KOHTUJURISTI ETTEPANEK
ELEANOR SHARPSTON
esitatud 7. juunil 20071(1)
Kohtuasi C‑241/06
Lämmerzahl GmbH
versus
Freie Hansestadt Bremen
Eelotsusetaotlus – Riigihanked – Ühenduse piirmäärad – Riigihanke vaidlustusmenetlused – Tõhususe põhimõte – Tähtajad – Siseriikliku riigihankemenetluse ebaõige valik – Üldine ilmajätmine ühenduse õiguse kohase läbivaatamise menetluse õigusest
1. Bremenis Saksamaal asuva Hanseatisches Oberlandesgerichti (Hansa kõrgema astme piirkonnakohus) käesolevas eelotsusetaotluses küsitakse Euroopa Kohtult peamiselt seda, kas ühenduse õigus välistab selle, et pakkujalt võetakse üldiselt direktiivi 89/665(2) kohane õigus taotleda riigihankemenetluse otsuste läbivaatamist põhjusel, et pakkuja ei ole siseriiklikus õiguses selleks ettenähtud tähtaja jooksul esitanud vaiet otsuse peale, mis on jätnud hankemenetluse ebaõigesti kõnealuse direktiivi kohaldamisalast välja.
2. Põhikohtuasja hageja tegi edutu pakkumuse tarkvaralepingu sõlmimiseks siseriikliku korra alusel korraldatud hankemenetluses. Hageja esitas seejärel kaebuse selle kohta, et esiteks oleks hankemenetlus pidanud vastavate piirmäärade ületamise tõttu hõlmama kogu ühendust, ja teiseks, et hilisem lepingu sõlmimise otsus oli ebaseaduslik. Kaebus jäeti rahuldamata, kuna menetluse valiku vaidlustamiseks ettenähtud tähtaeg oli möödunud, nii et ühenduse õiguse kohaldamisalasse kuuluvate riigihankelepingute läbivaatamise menetlust ei saanud läbi viia.
3. Eelotsusetaotluses palutakse Euroopa Kohtul uurida täpsemalt olukordi, mille puhul tähtaja kehtestamine hankemenetluse otsuste vaidlustamisele võib kahjustada direktiivi 89/665 aluseks olevat tõhususe põhimõtet.
Asjaomased õigusnormid
Direktiiv 89/665
4. Direktiivi 89/665 eesmärk on tagada asjaomastes ühenduse direktiivides sätestatud riiklike ehitustöö-, tarne- ja teenuslepingute sõlmimise korra tõhus kohaldamine. Direktiivis on selleks ette nähtud rikkumiste korral kohaldatav läbivaatamise kord ja meetmed.
5. Olulised on järgmised direktiivi 89/665 preambuli põhjendused:
„[1] […] riigihankeid käsitlevad ühenduse direktiivid, eelkõige […] nõukogu 21. detsembri 1976. aasta direktiiv 77/62/EMÜ riiklike tarnelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta,(3) […] ei sisalda nimetatud direktiivide tõhusat kohaldamist tagavaid erisätteid;
[2] […] [N]imetatud direktiivide kohaldamise tagamise olemasolev kord nii siseriiklikul kui ühenduse tasandil ei ole alati piisav, et tagada vastavate ühenduse sätete järgimine eeskätt selles etapis, kui rikkumisi saab veel parandada;
[3] […] [R]iigihangete avamine ühenduse konkurentsile teeb vajalikuks oluliselt suurema läbipaistvuse ja mittediskrimineerimise tagamise; selle tuntava mõju saavutamiseks tuleb riigihankeid käsitleva ühenduse õiguse või seda rakendavate siseriiklike õigusnormide rikkumise puhuks sätestada tõhusad ja kiired abinõud;
[4] […]
[5] […] [K]orras ettenähtud lühike ajavahemik eeldab ülalnimetatud rikkumiste kiiret lahendamist;
[…].”
6. Direktiivi 89/665 artikkel 1 sätestab:
„1. Liikmesriigid võtavad seoses direktiivide […] 77/62/EMÜ ja 92/50/EMÜ(4) reguleerimisalasse kuuluvate riigihankelepingute sõlmimise menetlustega vajalikud meetmed tagamaks, et tellijate otsuseid saaks läbi vaadata tõhusalt ning eelkõige võimalikult kiiresti kooskõlas järgmiste artiklitega ja eelkõige artikli 2 lõikega 7 põhjusel, et kõnealused otsused on vastuolus riigihankeid reguleeriva ühenduse õigusega või seda õigust rakendavate siseriiklike eeskirjadega.
2. […]
3. Liikmesriigid tagavad, et läbivaatamise kord [mõiste „läbivaatamise kord” asemel on edaspidi kasutatud täpsemat vastet „läbivaatamise menetlus”] oleks võimalike liikmesriikide poolt kehtestatavate üksikasjalike eeskirjade kohaselt kättesaadav vähemalt kõigile neile isikutele, kellel on või on olnud huvi konkreetse riikliku tarne- […] lepingu vastu ja kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võivad kahju kannatada. Eelkõige võivad liikmesriigid nõuda, et läbivaatamist taotlev isik peab olema eelnevalt teatanud tellijale väidetavast rikkumisest või kavatsusest taotleda läbivaatamist.”
7. Direktiivi 89/665 artiklis 2 on sätestatud meetmed, mida peaks saama kohaldada seoses läbivaatamisega. Artikli 2 lõige 7 sätestab, et „[l]iikmesriigid tagavad, et läbivaatamise menetluse eest vastutavate asutuste otsuseid oleks võimalik tõhusalt ellu viia”.
Direktiiv 93/36(5)
8. Direktiivi 93/36 artiklis 10 on muu hulgas sätestatud ühenduse eeskirjade kohaldamise eelduseks olevat piirmäära ületavate pakkumuste laekumise tähtajad avatud menetluste puhul. Artikli 10 lõikes 1 on sätestatud, et selline menetlus peab jääma avatuks vähemalt 52 päevaks pärast teate lähetuskuupäeva. Eelteate avaldamise korral vastavalt artikli 10 lõike 1a tingimustele võib seda tähtaega reeglina vähendada vähemalt 36 päevani, kuid mitte mingil juhul rohkem kui 22 päevani.
Saksa õigusnormid(6)
9. Saksa Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen’i (konkurentsipiirangute vastane seadus; edaspidi: „GWB”) 4. osas käsitletakse riigihankelepingute sõlmimist.(7) § 100 lõige 1 sätestab, et „[s]eda osa kohaldatakse ainult lepingute suhtes, mille maksumus on võrdne § 127 (piirmäärad) sätestatud eeskirjades kehtestatud määraga või on sellest suurem”.(8)
10. GWB § 107 reguleerib vaidlustuste esitamist riigihangete ametile. GWB § 107 lõige 3 näeb ette riigihanke eeskirjade väidetava rikkumise läbivaatamiseks riigihangete ametile vaidlustuse esitamise tähtajad ning sätestab:
„Vaidlustus on vastuvõetamatu, kui selle esitaja teadis juba hankemenetluse ajal riigihanke eeskirjade väidetavast rikkumisest ega esitanud viivitamatult vaiet hankijale. Vaidlustus on vastuvõetamatu ka juhul, kui hankijale ei ole esitatud vaiet hanketeate alusel avastatava(9) riigihanke eeskirjade rikkumise kohta hiljemalt hanketeates märgitud pakkumuste esitamise või hankemenetluses osalemise taotluse esitamise tähtajaks.”
11. Vergabeverordnung (riigihangete määrus; edaspidi „VgV”)(10) sisaldab muu hulgas GWB § 127 lõikes 1 viidatud piirmäärasid.(11) Põhikohtuasja asjaolude toimumise ajal sätestas VgV § 2:
„Piirmäärad on järgmised:
[…]
3. kõigi muude tarne- ja teenuslepingute osas: 200 000 eurot.”
12. Verdingungsordnung für Leistungen (riiklike tarne- ja teenuslepingute sõlmimise eeskirjad; edaspidi „VOL/A“)(12) A‑osa sisaldab üksikasjalikke eeskirju tarne- ja teenuslepingute sõlmimise kohta hankemenetluse kaudu. § 17 käsitleb muu hulgas hanketeate sisu. § 17 lõike 1 punkt 2 sätestab:
„Hanketeates avaldatakse vähemalt järgmised andmed:
[…]
c) tarnitavate kaupade või osutatavate teenuste laad ja ulatus […].”(13)
Põhikohtuasi ja eelotsuse küsimused
13. Põhikohtuasja kostja, vaba hansalinn Bremen (edaspidi „Bremen”), avaldas 21. märtsil 2005 või enne seda „VOL/A kohase siseriikliku hanketeate” tarkvaralepingu sõlmimiseks.(14) Pakkumuste esitamise tähtaeg oli 12. aprill 2005. Hanketeates ei täpsustatud lepingu ulatust ega mahtu. Pealkirja „Menge und Umfang” (maht ja ulatus) all oli märgitud:
„Bremeni tööhõive-, naiste-, tervise-, noorte- ja sotsiaalküsimuste senaatori nimel otsitakse SGB XII (sotsiaalteenused – täiskasvanute ja majanduslik abi) jaoks juhtumite arvutipõhiseks käsitlemiseks standardset tarkvara, mis vastaks hankedokumentides esitatud tingimustele. Hankedokumendid saab tasuta alla laadida aadressil www.vergabe.bremen.de. [...]”
14. Põhikohtuasja hageja, Lämmerzahl GmbH (edaspidi „Lämmerzahl”), on riigiasutuste tarkvarale spetsialiseerunud piiratud vastutusega äriühing. Ta hankis nõuetekohaselt järgmised kolm hankedokumenti:
15. Esimeses dokumendis pealkirjaga „hinnaleht/hinnajaotus 1” (edaspidi „hinnadokument”) paluti pakkujatel näidata pealkirja „litsentsileping” all täislitsentside ühiku hinnad võimalike litsentside arvu vahemike kohta (11–50, 51–100, 101–200, 201–500 litsentsi). Teise võimalusena paluti märkida ühiku hind vaid lugemist võimaldavate litsentside kohta (1–5, 6–10, 11–50, 51–100 litsentsi). Veel ühe võimalusena paluti näidata Landeslizenz’i (liidumaa litsents) hind.(15) Pealkirja „teenusleping” all paluti pakkujatel näidata ligikaudu 300 töötaja ja 10 halduri väljaõppe maksumus. Dokumendis ei olnud kuskil nõutud litsentside tegeliku arvu märkimist.
16. Teises, hanke objekti määratlevas dokumendis (edaspidi „objekti käsitlev dokument”) märgiti, et tarkvarasüsteemiga töötaks ligikaudu 200 majandusabi valdkonna töötajat, 45 sotsiaalteenuste valdkonna töötajat ja 65 tugiüksuste töötajat.
17. Kolmandas dokumendis „kaupade ja teenuste tabel” oli märgitud „minimaalne või hinnanguline maht” ühe ühiku kohta. Ka selles ei märgitud nõutavat litsentside koguarvu.
18. Lämmerzahl esitas hankedokumentidega seoses neli küsimust, millele Bremen vastas 24. märtsi 2005. aasta kirjas. Lämmerzahl ei küsinud selles etapis ei litsentside arvu ega lepingu mahtu või maksumust.
19. Lämmerzahl saatis seejärel 4. aprillil 2005 Bremenile e-kirja, milles palus täiendavaid selgitusi hankedokumentide kohta. Esiteks küsis ta, kas hankedokumendis nõutud koguhinnad ning kaupade ja teenuste tabel olid seotud „hinnalehel näidatud hindade summaga 310 litsentsil ([objekti käsitlevas dokumendis] nimetatud 310 töötajal) põhineva litsentsilepingu kohta” või tuleks näidata ka muud hinnad (nt hooldus- ja teeninduskulu). Lämmerzahli e-kirjas esitatud ülejäänud küsimustest kolmes viidati „eespool nimetatud 310 litsentsile”.
20. Bremen vastas 6. aprilli 2005. aasta kirjaga. Esimesele küsimusele vastas ta, et hankedokumendis tuleks näidata pakkumuse koguhind (litsentside maksumus, hooldus- ja teeninduskulu kokku). Üheski Bremeni vastuses ei nimetatud ega kommenteeritud sõnaselgelt 310 litsentsi, mida Lämmerzahl oli oma küsimustes nimetanud.
21. Lämmerzahl esitas seejärel 310 litsentsil põhineva pakkumuse, mille netomaksumus oli koos väljaõppe- ja hoolduskuludega 603 500 eurot. Ta valiti katsetamisetappi koos konkureeriva pakkuja PROSOZ Herten GmbH‑ga (edaspidi „PROSOZ”).
22. 6. juulil 2005 teatas Bremen kirjalikult Lämmerzahlile, et tema pakkumus ei olnud edukas, kuna see ei olnud majanduslikult kõige soodsam.
23. 14. juulil 2005 saatis Lämmerzahl Bremenile kirjaliku vaide ja 21. juulil 2005 esitas hankemenetluse peale vaidlustuse. Ta märkis, et oli tänu 14. juulil 2005 saadud juriidilisele nõustamisele avastanud, et Bremen oleks pidanud avaldama kogu ühendust hõlmava ja mitte siseriikliku hanketeate, kuna lepingu maksumus ületas 200 000 euro piirmäära. Samuti väitis ta, et tema tarkvara ei olnud nõuetekohaselt katsetatud.
24. 2. augustil 2005 jättis Vergabekammer der Freien Hansestadt Bremen (edaspidi „riigihangete amet”) vaidlustuse rahuldamata. Ta märkis, et isegi kui piirmäära oli ületatud ja seetõttu kasutatud vale hankemenetlust, oli seda rikkumist võimalik kindlaks teha hanketeatest. Seetõttu olid Lämmerzahli vaiete esitamise tähtaeg GWB § 107 lõike 3 teise lause kohaselt mööda lastud.
25. Lämmerzahl esitas kaebuse eelotsusetaotluse esitanud kohtule. Ta väitis esiteks, et menetluse valikuga seotud rikkumist ei olnud võimalik hanketeatest kindlaks teha. Teiseks kordas ta oma vastuväidet seoses katsetamis- ja valikumenetlusega, väites, et PROSOZi pakkumus oli ilmselt mittetäielik ja sisaldas ebaseaduslikku kuluarvestussüsteemi, mis oleks pidanud olema aluseks selle väljajätmisele („sisulised vastuväited”).
26. 7. novembri 2005. aasta vaheotsusega keeldus eelotsusetaotluse esitanud kohus pikendamast kaebuse peatavat toimet, kuna ta leidis, et sellel ei ole mingisugust eduvõimalust. Ta nõustus riigihangete ametiga, et GWB § 107 lõike 3 teises lauses sätestatud õigustlõpetava tähtaja tõttu oli Lämmerzahl jäänud hiljaks siseriikliku menetluse valiku ja Bremeni esitatud lepingu hinnangulise maksumuse vaidlustamisel. Seetõttu ei saanud äriühing taotleda GWB kohase läbivaatamise menetluse läbiviimist, mida sai kasutada vaid piirmäära ületavate hankemenetluste korral.
27. Bremen sõlmis seejärel lepingu PROSOZiga.
28. Siseriiklik kohus tundub eelotsusetaotluses nõustuvat, et lepingu maksumus ületas 200 000 euro piirmäära.(16) Ta leiab siiski, et Lämmerzahli õigus taotleda GWB kohase läbivaatamise menetluse läbiviimist on GWB § 107 lõike 3 teise lause tõttu lõppenud.
29. Kõnealusele järeldusele jõudmisel ei anna siseriiklik kohus lõplikku vastust küsimusele, kas siseriikliku õiguse kohaselt tähendab „hanketeate alusel avastatav” seda, et rikkumine peab olema avastatav üksnes hanketeate alusel. Ta leiab, et kui see väljend võib hõlmata muid dokumente, oleks Lämmerzahl pidanud hankedokumentides esitatud andmetest aru saama, et piirmäär ületatakse. Ta oleks sellest igal juhul pidanud aru saama omaenda arvutuste põhjal. Teisalt, kui rikkumine peab olema avastatav üksnes hanketeate alusel, oleks lepingu ulatuse märkimata jätmine juba iseenesest äratuntav rikkumine, kuna see oleks vastuolus VOL/A § 17 lõike 1 punkti 2 alapunktiga c.(17) Lisaks takistaks see pakkujal kontrollida menetluse valikut ning see vajaduse korral vaidlustada.
30. Siseriiklikul kohtul on siiski kahtlused, et tema 7. novembri 2005. aasta otsus võib vastuolus direktiivi 89/665 artikliga 1 võtta pakkujatelt nende õiguse ühenduse õiguse väidetava rikkumise tõhusale läbivaatamisele. Ta leiab, et GWB § 107 lõike 3 teises lauses sätestatud piirang on Euroopa Kohtu praktikat(18) arvestades põhimõtteliselt direktiiviga kooskõlas. Kui lepingu maksumus oli siiski valesti hinnatud piirmäärast allapoole, võtab kaebuse tähtajaks esitamata jätmine pakkujalt mitte ainult kõnealuse rikkumise läbivaatamise õiguse, vaid jätab ta ilma ka tema sisulistest vastuväidetest. Kui hankija saab avastatavat rikkumist toime pannes võtta ettevaatamatult pakkujalt sisulise kaitse, tähendab see kuritarvituse võimalust.
31. Samuti soovib siseriiklik kohus teada, kas piirangu rangeid tagajärgi tuleks kohaldada vaid juhul, kui pakkuja suudab hanketeatest üheselt kindlaks teha, et hankija eelduse kohaselt jääb lepingu maksumus alla piirmäära.
32. Esitatud põhjustel peatas eelotsusetaotluse esitanud kohus põhikohtuasja ja esitas Euroopa Kohtule kaks eelotsuse küsimust:
„1. Kas direktiiviga 89/665/EMÜ, eelkõige selle artikli 1 lõigetega 1 ja 3 on kooskõlas see, et pakkujal puudub põhimõtteliselt võimalus taotleda hankemenetluses tehtud hankija otsuse läbivaatamist, kuna pakkuja ei ole omal süül esitanud siseriiklikus õiguses selleks ettenähtud tähtaja jooksul vaiet hankemenetluse rikkumise kohta, mis
a) puudutab valitud hankemenetluse liiki
või
b) hankelepingu maksumuse arvutamise õigsust (maksumus on ilmselt valesti arvutatud või maksumuse arvutamine ei ole piisavalt läbipaistev),
ja õigesti arvutatud või arvutatava hankelepingu maksumuse alusel oleks pärast võimalik uuesti hinnata teisi hankemenetluse rikkumisi, mille puhul – kui vaadelda neid eraldi – vaidlustamise tähtaeg ei ole lõppenud?
2. Kas hankelepingu maksumuse arvutamiseks oluliste andmete esitamise osas võivad hanketeates olla määratud erinõuded selleks, et hankelepingu maksumuse arvutamist puudutavate hankemenetluse rikkumiste puhul saaks kaebeõigus olla üldiselt välistatud, isegi kui õigesti määratud või määratav hankelepingu maksumus ületab vastavat piirmäära?”
33. Kirjalikud märkused esitasid Lämmerzahl, Bremen, Austria, Leedu ja komisjon. Lämmerzahl, Bremen ja komisjon esitasid täiendavad märkused 28. märtsi 2007. aasta kohtuistungil.
Vastuvõetavus
34. Bremen märgib, et EÜ artikli 234 kohaldamise tingimused ei ole täidetud. Vaatluse all on selliste siseriiklike õigusnormide konkreetne kohaldamine, mille kooskõlas ühenduse õigusega ei ole kahtlust.
35. Ma ei nõustu kõnealuse argumendiga. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu esimese küsimusega on mõeldud seda, kas direktiivi 89/665 artikkel 1 välistab põhikohtuasjaga sarnases olukorras võimaluse teha üldine erand läbivaatamise õigusest.
36. Mis puudutab eelotsusetaotluse esitanud kohtu teist küsimust, siis Euroopa Kohus ei saa esitada täpset loetelu andmetest, mis tuleks hanketeadetes esitada.(19) Euroopa Kohus on siiski pädev tõlgendama ühenduse õiguse asjakohaseid põhimõtteid ja norme, et aidata siseriiklikul kohtul otsustada, kas neid põhimõtteid ja norme on konkreetses asjas rikutud.
37. Eelotsusetaotlus on seega vastuvõetav.
Küsimused
Sissejuhatus
38. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu kaks küsimust võib ümber sõnastada järgmiselt:
1. Kas direktiiv 89/665 takistab seda, et pakkujalt võetakse kõnealusest direktiivist tulenev õigus taotleda edasiste hankemenetluses tehtavate otsuste läbivaatamist, kui pakkuja ei ole siseriiklikus õiguses sätestatud tähtajaks vaidlustanud otsust, mille kohaselt jääb riigihange ebaõigesti väljapoole ühenduse kaitset?
2. Millised andmed tuleks esitada hanketeates, et oleks võimalik teha järeldust, et lepingu maksumus on valesti hinnatud alla direktiivi 89/665 kaitse jaoks ettenähtud piirmäära?
39. Eelotsusetaotluse esitanud kohtu teine küsimus puudutab seda, kas kõnealust rikkumist on võimalik avastada. Kõnealune küsimus on oluline otsustamaks, kas selle rikkumise vaidlustamise tähtaeg on kooskõlas ühenduse õigusega. Seetõttu analüüsin kaht esitatud küsimust koos. Kõnealust lähenemisviisi on üldiselt kasutanud enamik märkusi esitanud pooltest.
Märkused
40. Lämmerzahl väidab, et kuigi GWB § 107 lõike 3 teises lauses sätestatud tähtaeg on põhimõtteliselt direktiiviga 89/665 kooskõlas, on tegemist läbivaatamise õigusega seotud erandiga. Seetõttu tuleb väljendit „hanketeate alusel avastatav” tõlgendada kitsalt. Seda ei saa laiendada sellise tegevusetuse kindlakstegemisele, mille vaidlustamine võib omakorda viia selleni, et tuvastatakse Bremeni eksimus lepingu maksumuse hindamisel. Seda eksimust – ja seega menetluse vale valikut – ei saanud hanketeate alusel kindlaks teha. Seega ei olnud Lämmerzahlil võimalik või oli tal ülemäära raske kasutada oma ühenduse õigusi.
41. Leedu leiab, et kui tähtaeg hakkab kulgema hanketeate avaldamise hetkest, on pakkujate õigused vastavalt ühenduse õigusele tõhusalt kaitstud vaid juhul, kui nad saavad sel hetkel täielikku ja objektiivset teavet pakkumuse mahu kohta. Kui nad kõnealust teavet ei saa, peaks tähtaeg hakkama kulgema hetkest, mil nad saavad või võivad saada teada kõnealusest menetlusnormi rikkumisest.
42. Bremen leiab, et GWB § 107 lõike 3 teine lause on direktiiviga 89/665 kooskõlas. Avastatavuse kriteerium tagab selle, et pakkuja ühenduse õiguste kasutamist ei tehta võimatuks või ülemäära raskeks. Hinnangulise maksumuse lisamine hanketeatele võib kahjustada konkurentsi. Piisab sellest, kui keskmiselt kogenud turuosaline on suuteline arvutama lepingu maksumuse esitatud teabe alusel. Bremen märkis kohtuistungil, et isegi ilma direktiivi 89/665 kohase läbivaatamise õiguseta olid siseriiklikus õiguses sätestatud üldised õiguskaitsevahendid. Ta nõustus siiski, et need ei olnud nii tõhusad, kui GWBs sätestatud menetlus.
43. Austria leiab, et üldine ühenduse läbivaatamise menetluse õigusest ilmajätmine kõnealuse rikkumise vaidlustamise tähtaja ületamisel on kooskõlas direktiiviga 89/665, kui kõnealuse tähtaja kohaldamine ei ole vastuolus tõhusa kaitse põhimõttega.
44. Komisjon on sarnasel seisukohal. Ta märgib, et õigusest ilmajätmisega sanktsioneerimine tagab rikkumiste võimalikult kiire vaidlustamise. See on hankemenetluse taasalustamise võimalikke tagajärgi arvestades soovitav. Komisjon märkis kohtuistungil, et rikkumise vaidlustamise tähtaja ületamine peaks olema õigusest ilmajätmise aluseks vaid juhul, kui pakkuja võis või oleks pidanud rikkumise avastama, kui ta oleks tegutsenud niisuguse hoolsusega, mida võib kogenud ja hoolsalt ettevõtjalt oodata.
45. Samuti leiab komisjon, et selliseid EÜ asutamislepingu aluspõhimõtteid nagu võrdõiguslikkus ja läbipaistvus tuleb kohaldada isegi selliste hangete suhtes, mis jäävad alla ühenduse piirmäära.(20)
Hinnang
46. Ühenduse tõhususe põhimõte on direktiiviga 89/665 antava kaitse aluseks. Nagu Euroopa Kohus on sedastanud, eeldab asjaomane põhimõte seda, et ühenduse õiguskorraga antud õiguste kasutamist ei tohi muuta praktiliselt võimatuks või ülemäära raskeks.(21)
47. Direktiivi 89/665 esimesed kolm põhjendust rõhutavad seega, et direktiivi eesmärk on tagada riigihankeid käsitlevate ühenduse direktiivide tõhus ühtlustamine, sätestades meetmete süsteemi „riigihankeid käsitleva ühenduse õiguse või seda rakendavate siseriiklike õigusnormide rikkumise puhuks”. Artikli 1 lõige 1 sätestab hankija otsuste tõhusa läbivaatamise nõude. Artikli 2 lõige 7 sätestab läbivaatamise menetluse eest vastutavate asutuste otsuste tõhusa elluviimise.
48. Teises ja viiendas põhjenduses on siiski rõhutatud, et riigihankemenetlusi iseloomustab nende lühike kestus. Kõik rikkumised tuleb seetõttu kiirelt lahendada etapis, mil neid on võimalik parandada. Läbivaatamise kiirust on seega peetud tõhususe näitajaks ja seda on sõnaselgelt väljendatud kolmandas põhjenduses ning artikli 1 lõikes 1.
49. Direktiiv 89/665 annab seega võimaluse vaadata otsus läbi veel enne, kui see on põhjustanud tegeliku kahju. Artikli 1 lõike 3 kohaselt tehakse läbivaatamise kord kättesaadavaks „kõigile neile isikutele, kellel on või on olnud huvi konkreetse riikliku tarne- […] lepingu vastu ja kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võivad kahju kannatada” (kohtujuristi kursiiv). Samas võimaldab artikli 1 lõige 3 liikmesriikidel nõuda, et huvitatud isik teatab eelnevalt hankijale oma kavatsusest taotleda kohtulikku läbivaatamist, rõhutades vajadust püüda probleemid lahendada võimalikult kiiresti.
50. Direktiiv ei anna sõnaselget luba rakendada õigustlõpetavat tähtaega hankija otsuste läbivaatamise taotlemisel. Tähtaegade kehtestamine siseriikliku rakendusakti alusel on siiski põhimõtteliselt kooskõlas kiire läbivaatamise nõudega, kuna selliste otsuste tühistamine muutub kiiresti ebapraktiliseks. Euroopa Kohus on pealegi sedastanud, et mõistlikud tähtajad kujutavad endast õiguskindluse aluspõhimõtte kohaldamist.(22)
51. Euroopa Kohus sedastas kohtuasjas Universale‑Bau(23), et direktiiv 89/665 ei keela kehtestada siseriikliku õigusaktiga mõistlikku tähtaega hankija otsuse peale vaidlustuse esitamiseks. Tähtaeg on mõistlik, kui see on kooskõlas nii direktiivis sätestatud tõhususe põhimõttega kui ka õiguskindluse põhimõttega.(24)
52. Asjaomase kahe põhimõtte vahelise tasakaalu vajadus eristab õigustlõpetavat tähtaegu eranditest, millega Lämmerzahl püüab neid võrdsustada. Ühenduse õiguses on mitmesuguseid erandeid, mis on põhjendatud erinevatel põhjustel. Sageli on sellised erandid mööndused EÜ asutamisepingus sätestatud õigustest või muudest üldpõhimõtetest. Üldjuhul on need lubatud, kui need on vajalikud konkreetsete huvide kaitsmiseks. Kesksete põhimõtete jõustamiseks tõlgendatakse erandeid tavaliselt kitsalt. Õigustlõpetavad tähtajad seevastu tasakaalustavad üksikisiku õigusi ja laiema avalikkuse huvi. Kuna nad siiski piiravad õigusi, tuleb neid hoolikalt analüüsida, et otsustada, kas nende kohaldamine tõepoolest kahjustab tõhusa kaitse põhimõtet.
53. Euroopa Kohus tegi sellise analüüsi kohtuasjas Santex.(25) Selles arendas ta edasi kohtuasja Universale-Bau ning kohaldas varasemas kohtupraktikas(26) tähtaegade mõistlikkuse osas kehtestatud kriteeriume seoses direktiiviga 89/665. Ta sedastas, et õigustlõpetavat normi analüüsides tuleb „eelkõige kõnealuse sätte osa menetluses, selle arengut ja iseärasusi arvesse võtta tervikuna”. Seega, isegi kui tähtaeg iseenesest ei ole tõhususe põhimõttega vastuolus, võib seda olla selle kohaldamine konkreetse asja tingimustes.(27)
54. Kohtuasjas Grossmann Air Service märkis Euroopa Kohus, et direktiivis 89/665 sätestatud kiiruse ja tõhususe eesmärgid eeldavad huvitatud isiku olemasolu, kes on rikkumise vaidlustamiseks viimasest teadlik,(28) ning väljendas poolehoidu hageja suhtes, kes oli ära oodanud lepingu sõlmimise otsuse, enne kui vaidlustas väidetava ebaseaduslikkuse hanketeates.(29)
55. Kriteerium, mille kohaselt peab pakkuja olema rikkumisest teadlik, on lisaks kohtuasjale Grossmann ka teiste kohtuasjade aluseks. Kui rikkumise vaidlustamise tähtaeg hakkab kulgema enne seda, kui pakkuja on rikkumisest teadlik, või kui pakkujat karistatakse muul viisil selle eest, et ta ei esitanud vaiet olukorras, kus ta ei teadnud ega võinud teada rikkumisest, on see vastuolus tõhususe põhimõttega. Kohtuasjas Santex ei olnud pakkuja teadlik sellest, kuidas hankija vaidlusalust klauslit tõlgendab, enne kui asjaomane tähtaeg oli möödunud(30) ja seetõttu ei saanud tähtaja ületamine olla aluseks läbivaatamise menetluse taotlemise õigusest ilma jätmisele. Kohtuasjas GAT, mis ei puudutanud tähtaega, sedastas Euroopa Kohus, et hagejalt ei saa võtta õigust nõuda kahjutasu otsuse põhjustatud kahju eest sellepärast, et varasem otsus oli ebaseaduslik. Kõnealuses asjas ei olnud varasemat otsust vaidlustatud ja hageja ei olnud seetõttu rikkumisest tingimata teadlik.(31)
56. Eespool nimetatud Euroopa Kohtu praktikast tuleneb, et siseriikliku õiguse alusel tähtaja kehtestamine direktiivis 89/665 sätestatud läbivaatamise õiguse kasutamisele on kooskõlas ühenduse õigusega, kui selline tähtaeg ei muuda kõnealuse õiguse kasutamist praktiliselt võimatuks või ülemäära raskeks. Et otsustada, kas see on nii, tuleb lisaks õigustlõpetava tähtaja pikkusele analüüsida ka läbivaatamise menetluse tegureid, milles tähtaeg toimib. Teadlikkus on peamine tegur. Kuigi direktiivi kiiruse ja tõhususe eesmärgid eeldavad huvitatud isiku olemasolu, kes on rikkumise vaidlustamiseks sellest teadlik, ei saa selliselt isikult läbivaatamise õiguse äravõtmise aluseks olla tähtaeg, mis hakkab kulgema millegi mõjul, millest ta ei saanud mõistlikult olla teadlik.
57. Kas tähtaeg saab siiski olla kooskõlas ühenduse õigusega, kui rikkumise vaidlustamise tähtaja möödalaskmine võtab pakkujalt ka võimaluse vaidlustada hankemenetluses esinevaid muid rikkumisi? See on kindlasti radikaalne sanktsioon. Kas see on lubatud?
58. Pooled on üksmeelel selles, et siseriikliku menetluse valiku vaidlustamise tähtaja ületamise tagajärjeks on üldise õiguspõhimõttena see, et menetlus kehtib ning hankemenetlus jääb seejärel väljapoole direktiivi kohaldamisala. Seda tuleb eristada kohtuasja GAT olukorrast, kus Euroopa Kohus sedastas, et kuna kõik hankija poolt riigihankemenetluses tehtud otsused võib direktiivi 89/665 kohaselt läbi vaadata, ei saa pakkujalt võtta õigust nõuda kahjutasu väidetavalt ebaseadusliku lepingu sõlmimise otsuse eest põhjusel, et menetlus on varasemast otsusest tulenevalt puudulik (jätmata seda siiski direktiivi kohaldamisalast välja).(32)
59. Üks võimalus oleks teha erand kohtuasjas Universale‑Bau kehtestatud reeglist ja sedastada, et õigustlõpetavat tähtaega ei kohaldata sellise otsuse vaidlustamise võimaluse suhtes, mis tundub jätvat konkreetse hankemenetluse ebaõigesti ühenduse kaitse alt välja. See ei tundu mulle mõistliku lahendusena. Esiteks rikuks see tasakaalu tõhususe ja õiguskindluse vahel, mida direktiiv 89/665 püüab saavutada. Teiseks võib pakkujal tekkida kiustatus jätta menetlus (mis võib lõppude lõpuks konkurentsi piirates talle kasuks olla) vaidlustamata, kui või kuni ta ei ole lepingu sõlmimise otsuse kaudu avastanud, et direktiivi 89/665 kohane läbivaatamise õigus oli tema jaoks tegelikult oluline.
60. Mulle tundub, et ettepanek kehtestada pikem tähtaeg, mille puhul tähtaja ületamise tagajärjed on karmid, tekitab sama palju küsimusi, kui annab vastuseid.
61. Nimetatud põhjustel leian, et hankemenetluses tehtavate otsuste vaidlustamise tähtaeg on siiski kooskõlas tõhususe põhimõtte ning kiiruse ja õiguskindluse vajadusega, isegi kui rikkumise õigeaegne vaidlustamata jätmine jätab pakkuja direktiivist 89/665 tuleneva läbivaatamise menetluse kaitse alt välja.
62. Järgnevalt analüüsin tähtaega käesolevas asjas, sealhulgas selle iseärasusi.
63. GWB § 107 lõike 3 teises lauses sätestatud õigustlõpetav tähtaeg kulgeb hanketeate avaldamisest pakkumuste esitamise tähtajani. Tundub, et käesolevas asjas oli kõnealuse perioodi pikkus vähemalt 23 päeva.(33) Arvestades asjaolu, et ühenduse seadusandja arvates on pakkumuse ettevalmistamiseks ja esitamiseks piisav periood vähemalt 22 päeva,(34) oleks raske väita, et 23 päeva ei olnud väidetava rikkumise vaidlustamiseks piisav. Selline vaidlustamistähtaeg ei tundu põhimõtteliselt rikkuvat direktiivi 89/665 aluseks olevat tõhususe põhimõtet, arvestades eelkõige kõnealuses direktiivis rõhutatud kiire läbivaatamise vajadust.(35)
64. GWB § 107 lõike 3 teises lauses sätestatud tähtaja iseärasuseks on siiski see, et vaidlustamisperiood hakkab kulgema siis, kui kõnealune väidetav rikkumine on hanketeate põhjal avastatav.
65. Milline on siis rikkumisest teadmise ulatus või olemus, mida võib pakkujale omistada, rikkumata direktiivi 89/665 aluseks olevat tõhususe põhimõtet?
66. Mulle tundub, et nõue, mille kohaselt peab pakkuja teadmine olema tegelik või subjektiivne, on vastuolus õiguskindluse põhimõttega. Pealegi oleks käesoleva asjaga sarnastes olukordades raske tõendada, et pakkuja teadis rikkumisest tegelikult ning selline tõendamise nõue oleks vaevalt kooskõlas kiire läbivaatamise vajadusega.
67. Seetõttu näib, et eelistada tuleks eeldatavat või objektiivset teadmist. Euroopa Kohus kohaldab juba objektiivsuse standardit seoses pakkujate, täpsemalt „mõistlikult teadliku ja tavapäraselt hoolsa pakkuja”(36) võimega tõlgendada hindamiskriteeriume, arvestades võrdse kohtlemise põhimõtet riigihankemenetluses. Sama sõnastus tundub olevat asjakohane seoses sellega, milliseid teadmisi pakkuja mõistlikult eeldades omab hankemenetluse rikkumise kohta.
68. Võib arvata, et „mõistlikult teadlikul ja tavapäraselt hoolsal pakkujal” on kogemusi pakkumuste esitamisel konkreetses valdkonnas. Samuti võib eeldada, et tal on üldised teadmised põhitegurite kohta, mis mõjutavad seda turgu, millel ta tegutseb. Käesoleva asjaga seoses tähendaks see üldisi teadmisi siseriiklike ja ühenduse hankemenetluste ning asjaomaste piirmäärade kohta, sealhulgas võimaluse kohta vaidlustada otsuseid kummagi menetluse alusel ning ajaliste piirangute kohta selliste vaiete esitamisel.
69. Milline teave peab olema kättesaadav, et võimaldada sellisel pakkujal käesoleva asjaga sarnastes olukordades kindlaks teha, et on valitud vale menetlus?
70. Ma ei nõustu Bremeniga selles, et lepingu hinnangulise maksumuse avalikustamine kahjustaks konkurentsi. Lõppude lõpuks on riigihankeid käsitlevates ühenduse õigusaktides, mille oluline eesmärk on edendada konkurentsi, mõnel juhul nõutud lepingu hinnangulise maksumuse avalikustamist.(37)
71. Kuna menetluse valik sõltub lepingu hinnangulisest kogumaksumusest, peab teave võimaldama pakkujal seda maksumust kindlaks määrata. See hõlmaks lisaks tarnitavatele kaupadele ka lepingusse kaasatud tugiteenuste, väljaõppe ja hoolduse maksumust. Nõustun siinkohal Leedu väitega, mille kohaselt ei võimalda miski muu kui projekti ulatuse või mahu selge ja täielik avalikustamine pakkujal arvutada hinnangulist kogumaksumust, tuginedes omaenda kogemustele ja teadmistele turuhindade valdkonnas.
72. Sellise teabele esitatava nõude olemasolu koos mõistlikult teadlikule ja tavapäraselt hoolsale pakkujale omistatavate teadmiste ja kogemuste kriteeriumi kohaldamisega peaks lahendama eelotsusetaotluse esitanud kohtu ees oleva võimaliku kuritarvituse probleemi, mis on seotud sellega, et hankijal on võimalus ettevaatamatut pakkujat ära kasutada.(38)
73. Minu arvates ei peaks seda teavet avalikustama tingimata hanketeates endas. Pakkujalt võib mõistlikult eeldada tegutsemist teates viidatud muude dokumentide alusel, kui on selgelt nimetatud, kust need dokumendid saab. Seoses sellega on Euroopa Kohus juba sedastanud, et hindamiskriteeriumid on kooskõlas võrdse kohtlemise põhimõttega, kui neid on nimetatud lepinguga kaasnevates dokumentides või hanketeates.(39) Kui lepingu ulatust piiritlev vajalik teave on esitatud dokumentides, hakkab rikkumise vaidlustamisperiood kulgema alles siis, kui pakkuja on kõnealused dokumendid kätte saanud või kui tal oleks olnud võimalus need kiire tegutsemise korral kätte saada.
74. Leian siiski, et lepingu kindlaksmääratud ulatuse või hinnangulise maksumuse puudumine esialgses hanketeates ei ole iseenesest piisav, et anda mõistlikult teadlikule ja tavapäraselt hoolsale pakkujale märku sellest, et hankija oli pakkumuse maksumuse valesti hinnanud. Isegi kui teabe puudumine iseenesest on rikkumine, näib mulle, et kui pakkujalt eeldatakse selle rikkumise vaidlustamist, et avastada, kas see varjab mingit muud pakkuja õigusi kahjustavat rikkumist, muudab see kõnealuste õiguste kasutamise eelkõige tähtaega arvestades ülemäära raskeks. See on a fortiori asjassepuutuv siis, kui on vaieldav, kas VOL/A § 17 lõike 1 punkti 2 alapunktis c sätestatud nõue avalikustada lepingu ulatus on kohustuslik.(40)
75. Lõpuks siseriikliku kohtu kui ainsa asjaolusid hindava kohtu ülesanne otsustada, millal (kui üldse) oleks mõistlikult teadlik ja tavapäraselt hoolas pakkuja pidanud avastama, et on kasutatud vale menetlust. Järgmised märkused võivad siiski abiks olla.
76. Käesolevas asjas võis hankedokumente Bremeni veebileheküljelt lihtsalt alla laadida. Ilmneb siiski, et ei teates endas ega hankedokumentides ei avalikustatud projekti ulatust ega mahtu.
77. Tõsi küll, hinnadokumendi osas „teenusleping” oli nimetatud ligikaudu 300 töötaja ja 10 halduri väljaõpet ning et objekti käsitlevas dokumendis oli märgitud, et süsteemiga töötaks ligikaudu 310 töötajat. Nõuet näidata hinnadokumendi osas „litsentsileping” ühiku hinnad erinevate võimalike litsentside arvu vahemike kohta võis mõistlikult tõlgendada selliselt, et võidakse kaaluda väiksemat litsentside arvu või et litsentside lõplikku arvu ei ole veel otsustatud (rääkimata otsustamisest, mitu litsentsi on täislitsentsid ja mitu vaid lugemise õigusega).(41)
78. Lämmerzahl võttis Bremeniga vähemalt kahel korral ühendust, et saada hanke kohta täiendavat teavet. Teisel korral küsimusi esitades selgitas ta, et eeldab, et nõutakse 310 litsentsi. Bremen ei kinnitanud seda siiski kunagi sõnaselgelt. Öelda võib ainult seda, et kuna Bremen ei vaidlustanud nimetatud arvu oma 6. aprilli 2005. aasta vastuses, toetas ta vaikimisi Lämmerzahli oletust, et nõutakse ligikaudu 310 litsentsi.
79. Lühidalt öeldes näib, et nõutavat litsentside arvu ei olnud sõnaselgelt nimetatud ei hanketeates, hankedokumentides ega Bremeni hiljem esitatud teabes. Siiski on selge, et Lämmerzahl esitas pakkumuse, mille maksumus ületas kolmekordselt ühenduse hangeteks ettenähtud piirmäära.
80. Eeltoodud põhjustel on siseriikliku kohtu ülesanne otsustada, kas GWB § 107 lõike 3 teise lause kohaldamine andis kõikidel juhtudel tõhusa kaitse. See oleks nii, kui hanketeates või hankedokumentides avaldatud teave oleks võimaldanud mõistlikult teadlikul ja tavapäraselt hoolsal pakkujal avastada, et oli kasutatud vale menetlust. Kui kõnealust sätet ei ole võimalik tõlgendada selliselt, et see on kooskõlas direktiivi 89/665 artikli 1 lõikega 1, tuleks GWB sätte kohaldamine lõpetada(42) ja kohaldada direktiivi sätet, millel on vahetu õigusmõju.(43)
Ettepanek
81. Lähtudes eeltoodust teen Euroopa Kohtule ettepaneku liita kaks eelotsuse küsimust ja vastata neile järgmiselt:
Kui pakkuja ei ole siseriiklikus õiguses sätestatud tähtajaks vaidlustanud sellise menetluse valikut, mis jätab riigihanke teate ebaõigesti ühenduse kaitse alt välja, ei välista nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiiv 89/665 riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta seda, et pakkuja jäetakse ilma kõnealuse direktiiviga antud õigusest taotleda hilisemate hankemenetluses tehtavate otsuste läbivaatamist, kui tähtaja kohaldamine ei muuda menetluse valiku vaidlustamist asjaomastes tingimustes tegelikult praktilist võimatuks või ülemäära raskeks. See on nii, kui hanketeates või hankedokumentides avalikustatud teave ei olnud piisav, et võimaldada mõistlikult teadlikul ja tavapäraselt hoolsal pakkujal avastada, et on kasutatud vale menetlust. Käesolevas asjas on selle kontrollimine siseriikliku kohtu ülesanne.