CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. ELEANOR SHARPSTON
presentadas el 7 de junio de 2007 1(1)
Asunto C‑241/06
Lämmerzahl GmbH
contra
Freie Hansestadt Bremen
«Cuestión prejudicial – Contratación pública – Umbrales comunitarios – Recurso contra las resoluciones en los procedimientos de adjudicación – Principio de eficacia – Plazos – Elección errónea del procedimiento nacional de adjudicación – Exclusión general de los procedimientos de recurso establecidos por el Derecho comunitario»
1. Mediante la presente remisión prejudicial el Hanseatisches Oberlandesgericht de Bremen, Alemania, pregunta en esencia al Tribunal de Justicia si el Derecho comunitario se opone a que un licitador quede privado con carácter general del derecho conferido por la Directiva 89/665/CEE (2) a interponer un recurso contra las resoluciones en el marco de una licitación, debido a que no impugnó dentro del plazo fijado por el Derecho nacional la resolución que excluyó erróneamente el procedimiento de adjudicación del ámbito de aplicación de dicha Directiva.
2. La demandante en el litigio principal licitó sin éxito para la adjudicación de un contrato de software cuyo procedimiento de licitación se tramitó según la normativa nacional. Formuló a continuación una reclamación basada en primer lugar en que debió haberse seguido un procedimiento de adjudicación de alcance comunitario ya que se superaba el umbral pertinente, y en segundo lugar en que la resolución final de adjudicación era ilícita. Esas reclamaciones fueron declaradas inadmisibles dado que el plazo para impugnar la elección del procedimiento había expirado, por lo que era inaplicable el procedimiento de recurso relativo a los contratos públicos comprendidos en el ámbito del Derecho comunitario.
3. Mediante la remisión prejudicial se pide al Tribunal de Justicia que examine de nuevo las circunstancias en las que la imposición de plazos para la impugnación de las resoluciones en los procedimientos de contratación pública puede desvirtuar el principio de eficacia inherente a la Directiva 89/665.
Normativa relevante
Directiva 89/665
4. La Directiva 89/665 pretende asegurar que los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios regulados por las directivas comunitarias relevantes sean aplicados efectivamente. Para ello establece un sistema de procedimientos de recurso y de acciones contra las infracciones.
5. Son relevantes los siguientes considerandos de la exposición de motivos de la Directiva 89/665:
«[1] [...] las directivas comunitarias en materia de contratos públicos y, en particular [...] la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro, [(3)] [...] no contienen disposiciones específicas que permitan garantizar su aplicación efectiva;
[2] [...] los actuales mecanismos destinados a garantizar dicha aplicación, tanto en el plano nacional como en el plano comunitario, no permiten siempre velar por el respeto de las disposiciones comunitarias, en particular, en la fase en la que las infracciones de dichas disposiciones aún pueden corregirse;
[3] [...] la apertura de los contratos públicos a la competencia comunitaria necesita un aumento sustancial de las garantías de transparencia y de no discriminación ... resulta importante, para que tenga efectos concretos, que existan medios de recurso eficaces y rápidos en caso de infracción del Derecho comunitario en materia de contratos públicos o de las normas nacionales que transpongan dicho Derecho;
[4] [...]
[5] [...] la brevedad de los procedimientos requiere un tratamiento urgente de las infracciones anteriormente mencionadas;
[...]»
6. El artículo 1 de la Directiva 89/665 dispone:
«1. En lo relativo a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas [...] 77/62/CEE y 92/50/CEE, (4) los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos siguientes y, en especial, en el apartado 7 del artículo 2, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa.
2. [...]
3. Los Estados miembros garantizarán que, con arreglo a modalidades que podrán determinar los Estados miembros, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público de suministros [...] y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción. En particular, los Estados miembros podrán exigir que la persona que desee utilizar tal procedimiento haya informado previamente al poder adjudicador de la presunta infracción y de su intención de presentar recurso.»
7. El artículo 2 de la Directiva 89/665 regula las decisiones que deben poder adoptarse en los procedimientos de recurso. El artículo 2, apartado 7, prevé que «los Estados miembros velarán para que las decisiones adoptadas por los organismos responsables de los procedimientos de recurso puedan ser ejecutadas de modo eficaz».
Directiva 93/36 (5)
8. El artículo 10 de la Directiva 93/36 establece, entre otras reglas, los plazos mínimos en los procedimientos abiertos para la recepción de ofertas cuyo valor supere el umbral que determina la aplicación de las normas comunitarias. El artículo 10, apartado 1, dispone que en dichos procedimientos el plazo de recepción de ofertas no será inferior a cincuenta y dos días a partir de la fecha de envío del anuncio de licitación. Ese plazo se podrá reducir, sin que por norma general sea inferior a treinta y seis días pero en ningún caso será inferior a veintidós días cuando se haya publicado un anuncio indicativo según los requisitos previstos por el artículo 10, apartado 1 bis.
Legislación alemana (6)
9. La Parte Cuarta de la Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen alemana (Ley contra las prácticas restrictivas de la competencia; en lo sucesivo, «GWB») regula la adjudicación de los contratos públicos. (7) El artículo 100, apartado 1, establece que «la presente Parte se aplicará sólo a los contratos que alcancen o superen los valores fijados en los reglamentos previstos por el artículo 127 (umbrales)». (8)
10. El artículo 107 de la GWB regula los recursos ante las Salas de contratos públicos. El artículo 107, apartado 3, de la GWB establece los plazos para interponer recurso ante las citadas Salas por supuesto incumplimiento de las normas sobre contratación pública, y dispone:
«El recurso será inadmisible si el demandante tuvo ya conocimiento durante el procedimiento de adjudicación de la infracción de las normas sobre contratación pública que alega y no presentó inmediatamente una reclamación a la entidad adjudicadora. La demanda también será inadmisible si no se formuló reclamación ante la entidad adjudicadora por las infracciones de las normas sobre contratación pública que fueran identificables (9) por medio del anuncio de licitación, a más tardar al finalizar el plazo fijado en el anuncio de licitación para presentar ofertas o para solicitar la participación en el procedimiento de adjudicación.»
11. La Vergabeverordnung (Reglamento sobre adjudicación de contratos públicos; en lo sucesivo, «VgV») (10) establece entre otros aspectos los umbrales a los que se refiere el artículo 127, apartado 1, de la GWB. (11) Durante el período de tiempo relevante el artículo 2 de la VgV disponía:
«El importe del umbral es:
[...]
3. en todos los demás contratos de suministros o servicios: 200.000 euros.»
12. La Parte A de la Verdingungsordnung für Leistungen (Régimen aplicable a la adjudicación de contratos públicos de suministro y de servicios mediante licitación; en lo sucesivo, «VOL/A») (12) contiene reglas detalladas sobre la adjudicación de contratos de suministros y de servicios mediante licitación. El artículo 17 se refiere entre otros aspectos al contenido del anuncio de licitación. El artículo 17, número 1, apartado 2, establece:
«El anuncio de licitación deberá contener, como mínimo, las siguientes indicaciones:
[...]
c) Naturaleza y magnitud de los bienes y de los servicios que hayan de suministrarse o prestarse [...]» (13)
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
13. El 21 de marzo de 2005, o en fecha anterior, la demandada en el litigio principal, la Freie Hansestadt Bremen (Ciudad Hanseática Libre de Bremen; en lo sucesivo, «Bremen»), anunció una «licitación nacional de conformidad con la VOL/A» cuyo objeto era un contrato de software. (14) El plazo terminaba el 12 de abril de 2005. El anuncio de licitación no especificaba la magnitud o el valor del contrato. Bajo el título «Menge und Umfang» (volumen y magnitud) indicaba:
«Para el Departamento de Trabajo, Mujer, Salud, Juventud y Asuntos Sociales de Bremen, se necesita un software estándar para el Servicio SGB XII [Servicio social de adultos y ayudas económicas], destinado a la tramitación de expedientes mediante ordenador, que se ajuste a los requisitos recogidos en la documentación de la licitación. La documentación de la licitación podrá descargarse gratuitamente de la página www.vergabe.bremen.de. [...]».
14. Lämmerzahl GmbH (en lo sucesivo, «Lämmerzahl»), la demandante en el litigio principal, es una sociedad de responsabilidad limitada especializada en software destinado a organismos públicos. Obtuvo la documentación de la licitación, que comprendía los tres documentos que se describen a continuación.
15. En primer lugar, el documento titulado «tabla de precios/desglose de precios 1» (en lo sucesivo, «documento sobre precios») solicitaba a los licitadores que ofertaran precios por unidad para licencias integrales según las posibles horquillas de unidades que se podrían requerir (11-50, 51-100, 101-200, 201-500 licencias). Se pedía alternativamente ofertar el precio por unidad de las licencias «sólo lectura» (1-5, 6-10, 11-50, 51-100 licencias). Como una alternativa más, se pedía ofertar un precio para una «Landeslizenz» (licencia en el ámbito del Land). (15) La sección titulada «contrato de servicios» solicitaba ofertas de los licitadores para la formación de unos 300 empleados y 10 administradores. En ninguna parte del documento se mencionaba el número preciso de licencias requeridas.
16. En segundo lugar, el documento que indicaba el objeto de la licitación («documento sobre el objeto») expresaba que trabajarían con el sistema de software aproximadamente 200 empleados en el área de ayuda económica, 45 en los servicios sociales y 65 en las unidades centrales.
17. En tercer lugar, el «cuadro de bienes y servicios» indicaba un «volumen mínimo o estimado» de una unidad. De nuevo en este caso se omitía indicar el número total de licencias requeridas.
18. Lämmerzahl formuló cuatro preguntas acerca de los documentos de la licitación, a las que Bremen respondió en un escrito de 24 de marzo de 2005. En esa ocasión Lämmerzahl no preguntó por el número de licencias, ni por el volumen o el valor del contrato.
19. Lämmerzahl envió a continuación un mensaje electrónico a Bremen el 4 de abril de 2005 en el que solicitaba otras aclaraciones sobre los documentos de la licitación. Preguntaba en primer lugar si los precios totales que debían indicarse en el documento de oferta y en el cuadro de bienes y servicios se referían a «la suma de los precios de la tabla de precios relativa a un contrato de licencia basado en 310 licencias (para los 310 empleados especificados en el [documento sobre el objeto])», o si debían incluirse otros precios (costes de mantenimiento y servicios). Tres de las demás preguntas formuladas en el mensaje electrónico de Lämmerzahl se referían a «las 310 licencias antes mencionadas».
20. Bremen respondió mediante un escrito de 6 de abril de 2005. En respuesta a la primera pregunta manifestó que en el documento de oferta debía figurar el precio global ofertado (precio total de los costes de licencia, costes de mantenimiento y servicios). Ninguna de las respuestas de Bremen mencionaba o aludía expresamente al número de 310 licencias que Lämmerzahl había indicado en sus preguntas.
21. Lämmerzahl presentó posteriormente una oferta basada en 310 licencias, con inclusión de la formación y el mantenimiento, por importe neto de 603.500 euros. Fue seleccionada para la fase de prueba junto con otro licitador competidor, PROSOZ Herten GmbH (en lo sucesivo, «PROSOZ»).
22. El 6 de julio de 2005 Bremen informó por escrito a Lämmerzahl de que no había ganado la licitación dado que su oferta no había sido la más ventajosa económicamente.
23. El 14 de julio de 2005 Lämmerzahl remitió una reclamación escrita a Bremen y el 21 de julio de 2005 interpuso un recurso en materia de contratación pública. Lämmerzahl alegó que tras recibir asesoramiento jurídico el 14 de julio de 2005 había tenido conocimiento de que Bremen debía haber anunciado una licitación de ámbito comunitario, en lugar de nacional, ya que el valor del contrato superaba el umbral de 200.000 euros. También alegó que el software no había sido puesto a prueba adecuadamente.
24. El 2 de agosto de 2005 la Sala Tercera de contratos públicos de la Ciudad de Bremen («la Sala») declaró inadmisible el recurso. Manifestó que, aunque se hubiera sobrepasado el umbral, y en consecuencia se hubiera tramitado un procedimiento de licitación indebido, tal irregularidad había sido identificable por medio del anuncio de licitación. Por tanto, la impugnación de Lämmerzahl era extemporánea conforme al artículo 107, apartado 3, segunda frase, de la GWB.
25. Lämmerzahl recurrió ante el tribunal remitente. Alegó en primer lugar que la irregularidad en la elección del procedimiento no era identificable por medio del anuncio de licitación. En segundo lugar reiteró sus objeciones al procedimiento de puesta a prueba y de selección, afirmando que la oferta de PROSOZ era manifiestamente incompleta y contenía una combinación de costes no permitida, lo que debió conducir a su exclusión («motivos de impugnación sustantivos»).
26. Mediante una resolución sobre medidas cautelares de 7 de noviembre de 2005 el tribunal remitente denegó la prórroga de la suspensión anteriormente acordada en virtud del recurso, al considerar que éste no tenía ninguna posibilidad de prosperar. Coincidió con la Sala en que, con arreglo al plazo de caducidad establecido por el artículo 107, apartado 3, segunda frase, de la GWB, Lämmerzahl había impugnado tardíamente la elección del procedimiento nacional y la estimación del valor del contrato por parte de Bremen. En consecuencia la citada sociedad ya no podía presentar el recurso previsto por la GWB, que sólo era accesible en los procedimientos de licitación de contratos cuyo valor excediera del umbral.
27. Bremen adjudicó a continuación el contrato a PROSOZ.
28. En la resolución de remisión el tribunal remitente parece reconocer que el valor del contrato superaba el umbral de 200.000 euros. (16) Sin embargo considera que el acceso de Lämmerzahl al procedimiento de recurso de la GWB no era posible en virtud del artículo 107, apartado 3, segunda frase, de la GWB.
29. Al llegar a esa conclusión el tribunal nacional no se pronuncia con carácter definitivo sobre la cuestión de si conforme al Derecho nacional la expresión «identificable por medio del anuncio de licitación» significa que una irregularidad tenga que ser identificable por medio tan sólo del anuncio de licitación. El tribunal remitente considera que, si esa frase puede comprender otros documentos, Lämmerzahl debió haber advertido a partir de la información contenida en los documentos de la licitación que se sobrepasaría el umbral. En cualquier caso debió advertirlo mediante sus propios cálculos. Por otro lado, si una irregularidad debe ser identificable por medio únicamente del anuncio de licitación, la propia omisión de indicación alguna de la magnitud del contrato constituiría por sí misma una irregularidad identificable, ya que tal omisión sería contraria al artículo 17, número 1, apartado 2, letra c), de la VOL/A. (17) La omisión impediría además que un licitador comprobara la correcta elección del procedimiento y la impugnara en su caso.
30. El tribunal nacional duda no obstante si su resolución de 7 de noviembre de 2005 puede privar a los licitadores de su derecho a un medio de recurso eficaz contra las supuestas infracciones del Derecho comunitario, vulnerando si así fuera el artículo 1 de la Directiva 89/665. Considera que el plazo establecido por el artículo 107, apartado 3, frase segunda, de la GWB se ajusta en principio a la Directiva a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. (18) Sin embargo, cuando el valor del contrato se ha estimado erróneamente como inferior al umbral, el incumplimiento del plazo priva a un licitador no sólo de la facultad de impugnar esa irregularidad, sino también de una impugnación basada en motivos sustantivos. Puede existir un riesgo de abuso si una entidad adjudicadora, al cometer una irregularidad identificable, puede privar a un licitador desprevenido de la protección fundada en motivos sustantivos.
31. El tribunal nacional también se pregunta si las consecuencias drásticas del plazo de caducidad deben hacerse efectivas sólo en el caso de que el licitador pueda advertir inequívocamente por medio del anuncio de licitación que la entidad adjudicadora estima que el contrato quedará por debajo del umbral.
32. A la luz de dichas consideraciones el tribunal remitente ha suspendido el procedimiento principal y ha planteado dos cuestiones al Tribunal de Justicia:
«1) ¿Es compatible con la Directiva 89/665/CEE, y en particular con el artículo 1, apartados 1 y 3, la caducidad con carácter general del derecho de recurso de un licitador contra la decisión de adjudicación de una contrato público de la entidad adjudicadora porque el licitador, de forma culposa, no ha alegado dentro del plazo fijado al efecto en el Derecho nacional una irregularidad en el procedimiento de adjudicación que afecta a
a) la forma de licitación elegida,
o
b) la exactitud del cálculo del importe del contrato público (cuando el cálculo es manifiestamente erróneo o su método de determinación carece de suficiente transparencia),
y cuando, conforme al valor del contrato calculado o que debió calcularse correctamente, sería posible recurrir contra otras irregularidades en el procedimiento de adjudicación que –apreciadas aisladamente– no quedarían excluidas en virtud de la caducidad?
2) Los detalles en un anuncio de licitación que sean relevantes para determinar el precio del contrato, ¿han de someterse a requisitos especiales, de forma que pueda deducirse de las irregularidades relativas al precio estimado del contrato la conclusión de que la protección del Derecho primario queda excluida con carácter general, aunque el importe del contrato correctamente calculado sobrepase el importe del umbral pertinente?»
33. Lämmerzahl, Bremen, Austria, Lituania y la Comisión han formulado observaciones escritas. Lämmerzahl, Bremen y la Comisión también presentaron observaciones en la vista celebrada el 28 de marzo de 2007.
Admisibilidad
34. Bremen mantiene que no se cumplen los requisitos del artículo 234 CE. Lo controvertido es la aplicación en un caso concreto de una disposición nacional cuya conformidad con el Derecho comunitario no se ha puesto en duda.
35. Discrepo de esa tesis. Con la primera cuestión del tribunal remitente se plantea el problema de si el artículo 1 de la Directiva 89/665 se opone a la posibilidad de una exclusión general del derecho de recurso en circunstancias como las del litigio principal.
36. En cuanto a la segunda cuestión del tribunal remitente es totalmente cierto que el Tribunal de Justicia no puede enunciar una lista de cuantos elementos deben figurar en los anuncios de licitación. (19) El Tribunal de Justicia es sin embargo competente para interpretar los principios y las disposiciones relevantes del Derecho comunitario a fin de ayudar al tribunal nacional a determinar si han sido infringidos en un caso específico.
37. La remisión prejudicial es por tanto admisible.
Sobre las cuestiones
Observación preliminar
38. Las dos cuestiones planteadas por el tribunal remitente pueden reformularse como sigue:
1) Si un licitador no ha impugnado dentro del plazo fijado por el Derecho nacional una decisión que excluye indebidamente una licitación pública del ámbito de la protección del Derecho comunitario, ¿se opone la Directiva 89/665 a que se deniegue a dicho licitador el derecho conferido por la Directiva citada a recurrir contra cualquier otra decisión posterior adoptada en el procedimiento de adjudicación?
2) ¿Qué indicaciones deben figurar en el anuncio de licitación para que pueda deducirse la conclusión de que el valor del contrato se estimó erróneamente como inferior al umbral que da lugar a la protección conferida por la Directiva 89/665?
39. La segunda cuestión del tribunal remitente se refiere a la posibilidad de que la irregularidad sea advertida. Esa cuestión es esencial para determinar si un plazo para impugnar tal irregularidad es compatible con el Derecho comunitario. Examinaré por tanto ambas cuestiones conjuntamente. La mayoría de las partes que han presentado observaciones han adoptado efectivamente ese criterio en líneas generales.
Observaciones
40. Lämmerzahl alega que si bien un plazo como el contenido en el artículo 107, apartado 3, segunda frase, de la GWB es en principio compatible con la Directiva 89/665, su efecto es una excepción al derecho de recurso. En consecuencia, la frase «identificable por medio del anuncio de licitación» debe interpretarse restrictivamente. La misma no puede extenderse a la identificación de una omisión cuya impugnación podría llevar a su vez a identificar el error de Bremen al estimar el valor del contrato. Este error –y por ende la errónea elección del procedimiento– no podía ser identificado por medio del anuncio de licitación. Por tanto era imposible o excesivamente difícil que Lämmerzahl ejerciera los derechos que le confiere el ordenamiento comunitario.
41. Lituania considera que cuando un plazo comienza a correr a partir de la publicación del anuncio de licitación los derechos de los licitadores en virtud del Derecho comunitario sólo están protegidos de manera efectiva si se les proporciona en ese momento una información completa y objetiva sobre el volumen de la licitación. Si no es así, el plazo sólo debe comenzar a correr cuando los licitadores conozcan o tengan la posibilidad de averiguar el error de procedimiento del que se trate.
42. Bremen considera que el artículo 107, apartado 3, segunda frase, de la GWB es compatible con la Directiva 89/665. El criterio de identificabilidad garantiza que el ejercicio de los derechos comunitarios de un licitador no resulte imposible o excesivamente difícil. La indicación del valor estimado en el anuncio de licitación podría distorsionar la competencia. Es suficiente que un operador en el mercado con una experiencia media sea capaz de calcular el valor del contrato por medio de la información proporcionada. En la vista Bremen señaló que, aun a falta del derecho de recurso previsto en la Directiva 89/665, los medios generales de tutela judicial eran accesibles conforme al Derecho nacional. Reconoció no obstante que estos últimos eran menos eficaces que los previstos en el procedimiento conforme a la GWB.
43. Austria estima que una exclusión general del procedimiento de recurso previsto por el Derecho comunitario como consecuencia de la falta de impugnación de la irregularidad de que se trata dentro del plazo previsto es compatible con la Directiva 89/665, siempre que la aplicación concreta del plazo no vulnere el principio de protección efectiva.
44. La Comisión adopta un criterio semejante. Observa que la sanción de preclusión pretende que las irregularidades sean impugnadas tan pronto como sea posible. Ello es deseable debido a las consecuencias potenciales si se tuviera que iniciar de nuevo el procedimiento de licitación. En la vista la Comisión manifestó que la falta de impugnación de una irregularidad en el plazo previsto sólo debe impedir la presentación de un recurso si el licitador pudo identificar la irregularidad o debió advertirla si hubiera actuado como cabe esperar de un operador experimentado y diligente.
45. La Comisión también considera que los principios fundamentales del Tratado CE como la igualdad y la transparencia son aplicables incluso a las licitaciones cuyo valor es inferior al umbral comunitario. (20)
Apreciación
46. El principio comunitario de eficacia constituye el núcleo de la protección conferida por la Directiva 89/665. Como el Tribunal de Justicia ha declarado desde hace largo tiempo, el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario no debe resultar prácticamente imposible o excesivamente difícil. (21)
47. Así, los tres primeros considerandos de la Directiva 89/665 ponen de relieve que la finalidad de ésta es garantizar la aplicación efectiva de las directivas comunitarias de armonización en materia de contratación pública, estableciendo un sistema de medios de recurso «en caso de infracción del Derecho comunitario en materia de contratos públicos o de las normas nacionales que transpongan dicho Derecho». El artículo 1, apartado 1, exige que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz. El artículo 2, apartado 7, prevé que las decisiones adoptadas por los organismos responsables de los procedimientos de recurso puedan ser ejecutadas de modo eficaz.
48. No obstante, los considerandos segundo y quinto subrayan la brevedad que caracteriza a los procedimientos de contratación pública. Por tanto, cualesquiera infracciones deben ser objeto de control urgente, en la fase en la que aún pueden corregirse. La rapidez de los procedimientos de recurso se considera por ello un aspecto de la eficacia y se menciona expresamente en el considerando tercero y en el artículo 1, apartado 1.
49. La Directiva 89/665 prevé por consiguiente la posibilidad de recurso contra una decisión antes de que haya causado un daño real. Conforme al artículo 1, apartado 3, está legitimada al efecto «cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público de suministros [...] y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción» (el subrayado es mío). En línea concordante, el artículo 1, apartado 3, autoriza a los Estados miembros para exigir que la persona interesada informe previamente al poder adjudicador de su intención de presentar recurso, lo que pone de relieve la necesidad de intentar la solución de los problemas con la mayor rapidez.
50. La Directiva no autoriza expresamente la fijación de plazos para formular recurso contra las decisiones de las entidades adjudicadoras. No obstante, la imposición de plazos en virtud de la legislación nacional de adaptación a la Directiva es en principio compatible con la necesidad de resolución rápida de los recursos ya que la anulación de las decisiones impugnadas puede topar enseguida con problemas prácticos. Además el Tribunal de Justicia ha reconocido desde hace largo tiempo que los plazos razonables de carácter preclusivo constituyen una aplicación del principio fundamental de seguridad jurídica. (22)
51. En la sentencia Universale-Bau (23) el Tribunal de Justicia declaró que la Directiva 89/665 no se opone a que la legislación nacional fije plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir la decisión de una entidad adjudicadora. Un plazo es razonable si satisface tanto el principio de eficacia, reconocido por la Directiva, como el principio de seguridad jurídica. (24)
52. La necesidad de conseguir un equilibrio entre ambos principios diferencia a los plazos de caducidad de las disposiciones que contienen excepciones, con las que Lämmerzahl intenta equiparar dichos plazos. Existen numerosas clases de excepciones en el Derecho comunitario, justificadas por diversas razones. Tales excepciones afectan a menudo a los derechos conferidos por el Tratado CE o a otros principios generales. Como regla, esas excepciones están permitidas cuando es preciso proteger determinados intereses. A fin de que los principios de rango superior sean eficaces, las excepciones se interpretan usualmente de modo restrictivo. Por otra parte, los plazos de caducidad sirven para alcanzar un equilibrio entre los derechos individuales y el interés general más amplio. No obstante, dado que tales plazos limitan derechos, tienen que ser examinados cuidadosamente para determinar si su aplicación en la práctica merma el principio de protección efectiva.
53. El Tribunal de Justicia llevó a cabo ese examen en la sentencia Santex. (25) En ella desarrolló la doctrina de la sentencia Universale-Bau y aplicó criterios establecidos en la jurisprudencia anterior (26) a la cuestión del carácter razonable de los plazos de caducidad en el contexto de la Directiva 89/665. El Tribunal de Justicia declaró que una disposición nacional debe examinarse en particular «teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, de su desarrollo y de sus peculiaridades». De esa forma, aun si un plazo de caducidad no es en sí contrario al principio de efectividad, su aplicación en las circunstancias particulares del litigio sí puede ser contraria al citado principio. (27)
54. En la sentencia Grossmann Air Service, el Tribunal de Justicia señaló que los objetivos de rapidez y eficacia de la Directiva 89/665 exigen que la parte interesada que tenga conocimiento de una irregularidad la impugne (28) y consideró con severidad la conducta del demandante, que había esperado a la decisión de adjudicación para impugnar una supuesta ilegalidad en los documentos de licitación. (29)
55. El criterio de conocimiento o descubrimiento de una irregularidad por parte de un licitador sustenta no sólo la sentencia Grossmann, sino también otras. Si el plazo para impugnar una irregularidad comienza a correr antes de que el licitador tenga conocimiento de ella, o si un licitador resulta perjudicado de otra forma por no haber recurrido cuando no conocía ni podía haber conocido la irregularidad, el principio de eficacia queda debilitado. En el asunto Santex, el licitador no tuvo conocimiento de la interpretación de la cláusula controvertida por la entidad adjudicadora antes de la expiración del plazo relevante (30) y en consecuencia la caducidad no podía impedir que interpusiera recurso. En el asunto GAT, que no se refería a un plazo de caducidad, el Tribunal de Justicia declaró que un licitador no podía verse privado del derecho a solicitar una indemnización por los perjuicios que una decisión le había causado debido a que otra decisión anterior fuera ilegal. En ese caso, la decisión anterior no había sido impugnada y por tanto el demandante no conocía necesariamente su irregularidad. (31)
56. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia antes expuesta se deduce que la fijación por el Derecho nacional de un plazo de caducidad para el ejercicio del derecho de recurso previsto por la Directiva 89/665 es compatible con el Derecho comunitario siempre que el citado plazo no haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de recurso. Al determinar si ello ocurre tiene que examinarse no sólo la duración del plazo sino también los aspectos del procedimiento de recurso en el que se aplica el plazo. La toma de conocimiento es un elemento esencial. Si bien los objetivos de rapidez y eficacia de la Directiva exigen que la parte interesada que tenga conocimiento de una irregularidad la impugne, esa parte no puede ser privada de su derecho de recurso en virtud de un plazo de caducidad que nace de una circunstancia de la que no pudo razonablemente tener conocimiento.
57. ¿Puede ser además compatible con el Derecho comunitario un plazo de caducidad si la falta de impugnación de una irregularidad dentro del mismo priva también a un licitador de la posibilidad de impugnar cualquier otra irregularidad ulterior en el procedimiento de licitación? No cabe duda de que se trata de una sanción drástica: ¿es permisible?
58. Hay conformidad en que la consecuencia de no impugnar la elección del procedimiento nacional dentro del plazo debido es, aplicando los principios jurídicos generales, que ese procedimiento deviene incontrovertible y que el procedimiento de licitación queda excluido, en lo sucesivo, del ámbito de la Directiva. Ese supuesto debe diferenciarse de la situación en el asunto GAT, en el que el Tribunal de Justicia declaró que, al ser recurribles conforme a la Directiva 89/665 todas las decisiones adoptadas en una licitación pública por una entidad adjudicadora, no se puede denegar a un licitador el derecho a solicitar una indemnización como consecuencia de la decisión de adjudicación supuestamente ilegal, basando tal denegación en que una decisión anterior vició el procedimiento (sin que no obstante éste quedara excluido del ámbito de la Directiva). (32)
59. Una posibilidad sería establecer una excepción a la doctrina de la sentencia Universale-Bau y mantener que la posibilidad de impugnar una decisión que excluye indebidamente el procedimiento de licitación del que se trata del ámbito de la protección del Derecho comunitario no puede someterse a un plazo de caducidad. Considero que esa no es una solución plausible. En primer lugar la misma alteraría el equilibrio entre eficacia y seguridad jurídica que la Directiva 89/665 pretende lograr. En segundo lugar un licitador podría tener la tentación de no impugnar el procedimiento (lo que a fin de cuentas podría parecer que le favorece al limitar la competencia), hasta que a la vista de la decisión de adjudicación llegara a la conclusión que el derecho de recurso conforme a la Directiva 89/665 sí le convenía.
60. Aducir que un plazo más largo puede ser necesario cuando las consecuencias de la preclusión son drásticas suscita a mi juicio tantos problemas como los que trata de remediar.
61. Concluyo en consecuencia que un plazo de caducidad para impugnar las decisiones en un procedimiento de licitación es, no obstante, compatible con el principio de eficacia, combinado con la exigencia de rapidez y de seguridad jurídica, aunque la consecuencia de dejar de impugnar la irregularidad dentro del plazo prive a un licitador de la protección del procedimiento de recurso conferida por la Directiva 89/665.
62. Examino a continuación el plazo objeto del presente asunto, atendiendo a sus características especiales.
63. El plazo preclusivo fijado por el artículo 107, apartado 3, segunda frase, de la GWB corre a partir de la publicación del anuncio de licitación hasta el término del plazo de presentación de ofertas. En el presente asunto ese período parece haber sido al menos de 23 días. (33) Dado que el legislador comunitario considera que un período mínimo de 22 días es suficiente para preparar y presentar una oferta, (34) sería difícil defender que un plazo de 23 días sea insuficiente para impugnar una supuesta irregularidad. No parece en principio que ese plazo para interponer un recurso vulnere el principio de eficacia inherente a la Directiva 89/665, en especial en vista de la necesidad, subrayada por la Directiva, de un procedimiento de recurso rápido. (35)
64. Sin embargo la particularidad del plazo especificado por el artículo 107, apartado 3, segunda frase, de la GWB es que comienza a correr si la irregularidad alegada es identificable por medio del anuncio de licitación.
65. Por tanto, ¿cuál es el grado o la naturaleza del conocimiento de una irregularidad que puede atribuirse a un licitador sin que se vulnere el principio de eficacia inherente a la Directiva 89/665?
66. Considero que la exigencia de un conocimiento real, o subjetivo, por parte del licitador se opondría a la seguridad jurídica. Además en circunstancias como las del presente asunto podría ser complicado demostrar que un licitador tenía conocimiento real de una irregularidad y el requisito de tal prueba difícilmente sería compatible con la necesidad de un procedimiento de recurso rápido.
67. Parece preferible por tanto formular este criterio en términos de un estándar de conocimiento presunto u objetivo. El Tribunal de Justicia ya aplica un estándar objetivo al contrastar la capacidad de los licitadores para interpretar los criterios de adjudicación con el patrón de la igualdad de trato en la contratación pública, a saber, la capacidad de «los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes». (36) La misma fórmula parece apropiada en el contexto del conocimiento de una irregularidad en el procedimiento de licitación que es razonable presumir por parte de un licitador.
68. Puede presumirse que un «licitador razonablemente informado y normalmente diligente» tiene experiencia en la presentación de ofertas en su ámbito de actividad específico. Puede también suponerse que ese operador tenga un conocimiento y comprensión general de las condiciones jurídicas esenciales que afectan a los mercados en los que opera. En el contexto del presente asunto ello llevaría consigo un conocimiento general de los procedimientos de licitación y de los umbrales relevantes nacionales y comunitarios, incluidas las posibilidades de impugnación de las decisiones en ambos procedimientos y los plazos para presentar esas impugnaciones.
69. ¿Qué información debe ser accesible para que un licitador en circunstancias como las del presente asunto pueda advertir que se ha elegido erróneamente el procedimiento?
70. No concuerdo con Bremen en que la publicación del valor estimado del contrato distorsionaría la competencia. En definitiva, la normativa comunitaria sobre contratación pública, que tiene como un objetivo importante promover la competencia, exige que se publique el valor estimado del contrato en determinados casos. (37)
71. Como la elección del procedimiento depende del valor total estimado del contrato, la información debe permitir que el licitador calcule ese valor. Ello incluiría no sólo los productos que han de suministrarse sino también el coste de cualquier asistencia, formación o mantenimiento incluidos en el ámbito del contrato. Estoy de acuerdo con la observación de Lituania al respecto, esto es, que sólo una información clara y completa de la dimensión o el volumen del proyecto permitirá que un licitador, basándose en su propia experiencia y conocimiento de los precios del mercado, calcule el valor total estimado.
72. La existencia de ese requisito de información, combinada con la aplicación del criterio del conocimiento y la experiencia atribuibles a un licitador razonablemente informado y normalmente diligente, debe resolver las dudas del tribunal remitente sobre el riesgo de abuso por la posibilidad de que una entidad adjudicadora se aproveche de la falta de atención de un licitador. (38)
73. No considero que tal información tenga que figurar necesariamente en el propio anuncio de licitación. Puede suponerse razonablemente que un licitador seguirá las referencias en el anuncio a otros documentos, siempre que se indique con claridad dónde pueden obtenerse ésos. A este respecto el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los criterios de adjudicación son compatibles con el principio de igualdad de trato si se mencionan en los documentos de la licitación o en el anuncio de ésta. (39) Si la información necesaria que delimita el alcance del contrato se contiene en esos documentos, el plazo de caducidad para impugnar una irregularidad comienza a correr en tal caso sólo cuando el licitador haya podido obtenerlos, o habría podido obtenerlos si hubiera actuado con presteza.
74. No creo sin embargo que la mera omisión del alcance declarado o del volumen estimado del contrato en el anuncio original de licitación sea suficiente para dar a conocer a un licitador razonablemente informado y normalmente diligente el hecho de que la entidad adjudicadora ha estimado erróneamente el valor del contrato. Aun cuando tal omisión constituye por sí misma una irregularidad, la exigencia de que el licitador la impugne a fin de averiguar si la omisión encubre otra irregularidad que pueda afectar a sus derechos me parece que haría excesivamente difícil el ejercicio de éstos, en particular a la vista del plazo preclusivo. Así sucede a fortiori si es cuando menos discutible que tenga fuerza obligatoria la disposición del artículo 17, número 1, apartado 2, letra c), de la VOL/A sobre la publicación de la magnitud del contrato. (40)
75. Corresponde en definitiva al tribunal nacional, el único competente para apreciar los hechos, decidir en qué momento (si cabe fijarlo) un licitador razonablemente informado y normalmente diligente debió haber descubierto que se había seguido un procedimiento erróneo. No obstante las observaciones que siguen pueden ser útiles.
76. En el presente asunto los documentos de la licitación podían descargarse con facilidad del sitio de Bremen en Internet. No obstante, parece que ni el anuncio mismo ni los documentos de la licitación expresaban la magnitud o el volumen del proyecto.
77. Es cierto que el «contrato de servicios» que formaba parte del documento sobre los precios especificaba la formación de unos 300 empleados y 10 administradores, y que el documento sobre el objeto señalaba que unos 310 empleados trabajarían con el sistema. No obstante el requisito de indicar, para el «contrato de licencia», precios por unidad respecto a diversas horquillas posibles en el número de licencias podía entenderse razonablemente en el sentido de que podría tomarse en consideración un menor número de licencias o que el número definitivo de licencias no se había decidido aún (ni mucho menos cuántas licencias serían integrales en comparación con las de «sólo lectura»). (41)
78. Lämmerzahl se dirigió a Bremen en al menos dos ocasiones para averiguar más detalles sobre la licitación. En su segunda serie de preguntas puso de manifiesto su suposición de que se solicitaban 310 licencias. Pero Bremen no lo confirmó expresamente en ningún momento. Como mucho puede afirmarse que Bremen, al no contradecir esa cifra en su respuesta el 6 de abril de 2005, confirmó tácitamente la suposición de Lämmerzahl de que se solicitaban 310 licencias.
79. En suma, parece que ni el anuncio y los documentos de licitación ni la información explícita que Bremen proporcionó posteriormente indicaban el número de licencias solicitadas. No obstante, no se discute que Lämmerzahl procedió a presentar una oferta cuyo valor triplicaba la cifra de umbral de las licitaciones de alcance comunitario.
80. En esas circunstancias incumbe al tribunal nacional decidir si, habida cuenta de todas ellas, la aplicación del artículo 107, apartado 3, segunda frase, de la GWB prestaba protección efectiva. Así sería si la información disponible en el anuncio o en los documentos de licitación permitiera que un licitador razonablemente informado y normalmente diligente advirtiera que se había seguido un procedimiento erróneo. Si no es posible interpretar esa disposición en un sentido que sea compatible con el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665, la primera disposición no debe aplicarse (42) y la segunda, que tiene efecto directo, es aplicable. (43)
Conclusión
81. Por tanto propongo al Tribunal de Justicia agrupar las dos cuestiones planteadas y responder a ellas como sigue:
«Si un licitador no ha impugnado dentro del plazo de caducidad fijado por el Derecho nacional la elección de un procedimiento que excluye indebidamente una licitación pública del ámbito de la protección del Derecho comunitario, la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, no se opone a que ese licitador carezca del derecho de recurso conferido por esa Directiva contra las decisiones posteriores en el procedimiento de licitación, siempre que la aplicación del plazo no haga de hecho prácticamente imposible o excesivamente difícil impugnar la elección del procedimiento dadas las circunstancias del asunto. La aplicación del plazo tendría este último efecto si la información disponible en el anuncio o en los documentos de la licitación fuera insuficiente para permitir que un licitador razonablemente informado y normalmente diligente advirtiera que se había seguido un procedimiento erróneo. Corresponde al tribunal nacional verificar esa circunstancia en el asunto concreto.»