doseči z manj omejevalnimi ukrepi.(54)
102. Na podlagi te zakonodaje bom torej preučil, ali varovanje javnega zdravja in dostojanstva poklica lahko upravičuje prepoved ponudnikom zobozdravstvenih storitev, da oglašujejo pod enakimi pogoji kot kateri koli drug ponudnik storitev, to pomeni prepoved oglaševanja ponujanja njihovih storitev s kakršnim koli komunikacijskim sredstvom, s katerim bi potrošnika spodbudili k nakupu. Gre tudi za vprašanje, ali ti razlogi lahko upravičujejo prepoved kakršnega koli oglaševanja v javnosti.
103. Iz enakih razlogov, kot sem jih predstavil v sklepnih predlogih v zadevi Doulamis (C‑446/05, EU:C:2007:701), menim, da lahko varovanje javnega zdravja upravičuje prepoved kakršnega koli zanimivega ali spodbujajočega oglaševanja, in to iz naslednjih razlogov.
104. Prvič, zdravstvene storitve se razlikujejo od vseh drugih storitev. Imajo učinke na fizično integriteto uporabnika in na njegovo psihično ravnovesje. Poleg tega se pacient, ki jih uporablja, odziva na resnično potrebo, ki je povezana z vzpostavitvijo njegovega zdravja in, odvisno od primera, z varovanjem njegovega življenja. Ob upoštevanju tega tveganja pacient pri odločitvi, ali bo posegel po zdravstvenih storitvah, ne razpolaga z enako svobodo volje kot pri drugih storitvah. Pacient, kadar posega po zdravstvenih storitvah, ne zadovoljuje svojih želja, ampak se odziva na potrebo.
105. Drugič, področje zobozdravstva, kot vse dejavnosti na področju zdravstva, pomeni eno izmed tistih področij, na katerih je stopnja „asimetrije informacij“ med ponudnikom in uporabnikom storitve po mojem mnenju najvišja, kar je izraz, ki ga je v svojem poročilu o konkurenci v sektorju svobodnih poklicev(55) uporabila Komisija. To pomeni, da ima ponudnik storitev v svojem sektorju dejavnosti mnogo več znanja kot uporabnik, ker slednji ne more dejansko presojati kakovosti ponujene storitve.
106. Zato ob upoštevanju te asimetrije znanja in pomena, ki ga za pacienta predstavlja odločitev, ali uporabiti zdravstvene storitve, menim, da je odnos zaupanja med pacientom in članom zdravniškega poklica bistven. Z drugimi besedami, pacient mora biti prepričan, da nasvet ali priporočilo zdravnika o tem, ali naj uporabi zdravstveno storitev, temeljita zgolj na varovanju njegovega zdravja.
107. Zato menim, da bi bil ta odnos zaupanja nujno načet, če bi bilo ponudnikom zobozdravstvenih storitev dovoljeno oglaševati z namenom ponujanja njihovih storitev. V takem primeru bi se lahko pacient upravičeno bal, da ta nasvet ali priporočilo zdravnika o tem, ali naj uporabi zdravstveno storitev, vsaj delno temelji na ekonomskem interesu tega zdravnika. Pacient bi lahko tako zmanjšal vrednost tega nasveta ali tega priporočila in tako ogrozil svoje zdravje, s tem ko bi zavrnil ali spremenil priporočeno storitev.
108. Navedba cene sama po sebi ni brez nevarnosti. Ni mogoče izključiti, da se strokovnjaki nagibajo h konkurenci pri cenah, ki ustreza konkurenci pri storitvah, katere rezultat bi bilo zmanjšanje same kakovosti, če že ne tehničnega dejanja, pa na primer vsekakor vsajene proteze, česar pacient tehnično ni sposoben oceniti.
109. Zato menim, da lahko varovanje javnega zdravja veljavno upravičuje prepoved ponudnikom zdravstvenih storitev kakršnega koli oglaševanja ponujanja njihovih storitev.
110. Ker zakonodajalec Unije ni sprejel nobenega skupnega ali usklajenega pravila, ki bi se nanašalo na oglaševanje na področju zobozdravstva, je Sodišče večkrat odločilo, da morajo države članice določiti raven, na kateri želijo zagotoviti varovanje javnega zdravja, in seveda način, kako naj bi se ta raven dosegla. Ker se lahko ta raven med državami članicami razlikuje, Sodišče meni, da jim je treba priznati diskrecijsko pravico(56).
111. Seveda morajo države članice izvajati to pristojnost ob zagotavljanju sorazmernosti in nujnosti sprejetih ukrepov.(57)
112. V obravnavani zadevi prepoved iz člena 1 zakona iz leta 1958 po mojem mnenju ni v nasprotju s členom 56 PDEU. Ob upoštevanju posebnosti storitev, obravnavanih v postopku v glavni stvari, pomena, ki ga za pacienta predstavlja odločitev, ali uporabiti zobozdravstvene storitve, in odnosa zaupanja, ki ga je nujno ohraniti med ponudnikom zobozdravstvenih storitev in pacientom, se mi zdi ta prepoved popolnoma skladna.
113. Po eni strani se je ta raven zahteve na področju oskrbe že pokazala v zelo strogi zakonodaji, ki ureja zdravstvene poklice v različnih državah članicah. Zaradi te obsežne zakonodaje je zakonodajalec Unije na tem področju dejavnosti sprejel prve sektorske direktive v zvezi s priznavanjem diplom, potrebnih za opravljanje teh poklicev, in usklajevanjem izobraževanj, potrebnih za pridobitev teh diplom.(58)
114. Po drugi strani zadeva odnos med pacientom in ponudnikom storitve, v zvezi s katerimi je zahteva glede kakovosti očitno višja kot v drugih sektorjih dejavnosti. Zdravstvo je torej področje, na katerem se prosto gibanje strokovnjakov sooča z velikimi ovirami in na katerem je vzajemno priznavanje zahtevalo zelo obsežno usklajevanje s strani zakonodajalca Unije.
115. Vseeno prepoved iz člena 1 zakona iz leta 1958 ne more biti neomejena.
116. Opravljanje dejavnosti s strani ponudnikov zobozdravstvenih storitev in s strani drugih članov zdravniških poklicev seveda zahteva, da je javnost seznanjena z njihovim obstojem. To pomeni, da je javnost seznanjena s tem, kdo je ponudnik storitev, fizična ali pravna oseba, s storitvami, ki jih je ta ponudnik upravičen opravljati, krajem, kjer jih opravlja, urnikom ter z njegovimi kontakti, kot so številke telefona, telefaksa ali spletni naslov.
117. Dostop javnosti do takih objektivnih podatkov je torej nujen za izvrševanje svobode gibanja zdravstvenih delavcev. Prav tako prispeva k boljši zaščiti javnega zdravja, s tem ko podpira mobilnost pacientov v okviru Evropske unije. Razvoj sodne prakse Sodišča od sodb z dne 28. aprila 1998, Decker(59) in Kohll(60), dokazuje, da se želijo pacienti vse pogosteje zdraviti v drugih državah članicah.(61) Ta težnja izhaja iz različnih razlogov. Morda želijo zdravniško oskrbo po ugodnejši ceni ali storitve, ki v njihovi državi prebivališča ne obstajajo, ali hitrejše zdravljenje, kot je na voljo v njej. Ta mobilnost pacientov, ki jim omogoča boljši dostop do zdravljenja kot v njihovi državi članici prebivališča, prav tako prispeva k varovanju javnega zdravja.
118. Nacionalni zakon, ki ponudnikom zobozdravstvenih storitev neposredno ali posredno prepoveduje oglaševanje svojih storitev, ne sme iti tako daleč, da bi ponudnikom storitev prepovedoval, da v telefonskem imeniku ali drugih sredstvih obveščanja, dostopnih javnosti, na način, ki ni zanimiv ali spodbujajoč, zgolj navedejo podatke, ki omogočajo seznanitev z njihovim obstojem kot strokovnjakov, kot so njihova identiteta, dejavnosti, ki so jih upravičeni opravljati, kraj, kjer jih opravljajo, delovni čas in kontaktni podatki.
119. Mislim, da v tem primeru ni tako, če upoštevamo besedilo člena 1 zakona iz leta 1958 in besedilo člena 8d kraljevega odloka iz leta 1934.
120. Vsekakor mora nacionalno sodišče presoditi, ali v tem primeru oglasi, ki jih je L. Vanderborght objavil v lokalnih časopisih in na svoji spletni strani, presegajo okvire te omejitve zlasti glede na predstavitev teh oglasov, vstavljene fotografije „prej/po“ in navedbo izjav pacientov, ki opozarjajo na razliko v zdravljenju v primerjavi z zdravljenjem pri drugih zobozdravnikih.
121. Glede na te preudarke Sodišču predlagam, naj predložitvenemu sodišču odgovori, da nacionalna zakonodaja, kot je določena v členu 1 zakona iz leta 1958, ki ponudnikom zobozdravstvenih storitev prepoveduje, da v okviru svobodnega poklica ali zobozdravstvene ordinacije kakor koli neposredno ali posredno oglašujejo svoje storitve, pomeni omejitev svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev v smislu členov 49 PDEU in 56 PDEU.
122. Vendar je ta omejitev upravičena z varovanjem javnega zdravja, če zadevna nacionalna zakonodaja tem ponudnikom ne prepoveduje, da v telefonskem imeniku ali drugih sredstvih obveščanja, dostopnih javnosti, na način, ki ni zanimiv ali spodbujajoč, zgolj navedejo podatke, ki omogočajo seznanitev z njihovim obstojem kot strokovnjakov, kot so njihova identiteta, dejavnosti, ki so jih upravičeni opravljati, kraj, kjer jih opravljajo, delovni čas in kontaktni podatki.
V – Predlog
123. Glede na navedeno Sodišču predlagam, naj Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg Brussel (prvostopenjsko sodišče, ki posluje v nizozemščini, v Bruslju, Belgija) odgovori tako:
1. Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 2005/29/ES z dne 11. maja 2005 o nepoštenih poslovnih praksah podjetij v razmerju do potrošnikov na notranjem trgu ter o spremembi Direktive Sveta 84/450/EGS, direktiv Evropskega parlamenta in Sveta 97/7/ES, 98/27/ES in 2002/65/ES ter Uredbe (ES) št. 2006/2004 Evropskega parlamenta in Sveta (Direktiva o nepoštenih poslovnih praksah) je treba razlagati tako, da se zaradi omejitev, ki jih je zakonodajalec Unije izrecno določil v členu 3(3) in (8) te direktive, ne uporablja niti za nacionalno zakonodajo, kot je določena v členu 1 Wet bettreffende de publiciteit inzake tandverzorging (zakon o oglaševanju na področju zobozdravstva) z dne 15. aprila 1958 v različici, ki je veljala v času dejanskega stanja v sporu o glavni stvari, ki prepoveduje kakršno koli oglaševanje zobozdravstvenih storitev, niti za nacionalno zakonodajo, kot je določena v členu 8d Koninklijk besluit houdende reglement op de beoefening der tandheelkunde (kraljevi odlok o urejanju opravljanja zobozdravstva) z dne 1. junija 1934 v različici, ki je veljala v času dejanskega stanja v sporu o glavni stvari, ki določa zahteve glede diskretnosti, ki jih mora izpolnjevati izvesek ordinacije zobozdravnika.
2. Direktivo 2000/31/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 8. junija 2000 o nekaterih pravnih vidikih storitev informacijske družbe, zlasti elektronskega poslovanja na notranjem trgu (Direktiva o elektronskem poslovanju) ter zlasti njena člena 3(1) in 8(1) je treba razlagati tako, da ne nasprotujejo nacionalni zakonodaji, kot je določena v členu 1 zakona z dne 15. aprila 1958 o oglaševanju na področju zobozdravstva v različici, ki je veljala v času dejanskega stanja v sporu o glavni stvari, ki ponudnikom zobozdravstvenih storitev prepoveduje, da v okviru svobodnega poklica ali zobozdravstvene ordinacije po spletu kakor koli neposredno ali posredno oglašujejo svoje storitve, ker je namen te zakonodaje zagotoviti upoštevanje poklicnih pravil in ker se uporablja za ponudnika storitev s sedežem na nacionalnem ozemlju.
3. Nacionalna zakonodaja, kot je določena v členu 1 zakona z dne 15. aprila 1958 o oglaševanju na področju zobozdravstva v različici, ki je veljala v času dejanskega stanja v sporu o glavni stvari, ki ponudnikom zobozdravstvenih storitev prepoveduje, da v okviru svobodnega poklica ali zobozdravstvene ordinacije kakor koli neposredno ali posredno oglašujejo svoje storitve, pomeni omejitev svobode ustanavljanja in svobode opravljanja storitev v smislu členov 49 PDEU in 56 PDEU.
Ta omejitev je upravičena z varovanjem javnega zdravja, če nacionalna zakonodaja, obravnavana v postopku v glavni stvari, takim ponudnikom ne prepoveduje, da v telefonskem imeniku ali drugih sredstvih obveščanja, dostopnih javnosti, na način, ki ni zanimiv ali spodbujajoč, zgolj navedejo podatke, ki omogočajo seznanitev z njihovim obstojem kot strokovnjakov, kot so njihova identiteta, dejavnosti, ki so jih upravičeni opravljati, kraj, kjer jih opravljajo, delovni čas in kontaktni podatki.