STANOVISKO GENERÁLNÍ ADVOKÁTKY
ELEANOR SHARPSTON
přednesené dne 7. června 2007(1)
Věc C‑241/06
Lämmerzahl GmbH
proti
Freie Hansestadt Bremen
„Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce – Veřejné zakázky – Prahové hodnoty Společenství – Přezkum rozhodnutí v zadávacích řízeních – Zásada efektivity – Lhůty – Nesprávný výběr vnitrostátního zadávacího řízení – Obecná výjimka z přezkumného řízení dostupná podle práva Společenství“
1. Podstatou žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce, kterou předložil Soudnímu dvoru Hanseatisches Oberlandesgericht (Hansovní vyšší zemský soud) v Brémách, Německo, je, zda právo Společenství brání tomu, aby bylo uchazeči obecně odepřeno právo přiznané směrnicí 89/665(2) žádat o přezkum rozhodnutí o zadání veřejné zakázky z důvodu, že během lhůty stanovené vnitrostátním právem nezpochybnil rozhodnutí, které neprávem vyloučilo zadávací řízení z působnosti této směrnice.
2. Žalobce ve věci v původním řízení se neúspěšně ucházel o zakázku týkající se programového vybavení, která byla předmětem vnitrostátního nabídkového řízení. Následně si stěžoval, že mělo zaprvé existovat zadávací řízení v rámci celého Společenství, protože byla překročena relevantní prahová hodnota, a zadruhé, že následné rozhodnutí o zadání zakázky bylo protiprávní. Stížnosti byly prohlášeny za nepřípustné z důvodu, že uplynula lhůta pro napadení volby postupu při zadání zakázky, takže nebylo dostupné přezkumné řízení v oblasti veřejných zakázek spadající do působnosti práva Společenství.
3. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce vyzývá Soudní dvůr, aby blíže přezkoumal okolnosti, za kterých stanovení lhůt pro zpochybnění rozhodnutí v řízeních o zadávání veřejných zakázek může narušit zásadu efektivity, která je základem směrnice 89/665.
Relevantní právní předpisy
Směrnice 89/665
4. Cílem směrnice 89/665 je zajistit, aby postupy při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby stanovené v relevantních směrnicích Společenství byly účinně používány. Zajišťuje to stanovením systému přezkumných řízení a opravných prostředků v případě protiprávních jednání.
5. Relevantní jsou následující body odůvodnění směrnice 89/665:
„[1] […] směrnice Společenství upravující zadávání veřejných zakázek, zejména […] směrnice Rady 77/62/EHS ze dne 21. prosince 1976 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky [(3)], […] neobsahují přesná ustanovení zajišťující jejich účinné uplatňování;
[2] […] stávající právní úprava zajišťující jejich uplatňování jak na vnitrostátní úrovni, tak na úrovni Společenství ne vždy dostačuje k zajištění dodržování společných ustanovení, zejména ve stadiu, kdy lze protiprávní jednání napravit;
[3] […] otevření veřejných zakázek soutěži na úrovni Společenství vyžaduje značné posílení záruk transparentnosti a nediskriminace; že k dosažení hmatatelných výsledků je třeba mít k dispozici účinné a rychlé opravné prostředky pro případy porušení práva Společenství v oblasti veřejných zakázek nebo vnitrostátních předpisů je provádějících;
[4] […]
[5] […] vzhledem ke krátkému trvání zadávacího řízení je nezbytné výše uvedená protiprávní jednání okamžitě řešit;
[…]“
6. Článek 1 směrnice 89/665 stanoví:
„1. Pokud jde o postupy při zadávání veřejných zakázek, které spadají do působnosti směrnic […] 77/62/EHS a 92/50/EHS(4), přijmou členské státy opatření nezbytná pro zajištění účinného, a zejména co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí učiněných zadavateli podle následujících článků, a zejména čl. 2 odst. 7 z toho důvodu, že rozhodnutí porušila právo Společenství v oblasti veřejných zakázek nebo vnitrostátní předpisy je provádějící.
2. […]
3. Členské státy zajistí, aby přezkumné řízení bylo dostupné podle podrobných pravidel, která mohou stanovit členské státy, každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky na dodávky … a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla škoda nebo jí hrozí. Členské státy mohou zejména požadovat, aby osoba usilující o přezkum nejprve oznámila zadavateli domnělé protiprávní jednání a svůj záměr podat návrh na přezkum.“
7. Článek 2 směrnice 89/665 se zabývá opravnými prostředky, které musí být dostupné v rámci přezkumů. Článek 2 odst. 7 stanoví, že „členské státy zajistí, aby rozhodnutí učiněná orgány příslušnými k přezkumu byla účinně vynutitelná“.
Směrnice 93/36(5)
8. Článek 10 směrnice 93/36 stanoví mimo jiné v otevřených řízeních minimální lhůty pro obdržení nabídek, jejichž hodnota je vyšší než prahová hodnota pro použití pravidel Společenství. Článek 10 odst. 1 stanoví, že taková řízení musí zůstat otevřená minimálně 52 dní ode dne odeslání vyhlášení zakázky. Tato může být zpravidla zkrácena na minimálně 36 dní, avšak za žádných okolností nesmí být kratší než 22 dní, pokud oznámení předběžných informací bylo zveřejněno za podmínek stanovených v čl. 10 odst. 1a.
Německé právní předpisy(6)
9. Čtvrtá část německého Gesetz gegen Wettbewerbs-beschränkungen (zákona postihujícího omezení hospodářské soutěže, dále jen „GWB“) se týká zadávání veřejných zakázek(7). Článek 100 odst. 1 stanoví, že „tato část se použije pouze na zakázky, jejíchž hodnota se rovná nebo přesahuje částky určené nařízeními stanovenými v článku 127 (prahové hodnoty)“(8).
10. Článek 107 GWB se týká návrhů na přezkum podaných k senátu pro veřejné zakázky. Článek 107 odst. 3 stanoví lhůty pro podání návrhů na přezkum k senátu pro veřejné zakázky týkajících se údajného porušení pravidel o zadávání veřejných zakázek a stanoví:
„Návrh je nepřípustný, pokud se navrhovatel dozvěděl o domnělém porušení pravidel o zadávání zakázek v průběhu řízení a neoznámil ho ihned zadavateli. Návrh je nepřípustný rovněž tehdy, pokud nebylo zadavateli oznámeno porušení pravidel zadávání zakázek, které bylo možné zjistit(9) na základě vyhlášení zakázky, nejpozději před uplynutím lhůty k předložení kandidatur nebo k podání nabídek uvedené ve vyhlášení zakázky.“
11. Vergabeverordnung (nařízení o veřejných zakázkách, dále jen „VgV“)(10) obsahuje mimo jiné prahové hodnoty, na které odkazuje čl. 127 odst. 1 GWB(11). V rozhodné době článek 2 VgV stanovoval:
„Prahová hodnota činí:
[…]
3. 200 000 eur pro všechny ostatní zakázky na dodávky a služby.“
12. Část A Verdingungsordnung für Leistungen (nařízení o zadávání veřejných zakázek na dodávky a služby, dále jen „VOL/A“)(12) obsahuje podrobná pravidla pro zadávání veřejných zakázek na dodávky a služby v rámci nabídkového řízení. Článek 17 se mimo jiné týká obsahů vyhlášení zakázky. Článek 17 odst. 1 druhý pododstavec písm. c) stanoví:
„Vyhlášení zakázky musí obsahovat přinejmenším následující údaje:
[…]
c) Povahu a rozsah dodávaného zboží nebo poskytovaných služeb […]“(13)
Původní řízení a předběžné otázky
13. Dne 21. března 2005 nebo před tímto datem svobodné hansovní město Brémy (dále jen „Brémy“) žalované v původním řízení zveřejnilo „vnitrostátní výzvu k podávání nabídek podle VOL/A“ týkající se standardního programového vybavení(14). Konečná lhůta pro podávání nabídek byla dne 12. dubna 2005. Vyhlášení zakázky neobsahovalo žádné údaje o rozsahu nebo hodnotě zakázky. Pod názvem „Menge und Umfang“ (množství a rozsah) uvádělo:
„Pro senátora pro práci, ženy, zdraví, mládež a sociální záležitosti v Brémách se hledá standardní programové vybavení pro oblast SGB XII (sociální služba – dospělí a hospodářská pomoc) ke zpracovávání údajů pomocí osobních počítačů, které odpovídá požadavkům v zadávací dokumentaci. Zadávací dokumentaci je možno zdarma stáhnout na adrese www.vergabe.bremen.de. [...]“
14. Společnost Lämmerzahl GmbH (dále jen „Lämmerzahl“), žalobkyně v původním řízení, je společnost s ručením omezeným, která se specializuje na programové vybavení určené pro orgány veřejné moci. Řádně obdržela zadávací dokumentaci, která obsahovala následující tři dokumenty.
15. Zaprvé dokument nazvaný „ceník/cenový rozpis 1“ (dále jen „dokument o cenách“) žádal od uchazečů, aby uvedly v oddílu s názvem „licenční smlouva“, jednotkové ceny za úplné licence podle různých možných škál množství k dodání (11-50, 51-100, 101-200, 201-500 licencí). Alternativou byl požadavek na uvedení jednotkové ceny za licence pouze ke čtení (1-5, 6-10, 11-50, 51-100 licencí). Jako další alternativa byla žádost o uvedení ceny za „Landeslizenz“ (státní licenci)(15). Oddíl nazvaný „smlouva o poskytnutí služeb“ od uchazečů požadoval, aby stanovily cenu za vyškolení přibližně 300 zaměstnanců a 10 administrátorů. Nikde dokument neuváděl přesný počet požadovaných licencí.
16. Zadruhé dokument popisující předmět výzvy k podání nabídky („dokument týkající se předmětu zakázky“) stanovil, že přibližně 200 zaměstnanců v oblasti hospodářské pomoci, 45 v oblasti sociálních služeb a 65 v centrálních jednotkách bude pracovat se systémem programového vybavení.
17. Zatřetí „tabulka zboží a služeb“ uváděla „minimální nebo odhadovaný objem“ jedné jednotky. Opět neuváděla celkový počet požadovaných licencí.
18. Společnost Lämmerzahl podala čtyři otázky týkající se zadávací dokumentace, na které Brémy odpověděly dopisem ze dne 24. března 2005. V této fázi se společnost Lämmerzahl nedotazovala na počet licencí nebo rozsah či hodnotu zakázky.
19. Společnost Lämmerzahl následně zaslala městu Brémy elektronickou zprávu ze dne 4. dubna 2005, ve kterém žádala o další objasnění zadávací dokumentace. V první otázce se ptala, zda celkové ceny požadované v dokumentu obsahujícím nabídku a tabulce zboží a služeb se týkaly „celkové výše cen uvedených v ceníku pro licenční smlouvu založenou na 310 licencích (310 zaměstnanců vymezených v [dokumentu týkajícím se předmětu zakázky])“ nebo zda mají být zahrnuty jiné ceny (například náklady na údržbu a služby). Tři další otázky v elektronické zprávě společnosti Lämmerzahl se týkaly „výše uvedených 310 licencí“.
20. Brémy odpověděly dopisem ze dne 6. dubna 2005. V odpovědi na první otázku uvedly, že celková cena nabídky (celková cena licencí, náklady na údržbu a služby) musí být uvedena v dokumentu obsahujícím nabídku. V žádné z odpovědí Brémy neuvedly nebo výslovně nekomentovaly číslo 310 licencí, které společnost Lämmerzahl zahrnula do svých otázek.
21. Společnost Lämmerzahl následně předložila nabídku založenou na 310 licencích a týkající se rovněž školení a údržby, v částce 603 500 eur netto. Byla vybrána do zkušební fáze společně s konkurenčním uchazečem PROSOZ Herten GmbH (dále jen „PROSOZ“).
22. Dne 6. července 2005 Brémy napsaly společnosti Lämmerzahl, že byla neúspěšná, jelikož její nabídka nebyla hospodářsky nejvýhodnější.
23. Dne 14. července 2005 zaslala společnost Lämmerzahl Brémám písemnou stížnost a dne 21. června 2005 podala návrh na přezkum zadání veřejné zakázky. Uvedla, že po právní poradě dne 14. července 2005 zjistila, že Brémy měly zorganizovat nikoliv vnitrostátní, ale výzvu k podávání nabídek v rámci celého Společenství, jelikož hodnota zakázky překročila prahovou hodnotu 200 000 eur. Rovněž tvrdila, že její programové vybavení nebylo správně testováno.
24. Dne 2. srpna 2005 třetí senát pro veřejné zakázky města Brémy (dále jen „Vergabekammer“) návrh zamítl. Rozhodl, že i v případě, že by byla překročena prahová hodnota, a bylo tak použito nesprávné zadávací řízení, mohlo se takové porušení práva zjistit z vyhlášení zakázky. V důsledku toho byly výtky společnosti Lämmerzahl uplatněny po uplynutí lhůty podle čl. 107 odst. 3 druhé věty GBW.
25. Společnost Lämmerzahl se odvolala k předkládajícímu soudu. Zaprvé tvrdila, že protiprávnost při volbě postupu nebyla z vyhlášení zakázky zjistitelná. Zadruhé zopakovala svou námitku ohledně testování a výběrového řízení, přičemž tvrdila, že nabídka PROSOZ byla zjevně neúplná a obsahovala protiprávní cenovou kalkulaci, což mělo vést k jejímu vyloučení (dále jen „meritorní výtky“).
26. Předběžným rozhodnutím ze dne 7. listopadu 2005 odmítl předkládající soud prodloužit odkladný účinek odvolání, protože měl za to, že nemá žádnou šanci na úspěch. Souhlasil s názorem Vergabekammer, že podle prekluzivní lhůty uvedené v čl. 107 odst. 3 druhé větě GWB byla společnost Lämmerzahl v prekluzi s napadením volby vnitrostátního postupu a odhadu hodnoty zakázky, který uskutečnily Brémy. V důsledku toho se tato společnost nemohla dovolávat přezkumného řízení stanoveného GWB, které bylo dostupné pouze pro zadávací řízení překračující prahovou hodnotu.
27. Brémy následně zadaly zakázku PROSOZ.
28. Z předkládacího usnesení se jeví, že vnitrostátní soud připouští, že hodnota zakázky překročila prahovou hodnotu 200 000 eur(16). Nicméně má za to, že nárok společnosti Lämmerzahl na přístup k přezkumnému řízení stanovenému GWB je na základě čl. 107 odst. 3 druhé věty GWB prekludován.
29. Přijetím tohoto závěru však vnitrostátní soud nevydává konečné rozhodnutí v otázce, zda podle vnitrostátního práva výraz „zjistitelné na základě vyhlášení zakázky“ znamená, že pochybení musí být zjistitelné pouze z vyhlášení zakázky. Má za to, že pokud tato věta může zahrnovat ostatní dokumenty, pak měla společnost Lämmerzahl z podrobností uvedených v zadávací dokumentaci zjistit, že prahová hodnota bude překročena. V každém případě si to měla uvědomit z vlastních výpočtů. Na druhé straně, pokud má být pochybení zjistitelné z pouhého vyhlášení zakázky, pak samotná neexistence jakéhokoliv údaje ohledně rozsahu zakázky by sama o sobě představovala zjistitelné pochybení, protože takovéto opomenutí by bylo v rozporu s čl. 17 odst.1 druhým pododstavcem písm. c) VOL/A(17). Uchazeči by to dále bránilo v ověření si volby postupu a v případě potřeby, v jeho napadení.
30. Vnitrostátní soud však má pochybnosti, zda by jeho rozhodnutí ze dne 7. listopadu 2005 mohlo zbavit uchazeče jejich práva na účinný přezkum údajných porušení práva Společenství, v rozporu s článkem 1 směrnice 89/665. Má za to, že omezení stanovené v čl. 107 odst. 3 druhé větě GWB je s ohledem na judikaturu Soudního dvora v zásadě v souladu se směrnicí(18). Jestliže však byla hodnota zakázky nesprávně odhadnuta jako nacházející se pod prahovou hodnotou, neuplatnění výtky ve stanovené lhůtě zbavuje uchazeče možnosti přezkumu, nejen pokud jde o toto pochybení, ale rovněž pokud jde o meritorní výtky. Pokud může zadavatel zbavit neopatrného uchazeče základní ochrany tím, že se dopustí zjistitelného pochybení, potom existuje možnost zneužití.
31. Vnitrostátní soud se dále zabývá otázkou, zda k drakonickým důsledkům prekluze má dojít jen tehdy, když se uchazeč může z vyhlášení zakázky jednoznačně ujistit, že zadavatel má za to, že zakázka bude spadat pod prahovou hodnotu.
32. S ohledem na tyto úvahy přerušil předkládající soud původní řízení a předložil Soudnímu dvoru dvě následující otázky:
„1) Je se směrnicí 89/665, a zejména s jejím čl. 1 odst. 1 a 3 slučitelné to, že je uchazeči obecně odepřen přístup k přezkumu rozhodnutí zadavatele z důvodu, že uchazeč svým zaviněním neuplatnil během lhůty stanovené vnitrostátním právem porušení práva veřejných zakázek, které se vztahuje
(a) na zvolenou formu zadávacího řízení
nebo
(b) na přesnost stanovení hodnoty zakázky (zjevně chybný odhad nebo nedostatečná transparentnost stanovení hodnoty zakázky),
a to, že by byl podle hodnoty zakázky, která je nebo má být správně stanovena, možný nový přezkum dalších porušení práva veřejných zakázek, která, samostatně posuzována, nepodléhají prekluzi?
2. Je třeba případně klást další požadavky na údaje relevantní pro určení hodnoty zakázky uvedené ve vyhlášení zakázky, aby bylo možno z porušení práva veřejných zakázek týkajících se odhadu hodnoty zakázky vyvodit obecné vyloučení práva na přezkum, i když hodnota zakázky, která je nebo má být správně stanovena, přesahuje prahovou hodnotu?“
33. Písemná vyjádření předložily společnost Lämmerzahl, město Brémy, Rakousko, Litva a Komise. Společnost Lämmerzahl, Brémy a Komise předložily další vyjádření na jednání dne 28. března 2007.
Přípustnost
34. Brémy tvrdí, že podmínky pro žádost o rozhodnutí o předběžné otázce na základě článku 234 ES nejsou splněny. Předmětem sporu je konkrétní použití vnitrostátního ustanovení, jehož slučitelnost s právem Společenství je nepochybná.
35. S tímto argumentem nesouhlasím. Základem první otázky předkládajícího soudu je, zda článek 1 směrnice 89/665 brání možnosti obecného vyloučení práva na přezkum v takových okolnostech, jako jsou okolnosti v původním řízení.
36. Pokud jde o druhou otázku předkládajícího soudu, je skutečně pravda, že Soudní dvůr nemůže poskytnout přesný seznam toho, co se má objevit ve vyhlášeních zakázky(19). Nicméně má pravomoc vykládat příslušné zásady a ustanovení práva Společenství, aby vnitrostátnímu soudu pomohl určit, zda byly tyto zásady a ustanovení v konkrétním případě porušeny.
37. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce je proto přípustná.
Otázky
Úvodem
38. Dvě otázky, které položil předkládající soud, je možné přeformulovat následovně:
1. Jestliže uchazeč nezpochybnil ve lhůtě stanovené vnitrostátním právem rozhodnutí, které neprávem umísťuje zadávací řízení mimo působnost ochrany Společenství, brání směrnice 89/665 tomu, aby bylo uchazeči odepřeno právo přiznané touto směrnicí na přezkum všech dalších rozhodnutí přijatých v zadávacím řízení?
2. Jaké podrobné údaje má obsahovat vyhlášení zakázky, aby bylo možné dospět k závěru, že hodnota zakázky byla nesprávně odhadnuta jako spadající pod prahovou hodnotu, od které se požívá ochrana přiznaná směrnicí 89/665?
39. Druhou otázkou předkládajícího soudu je, zda je možné rozpoznat předmětné pochybení. Tato otázka je zásadní ve vztahu k určení, zda prekluzivní lhůta pro zpochybnění tohoto pochybení je slučitelná s právem Společenství. Budu proto obě předběžné otázky zkoumat společně. Většina účastníků řízení, kteří předložili vyjádření, ostatně v široké míře přijala tento přístup.
Vyjádření
40. Společnost Lämmerzahl tvrdí, že i když taková lhůta, jaká je stanovena v čl. 107 odst. 3 druhá věta GWB je v zásadě slučitelná se směrnicí 89/665, působí jako odchylka z práva na přezkum. V důsledku toho věta „zjistitelné na základě vyhlášení zakázky“ musí být vykládána úzce. Nemůže být rozšířena na zjistitelnost opomenutí, jehož zpochybnění by mohlo rovnou vést ke zjištění pochybení Brém při odhadnutí hodnoty zakázky. Toto pochybení – a tedy nesprávný výběr postupu – není možné zjistit z vyhlášení zakázky. Pro společnost Lämmerzahl bylo tedy nemožné nebo nadměrně obtížné vykonávat práva, která jí přiznává právo Společenství.
41. Litva má za to, že jestliže lhůta začne plynout ode dne zveřejnění vyhlášení zakázky, jsou práva uchazečů přiznaná právem Společenství účinně chráněna jen tehdy, pokud je jim v tomto okamžiku poskytnuta úplná a objektivní informace o rozsahu zakázky. Pokud tomu tak není, měla by lhůta začít běžet až tehdy, když se dozvědí nebo se mohou dozvědět předmětnou procesní vadu.
42. Brémy mají za to, že čl. 107 odst. 3 druhá věta GWB je slučitelný se směrnicí 89/665. Kritérium zjistitelnosti zajišťuje, aby se výkon práv, které uchazeči přiznává právo Společenství, nestal nemožným nebo nadměrně obtížným. Uvést odhadovanou hodnotu ve vyhlášení zakázky by mohlo vést k narušení hospodářské soutěže. Je dostačující, že průměrně zkušený hospodářský subjekt je schopen vypočíst si hodnotu zakázky z poskytnuté informace. Na jednání Brémy zdůraznily, že i bez práva na přezkum podle směrnice 89/665 byly ve vnitrostátním právu dostupné obecné opravné prostředky. Nicméně připustily, že byly méně účinné než řízení podle GWB.
43. Rakousko má za to, že obecné vyloučení z přezkumného řízení Společenství vyplývající ze skutečnosti, že předmětné pochybení nebylo zpochybněno ve stanovené lhůtě, je slučitelné se směrnicí 89/665 za předpokladu, že konkrétní použití stanovené lhůty neporušuje zásadu účinné ochrany.
44. Komise je podobného názoru. Poznamenává, že sankce formou prekluze zajišťuje, že pochybení budou napadena co nejdříve. To je žádoucí s ohledem na případné důsledky, které může mít nutnost znovuzahájení zadávacího řízení. Na jednání Komise uvedla, že nenapadení pochybení ve lhůtě by mělo vést k prekluzi pouze tehdy, pokud by uchazeč mohl pochybení rozpoznat nebo měl tak učinit, pokud by jednal s obezřetností, kterou lze očekávat od zkušeného a s řádnou péčí postupujícího obchodníka.
45. Komise má rovněž za to, že základní zásady Smlouvy o ES, jako je zásada rovnosti a transparentnosti, jsou použitelné i na zakázky, které spadají pod prahovou hodnotu Společenství(20).
Posouzení
46. Zásada efektivity Společenství je základem ochrany, kterou poskytuje směrnice 89/665. Jak již Soudní dvůr dlouho rozhoduje, tato zásada vyžaduje, aby výkon práv přiznaných právním řádem Společenství nebyl v praxi znemožněn nebo nadměrně ztížen(21).
47. První tři body odůvodnění směrnice 89/665 proto zdůrazňují, že cílem směrnice je zajistit účinné uplatňování harmonizačních směrnic Společenství o zadávání veřejných zakázek tím, že stanoví systém opravných prostředků „pro případy porušení práva Společenství v oblasti veřejných zakázek nebo vnitrostátních předpisů je provádějících“. Článek 1 odst. 1 uvádí požadavek účinného přezkumu rozhodnutí učiněných zadavateli. Článek 2 odst. 7 stanoví, že rozhodnutí učiněná orgány příslušnými k přezkumu musí být účinně vynutitelná.
48. Druhý a pátý bod odůvodnění však zdůrazňují, že postup při zadávání veřejných zakázek se vyznačuje svým krátkým trváním. Veškerá protiprávní jednání proto musí být řešena okamžitě, ve fázi, kdy je možné je napravit. Rychlost přezkumu je proto považována za aspekt účinnosti a je výslovně uvedena ve třetím bodě odůvodnění a v čl. 1 odst. 1.
49. Směrnice 89/665 tedy poskytuje možnost přezkumu rozhodnutí dokonce i před tím, než způsobilo skutečnou škodu. Podle čl. 1 odst. 3 je ochrana poskytnuta „každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité veřejné zakázky na dodávky […], a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla škoda nebo jí hrozí“ (kurziva provedena autorkou tohoto stanoviska). Ve stejném duchu čl. 1 odst. 3 opravňuje členské státy požadovat, aby dotčená osoba nejprve oznámila zadavateli svůj záměr podat návrh na přezkum, přičemž zdůrazňuje potřebu vyřešit spory co nejrychleji.
50. Směrnice výslovně nepovoluje použití prekluzivních lhůt pro podání návrhu na přezkum rozhodnutí zadavatelů. Stanovení lhůt ve vnitrostátních prováděcích právních předpisech je nicméně v zásadě slučitelné s požadavkem na rychlý přezkum, protože změna takových rozhodnutí se rychle stává nepraktickou. Navíc Soudní dvůr již dávno připustil, že stanovení přiměřené lhůty představuje uplatnění základní zásady právní jistoty(22).
51. V rozsudku Universale-Bau(23) Soudní dvůr rozhodl, že směrnice 89/665 nebrání tomu, aby byla ve vnitrostátním právu stanovena přiměřená lhůta pro podání návrhu na přezkum rozhodnutí zadavatele. Lhůta je přiměřená, jestliže vyhovuje jak zásadě efektivity, která je stanovená ve směrnici, tak zásadě právní jistoty(24).
52. Potřeba rovnováhy mezi těmito dvěma zásadami odlišuje omezující lhůty od odchylných ustanovení, se kterými se je společnost Lämmerzahl snaží postavit na roveň. V právu Společenství existuje mnoho druhů odchylek, odůvodněných z různých důvodů. Často tyto odchylky představují výjimky z práv přiznaných Smlouvou o ES nebo z jiných zásad. Zpravidla jsou povoleny tehdy, když je to nezbytné pro ochranu zvláštních zájmů. Aby byly hlavní zásady účinné, jsou odchylky obvykle vykládány restriktivně. Na druhé straně omezující lhůty vytváří rovnováhu mezi právy jednotlivců a širším veřejným zájmem. Protože však omezují práva, je třeba je zkoumat s náležitou péčí, aby se určilo, zda jejich použití ve skutečnosti neporušuje zásadu účinné ochrany.
53. Soudní dvůr provedl takový přezkum v rozsudku Santex(25). V tomto rozsudku dále rozvedl rozsudek Universale-Bau a použil kritéria stanovená v předchozí judikatuře(26) na otázku přiměřenosti omezujících lhůt v kontextu směrnice 89/665. Rozhodl, že ustanovení o omezující lhůtě musí být přezkoumáno „s přihlédnutím k místu tohoto ustanovení v řízení jako celku, jeho průběhu a jeho zvláštnostem“. V důsledku toho, i když omezující lhůta není sama o sobě v rozporu se zásadou efektivity, její použití za okolností konkrétního případu může k takovému rozporu vést(27).
54. V rozsudku Grossmann Air Service Soudní dvůr uvedl, že cíle rychlosti a účinnosti uvedené ve směrnici 89/665 vyžadují, aby dotyčný účastník řízení, který si je vědom pochybení, toto zpochybnil(28) a nesympatizoval se žalobkyní, která čekala až do vydání rozhodnutí o zadání zakázky, než napadla tvrzenou protiprávnost ve výzvě k podávání nabídek(29).
55. Kritérium znalosti nebo uvědomění si pochybení ze strany uchazeče je základem nejen rozsudku Grossmann, ale rovněž jiných rozhodnutí. Pokud lhůta pro napadnutí pochybení začíná plynout před tím, než o něm uchazeč věděl, nebo pokud je uchazeč jiným způsobem sankcionován za to, že nevznesl námitku v situaci, kdy nevěděl nebo nemohl vědět o pochybení, jedná se o zásah do zásady efektivity. V rozsudku Santex nebyl uchazeč obeznámen s výkladem sporného ustanovení učiněným zadavatelem až do chvíle, kdy uplynula příslušná omezující lhůta(30), a nemohl být tedy z důvodu této lhůty vyloučen z podání návrhu na přezkum. V rozsudku GAT, který se netýkal omezující lhůty, Soudní dvůr rozhodl, že žalobkyně nemůže být zbavena práva požadovat náhradu škody způsobené rozhodnutím z důvodu, že předchozí rozhodnutí bylo protiprávní. V této věci nebylo předchozí rozhodnutí napadeno, a žalobkyně tedy nebyla nezbytně obeznámena z jeho protiprávností(31).
56. Z výše uvedené judikatury Soudního dvora vyplývá, že skutečnost, že ve vnitrostátním právu podléhá výkon práva na přezkum přiznaný směrnicí 89/665 omezující lhůtě, je slučitelná s právem Společenství za předpokladu, že taková lhůta nečiní výkon tohoto práva v praxi nemožným nebo nadměrně obtížným. Při určení toho, zda tomu tak je, je třeba přezkoumat nejen délku omezující lhůty, ale rovněž aspekty přezkumného řízení, ve kterém se tato lhůta použije. Nejdůležitějším aspektem je znalost pochybení. Zatímco cíle rychlosti a účinnosti uvedené ve směrnici vyžadují, aby dotčený účastník řízení, který si je vědom pochybení, toto namítal, takový účastník nemůže být zbaven svého práva na přezkum na základě lhůty, jejíž běh byl způsoben něčím, čeho si rozumně nemohl být vědom.
57. Může být omezující lhůta stále slučitelná s právem Společenství, jestliže skutečnost, že pochybení nebylo napadeno v této lhůtě, zbavuje uchazeče rovněž možnosti napadnout další, následná pochybení v zadávacím řízení? To je bezesporu drastická sankce. Je taková sankce přípustná?
58. Je nesporné, že důsledkem nenapadení volby vnitrostátního postupu ve stanovené lhůtě je, podle obecných právních zásad, že tento postup má přednost a zadávací řízení následně nespadá do působnosti směrnice. Tuto situaci je třeba odlišit od situace v rozsudku GAT, kde Soudní dvůr rozhodl, že jelikož každé rozhodnutí přijaté zadavatelem při zadávání veřejné zakázky je možno přezkoumat podle směrnice 89/665, uchazeči není možné odepřít právo požadovat náhradu škody způsobené údajně protiprávním rozhodnutím o zadání zakázky z důvodu, že předchozí rozhodnutí vedlo k protiprávnosti řízení (aniž by jej nicméně vyňalo z působnosti směrnice)(32).
59. Jednou z možností by bylo vytvořit výjimku z pravidla vytvořeného v rozsudku Universale-Bau a rozhodnout, že možnost napadnout rozhodnutí, které zřejmě neprávem vyňalo konkrétní zadávací řízení z působnosti ochrany Společenství, nemůže podléhat časovému omezení. Toto řešení se nezdá jako rozumné. Zaprvé narušuje rovnováhu mezi účinností a právní jistotou, jejíž dosažení je cílem směrnice 89/665. Zadruhé by uchazeč mohl být sváděn k tomu, aby postup nenapadl (což může být konec konců v jeho prospěch tím, že se omezí hospodářská soutěž), pokud nebo do doby, než se prostřednictvím rozhodnutí o zadání zakázky zjistí, že mu ve skutečnosti náleželo právo na přezkum podle směrnice 89/665.
60. Navrhovat, že je třeba uložit delší lhůty, jestliže jsou následky uplynutí omezující lhůty drakonické, vyvolává dle mého názoru stejné množství otázek jako přináší odpovědí.
61. Proto jsem dospěla k závěru, že omezující lhůta pro napadení rozhodnutí v zadávacím řízení je nadále slučitelná se zásadou efektivity, ve spojení s potřebou rychlosti a právní jistoty, i když nenapadení pochybení ve stanovené lhůtě zbavuje uchazeče ochrany ve formě přezkumného řízení přiznané směrnicí 89/665.
62. Nyní se budu zabývat přezkumem omezující lhůty, včetně jejich zvláštních vlastností, dotčené v projednávaném případě.
63. Prekluzivní lhůta stanovená v čl. 107 odst. 3 druhé větě GWB plyne ode dne zveřejnění vyhlášení zakázky až do konečného termínu pro předkládání nabídek. V projednávaném případě se jeví, že tato lhůta byla přinejmenším 23 dní(33). S ohledem na skutečnost, že zákonodárce Společenství považuje minimální lhůtu 22 dní za postačující pro přípravu a předložení nabídky(34), bylo by složité tvrdit, že 23 dní nestačilo pro napadení údajného pochybení. Taková lhůta pro napadení pochybení se tedy v zásadě nejeví jako porušení zásady efektivity, která je základem směrnice 89/665, zvláště s ohledem na potřebu, zdůrazněnou touto směrnicí, rychlého přezkumného řízení(35).
64. Nicméně zvláštností lhůty uvedené v čl. 107 odst. 3 druhé větě GWB je, že začíná plynout, pokud je údajné předmětné pochybení zjistitelné na základě vyhlášení zakázky.
65. Jaký je tedy stupeň nebo povaha znalosti pochybení, který může být připsán uchazeči, aniž by se porušila zásada efektivity, která je základem směrnice 89/665?
66. Zdá se mi, že požadovat od uchazeče skutečnou nebo subjektivní vědomost by bylo v rozporu s právní jistotou. Za takových okolností, jako jsou okolnosti projednávané věci, by bylo navíc obtížné prokázat, že uchazeč skutečně o pochybení věděl a požadavek takového důkazu by byl jen těžko slučitelný s potřebou rychlého přezkumného řízení.
67. Zdá se proto být výhodnějším použít jako měřítko přezkumu kritérium předpokládané nebo objektivní vědomosti. Soudní dvůr již uplatňuje objektivní kritérium pokud jde o schopnost uchazeče vykládat kritéria zadání zakázky vůči měřítku rovného zacházení při zadávání veřejných zakázek, a sice schopnost „přiměřeně informovaného a s řádnou péči postupujícího uchazeče“(36). Stejná formulace se zdá být vhodná v souvislosti s otázkou, jaká vědomost o pochybení v zadávacím řízení se u uchazeče dá rozumně předpokládat.
68. „Přiměřeně informovaný a s řádnou péči postupující uchazeč“ může být považován za zkušeného v předkládání nabídek v jeho konkrétní oblasti. Může se od něj rovněž očekávat obecná znalost a pochopení základních právních úvah ovlivňujících trhy, na kterých působí. V kontextu projednávaného případu to znamená obecnou znalost postupů zadávání veřejné zakázky na úrovni vnitrostátní a Společenství a znalost relevantních prahových hodnot, včetně možnosti napadnout rozhodnutí přijatá podle obou těchto postupů a lhůt pro podání takových žalob.
69. Jakou informaci je třeba mít k dispozici, aby takový uchazeč za okolností, jako jsou okolnosti v projednávané věci, mohl zjistit, že se použila nesprávná volba postupu?
70. Nesouhlasím s Brémami, že zveřejnění odhadované hodnoty zakázky by narušilo hospodářskou soutěž. Konec konců právní předpisy Společenství týkající se veřejných zakázek, jejichž významným cílem je podpora hospodářské soutěže, požadují v některých případech, aby byla odhadovaná hodnota zakázek zveřejněna(37).
71. Jelikož volba postupu se uskutečňuje v závislosti na odhadované celkové hodnotě zakázky, informace musí uchazeči umožnit, aby určil tuto hodnotu. Ta bude zahrnovat nejen zboží k dodání, ale rovněž náklady jakékoliv podpory, školení a údržby spadající do rozsahu zakázky. V tomto bodě souhlasím s argumentem Litvy, a sice že pouze jasná a úplná informace o rozsahu nebo objemu projektu umožní uchazeči, na základě jeho vlastní zkušenosti a znalosti tržních cen, vypočíst si odhadovanou celkovou hodnotu.
72. Existence takového požadavku stran informovanosti by měla ve spojení s použitím kritéria znalosti a zkušenosti přičitatelné jakémukoliv přiměřeně informovanému a s řádnou péči postupujícímu uchazeči vyřešit otázky předkládajícího soudu ohledně případného zneužití, pokud jde o schopnost zadavatele využít neopatrného uchazeče(38).
73. Nemyslím si, že by se tato informace musela nezbytně objevit v samotném vyhlášení zakázky. Od uchazeče se může rozumně očekávat, že bude jednat na základě odkazů ve vyhlášení na jiné dokumenty, za předpokladu, že je jasně uvedeno, kde je tyto dokumenty možné získat. V tomto ohledu Soudní dvůr již rozhodl, že kritéria zadání zakázky jsou slučitelná se zásadou rovného zacházení, pokud jsou uvedena v zadávací dokumentaci nebo ve vyhlášení zakázky(39). Jestliže je nezbytná informace vymezující rozsah zakázky obsažena v těchto dokumentech, potom začne lhůta pro napadení pochybení plynout až tehdy, kdy měl uchazeč možnost tyto dokumenty získat nebo mohl mít možnost je získat, pokud by jednal pohotově.
74. Nemyslím si však, že pouhé neuvedení údaje o stanoveném rozsahu nebo odhadovaném objemu zakázky v původním vyhlášení zakázky by postačovalo k tomu, aby byl přiměřeně informovaný a s řádnou péči postupující uchazeč upozorněn na skutečnost, že zadavatel nesprávně odhadl hodnotu zakázky. I když toto neuvedení představuje samo o sobě pochybení, zdá se mi, že by se obzvláště s ohledem na lhůtu nadmíru ztížil výkon práv uchazeče, pokud by se od něj požadovalo, aby toto pochybení napadl za účelem zjištění, zda se za ním neskrývá další pochybení, které může ovlivnit jeho práva. To platí o to více tehdy, když je přinejmenším sporné, zda ustanovení uvedené v čl. 17 odst. 1 druhém pododstavci písm. c) VOL/A týkající se zveřejnění rozsahu zakázky je závazné(40).
75. Je nakonec věcí vnitrostátního soudu, jako jediného soudu, kterému přísluší posoudit skutkový stav, aby rozhodl, v jaké fázi (pokud vůbec) by měl přiměřeně informovaný a s řádnou péči postupující uchazeč zjistit, že byl použit nesprávný postup. Následující vyjádření však mohou být nápomocná.
76. V projednávaném případě mohla být zadávací dokumentace lehce stažena z internetové stránky Brém. Nicméně se zdá, že ani samotné vyhlášení, ani zadávací dokumentace neuváděly rozsah nebo objem projektu.
77. Je pravda, že část dokumentu o cenách nazvaná „smlouva o poskytnutí služeb“ výslovně uváděla školení pro přibližně 300 zaměstnanců a 10 administrátorů a že dokument týkající se předmětu zakázky uváděl, že přibližně 310 zaměstnanců bude pracovat s programovým systémem. Požadavek uvést jednotkové ceny pro různé možné škály množství licencí v části „licenční smlouva“ dokumentu o cenách, mohl být nicméně rozumně chápán v tom smyslu, že to znamená, že je možné vzít do úvahy nižší počet licencí nebo že ještě nebylo rozhodnuto o konečném počtu licencí (bez ohledu na otázku, kolik licencí bude úplných a kolik jen ke čtení)(41).
78. Společnost Lämmerzahl kontaktovala Brémy přinejmenším při dvou příležitostech, aby získala více podrobností o výzvě k podávání nabídek. Ve své druhé řadě otázek jasně uvedla, že předpokládá, že se bude vyžadovat 310 licencí. Nicméně toto nebylo nikdy výslovně potvrzeno ze strany Brém. Nanejvýš je možné říct, že Brémy tím, že nezpochybnily tento počet ve své odpovědi ze dne 6. dubna 2005, konkludentně podpořily předpoklad společnosti Lämerzahl, že se zakázka týká přibližně 310 licencí.
79. Stručně řečeno, zdá se, že ani vyhlášení zakázky a zadávací dokumentace, ani informace, kterou Brémy následně poskytly, výslovně neuvádí, kolik licencí bylo vyžadováno. Nicméně je jasné, že společnost Lämmerzahl následně podala nabídku, jejíž hodnota byla třikrát vyšší než prahová hodnota pro zadávací řízení Společenství.
80. V tomto kontextu je věcí vnitrostátního soudu, aby rozhodl, zda za všech okolností poskytovalo použití čl. 107 odst. 3 druhé věty GWB účinnou ochranu. Tak by tomu bylo v případě, pokud by informace ve vyhlášení zakázky nebo zadávací dokumentaci umožnila přiměřeně informovanému a s řádnou péči postupujícímu uchazeči zjistit, že byl použit nesprávný postup. Pokud není možné vykládat toto ustanovení způsobem, který je v souladu s čl. 1 odst. 1 směrnice 89/665, musí první ustanovení zůstat nepoužito(42) a druhé, které má přímý účinek(43), se musí použít.
Závěry
81. V důsledku toho navrhuji, aby Soudní dvůr spojil obě předběžné otázky a odpověděl následovně:
„Pokud uchazeč ve lhůtě stanovené vnitrostátním právem nezpochybnil volbu postupu, který neprávem umísťuje zadávání veřejné zakázky mimo působnost ochrany Společenství, směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce, nebrání tomu, aby byl uchazeč zbaven práva, které přiznává tato směrnice, na přezkum dalších rozhodnutí v zadávacím řízení za podmínky, že použití této lhůty za dotčených okolností v praxi neznemožňuje nebo nadměrně neztěžuje zpochybnění volby postupu. Tak by tomu bylo v případě, že by informace dostupná ve vyhlášení zakázky nebo v zadávací dokumentaci nepostačovala k tomu, aby umožnila přiměřeně informovanému a s řádnou péčí postupujícímu uchazeči zjistit, že byl použit nesprávný postup. Je věcí vnitrostátního soudu, aby toto v jednotlivém případě ověřil.“