FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

EVGENI TANCHEV

föredraget den 9 november 2017(1)

Mål C‑414/16

Vera Egenberger

mot

Evangelisches Werk für Diakonie und Entwicklung e.V.

(begäran om förhandsavgörande från Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen, Tyskland))

”Likabehandling i anställningsförhållanden – Artikel 4.2 i direktiv 2000/78/EG – Verkliga, legitima och berättigade yrkeskrav ställda av organisationer vars etiska grundsyn grundas på religion eller övertygelse – Särbehandling på grund av religion i en fråga om anställning hos en stödorganisation till en kyrka – Artikel 17 FEUF – Kyrkans rätt till självbestämmande – Begränsad rättslig prövning enligt medlemsstatens konstitutionella rätt av religiösa organisationers ’egen uppfattning’ – Företräde för och enhetlighet och verkan av unionsrättsliga regler om likabehandling – Artiklarna 52.3 och 53 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna – Avvägning av konkurrerande rättigheter – Stadgans horisontella effekt”

Innehållsförteckning

I. Inledning

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

B. Fördraget om Europeiska unionen

C. Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt

D. Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna

E. Direktiv 2000/78

F. Tysk rätt

III. De faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

IV. Beslutet om hänskjutande

V. Bedömning

A. Översikt

B. Inledande synpunkter

1. Religiösa organisationers verksamhet och unionsrättens tillämpningsområde

2. Regler om tillämpning av stadgan och målet vid den nationella domstolen

3. Rättslig prövning av anställningsförhållanden och religiösa organisationer i Tyskland

C. Fråga 1

1. Begränsningar av rättslig prövning av religiösa organisationer i deras egenskap av arbetsgivare enligt praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna

2. Artikel 4.2 i direktiv 2000/78

(a) Inledande synpunkter

(b) Utgör artikel 4.2 i direktiv 2000/78 stöd för en medlemsstats konstitutionella begränsningar av rättslig prövning?

(1) Ordalydelse

(2) Sammanhang och syfte

(3) Ursprung

3. Artikel 17 FEUF

4. Slutsats avseende fråga 1

D. Fråga 3

E. Fråga 2

F. Avslutande kommentarer

VI. Svar på tolkningsfrågorna

I.      Inledning

1.        Efter att ha läst en platsannons som publicerades i november 2012 ansökte Vera Egenberger utan framgång om en visstidsanställning på 18 månader hos Evangelisches Werk für Diakonie und Entwicklung e.V. (nedan kallad svaranden) som är en organisation som uteslutande har allmännyttiga, välgörande eller kyrkliga ändamål, är privaträttsligt reglerad och är en stödorganisation inom Evangelische Kirche in Deutschland (den protestantiska kyrkan i Tyskland). Den utannonserade tjänsten innebar utarbetande av en rapport om Tysklands efterlevnad av Förenta nationernas internationella konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering (nedan kallad rasdiskrimineringsrapporten). Vera Egenberger (nedan kallad sökanden) hade många års erfarenhet på detta område och var författare till en rad relevanta publikationer.(2)

2.        Sökanden har hävdat att hon inte fick anställningen på grund av att hon inte har någon trosuppfattning och att detta stod i strid med hennes rätt till en övertygelse som anges i artikel 10 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) och att hon utsatts för diskriminering på grund av hennes övertygelse i strid med artikel 21 i stadgan och artiklarna 1 och 2 i rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (nedan kallat direktiv 2000/78).(3)

3.        Mot bakgrund av att svarandens bestridande är grundat på artikel 4.2 i direktiv 2000/78 rör detta mål i huvudsak skillnader i behandlingen på grund av övertygelse i fråga om ”yrkesmässig verksamhet inom kyrkliga och andra offentliga eller enskilda organisationer, vilkas etiska grundsyn grundar sig på religion eller övertygelse” enligt den bestämmelsen. Det är emellertid också första gången som domstolen har ombetts att tolka artikel 4.2 i direktiv 2000/78,(4) vilket ger upphov till komplicerade frågor rörande samspelet mellan denna bestämmelse och olika bestämmelser i stadgan, däribland artikel 22, som föreskriver att ”unionen ska respektera den kulturella, religiösa och språkliga mångfalden”, samt artikel 17 FEUF, som skyddar den ”ställning” som kyrkor, religiösa sammanslutningar, samfund samt filosofiska och konfessionslösa organisationer har i medlemsstaterna enligt den nationella lagstiftningen.(5)

4.        Organisationer med kyrklig anknytning uppges dessutom vara den näst största arbetsgivaren i Tyskland som intar en närmast monopolistisk ställning i vissa regioner och på vissa arbetsområden.(6) Det är därför svårt att överdriva problemet att väga upprätthållandet av rätten för unionens religiösa organisationer till självständighet och självbestämmande(7) (som utgör svarandens främsta försvarslinje såvitt avser den olika behandlingen i fråga) mot behovet av en effektiv tillämpning av förbudet mot diskriminering på grund av religion och övertygelse på EU:s i etniskt och religiöst hänseende olika arbetsmarknad, när lika tillgång till anställning och yrkesmässig utveckling är av grundläggande betydelse för varje individ inte enbart som ett medel att tjäna sitt uppehälle och skapa ett självständigt liv utan också som ett viktigt led i självförverkligande och förverkligande av individens förmåga.(8)

II.    Tillämpliga bestämmelser

A.      Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

5.        Artikel 9 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan kallad Europakonventionen) har följande lydelse:

”1.      Var och en har rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet; denna rätt innefattar frihet att byta religion eller tro och frihet att ensam eller i gemenskap med andra, offentligt eller enskilt, utöva sin religion eller tro genom gudstjänst, undervisning, sedvänjor och ritualer.

2.      Friheten att utöva sin religion eller tro får endast underkastas sådana inskränkningar som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till den allmänna säkerheten eller till skydd för allmän ordning, hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter.”

B.      Fördraget om Europeiska unionen

6.        Artikel 4.2 FEU anger följande:

”Unionen ska respektera medlemsstaternas likhet inför fördragen samt deras nationella identitet, som kommer till uttryck i deras politiska och konstitutionella grundstrukturer, inbegripet det lokala och regionala självstyret. Den ska respektera deras väsentliga statliga funktioner, särskilt funktioner vars syfte är att hävda deras territoriella integritet, upprätthålla lag och ordning och skydda den nationella säkerheten. I synnerhet ska den nationella säkerheten också i fortsättningen vara varje medlemsstats eget ansvar.”

C.      Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt

7.        Artikel 10 FEUF anger följande:

”Vid utformningen och genomförandet av sin politik och verksamhet ska unionen söka bekämpa all diskriminering på grund av kön, ras eller etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning.”

8.        Artikel 17 FEUF anger följande:

”1.      Unionen ska respektera och inte påverka den ställning som kyrkor och religiösa sammanslutningar och samfund har i medlemsstaterna enligt den nationella lagstiftningen.

2.      Unionen ska även respektera den ställning som filosofiska och konfessionslösa organisationer har enligt den nationella lagstiftningen.

3.      Unionen ska upprätthålla en öppen, tydlig och regelbunden dialog med dessa kyrkor och organisationer, varvid deras identitet och specifika bidrag ska erkännas.”

D.      Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna

9.        Artikel 10 i stadgan har rubriken ”Tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet”. Artikel 10.1 anger följande:

”Var och en har rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet. Denna rätt innefattar frihet att byta religion eller övertygelse och frihet att ensam eller i gemenskap med andra, offentligt eller enskilt, utöva sin religion eller övertygelse genom gudstjänst, undervisning, sedvänjor och ritualer.”

10.      Artikel 22 i stadgan har rubriken ”Kulturell, religiös och språklig mångfald” och anger följande:

”Unionen ska respektera den kulturella, religiösa och språkliga mångfalden.”

11.      Artikel 52.3 i stadgan anger följande:

”I den mån som denna stadga omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ska de ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen. Denna bestämmelse hindrar inte unionsrätten från att tillförsäkra ett mer långtgående skydd.”

12.      Artikel 53 i stadgan har rubriken ”Skyddsnivå” och anger följande:

”Ingen bestämmelse i denna stadga får tolkas som att den inskränker eller inkräktar på de mänskliga rättigheter och grundläggande friheter som inom respektive tillämpningsområde erkänns i unionsrätten … och … europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, samt i medlemsstaternas författningar.”

E.      Direktiv 2000/78

13.      Skäl 24 i direktiv 2000/78 innehåller följande:

”Europeiska unionen har i sin förklaring nr 11 om kyrkors och konfessionslösa organisationers ställning, fogad till slutakten till Amsterdamfördraget, uttryckligen uttalat att den respekterar och inte ingriper i kyrkors och religiösa sammanslutningars och samfunds ställning i medlemsstaterna enligt nationell rätt samt att den även respekterar filosofiska och konfessionslösa organisationers ställning. Medlemsstaterna får härvidlag bibehålla eller föreskriva särskilda bestämmelser om verkliga, legitima och nödvändiga yrkeskrav för utövning av en yrkesverksamhet inom dessa områden.”

14.      Artikel 1 i direktiv 2000/78 med rubriken ”Syfte” har följande lydelse:

”Syftet med detta direktiv är att fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning, för att principen om likabehandling skall kunna genomföras i medlemsstaterna.”

15.      Artikel 2 i direktiv 2000/78 har rubriken ”Begreppet diskriminering”. Artikel 2.1 anger följande:

”I detta direktiv avses med principen om likabehandling att det inte får förekomma någon direkt eller indirekt diskriminering på någon av de grunder som anges i artikel 1.”

16.      Artikel 2.2 a anger följande:

”2. Enligt punkt 1 skall

a) direkt diskriminering anses förekomma när en person på någon av de grunder som anges i artikel 1 behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation.”

17.      Artikel 4 i direktiv 2000/78 har rubriken ”Yrkeskrav”. Artikel 4.2 första stycket i direktiv 2000/78 anger följande:

”I fråga om yrkesmässig verksamhet inom kyrkliga och andra offentliga eller enskilda organisationer, vilkas etiska grundsyn grundar sig på religion eller övertygelse, får medlemsstaterna beträffande yrkesverksamhet inom dessa organisationer i sin vid detta direktivs antagande gällande nationella lagstiftning, eller i framtida lagstiftning som tar upp vid detta direktivs antagande gällande nationella praxis, bibehålla eller införa föreskrifter om att särbehandling som grundar sig på en persons religion eller övertygelse inte skall utgöra diskriminering, om denna religion eller övertygelse, på grund av verksamhetens art eller det sammanhang i vilket den utövas, utgör ett verkligt, legitimt och berättigat yrkeskrav med hänsyn till organisationens etiska grundsyn. Denna särbehandling skall ske med beaktande av konstitutionella bestämmelser och principer i medlemsstaterna samt av de allmänna principerna i gemenskapsrätten och får inte åberopas som skäl för diskriminering på andra grunder.”

F.      Tysk rätt

18.      Artikel 4.1 och 4.2 i Grundgesetz (Förbundsrepubliken Tysklands grundlag) (nedan kallad GG) anger följande:

”1)      Trosfrihet och samvetsfrihet samt friheten att bekänna sig till en religiös eller filosofisk övertygelse är okränkbara.

2)      Friheten att utöva sin religion ska säkerställas.”

19.      Artikel 140 GG föreskriver att artiklarna 136–139 och 141 i Verfassung des Deutschen Reiches (Tyska rikets författning) (nedan kallad WRV) utgör en integrerande del av grundlagen. Den framträdande bestämmelsen i artikel 137 WRV har följande lydelse:

”1)      Det ska inte finnas någon statskyrka.

2)      Friheten att bilda religiösa samfund ska garanteras. …

3)      Religiösa samfund ska ordna och förvalta sina angelägenheter självständigt inom gränserna för lagar som gäller för envar. Befattningar hos dem ska tillsättas av dem utan medverkan av staten eller lokala myndigheter.

…

7)      Sammanslutningar vars ändamål är att befrämja en gemensam filosofisk övertygelse är likställda med religiösa samfund.

…”

20.      1 § allmänna lagen om likabehandling (nedan kallad AGG) anger följande:

”Lagens ändamål är att förhindra eller eliminera all diskriminering på grund av ras, etniskt ursprung, kön, religion eller tro, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning.”

21.      7.1 § AGG anger följande:

”Arbetstagare får inte diskrimineras på någon av de grunder som anges i 1 §. Detta förbud gäller även när diskriminering sker endast på en av de grunder som anges i 1 §.”(9)

22.      9.1 § AGG anger följande:

”Utan att det påverkar bestämmelserna i 8 § [häri] är en särbehandling på grund av religion eller övertygelse också tillåten vid anställning hos religiösa samfund, därtill anslutna institutioner, oavsett rättslig form, eller hos sammanslutningar vars ändamål är att befrämja en religion eller gemensam övertygelse, när ett yrkeskrav avseende en viss religion eller övertygelse är berättigat med beaktande av arbetsgivarens egen uppfattning med hänsyn till arbetsgivarens rätt till självständighet eller beskaffenheten av dennes verksamhet.”

III. De faktiska omständigheterna i målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

23.      Annonsen i fråga i målet vid den nationella domstolen angav följande:

”Vi förutsätter medlemskap i en protestantisk kyrka eller en kyrka som tillhör Arbeitsgemeinschaft Christlicher Kirchen in Deutschland (samarbetsorganisation för kristna kyrkor i Tyskland) och en identifiering med hjälpverksamhet. Var god ange religionstillhörighet i er meritförteckning.”

24.      De arbetsuppgifter som angavs i denna annons avsåg att i projektet personligen företräda Diakonie i Tyskland i förhållande till den politiska världen, allmänheten och organisationer för skydd av mänskliga rättigheter samt att samarbeta med relevanta myndigheter. De innebar också överföring av information till Diakonie i Tyskland och samordning av förfarandet för utarbetande av ställningstaganden inom den organisationen.

25.      Som nämnts ovan ansökte sökanden, som inte tillhör något religiöst samfund, utan framgång om att få den utannonserade tjänsten. Den person som slutligen erhöll tjänsten var någon som uppgett sig vara ”protestantisk kristen som tillhörde kyrkan i delstaten Berlin”.

26.      Sökanden har yrkat skadestånd vid Arbeitsgericht Berlin (Arbetsdomstolen i Berlin) om minst 9 788,65 euro. Denna slog fast att sökanden blivit utsatt för diskriminering men tillerkände henne skadestånd om endast 1 957, 73 euro. Målet överklagades till Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Regionala arbetsdomstolen i Berlin-Brandenburg) och därefter till Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen).

27.      Eftersom den domstolen är osäker i fråga om den rätta tolkningen av unionsrätten under omständigheterna i målet har den hänskjutit följande frågor till domstolen enligt artikel 267 FEUF:

”1.      Ska artikel 4.2 i direktiv 2000/78 tolkas så, att en arbetsgivare, såsom svaranden i förevarande mål – respektive kyrkan för dennes räkning – med bindande verkan själv kan avgöra huruvida det med hänsyn till dennes etiska grundsyn, på grund av verksamhetens art eller det sammanhang i vilket den utövas, utgör ett verkligt, legitimt och berättigat yrkeskrav att den sökande har en viss religion?

2.      För det fall att den första frågan ska besvaras nekande, krävs det att en bestämmelse i nationell lagstiftning – såsom i förevarande mål 9.1 § första alternativet AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, allmän lag om likabehandling – enligt vilken det även är tillåtet med en särbehandling på grund av religion vad gäller anställning hos religiösa samfund och de inrättningar som tillhör dessa när en viss religionstillhörighet enligt den religiösa organisationens egen uppfattning med beaktande av dess rätt till självbestämmande utgör ett berättigat yrkeskrav, inte tillämpas i en tvist såsom den här aktuella?

3.      För det fall att den första frågan ska besvaras nekande:

Vilka krav ska uppställas på verksamhetens art eller det sammanhang i vilket den utövas såsom verkligt, legitimt och berättigat yrkeskrav mot bakgrund av organisationens etiska grundsyn enligt artikel 4.2 i direktiv 2000/78/EG?”

28.      Skriftliga yttranden har getts in till domstolen av sökanden, svaranden, den tyska regeringen och den irländska regeringen samt Europeiska kommissionen. Samtliga med undantag av Irland deltog i förhandlingen den 18 juli 2017.

IV.    Beslutet om hänskjutande

29.      Det är i det nationella målet ostridigt att Tyskland, med tillämpning av de relevanta bestämmelserna i AGG, har utövat valmöjligheten i artikel 4.2 i direktiv 2000/78 att ”i sin vid detta direktivs antagande gällande nationella lagstiftning, eller i framtida lagstiftning” antingen ”bibehålla eller införa föreskrifter” som tar upp vid denna tidpunkt gällande nationell praxis om vad som ”utgör ett verkligt, legitimt och berättigat yrkeskrav”.(10) Enligt beslutet om hänskjutande har sökanden hävdat att det inte är förenligt med förbudet mot diskriminering enligt 7.1 § AGG, i vart fall när den tolkas enligt EU-rätten, att ta hänsyn till religion i anställningsförfarandet i fråga på sätt som framgick av annonsen. 9.1 § AGG kunde inte berättiga den diskriminering som inträffat. Det framgick också att svaranden inte konsekvent ställde religionstillhörighet som ett krav för alla tjänster som denne utannonserade och att den utannonserade tjänsten var finansierad bland annat med medel med anknytning till projektet som tillhandahållits av icke kyrkliga parter.

30.      Svaranden anser att särbehandlingen på grund av religion som här är i fråga har stöd i 9.1 § AGG. De regler som gäller för den protestantiska kyrkan i Tyskland föreskriver att medlemskap i en kristen kyrka är ett väsentligt krav vid etableringen av ett anställningsförhållande. Rätten att ställa ett sådant krav är en del av kyrkans rätt till självbestämmande som är skyddad av den tyska författningen i kraft av artikel 140 GG i förening med artikel 137.3 WRV. Detta är förenligt med unionsrätten, i synnerhet artikel 17 FEUF. Härutöver är religionstillhörighet i enlighet med svarandeorganisationens egen uppfattning ett berättigat yrkeskrav på grund av den aktuella verksamhetens art.

31.      Beträffande fråga 1 anger beslutet om hänskjutande att det var den tyska lagstiftarens uttryckliga vilja att artikel 4.2 i direktiv 2000/78 skulle införlivas på ett sådant sätt att gällande lagstiftning och praxis upprätthölls. Den nationella lagstiftaren fattade detta beslut med beaktande av praxis från Bundesverfassungsgericht (Federala författningsdomstolen) och hänvisade uttryckligen till artikel 140 GG i förening med artikel 137.3 WRV beträffande ”rätten till självbestämmande”. Enligt tysk rätt är således rättslig prövning i samband med artikel 4.2 i direktiv 2000/78 begränsad till en rimlighetsprövning på grundval av en viss religiös trosuppfattning. Den nationella hänskjutande domstolen ställer sig emellertid frågande till huruvida en sådan tolkning av 9.1 § AGG är förenlig med unionsrätten.

32.      Beträffande fråga 2 anför den hänskjutande domstolen att enligt domstolens fasta praxis ska det beaktas huruvida förbudet mot diskriminering på grund av religion är en subjektiv rättighet som kräver att oförenliga bestämmelser i en medlemsstat inte tillämpas även i tvister mellan två enskilda parter.(11) Det föreligger emellertid ännu inte något avgörande huruvida detta gäller när en arbetsgivare åberopar primär unionsrätt, som artikel 17 FEUF, till stöd för en särbehandling grundad på religion.

33.      Beträffande fråga 3 önskas ett klarläggande av hur de kriterier som fastställts i praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna avseende vad som i beslutet om hänskjutande har angetts som lojalitetskonflikter i fråga om trosfrågor i bestående anställningsförhållanden kan ha relevans för tolkningen av artikel 4.2 i direktiv 2000/78. Dessa kriterier innefattar i synnerhet den berörda tjänstens beskaffenhet,(12) den ifrågavarande verksamhetens närhet till den uttalade trosuppfattningen(13) och skyddet för andra personers rättigheter, till exempel ett katolskt universitets intresse av att dess undervisning kännetecknas av katolsk övertygelse.(14) Europeiska domstolen för mänskliga rättigheter gör också en avvägning av konkurrerande rättigheter och intressen.(15)

V.      Bedömning

A.      Översikt

34.      Jag börjar min bedömning med att behandla tre inledande frågor.

35.      För det första kommer jag att behandla huruvida besvarandet av tolkningsfrågorna kräver ett övervägande av huruvida svaranden bedrev ”ekonomisk verksamhet” när denne annonserade efter medlemmar i angivna kristna kyrkor för att utarbeta och personligen presentera rasdiskrimineringsrapporten, och till sist valde en sådan person.

36.      För det andra kommer jag att ange hur och varför artiklarna 52.3 och 53 i stadgan är centrala för lösningen av de rättsliga frågor som uppkommer i målet vid den nationella domstolen. Artikel 52.3 i stadgan anger att i den mån som denna stadga omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av europakonventionen ska de ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen. Artikel 52.3 tillägger att denna bestämmelse ”hindrar inte unionsrätten från att tillförsäkra ett mer långtgående skydd”. Den del av artikel 53 som är av väsentlig relevans rör förklaringen som tolkades av domstolen i målet Melloni(16) att ingen bestämmelse ”i denna stadga får tolkas som att den inskränker eller inkräktar på de mänskliga rättigheter och grundläggande friheter som inom respektive tillämpningsområde erkänns i unionsrätten … samt i medlemsstaternas författningar.”

37.      För det tredje kommer jag att gå igenom motsägelser i det material som förebragts för domstolen beträffande det exakta innehållet i tysk rätt som utvecklats i praxis från Bundesverfassungsgericht (Federala författningsdomstolens) med avseende på gränserna för rättslig prövning av religiösa organisationer som åberopar den kyrkliga rätten till självbestämmande när det gäller arbetsrätt.

38.      Jag kommer sedan att övergå till att besvara tolkningsfrågorna. Jag besvarar först frågorna 1 och 3, eftersom de i huvudsak kräver tolkning av artikel 4.2 i direktiv 2000/78 mot bakgrund av primär unionsrätt inbegripet artikel 17 FEUF och domstolens och Europadomstolens relevanta praxis på detta område.

39.      Vid besvarande av fråga 1 beaktas huruvida hänvisningen i artikel 17 FEUF till religiösa organisationers ”ställning” enligt nationell lagstiftning i förening med omnämnandet av konstitutionella bestämmelser och principer i artikel 4.2 första stycket i direktiv 2000/78(17) är tillräckliga för att åstadkomma återförvisning (renvoi) till lagstiftningen i medlemsstaterna och, i målet vid den nationella domstolen, i Tyskland avseende hur omfattande och ingående en rättslig prövning ska vara när en anställd eller blivande anställd(18) ifrågasätter en religiös organisations åberopande av artikel 4.2 i direktiv 2000/78 för att motivera särbehandling på grund av religion eller övertygelse i anställningsförhållanden.

40.      Jag kommer att hänföra mig till den bedömning som görs i svaret på fråga 1 vid fastställande av de ”krav” som nämns i fråga 3 (vilka jag föredrar att kalla relevanta ”faktorer” i min bedömning) beträffande verksamhetens art eller det sammanhang i vilket den utövas som verkliga, legitima och berättigade yrkeskrav med hänsyn till organisationens etiska grundsyn i enlighet med artikel 4.2 i direktiv 2000/78.

41.      Fråga 2 som jag behandlar sist rör följderna, i form av åtgärder, av att tolkningen av unionsrättsliga bestämmelser av betydelse för lösningen av tvisten i fråga utgör hinder för relevanta bestämmelser i tysk rätt så att det inte är möjligt att tolka de sisnämnda konformt med unionsrätten.

42.      Denna fråga uppkommer då den grundläggande rättighet enligt unionsrätten som inte får åsidosättas genom diskriminering på grund av övertygelse har kommit till konkret uttryck i ett EU-direktiv,(19) och målet vid den nationella domstolen rör en horisontell situation i vilken detta EU-direktiv åberopas av båda parter i tvisten gentemot varandra. Sökande är en enskild person och svaranden är en privaträttslig sammanslutning.(20) Sökanden åberopar artiklarna 1 och 2 i direktiv 2000/78 gentemot svaranden och svaranden åberopar artikel 4.2 i direktiv 2000/78 mot sökanden. Samtidigt har domstolen konsekvent framhållit att ett direktiv inte i sig självt kan medföra en skyldighet för en enskild person och kan inte som sådant åberopas mot denne.(21)

43.      Skyldigheten för medlemsstaternas domstolar att tolka medlemsstatens lagstiftning konformt med EU-rätten har ytterligare begränsningar. Skyldigheten för en nationell domstol att utgå från EU-rätten vid tolkning och tillämpning av de relevanta bestämmelserna i den inhemska rätten begränsas således av allmänna rättsprinciper och kan inte tjäna som grund för en tolkning av nationell rätt som är contra legem.(22)

44.      Det beskrivna klassiska förbudet mot horisontell direkt effekt av direktiv kolliderar med en annan regel som utvecklats i domstolens praxis. När den grundläggande rättigheten att inte bli utsatt för diskriminering på grund av ålder har konkretiserats i ett EU-direktiv är den ändå horisontellt direkt gällande på det sättet att samtliga nationella bestämmelser som är oförenliga med den ska man bortse från, till och med bestämmelser contra legem och även i tvister i vilka enskilda parter ställs mot varandra.(23)

45.      Den nationella hänskjutande domstolen vill därför med sin fråga 2 få klarhet i huruvida förbudet mot diskriminering på grund av religion och övertygelse hör till samma grupp av rättigheter som förbudet mot diskriminering på grund av ålder så att den nationella hänskjutande domstolen blir skyldig att underlåta att tillämpa samtliga nationella bestämmelser som är oförenliga med EU-rätten (särskilt artikel 4.2 i direktiv 2000/78) trots att föreliggande tvist är horisontell.(24) Det framgår vidare av beslutet om hänskjutande, om än inte av själva ordalydelsen av fråga 2, att den nationella hänskjutande domstolen också söker klarhet i huruvida artikel 17 FEUF på något sätt har betydelse för denna bedömning.

B.      Inledande synpunkter

1.      Religiösa organisationers verksamhet och unionsrättens tillämpningsområde

46.      Religion hade inte någon plats i något av de tre fördrag som grundade Europeiska ekonomiska gemenskapen, Europeiska kol- och stålgemenskapen och Europeiska atomenergigemenskapen. Dessutom omfattades enligt domstolens tidiga praxis deltagande i ett religiöst eller filosofiskt samfund av gemenskapsrätten endast i ekonomiskt hänseende på grund av vad som nu kan ses som Romfördragets modesta mål, vilket i huvudsak föreskrevs för ekonomisk integration.(25)

47.      Domstolen fann i sitt avgörande år 1988 i målet Steymann att deltagande i ett samfund grundat på religion eller annan andlig eller filosofisk livsåskådning omfattas av gemenskapsrättens tillämpningsområde endast i den mån det ”kan anses som ekonomisk verksamhet, i den mening som avses i artikel 2 i fördraget”.(26) Generaladvokaten Slynn uttalade i ett förslag till avgörande samma år i målet Humbel och Edel att religiösa samfund ”anställer människor och betalar för uppvärmning och ljus” och att de ”också kan ta ut avgifter för vissa tjänster”. Generaladvokaten Slynn underströk att ”det verkliga testet är huruvida tjänsterna tillhandahålls som ett led i en ekonomisk verksamhet”.(27)

48.      Beroendet av ekonomisk integration för tillämpligheten av unionsrätten avtog i de följande fördragsändringarna(28) på det sättet att frågan huruvida en religiös organisation ägnar sig åt ”ekonomisk verksamhet” inte alltid har betydelse för tillämpligheten av den ifrågavarande delen av unionsrätten. Exempelvis har sådana organisationer motsatt sig begränsningar av fri rörlighet som påverkar deras intressen vilka medlemsstater har försökt motivera på grundval av allmän ordning,(29) vilket är en prövning som kan innebära beaktande av uppfattningar ”av moralisk och filosofisk natur”.(30) Enligt unionens nuvarande rättsordning kan både religiösa organisationer(31) och enskilda personer(32) åberopa skydd enligt artikel 10 i stadgan för att göra gällande deras rätt till religionsfrihet avseende beslut av EU:s olika organ(33) och av medlemsstaternas myndigheter när de tillämpar EU-rätten(34) oavsett om sådana beslut har till syfte att reglera ekonomisk verksamhet. Detsamma gäller i tvister av horisontell beskaffenhet såsom är fallet i målet vid den nationella domstolen vilka föranleder tolkning av medlemsstatens nationella rätt i överensstämmelse med ett direktiv så långt det är möjligt att göra det.(35)

49.      Därför och trots de argument som framförts av företrädare för kommissionen vid förhandlingen har jag kommit till uppfattningen att det inte har någon betydelse för de ställda tolkningsfrågorna huruvida svaranden utövade ekonomisk verksamhet när denne sökte efter hjälp med utarbetande av rasdiskrimineringsrapporten i en annons som var riktad endast till sökande som hörde till en viss kategori av kristna trosuppfattningar och valde en sökande från denna kategori.

50.      Den inställning som förordas av kommissionen kan faktiskt medföra oönskad förminskning av det materiella tillämpningsområdet för artikel 17 FEUF till ett erkännande av kyrkors, religiösa sammanslutningars eller samfunds samt filosofiska och konfessionslösa organisationers ställning enligt nationell rätt endast när de utövar ekonomisk verksamhet. Den kan också mer vittgående förminska det materiella tillämpningsområdet för EU-rätten med avseende på dessa organisationer på ett sätt som är oförenligt med det moderna synsättet med avseende på EU:s befogenheter som de anges i EU- och EUF-fördragen.

51.      Ska exempelvis en religiös organisation som uppför ett storskaligt centrum för gudstjänst vara undantagen från kraven i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/92/EU av den 13 december 2011 om bedömning av inverkan på miljön av vissa offentliga och privata projekt(36) endast på grund av att anläggningen inte kommer att ha något kommersiellt syfte och uteslutande användas för gudstjänst med följden att den berörda religiösa organisationen inte kan anses bedriva ekonomisk verksamhet? Denna fråga ska nödvändigtvis besvaras nekande.(37)

2.      Regler om tillämpning av stadgan och målet vid den nationella domstolen

52.      Stadgan ska tillämpas i målet vid den nationella domstolen i enlighet med följande regler.

53.      För det första ska, såsom har slagits fast i domstolens fasta praxis, regler i unionens sekundära lagstiftning tolkas och tillämpas i överensstämmelse med grundläggande rättigheter.(38) Denna domstol har också funnit att ”den rättighet som garanteras i artikel 10.1 motsvarar den rättighet som garanteras i artikel 9 i Europakonventionen och har i enlighet med artikel 52.3 i stadgan samma innebörd och räckvidd som denna”.(39) Artikel 52.3 i stadgan syftar till att trygga det nödvändiga sammanhanget mellan rättigheterna i stadgan och de motsvarande rättigheter som säkerställs genom Europakonventionen, utan att detta inkräktar på unionsrättens och Europeiska unionens domstols autonomi.(40) Rätten för religiösa samfund, såsom svaranden, till en självständig tillvaro garanteras följaktligen till ”lägsta tillåtna skyddsnivå”(41) som fastställs av Europeiska domstolen för mänskliga rättigheter i dess praxis. Detta religionsfrihetens forum externum ska beaktas vid tolkningen av artikel 4.2 i direktiv 2000/78 och artikel 17 FEUF.

54.      För det andra, mot bakgrund av att artikel 9 i Europakonventionen också garanterar religionsfrihetens och övertygelsefrihetens forum internum,(42) vilket innefattar friheten att inte tillhöra någon religion,(43) ska vederbörlig hänsyn även tas vid tolkningen av artiklarna 1 och 2 i direktiv 2000/78 till praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna som har relevans för denna del av artikel 9 i Europakonventionen vid bestämmande av huruvida som en unionsrättslig fråga sökanden har utsatts för olaglig diskriminering eller snarare blivit föremål för motiverad särbehandling.(44) Både sökanden och svaranden har naturligtvis rätt till ett effektivt rättsmedel för att hävda sina respektive rättigheter enligt artikel 47 i stadgan.(45)

55.      Detta för mig till det tredje sätt på vilket stadgan har relevans för målet vid den nationella domstolen. Det följer av både denna domstols praxis och praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna att vid kollision eller konkurrens mellan rättigheter är det en väsentlig uppgift för domstolarna att genomföra en noggrann avvägning mellan de konkurrerande intressena.(46) Samma tillvägagångssätt ska med nödvändighet tillämpas vid lösningen av tvisten i målet vid den nationella domstolen i vilken det inte föreligger direkt konflikt mellan en enskild person och staten i fråga om skydd för grundläggande rättigheter men i vilken den sistnämnde deltar i egenskap av beskyddare av rättigheter som tvisten rör.(47)

56.      Artikel 4.2 i direktiv 2000/78 kan betraktas som en bekräftelse i lagstiftningen inom EU av svarandens rätt till självständighet och självbestämmande som skyddas enligt artiklarna 9 och 11 i Europakonventionen genom uttrycket ”med hänsyn till organisationens etiska grundsyn”, som är kärnan i artikel 4.2 i direktiv 2000/78 och som ska tolkas mot bakgrund av relevant praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna. Artiklarna 1 och 2 i direktiv 2000/78 är en bekräftelse i lagstiftningen av sökandens rätt att inte utsättas för diskriminering på grund av religion eller övertygelse enligt skyddet i artiklarna 9 och 14 i Europakonventionen, tillsammans med artikel 2.5 i direktiv 2000/78 och dess mandat för medlemsstaterna att behålla bestämmelser som är nödvändiga för bland annat ”skydd för andra personers fri- och rättigheter” med påminnelse om den avvägning som domstolar ska göra när de ställs inför konkurrens mellan rättigheter.(48)

57.      För det fjärde är ett annat moment i artikel 52.3 i stadgan, tillsammans med artikeln 53 i stadgan, av central betydelse för hur de frågor som uppkommit i det nationella målet ska besvaras. Artikel 52.3 anger vidare att denna bestämmelse ”hindrar inte unionsrätten från att tillförsäkra ett mer långtgående skydd”, medan artikel 53, med rubriken ”Skyddsnivå”, bland annat föreskriver att ingen bestämmelse i stadgan ”får tolkas som att den inskränker eller inkräktar på de mänskliga rättigheter och grundläggande friheter som inom respektive tillämpningsområde erkänns i unionsrätten … samt i medlemsstaternas författningar”.(49)

58.      Med avseende på det ”mer långtgående skydd”som unionen får tillhandahålla enligt artikel 52.3 i stadgan, som kommer att visas i avsnitt V(C) nedan i svaret på fråga 1, kräver detta att vederbörlig hänsyn tas till huruvida artikel 17 FEUF och artikel 4.2 i direktiv 2000/78 utgör sådana fall i vilka unionen har valt att tillhandahålla ett ”mer långtgående skydd” än det som erbjuds enligt Europakonventionen avseende hur omfattande och ingående rättslig prövning av beslut ska vara i vilka beslut religiösa organisationer, som svaranden, avser utöva sin rätt till självständighet och självbestämmande. Fråga 3 kräver behandling av de faktorer som ska tillämpas av en domstol vid avvägningen av rätten att inte bli utsatt för diskriminering på grund av religion, eller övertygelse, som skyddas av artiklarna 1 och 2 i direktiv 2000/78,(50) och religiösa organisationers rätt till självbestämmande och självständighet, som slås fast i artikel 4.2 i direktiv 2000/78.

59.      Avseende artikel 53 i stadgan fann domstolen i målet Melloni att bestämmelsen ska tolkas på det sättet att det föreligger hinder mot tillämpning av en medlemsstats nationella normer för skydd av grundläggande rättigheter om tillämpningen undergräver ”unionsrättens företräde, enhetlighet och verkan” inom den medlemsstatens territorium.(51)

60.      Men detta är vad svaranden begär av den nationella hänskjutande domstolen så att verkan av förbudet mot diskriminering på grund av övertygelse som garanteras av artiklarna 1 och 2 i direktiv 2000/78 med nödvändighet förefaller komma att äventyras, tillsammans med de omfattande och bestämt formulerade rättsmedelsbestämmelserna i det direktivet,(52) på grund av begränsningar som föreskrivs i tysk nationell lagstiftning, som beskrivs i beslutet om hänskjutande, av hur ingående en rättslig prövning ska vara av den motivering som organisationer som svaranden åberopar för särbehandling på grund av religion eller övertygelse i samband med anställningsförhållanden. Det behöver därför avgöras huruvida denna ordning är förenlig med EU-rätten genom den sammantagna verkan av artikel 17 FEUF och artikel 4.2 i direktiv 2000/78.

3.      Rättslig prövning av anställningsförhållanden och religiösa organisationer i Tyskland

61.      Slutligen är det viktigt att påpeka att oförenliga beskrivningar av praxis från Bundesverfassungsgericht (Federala författningsdomstolen) har tillställts domstolen beträffande i vilken omfattning den begränsar rättslig prövning av religiösa organisationer i egenskap av arbetsgivare i syfte att bevara deras kyrkliga rätt till självbestämmande enligt artikel 137 WRv och i synnerhet första meningen i artikel 137.3 WRV.

62.      Enligt beslutet om hänskjutande betyder rimlighetsbedömning i ett mål om skadestånd på grund av diskriminering i ett anställningsförfarande att den norm som kyrkan själv fastställt inte ska prövas utan i stället helt enkelt ska godtas i den omfattning som den kyrkliga arbetsgivaren gör det rimligt att anta att kravet på en viss religion för anställningen är ett uttryck för kyrkans egen uppfattning enligt dess övertygelse.

63.      Vid förhandlingen framhöll emellertid företrädaren för Tyskland att Bundesverfassungsgericht (den tyska författningsdomstolen) inte hade befriat kyrkliga arbetsgivare från varje slag av rättslig prövning och ifrågasatte bedömningen i beslutet om hänskjutande i detta avseende.(53) Företrädaren för Tyskland sa att författningsdomstolen faktiskt hade utvecklat en prövning i två steg för tvister av det slag som föreligger i målet vid den nationella domstolen.(54)

64.      Företrädaren för Tyskland anförde att utgångspunkten är att kyrkliga arbetsgivare själva får bestämma vilken verksamhet som kräver tillhörighet till viss religion som villkor för anställningen och rimlighetsprövningen kommer in i det första steget. Tyska arbetsdomstolar kan här pröva den av den kyrkliga arbetsgivaren beslutade klassificeringen, låt vara med undantag för doktrinära frågor såsom tolkning av heliga skrifter. Sedan kan arbetsdomstolarna i det andra steget göra en helhetsbedömning varvid kyrkans intressen och dess religionsfrihet vägs mot den anställdes konkurrerande grundläggande rättigheter.(55)

65.      Det ankommer inte på domstolen att tolka de relevanta bestämmelserna i medlemsstatens lagstiftning i mål om förhandsavgörande.(56) Domstolen är bunden av behörighetfördelningen mellan unionsdomstolarna och de nationella domstolarna och är skyldig att beakta den faktiska och rättsliga bakgrunden till tolkningsfrågorna, såsom den angetts i beslutet om hänskjutande.(57) När domstolen har tolkat artikel 17 FEUF och artikel 4.2 i direktiv 2000/78, som begärts i frågorna 1 och 3, är det den nationella domstolens uppgift att avgöra huruvida artikel 137 WRV och 9.1 § AGG kan tolkas i överensstämmelse med EU-rätten och tillämpa domstolens svar på fråga 2 för det fall den inte kan det.

C.      Fråga 1

66.      Den hänskjutande domstolen vill genom sin första fråga få klarhet i huruvida artikel 4.2 i direktiv 2000/78 ska tolkas så, att en arbetsgivare, såsom svaranden i förevarande mål – respektive kyrkan för dennes räkning – med bindande verkan själv kan avgöra huruvida det med hänsyn till dennes etiska grundsyn, på grund av verksamhetens art eller det sammanhang i vilket den utövas, utgör ett verkligt, legitimt och berättigat yrkeskrav att den sökande har en viss religion.

67.      Först görs en bedömning av praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna som är av betydelse för begränsningar av rättslig prövning när det föreligger konkurrens mellan religiösa organisationers rätt till självständighet enligt artiklarna 9 och 11 i Europakonventionen och någon annan rättighet som också garanteras i Europakonventionen, såsom rätten till privatliv enligt artikel 8. Sedan behandlar jag artikel 4.2 i direktiv 2000/78 för att avgöra huruvida den ger ett mer långtgående skydd för religiösa organisationers rätt till självständighet och självbestämmande i den mening som avses i artikel 52.3 i stadgan med avseende på omfattningen av och intensiteten i rättslig prövning av religiösa organisationer som åberopar denna rättighet i anställningsförhållanden. Slutligen bedöms artikel 17 FEUF på samma sätt.

1.      Begränsningar av rättslig prövning av religiösa organisationer i deras egenskap av arbetsgivare enligt praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna

68.      Jag har kommit till uppfattningen att praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna inte innebär en begränsning av rättslig prövning i den omfattning som beskrivs i den första frågan.

69.      I avgöranden enligt vilka rättslig prövning av ett påstått åsidosättande av en rättighet i Europakonventionen har begränsats enligt lagen i en konventionsstat av skäl som har anknytning till religiösa organisationers självständighet oavsett om detta skett genom en grundlagsbestämmelse eller på annat sätt har Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna fastställt att konventionsstatens utformning av den rättsliga prövningen icke desto mindre ska vara tillräcklig för att kunna avgöra huruvida andra skyddade rättigheter enligt Europakonventionen tas till vara. Den avvägning som härvidlag ska göras ska inte grunda sig på huruvida tvisten avser anställning eller avskedande, lika lite som någon sådan åtskillnad inte görs i artikel 3 i direktiv 2000/78, som avgränsar direktivets tillämpningsområde.

70.      Till exempel rörde målet Fernández Martínez mot Spanien(58) rätten för en katolsk högstadielärare, med sju års tjänsgöring, till privat- och familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen. Han hade varit anställd och avlönad av en spansk statlig myndighet när hans avtal inte förnyades efter offentliggörande av hans ställning som en gift präst. I detta mål i vilket Tribunal Constitucionals (den spanska författningsdomstolen) inställning till rättslig prövning när den katolska kyrkans grundläggande religionsfrihet i dess kollektiva dimension eller samfundsdimension var föremål för prövning uttalade Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna följande i en punkt som har rubriken ”Begränsningar av självständigheten [för religiösa organisationer]”:

”ett rent påstående av ett religiöst samfund att det föreligger ett faktiskt eller eventuellt hot mot dess självständighet är inte tillräckligt för att varje ingrepp i dess medlemmars rätt till respekt för privat- eller familjeliv ska vara förenligt med artikel 8 i konventionen. Därutöver ska det religiösa samfundet i fråga också visa under omständigheterna i det enskilda fallet att den påstådda risken är sannolik och påtaglig och att det ifrågasatta ingreppet i rätten till respekt för privatlivet inte går längre än vad som är nödvändigt för att undanröja den risken och inte har ett annat syfte som inte har något samband med utövandet av det religiösa samfundets självständighet. Inte heller ska det påverka innehållet i rätten till privat- och familjeliv. De nationella domstolarna ska se till att dessa villkor uppfylls genom att göra en ingående prövning av omständighterna i målet och en noggrann avvägning av de motstående intressen som är i fråga.”(59)

71.      Jag delar därför uppfattningen att om ett religiöst samfund eller en organisation underlåter att på ett övertygande sätt visa att statens ingrepp, som i målet vid den nationella domstolen skulle ske i form av tillämpning av EU:s bestämmelser om likabehandling, innebär ett verkligt hot mot dess självständighet kan det inte begära att staten avstår från att genom sin lagstiftning reglera detta samfunds ifrågavarande verksamhet. I detta avseende kan inte religiösa samfund vara immuna mot statlig rättsskipning.(60)

72.      I målet Schüth mot Tyskland(61) i vilket både 9.1 § AGG och artikel 137 WRV hade betydelse för tvisten fann Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna att Tyskland underlåtit att fullgöra sina positiva skyldigheter enligt artikel 8 i Europakonventionen om respekten för privat- och familjeliv i förhållande till en organist och körmästare i den katolska församlingskyrkan Saint Lambertus i Essen som sades upp från sin tjänst på grund av att han haft ett utomäktenskapligt förhållande som resulterade i ett barn. Tyskland befanns ha åsidosatt artikel 8 i Europakonventionen på grund av nivån på den rättsliga prövningen som genomförts av den nationella arbetsdomstolen.

73.      Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna beaktade i målet Schüth den nationella arbetsappellationsdomstolens korta motivering med avseende på de slutsatser som kunde dras på grund av sökandens beteende(62) och att den anställande kyrkans intressen således inte vägdes mot sökandens rätt till respekt för hans privat- och familjeliv som garanteras av artikel 8 i Europakonventionen.(63)

74.      Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna konstaterade att arbetsappellationsdomstolen inte prövade frågan om närheten mellan sökandens agerande och kyrkans uttalade trosuppfattning utan tycktes okritiskt ha återgett den anställande kyrkans åsikt på denna punkt. Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna slog fast att samtidigt som det enligt Europakonventionen var sant att en arbetsgivare vars etiska grundsyn vilade på religion eller på en filosofisk övertygelse får föreskriva särskild lojalitetsplikt för sina anställda kan inte ett beslut om uppsägning grundad på bristande uppfyllelse av denna plikt endast underkastas en begränsad rättslig prövning med hänsyn till arbetsgivarens rätt till självständighet av den behöriga inhemska arbetsdomstolen utan att beakta den ifrågavarande tjänstens karaktär och utan att vederbörligen göra en avvägning av berörda intressen i enlighet med proportionalitetsprincipen.(64)

75.      Till följd härav förelåg ett åsidosättande av artikel 8 i Europakonventionen på grund av Tysklands underlåtenhet att fullgöra sin tidigare nämnda positiva skyldighet.

2.      Artikel 4.2 i direktiv 2000/78

(a)    Inledande synpunkter

76.      I detta avseende vill jag framföra två inledande synpunkter.

77.      För det första rör situationen i målet vid den nationella domstolen direkt diskriminering på grund av sökandens övertygelse eller avsaknad av trosuppfattning. Direkt diskriminering föreligger när en person behandlas mindre förmånligt än en annan behandlas, har behandlats eller skulle behandlas i en jämförbar situation på grund av sin övertygelse.(65) Direkt diskriminering uppkommer således när en påstått diskriminerande åtgärd är ”oupplösligt förbunden med det aktuella skälet till särbehandling”.(66)

78.      Till skillnad från nyligen meddelade domar i vilka domstolen bedömt horisontell konkurrens mellan religionsfrihet i samband med indirekt diskriminering och en annan grundläggande rättighet, och särskilt näringsfrihet,(67) kan artikel 2.2 b i) i direktiv 2000/78 inte användas till förmån för svaranden som motivering för särbehandling. Det föreskrivs i denna bestämmelse att indirekt diskriminering inte anses förekomma om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt motiveras av ett legitimt mål och om medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga. Eftersom det nationella målet rör indirekt diskriminering, är det för svaranden endast möjligt att finna en motivering i den omfattning som medges i direktiv 2000/78.(68) Den motivering som kan komma i fråga i målet vid den nationella domstolen följer av artiklarna 4.2 och 2.5 i direktiv 2000/78(69) tolkade mot bakgrund av primär unionsrätt, främst artikel 17 FEUF och artikel 47 i stadgan.(70)

79.      Samtidigt som jag, för det andra, håller med om att artikel 4.2 i direktiv 2000/78 liksom artiklarna 4.1och 2.5 i samma direktiv utgör undantag från ickediskrimineringsprincipen som ska tolkas restriktivt(71), kan domstolens praxis beträffande tolkning av artikel 4.1 i direktiv 2000/78 inte tillämåpas på tolkningen av artikel 4.2 i direktiv 2000/78. Den senare är en specialbestämmelse som kommit till för att hantera den särskilda situationen i vilken religiösa organisationer som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 3 i direktiv 2000/78 lagligen får ägna sig åt särbehandling. Detta resulterade i utfärdandet av en punkt som har liten likhet med artikel 4.1 i direktiv 2000/78 och, som en följd härav, i en rättspraxis som inte tjänar till ledning för tolkningen av artikel 4.2 i direktiv 2000/78.

80.      Exempelvis görs i artikel 4.2 i direktiv 2000/78 inte någon hänvisning till ”egenskaper” som har samband med religiös övertygelse medan inriktning på ”egenskaper” har varit väsentlig för tolkningen av artikel 4.1 i direktiv 2000/78.(72) Artikel 4.1 i direktiv 2000/78 avser ”verkliga och avgörande” yrkeskrav och underkastar uttryckligen begränsning av särbehandling på de grunder som anges i artikel 1 i direktiv 2000/78 till fall där målen är legitima och kraven är proportionerliga. Artikel 4.2 avser emellertid ”verkliga, legitima och berättigade yrkeskrav med hänsyn till organisationens etiska grundsyn” utan att direkt hänvisa till proportionalitetsprincipen (se vidare nedan i avsnitt V. D.).

(b)    Utgör artikel 4.2 i direktiv 2000/78 stöd för en medlemsstats konstitutionella begränsningar av rättslig prövning?

(1)    Ordalydelse

81.      Jag konstaterar att artikel 4.2 första stycket i direktiv 2000/78 hänvisar till lagstiftning i medlemsstaterna i två avseenden.(73) Först hänvisar den till bibehållande av lagstiftning och införande av lagstiftning som tar upp vid antagande av direktiv 2000/78 gällande nationell praxis.

82.      Medan detta innefattar både artikel 137 WRV och 9.1 § AGG kan jag inte godta att detta betyder att praxis från Bundesverfassungsgericht (den tyska författningsdomstolen) rörande tolkningen av dessa bestämmelser är begränsad till tiden för antagande av direktiv 2000/78. En sådan tolkning skulle vara oförenlig med ordalydelsen av artikel 4.2 i direktiv 2000/78 som begränsas till lagstiftning och skyldigheten för medlemsstaternas domstolar att om det är nödvändigt ändra fast rättspraxis om den grundas på en tolkning av nationell rätt som är oförenlig med direktivets syften.(74)

83.      Vidare anges i artikel 4.2 i direktiv 2000/78 första stycket att särbehandling som behandlas i den bestämmelsen ska ske med beaktande av konstitutionella bestämmelser och principer i medlemsstaterna (se också artikel 52.4 i stadgan såvitt avser medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner).(75) Ordalydelsen av artikel 4.2 i direktiv 2000/78 utgör emellertid inte stöd för en begränsning av domstolarnas roll vid prövning av en religiös organisations åberopande av artikel 4.2 i direktiv 2000/78, särskilt som det saknas en uttrycklig hänvisning i den bestämmelsen till medlemsstaternas rättsordningar ”för fastställande av bestämmelsens innebörd och tillämpningsområde”.(76) Den begränsning som anges i artikel 4.2 i direktiv 2000/78 ska som sådan ges ett självständigt innehåll, varvid hänsyn måste tas till det sammanhang i vilket denna bestämmelse förekommer och till det mål som eftersträvas med direktiv 2000/78.(77)

(2)    Sammanhang och syfte

84.      I tillägg till detta anvisar artikel 2.5 i direktiv 2000/78 en roll för domstolarna att göra en avvägning, mot bakgrund av att målet för direktiv 2000/78, som anges i skäl 37 däri, är skapandet av ”möjligheter att verka för likabehandling i arbetslivet” i EU med vederbörlig hänsyn till religiösa organisationers ”ställning” i medlemsstaterna enligt nationell rätt som anges i skäl 24 i direktiv 2000/78 och artikel 17 FEUF (se vidare nedan i avsnitt V.C.3.).

(3)    Ursprung

85.      Jag har slutligen inte kunnat finna något i förarbetena till artikel 4.2 som stöder den roll för konstitutionell rätt i medlemsstaterna av den omfattning som svaranden har hävdat. Det finns exempelvis inte något särskilt förslag till, än mindre avtal om, begränsning av någon av bestämmelserna i direktiv 2000/78 som syftar till att säkerställa strikt, rättslig tillämpning av direktiv 2000/78(78) av hänsyn till normer för rättslig prövning enligt nationell, konstitutionell rätt.(79) Det finns inte någon antydan om att de viktiga bestämmelserna om bevisbördan i artikel 10 i direktiv 2000/78 inte är tillämpliga när artikel 4.2 i samma direktiv är i fråga.(80) Det finns inte något omnämnande av antagande av särskilda bestämmelser av det slag som är tillämpliga enligt artikel 15 i direktiv 2000/78 avseende Nordirland och diskriminering på grund av religion eller artikel 6 i direktiv 2000/78 om befogad särbehandling på grund av ålder eller artikel 3.4 i direktiv 2000/78 enligt vilken direktivet inte ska tillämpas på försvarsmakten när det gäller diskriminering på grund av funktionshinder och ålder.(81)

86.      Det är emellertid riktigt att förfarandet för utformning av artikel 4.2 i direktiv 2000/78 var föremål för talrika ändringar(82) i mycket på samma sätt som oenigheten kring texten i artikel 17 FEUF i samband med det konvent som ledde till antagande av fördraget om upprättande av en konstitution för Europa(83) (se vidare del V.C.3. nedan). Härav kan slutsatsen dras att medlemsstaterna har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning enligt artikel 4.2 i direktiv 2000/78 med avseende på yrkesmässig verksamhet beträffande vilken religion eller övertygelse, på grund av verksamhetens art eller det sammanhang i vilket den utövas,(84) utgör ett verkligt, legitimt och berättigat yrkeskrav, men alltid under förutsättning av domstolens tolkning av bestämmelsen. Jag kan dock inte utläsa mer än detta av förarbetena då de återspeglar de svåra förhandlingarna som till slut ledde till antagande av en formulering som var en kompromiss, delvis på grund av oenighet rörande innehållet i artikel 4.2 i direktiv 2000/78.(85)

87.      Jag har således kommit till slutsatsen att artikel 4.2 i direktiv 2000/78 i sig i sitt första stycke anger ramen för den rättsliga standardiserade prövning som ska tillämpas när en religiös organisation kritiseras för att ha intagit ståndpunkten att särbehandling på grund av övertygelse inte utgör olaglig diskriminering. Det vill säga, utgör en persons religion eller övertygelse, på grund av den aktuella verksamhetens art eller det sammanhang i vilket den utövas, ett verkligt, legitimt och berättigat yrkeskrav med hänsyn till organisationens etiska grundsyn? Jag kommer att ange kraven enligt denna bestämmelse i mitt svar på fråga 3.

3.      Artikel 17 FEUF

88.      När en bestämmelse i sekundär EU-rätt behöver tolkas, ska den så långt det är möjligt tolkas i överensstämmelse med bestämmelserna i fördragen och EU-rättens allmänna principer.(86) Artikel 17.1 och 17.2 FEUF har därför direkt betydelse för tolkningen av artikel 4.2 i direktiv 2000/78. Enligt min uppfattning är emellertid inverkan av artikel 17 FEUF på EU:s konstitutionella struktur mer nedtonad än vad svaranden gjort gällande.

89.      Den övergripande konstitutionella uppbyggnaden av EU och i synnerhet dess djupa engagemang för upprätthållande av grundläggande rättigheter utgör hinder för en tolkning av artikel 17.1 FEUF enligt vilken unionen respekterar och ”inte påverkar den ställning som kyrkor och religiösa sammanslutningar och samfund har i medlemsstaterna enligt den nationella lagstiftningen” under alla tänkbara omständigheter, i synnerhet om den ställning som sådana organisationer tillerkänns enligt medlemsstaternas lagstiftningar inte kan säkerställa deras grundläggande rättigheter.

90.      Detta är i enlighet med domstolens fasta praxis. Vid tolkningen av en unionsbestämmelse ska inte bara lydelsen beaktas, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som bestämmelsen ingår i.(87)

91.      Den lägsta skyddsnivå som garanteras i artikel 52.3 i stadgan genom hänvisning till praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna med avseende på religiösa organisationers rätt till självständighet och självbestämmande har en verkan av grundläggande betydelse för tolkningen av artikel 17 FEUF. Fastän artikel 17.1 FEUF anger att unionen ”respekterar och inte påverkar den ställning som kyrkor och religiösa sammanslutningar och samfund har i medlemsstaterna enligt den nationella lagstiftningen” kan detta inte betyda att regler som rör skyddet för kyrkors och andra religiösa organisationers självständighet som har utvecklats under inflytande av artiklarna 9 och 11 i Europakonventionen (och som behandlas i detalj nedan i avsnitt V.D.) helt enkelt kunde åsidosättas för det fall en begränsning av ställningen för kyrkor, religiösa sammanslutningar och samfund eller filosofiska och konfessionslösa organisationer sker enligt lagen i en medlemsstat, även om lydelsen av artikel 17.1 och 17.2 FEUF isolerad för sig kunde innebära att så är fallet.

92.      I ett sådant fall skulle både denna domstol och medlemsstaternas domstolar, enligt de skyldigheter som åvilar dem enligt artikel 47 i stadgan och i kraft av artikel 19 FEU och den skyldighet denna ålägger medlemsstaterna att tillhandhålla ”rättsmedel som är tillräckliga för att säkerställa ett effektivt domstolsskydd inom de områden som omfattas av unionsrätten”,(88) inom tillämpningsområdet för EU-rätten vara skyldiga att fortsätta att upprätthålla tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet som föreskrivs i artikel 10 i stadgan och föreningsfrihet enligt artikel 12 i stadgan(89) i överensstämmelse med EU:s grundläggande rättigheter samt den skyddsnivå som anges i praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna med avseende på religiösa organisationers självständighet. Som framhållits i kommissionens skriftliga yttranden ”är det i en Europeisk union som vilar på rättsstatsprincipen en uppgift för domstolarna däri att säkerställa att unionsrätten iakttas”.(90)

93.      Det skulle med andra ord enligt min uppfattning vara ett misstag att tolka artikel 17.1 och 17.2 FEUF som en slags konstitutionsrättslig metaprincip(91) som ålägger unionen att respektera kyrkors, religiösa sammanslutningars och samfunds samt filosofiska och konfessionslösa organisationers ställning enligt nationell rätt oavsett omständigheterna. En sådan inställning skulle vara oförenlig med andra bestämmelser i primär EU-rätt såsom mekanismen enligt artikel 7 FEU beträffande ”en klar risk för att en medlemsstat allvarligt” åsidosätter värden som anges i artikel 2 FEU. Även artikel 10 FEUF och EU:s mål ska beaktas vid utformningen och genomförandet av dess politik och verksamhet, liksom artiklarna 22 och 47 i stadgan, av vilka den förstnämnda stöder mångfald och den senare återger den allmänna principen att var och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel. Denna regel infördes ursprungligen i EU:s samling av grundläggande rättigheter på grund av en tvist om åsidosättande av EU:s likabehandlingsregler.(92)

94.      Det kan göras gällande att artikel 5 FEU och dess hänvisning till ”subsidiaritet” utgör stöd för en exklusiv behörighet för medlemsstaterna med avseende på omfattningen av och intensiteten i rättslig prövning av religiösa organisationers agerande som diskriminerar på grund av religion och övertygelse i anställningsförhållanden och att artikel 4.2 FEU understryker Europeiska unionens skyldighet att respektera medlemsstaternas nationella identitet och deras politiska och konstitutionella grundstrukturer.

95.      Jag håller emellertid med om att medan artikel 17 FEUF kompletterar och konkretiserar artikel 4.2 FEU(93) ”stöder den senare bestämmelsen inte i sig själv slutsatsen att vissa områden eller viss verksamhet över huvud taget inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2000/78. Det är snarare så att tillämpningen av detta direktiv inte får påverka medlemsstaternas nationella identitet. Den nationella identiteten medför således inte en begränsning av direktivets tillämpningsområde som sådant, utan ska vederbörligen beaktas vid tolkningen av den där fastställda likabehandlingsprincipen och grunderna för en eventuell särbehandling”.(94) Det skydd som följer direkt av artikel 4.2 FEU inbegriper sådana frågor som befogenhetsfördelning mellan konstitutionella regeringsorgan i medlemsstaterna, såsom tyska delstater.(95)

96.      Det finns således otillräckligt tvingande formulerade bestämmelser i primärrätten i fördragen för att antingen inte beakta den avvägning som gjorts av både Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna och denna domstol för det fall det uppkommer konkurrens mellan eller bland grundläggande rättigheter(96) eller för att frånkänna EU befogenhet med avseende på det rättsliga skyddet för förbudet mot diskriminering på grund av religion när en religiös organisation åberopar artikel 4.2 i direktiv 2000/78.(97)

97.      Inte heller ger målen för artikel 17 FEUF, tolkad mot bakgrund av förarbetena,(98) något direkt stöd för en sådan utveckling. Lydelsen av artikel 17 FEUF diskuterades vid konventet till fördraget om upprättande av en konstitution för Europa(99) vid vilket det uppges att starka krafter verkade för en hänvisning i texten till det religiösa och i synnerhet kristna arvet i Europa(100) men som med samma kraft hölls tillbaka av sekulära grupper och medlemsstater med en tydlig åtskillnad mellan stat och kyrka.(101) De spänningar som uppkom framgår av det faktum att en hänvisning till ”religiös ingivelse” som föreslogs under konventet, varemot i vart fall invändning riktades av vissa religiösa grupper för att den inte uttryckligen nämnde kristenheten, inte infördes i den slutliga versionen av fördraget om upprättande av en konstitution för Europa.(102) Till slut antogs förklaring nr 11 som bilagts Amsterdamfördraget(103) (samma ändring som utvidgade EU:s befogenheter att bekämpa diskriminering på grund av, bland annat, religion och övertygelse)(104) som punkterna 1 och 2 i artikel 17 FEUF(105) och artikel 17.3 FEUF lades till för att utforma en redan bestående dialog mellan EU:s institutioner och trossamfund och religiösa samfund.(106) Ingressen till EU-fördraget hämtar faktiskt inspiration från en rad källor av ”kulturell, religiös och humanistisk” karaktär.

98.      Avsaknaden av all bevisning om en avsikt med artikel 17 FEUF att genomföra en total överföring till medlemsstaternas nationella rätt av rättslig prövning av motivering för särbehandling på grund av religion eller övertygelse när sådan särbehandling sker hos religiösa organisationer som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 3 i direktiv 2000/78 är uppenbar. Jag uppfattar snarare att artikel 17 FEUF är närmare knuten till artikel 5.2 FEUF, vilket som svaranden påpekat i sina skriftliga yttranden är ägnat att låta kyrkornas ställning omfattas av medlemsstaternas exklusiva befogenhet.

99.      Artikel 17.1 och 17.2 FEUF innebär således att medlemsstaterna får helt enligt efter eget gottfinnande välja utformningen av sina relationer med religiösa organisationer och samfund och att unionen är skyldig att förhålla sig neutral i förhållande till detta.(107) Att det i artikel 17 FEUF förekommande begreppet ”ställning” enligt en medlemsstats lagstiftning tolkas på detta sätt är förenligt med omfattningen av EU:s skyldighet enligt artikel 4.2 FEU att respektera medlemsstaternas politiska och konstitutionella grundstrukturer.(108)

100. Slutsatsen är att artikel 17 FEUF visar att EU:s konstitutionella krav återspeglar vad en vetenskapsman har kallat ”värdepluralism”. I enlighet därmed anses konflikter mellan olika rättigheter och uppfattningar därom vara normala och löses genom avvägning av de motstridiga momenten snarare än genom prioritering av det ena framför det andra på ett hierarktiskt sätt.(109) Detta återges i artikel 2 FEU, artikel 22 i stadgan och artikel 2.5 i direktiv 2000/78.

4.      Slutsats avseende fråga 1

101. Jag föreslår därför följande svar på fråga 1.

Artikel 4.2 i direktiv 2000/78 ska tolkas på så sätt att en arbetsgivare, såsom svaranden i förevarande mål – respektive kyrkan för dennes räkning – inte med bindande verkan själv kan avgöra huruvida det med hänsyn till dennes etiska grundsyn, på grund av verksamhetens art eller det sammanhang i vilket den utövas, utgör ett verkligt, legitimt och berättigat yrkeskrav att den sökande har en viss religion.

D.      Fråga 3

102. Alla handlingar är inte lagligt skyddade enbart på grund av att de härrör från någon form av religiös övertygelse.(110) Den nationella hänskjutande domstolen vill genom fråga 3 få klarlagt vad som krävs för att det ska föreligga verkliga, legitima och berättigade yrkeskrav med hänsyn till organisationens etiska grundsyn enligt artikel 4.2 i direktiv 2000/78.

103. Som framgår av den föregående bedömningen avseende svaret på fråga 1 innehåller artikel 4.2 i direktiv 2000/78 spänningen mellan religiösa organisationers rätt till självständighet och självbestämmande, forum externum, å ena sidan, och, å andra sidan, anställdas och blivande anställdas rätt till religionsfrihet, forum internum, och till att inte diskrimineras på grund av denna övertygelse.

104. Utöver angivandet av utgångspunkten för besvarandet av fråga 1 har det av nämnda bedömning kunnat fastställas faktorer, eller krav som de kallas i fråga 3, som har betydelse för huruvida yrkeskrav med avseende på religion eller övertygelse, på grund av verksamhetens art eller det sammanhang i vilket den utövas, är verkliga, legitima och berättigade med hänsyn till organisationens etiska grundsyn, nämligen:

i)      Religiösa organisationers rätt till självständighet och självbestämmande är en grundläggande rättighet som erkänns och skyddas av EU-rätten, såsom denna återges i artiklarna 10 och 12 i stadgan. Artikel 4.2 i direktiv 2000/78, särskilt dess hänvisning till religiösa organisationers ”etiska grundsyn”, ska tolkas i överensstämmelse med denna grundläggande rättighet.

ii)      Artikel 4.2 i direktiv 2000/78 ger medlemsstaterna ett stort men inte obegränsat utrymme för egen bedömning med avseende på yrkesmässig verksamhet beträffande vilken religion eller övertygelse utgör verkliga, legitima och berättigade yrkeskrav på grund av verksamhetens art eller det sammanhang i vilket den utövas.(111)

iii)      Hänvisningen till ”konstitutionella bestämmelser och principer i medlemsstaterna” innebär, när den tolkas mot bakgrund av artikel 17.1 FEUF, att direktiv 2000/78 ska genomföras på ett sådant sätt att den utformning av relationerna mellan kyrka och religiösa sammanslutningar eller samfund och staten som en medlemsstat valt ska respekteras och inte påverkas.(112)

105. I den mån artiklarna 10 och 12 i stadgan ”motsvarar” artiklarna 9 och 11 i Europakonventionen, i den mening som avses i artikel 52.3 i stadgan, omfattar religiösa organisationers rätt till självbestämmande och självständighet åtminstone följande skydd enligt EU-rätten.

106. Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har uttalat att förutom i mycket exceptionella fall utesluter rätten till religionsfrihet, såsom den garanteras i Europakonventionen, all skönsmässig bedömning för staten att bestämma huruvida religiös övertygelse eller de medel som används för att uttrycka denna är legitima.(113) Ett religiöst samfunds rätt till självständighet utgör själva kärnan i garantierna i artikel 9 i Europakonventionen som är lika oumbärlig för mångfalden i ett demokratiskt samhälle.(114) Statlig inblandning i kyrkors interna organisation är enligt praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna utesluten(115) och bestämmandet av ett religiöst samfunds religiösa tillhörighet är en uppgift enbart för dess högsta andliga organ och inte för staten.(116) Om inte ett samfunds organisation skyddades av artikel 9 skulle alla övriga aspekter av den enskildes religionsfrihet bli sårbara.(117)

107. Staten är förhindrad att förplikta ett religiöst samfund att anta nya medlemmar eller att utesluta befintliga medlemmar.(118) Inte heller får staten förplikta ett religiöst samfund att anförtro någon med en viss religiös uppgift.(119) Respekt för religiösa samfunds självständighet som erkänns av staten innebär i synnerhet att staten ska godta sådana samfunds rätt att i enlighet med deras egna regler och intressen reagera mot varje avvikande uppfattning som uppstår inom dem som kan medföra hot mot deras sammanhållning, anseende eller enhetlighet.(120) Endast de mest allvarliga och tvingande skäl kan eventuellt motivera statligt ingripande(121) så att staten har rätt att exempelvis kontrollera huruvida en av en rörelse eller sammanslutning bedriven verksamhet, som till synes har ett religiöst ändamål, är skadlig för befolkningen eller för allmän säkerhet.(122) För det skydd som ges av artikel 9 i Europakonventionen förutsätts i allmänhet endast att medlemmarna i den religiösa organisationen hyser uppfattningar som når en viss nivå i fråga om styrka, allvar, sammanhållning och betydelse.(123)

108. När det gäller det religiösa samfundets organisation ska artikel 9 tolkas mot bakgrund av artikel 11 som skyddar sammanslutningar mot oberättigad statlig inblandning.(124) I denna mening har Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna vid upprepade tillfällen uttalat att religionsfrihet innefattar friheten att utöva sin religion ”inom kretsen av dem vars tro man delar”.(125)

109. Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har ofta betonat statens roll som neutral och opartisk organisatör av utövandet av olika religioner, trosuppfattningar och övertygelser samtidigt som den framhållit att denna roll bidrar till allmän ordning, religiös enighet och tolerans i ett demokratiskt samhälle.(126) Statens försök att verka som domare mellan religiösa samfund och de olika avvikande fraktionerna inom dem som kan föreligga eller uppstå kan riskera den berörda kyrkans självständighet.(127) Statlig, godtycklig inblandning i en intern ledningsfråga i en kyrka och således i dess interna organisation har ansetts vara oproportionerlig i strid med artikel 9 i Europakonventionen.(128)

110. Jag delar inte svarandens påståenden att förbudet mot statliga myndigheters prövning av religiösa övertygelsers legitimitet eller inblandning i den interna organisationen av religiösa organ med nödvändighet innebär att de senare också är de enda enheter, med undantag av domstolarna, som kan avgöra huruvida ett yrkeskrav är verkligt, legitimt och berättigat med hänsyn till verksamhetens art och det sammanhang i vilket den utövas enligt artikel 4.2 i direktiv 2000/78. Jag delar snarare de synpunkter som framförts i Irlands skriftliga yttranden och av kommissionen vid förhandlingen att en religions etiska grundsyn är en subjektiv fråga som är helt skild från och olik den verksamhet som utövas för att upprätthålla den, då den senare är en objektiv fråga som ska prövas av domstolarna. Svaranden har med andra ord blandat samman två olika begrepp. Medan rättslig prövning av kyrkans etiska grundsyn ska vara begränsad, vilket återspeglas i praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna och för den delen i medlemsstaternas konstitutionella traditioner,(129) betyder inte detta att en domstol i en medlemsstat inte får pröva verksamheten i fråga, till skillnad från en religions etiska grundsyn som nästintill inte är möjlig att pröva, för att avgöra om särbehandling på grund av övertygelse är verklig, legitim och berättigad.

111. Ytterligare tre faktorer ska beaktas när den nationella hänskjutande domstolen avgör huruvida tillhörighet till den kristna tron är ett verkligt, legitimt och berättigat yrkeskrav för en tjänst som innebär framtagande av en rasdiskrimineringsrapport som medför publikt och professionellt företrädande av svaranden och samordning av förfarandet för avgivande av yttranden inom den organisationen.(130)

iv)      Ordet ”berättigat” i artikel 4.2 i direktiv 2000/78 förutsätter en bedömning av om yrkeskrav som innebär direkt diskriminering på grund av religion eller övertygelse är på ett riktigt sätt anpassade till skydd för svarandens rätt till självständighet och självbestämmande i den meningen att de är lämpliga för att uppnå detta mål.

v)      Orden ”verkliga, legitima” kräver en analys av de aktuella verksamheternas närhet till svarandens uttalade trosuppfattning.(131)

vi)      I överensstämmelse med kravet i artikel 4.2 i direktiv 2000/78 att särbehandling ska ske med beaktande av ”allmänna rättsprinciper”, och tolkningen av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna av artikel 9.2 i Europakonventionen vid fastställande av huruvida utövandet av en religiös organisations rätt till självständighet och självbestämmande medför oproportionerliga verkningar med avseende på andra rättigheter som skyddas av Europakonventionen,(132) ska inverkan, såvitt gäller proportionalitet, på det legitima målet att säkerställa den ändamålsenliga verkan (effet utile) av förbudet mot diskriminering på grund av religion eller övertygelse enligt direktiv 2000/78, vägas mot svarandens rätt till självständighet och självbestämmande,(133) med vederbörlig hänsyn tagen till den omständigheten att det i artikel 3 i direktiv 2000/78 inte görs någon åtskillnad mellan anställning och avskedande.(134)

112. Punkterna iv och v kräver ytterligare behandling.

113. Det har redogjorts för reglerna om tolkning av EU-bestämmelser i punkterna 81–85 ovan. Enligt min mening är det, med avseende på punkt iv, avgörande att förarbetena innebär en ändring, föreslagen av Luxemburgs delegation, till ordet ”berättigat”, från ordet ”nödvändigt”, mot bakgrund av ett förslag som Förenade kungariket lagt fram om att ersätta ordet ”nödvändigt” med ordet ”lämpligt” eller ”relevant”.(135) Detta utgör enligt min mening en utveckling mot EU-lagstiftarens accepterande, genom användning av ordet ”berättigat”, av tillämpning av den allmänna proportionalitetsprincipens första led. Det görs således en bedömning av huruvida den aktuella bestämmelsen är lämplig för att uppnå ett legitimt mål.(136)

114. Jag har, med avseende på punkt v, dragit denna slutsats med beaktande av sammanhanget för orden ”verkligt, legitimt”, eftersom båda orden är kopplade till ”organisationens etiska grundsyn”, den aktuella verksamhetens ”art” ”eller det sammanhang i vilket den utövas”. Det finns dessutom skillnader mellan de olika språkversionerna. Således motsvarar det engelska ordet ”genuine” på svenska (”verkligt”), maltesiska (”ġenwin”), Lettiska (”īstu”), finska (”todellinen”), danska, (”regulært”), kroatiska (”stvarni”) och ungerska (”valódi”) i respektive språkversion, medan motsvarande ord i den franska versionen är ”essentielle, légitime”,som återges likadant på spanska (”esencial”), italienska (”essenziale”), portugisiska (”essencial”), rumänska (”esențială”), nederländska (”wezenlijke”), tyska (”wesentliche”), estniska (’oluline’), bulgariska (’основно’), slovakiska (’základnú’), tjeckiska (”podstatný”), polska (”podstawowy”), slovenska (”bistveno”) och grekiska (”ουσιώδης”) i respektive språkversion. I den litauiska versionen förefaller ordet dock avse en motsvarighet till orden vanlig, gängse eller regelmässig (”įprastas”).

115. Det framgår av fast rättspraxis att i händelse av bristande överensstämmelse mellan olika språkversioner, ska den aktuella bestämmelsen således tolkas med hänsyn till systematiken i och ändamålet med de föreskrifter i vilka den ingår.(137) Eftersom begreppet ”verkligt, legitimt”, på grund av språkliga skillnader, inte ”kan tolkas på ett klart och enhetligt sätt”,(138) har jag dragit slutsatsen, på grundval av systematiken i och ändamålet med artikel 4.2 i direktiv 2000/78, vilket består i att bevara religiösa organisationers självständighet och självbestämmande,(139) att den närhet som de aktuella yrkesmässiga verksamheterna har till de religiösa organisationernas uttalade trosuppfattning är avgörande för detta fastställande. Detta avspeglas i EU-rätten genom användningen av orden ”verkligt, legitimt” i artikel 4.2 i direktiv 2000/78.

116. Jag föreslår därför följande svar på den tredje frågan:

Enligt artikel 4.2 i direktiv 2000/78 ska den nationella hänskjutande domstolen vid prövningen av verkliga, legitima och berättigade yrkeskrav med hänsyn till verksamhetens art eller det sammanhang i vilket den utövas, tillsammans med organisationens etiska grundsyn, beakta följande:

i)      Religiösa organisationers rätt till självständighet och självbestämmande är en grundläggande rättighet som erkänns och skyddas av EU-rätten, såsom denna återges i artiklarna 10 och 12 i stadgan. Artikel 4.2 i direktiv 2000/78, särskilt dess hänvisning till religiösa organisationers ”etiska grundsyn”, ska tolkas i överensstämmelse med denna grundläggande rättighet.

ii)      Artikel 4.2 i direktiv 2000/78 ger medlemsstaterna ett stort men inte obegränsat utrymme för egen bedömning med avseende på yrkesmässig verksamhet beträffande vilken religion eller övertygelse utgör verkliga, legitima och berättigade yrkeskrav på grund av verksamhetens art eller det sammanhang i vilket den utövas.

iii)      Hänvisningen till ”konstitutionella bestämmelser och principer i medlemsstaterna” i artikel 4.2 första stycket i direktiv 2000/78 innebär, när den tolkas mot bakgrund av artikel 17.1 FEUF, att direktiv 2000/78 ska genomföras på ett sådant sätt att den utformning av relationerna mellan kyrka och religiösa sammanslutningar eller samfund och staten som en medlemsstat valt ska respekteras och inte påverkas.

iv)      Ordet ”berättigat” i artikel 4.2 i direktiv 2000/78 förutsätter bedömning av om yrkeskrav som innebär direkt diskriminering på grund av religion eller övertygelse är på ett riktigt sätt anpassade till skydd för svarandens rätt till självständighet och självbestämmande i den meningen att de är lämpliga för att uppnå detta mål.

v)      Orden ”verkliga, legitima” kräver en analys av de aktuella verksamheternas närhet till svarandens uttalade trosuppfattning.

vi)      I överensstämmelse med kravet i artikel 4.2 i direktiv 2000/78 att särbehandling ska ske med beaktande av ”allmänna rättsprinciper”, och tolkningen av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna av artikel 9.2 i Europakonventionen vid fastställande av huruvida utövandet av en religiös organisations rätt till självständighet och självbestämmande medför oproportionerliga verkningar med avseende på andra rättigheter som skyddas av Europakonventionen, ska inverkan, såvitt gäller proportionalitet, på det legitima målet att säkerställa den ändamålsenliga verkan (effet utile) av förbudet mot diskriminering på grund av religion eller övertygelse enligt direktiv 2000/78, vägas mot svarandens rätt till självständighet och självbestämmande, med vederbörlig hänsyn tagen till den omständigheten att det i artikel 3 i direktiv 2000/78 inte görs någon åtskillnad mellan anställning och avskedande.

E.      Fråga 2

117. Fråga 2 rör den ovanliga situationen att en allmän EU-rättslig princip som rätten till likabehandling på grund av religion(140) har kommit till konkret uttryck i ett direktiv, i förevarande mål direktiv 2000/78, men det inte är möjligt för en domstol i en medlemsstat att tolka nationell rätt i överensstämmelse med direktivet då detta skulle innebära en tolkning contra legem av nationell rätt vilket är uteslutet enligt domstolens praxis i tvister av horisontell karaktär mellan två enskilda parter.(141) Om den nationella hänskjutande domstolen finner att det är omöjligt att tolka artikel 137.3 WRV och 9.1 § AGG i överensstämmelse med artikel 4.2 i direktiv 2000/78 och artikel 17 FEUF, vilka tolkats av domstolen i dess förhandsavgörande i målet vid den nationella domstolen, är frågan om artikel 137.3 WRV och 9.1§ AGG inte ska lämnas utan avseende.

118. Vid tillämpning av nationell rätt är de nationella domstolarna vid tolkningen av den rätten skyldiga att beakta samtliga nationella bestämmelser och tillämpa de tolkningsmetoder som medges enligt nationell rätt för att, så långt det är möjligt, tolka nationell rätt mot bakgrund av lydelsen av och syftet med det aktuella direktivet så att det resultat som fastställs i direktivet uppnås och, därmed, agera i överensstämmelse med artikel 288 tredje stycket FEUF.(142) Detta innefattar, såsom jag redan angett, en skyldighet att ändra deras fasta rättspraxis om den grundas på en tolkning av nationell rätt som är oförenlig med ett direktivs syften.(143)

119. Jag har emellertid kommit till slutsatsen att förbudet mot diskriminering på grund av religion eller övertygelse, som anges i artikel 21 i stadgan, inte är en subjektiv rättighet som ska tillämpas horisontellt mellan enskilda parter under omständigheter där det konkurrerar med religiösa organisationers rätt till självständighet och självbestämmande och rättsliga bestämmelser i en medlemsstat inte kan tolkas i överensstämmelse med direktiv 2000/78.(144) Om detta är vad som kvarstår av målet vid den nationella domstolen när målet återgått till den nationella hänskjutande domstolen skulle den åtgärd som är tillgänglig för sökanden enligt EU:rätten vara att väcka talan mot Tyskland om statens skadeståndsansvar.(145)

120. Jag kommer fram till denna slutsats av följande skäl.

121. För det första är det som diskuterats ovan, medlemsstaternas ensak, enligt artiklarna 17.1 och 2 FEUF, att utforma den reglering som de väljer för relationerna mellan kyrka och stat. Om under detta förfarande de valda lagbestämmelserna inte blir förenliga med medlemsstatens motsvarande skyldigheter enligt EU-rätten med avseende på säkerställande av den ändamålsenliga verkan (effet utile) av direktiv 2000/78 ankommer det på den aktuella medlemsstaten att ta ansvar för det fel som har uppkommit.

122. För det andra, vilket påpekats i Irlands skriftliga yttranden, skulle det vara oförenligt med det stora utrymme för medlemsstaternas egen bedömning som följer direkt av artikel 4.2 i direktiv 2000/78 med avseende på vad som utgör ett verkligt, legitimt och berättigat yrkeskrav på grund av verksamhetens art eller det sammanhang i vilket den utövas att förbudet mot diskriminering på grund av religion ska ha horisontell direkt effekt.

123. För det tredje, vilket också framhållits i Irlands skriftliga yttranden, föreligger det till skillnad från andra grunder för diskriminering som anges i artikel 19 FEUF inte någon tillräcklig konsensus mellan nationella konstitutionella traditioner beträffande de omständigheter under vilka skillnader i behandlingen på religösa grunder kan vara verkliga, legitima och berättigade. Detta framgår faktiskt redan av själva utfärdandet av artikel 17 FEUF och artikel 4.2 i direktiv 2000/78.

124. Jag föreslår därför följande svar på fråga 2

Det är under omständigheterna i det nationella målet inte nödvändigt att underlåta tillämpning av en bestämmelse i nationell rätt – såsom, i förevarande mål, det första alternativet i 9.1 § AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, allmän lag om likabehandling – som föreskriver att särbehandling på grund av religion i samband med anställning hos religiösa organ och organisationer som är knutna därtill också är laglig när tillhörighet till en viss religion, i enlighet med det religiösa organets egen uppfattning med hänsyn till dess rätt till självbestämmande, utgör ett berättigat yrkeskrav, om det inte är möjligt att tolka den bestämmelsen i överensstämmelse med artikel 4.2 i direktiv 2000/78.

F.      Avslutande kommentarer

125. 9 § AGG är en problemfylld bestämmelse. Den har föranlett kritik vid den behöriga FN-kommittén för mänskliga rättigheter med avseende på dess förenlighet med Förenta nationernas konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering.(146) Den var en gång föremål för kommissionens talan om fördragsbrott mot Tyskland(147) och har ifrågasatts av ett tyskt regeringsorgan som utövar tillsyn av iakttagande av diskrimineringsförbudet i den medlemsstaten.(148)

126. Det framgår tydligt av det faktum att religiösa organisationer i Tyskland sysselsätter cirka 1,3 millioner människor(149) att kyrkor och anknutna organisationer har en avsevärd betydelse i samhällslivet i den medlemsstaten.(150) Jag har ändå uppfattningen att de spänningar som orsakas av denna situation, som målet vid den nationella domstolen är ett exempel på, har tagits om hand genom utfärdande av artikel 17 FEUF, artikel 4.2 i direktiv 2000/78 och bekräftelsen av religiösa organisationers rätt till självständighet och självbestämmande som en grundläggande rättighet som skyddas av EU-rätten genom de kombinerade effekterna av artiklarna 10, 12 och 52.3 i stadgan.

VI.    Svar på tolkningsfrågorna

127. Jag föreslår därför följande svar på tolkningsfrågorna från Bundesarbeitsgericht (Federala arbetsdomstolen, Tyskland):

1.      Artikel 4.2 i rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling ska tolkas på så sätt att en arbetsgivare, såsom svaranden i förevarande mål – respektive kyrkan för dennes räkning – inte med bindande verkan själv kan avgöra huruvida det med hänsyn till dennes etiska grundsyn, på grund av verksamhetens art eller det sammanhang i vilket den utövas, utgör ett verkligt, legitimt och berättigat yrkeskrav att den sökande har en viss religion.

2.      Det är under omständigheterna i det nationella målet inte nödvändigt att underlåta tillämpning av en bestämmelse i nationell rätt – såsom, i förevarande mål, det första alternativet i 9.1 § AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, allmän lag om likabehandling) – som föreskriver att särbehandling på grund av religion i samband med anställning hos religiösa organ och organisationer som är knutna därtill också är laglig när tillhörighet till en viss religion, i enlighet med det religiösa organets egen uppfattning med hänsyn till dess rätt till självbestämmande, utgör ett berättigat yrkeskrav, om det inte är möjligt att tolka den bestämmelsen i överensstämmelse med artikel 4.2 i direktiv 2000/78.

3.      Enligt artikel 4.2 i direktiv 2000/78 ska den nationella hänskjutande domstolen vid prövningen av huruvida en viss verksamhet utgör verkliga, legitima och berättigade yrkeskrav med hänsyn till verksamhetens art eller det sammanhang i vilket den utövas, tillsammans med organisationens etiska grundsyn, beakta följande:

i)      Religiösa organisationers rätt till självständighet och självbestämmande är en grundläggande rättighet som erkänns och skyddas av EU-rätten, såsom denna återges i artiklarna 10 och 12 i stadgan. Artikel 4.2 i direktiv 2000/78, särskilt dess hänvisning till religiösa organisationers ”etiska grundsyn”, ska tolkas i överensstämmelse med denna grundläggande rättighet.

ii)      Artikel 4.2 i direktiv 2000/78 ger medlemsstaterna ett stort men inte obegränsat utrymme för egen bedömning med avseende på yrkesverksamhet för vilken religion eller övertygelse utgör verkliga, legitima och berättigade yrkeskrav på grund av verksamhetens art eller det sammanhang i vilket den utövas.

iii)      Hänvisningen till ”konstitutionella bestämmelser och principer i medlemsstaterna” i artikel 4.2 första stycket i direktiv 2000/78 innebär, när den tolkas mot bakgrund av artikel 17.1 FEUF, att direktiv 2000/78 ska genomföras på ett sådant sätt att den utformning av relationerna mellan kyrka och religiösa sammanslutningar eller samfund och staten som en medlemsstat valt ska respekteras och inte påverkas.

iv)      Ordet ”berättigat” i artikel 4.2 i direktiv 2000/78 förutsätter en bedömning av om yrkeskrav som innebär direkt diskriminering på grund av religion eller övertygelse är på ett riktigt sätt anpassade till skydd för svarandens rätt till självständighet och självbestämmande i den meningen att de är lämpliga för att uppnå detta mål.

v)      Orden ”verkliga, legitima” kräver en analys av de aktuella verksamheternas närhet till svarandens uttalade trosuppfattning.

vi)      I överensstämmelse med kravet i artikel 4.2 i direktiv 2000/78 att särbehandling ska ske med beaktande av ”allmänna rättsprinciper”, och tolkningen av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna av artikel 9.2 i Europakonventionen vid fastställande av huruvida utövandet av en religiös organisations rätt till självständighet och självbestämmande medför oproportionerliga verkningar med avseende på andra rättigheter som skyddas av Europakonventionen, ska inverkan, såvitt gäller proportionalitet, på det legitima målet att säkerställa den ändamålsenliga verkan (effet utile) av förbudet mot diskriminering på grund av religion eller övertygelse enligt direktiv 2000/78, vägas mot svarandens rätt till självständighet och självbestämmande, med vederbörlig hänsyn tagen till den omständigheten att det i artikel 3 i direktiv 2000/78 inte görs någon åtskillnad mellan anställning och avskedande.

1      Originalspråk: engelska.

2      Sökandens skriftliga yttranden.

3      EGT L 303, 2000, s. 16. Målet vid den nationella domstolen rör ”villkor för tillträde till anställning … inklusive urvalskriterier och krav för anställning” enligt artikel 3.1 a i direktiv 2000/78.

4      Domstolen fick tillfälle att tolka artikel 4.1 i direktiv 2000/78 i dom av den 14 mars 2017, Bougnaoui och ADDH, C‑188/15, EU:C:2017:204, dom av den 13 november 2014, Vital Pérez, C‑416/13, EU:C:2014:2371, dom av den 13 september 2011, Prigge m.fl., C‑447/09, EU:C:2011:573, dom av den 12 januari 2010, Wolf, C‑229/08, EU:C:2010:3 och dom av den 15 november 2016, Sorondo, C‑258/15, EU:C:2016:873.

5      Se till exempel Robbers, G., Religion and Law in Germany, andra upplagan, Wolters Kluwer, 2013, Zucca, L. och Ungureanu, C. Law,State and Religion in the New Europe, Cambridge University Press, 2012, Doe, N., Law and Religion in Europe: a Comparative Introduction, Oxford University Press, 2011, McCrea, R., Religion and the Public Order of the European Union, Oxford University Press, 2010, Lustean, L. N. och Madeley, J.T.S. (eds), Religion, Politics and Law in the European Union, Routledge, 2010, de Charentenay, P., ”Les relations entre l’Union européenne et les religions”, Revue du Marché commun et de l’Union européenne 465 (2003),s.904, Massignon, B., ”Les relations entre les institutions religieuses et l’Union européenne: un laboratoire de gestion et de la pluralité religieuses et philosophique?” i Armogathe, J-R och Williaime, J-P (eds) Les mutations contemporaines du religieux, Brepols, 2003, s. 25.

6      Parallellrapport om den nittonde–tjugoandra rapport som avgetts av Förbundsrepubliken Tyskland till FN:s kommitté för avskaffande av alla former av rasdiskriminering (2015), s. 42. Rapporten finns tillgänglig på http://www.institut-fuer-menschenrechte.de/fileadmin/user_upload/PDF-Dateien/Pakte_Konventionen/ICERD/icerd_state_report_germany_19-22_2013_parallel_FMR_Diakonie_2015_en.pdf. Enligt akten i målet är detta den rasdiskrimineringsrapport som publicerats av svaranden.

7      I Tyskland gäller rätten till självbestämmande för såväl religiösa organisationer som därtill anslutna. Se punkt 91, BVerfG av den 22 oktober 2014, 2 BvR 661/12.

8      Se förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i målet Bougnaoui, C‑188/15, EU:C:2016:553, punkt 71, som citerar punkt 11 i förslag till avgörande av generaladvokaten Poiares Maduro i målet Coleman,C‑303/06,EU:C:2008:61. Se också skäl 9 i direktiv 2000/78.

9      I 6.1 § andra meningen föreskrivs, bland annat, att de som söker en anställning ska anses som arbetstagare vid tillämpning av 7 § AGG.

10      Även om AGG kungjordes den 14 augusti 2006, se BGB1, I, s. 1897, och direktiv 2000/78 trädde i kraft den 2 december 2000, enligt den tyska regeringens förslag till kungörande av AGG, ger den uttryck för den nationella praxis som gällde vid den tidpunkt då direktiv 2000/78 trädde i kraft. Se Deutscher Bundestag Drucksache 16/1780, den 8 juni 2006, s. 35.

11      Se dom av den 19 april 2016, DI, C‑441/14, EU:C:2016:278, punkt 36 och där angiven rättspraxis, och dom av den 19 januari 2010, Kücükdeveci, C‑555/07, EU:C:2010:21, punkt 51.

12      Europadomstolens dom av den 12 juni 2014, Fernández Martínez mot Spanien, CE:ECHR:2014:0612JUD005603007, punkt 131, Europadomstolens dom av den 23 september 2010, Obst mot Tyskland, CE:ECHR:2010:0923JUD000042503, punkterna 48–51 och Europadomstolens dom av den 23 september 2010, Schüth mot Tyskland, CE:ECHR:2010:0923JUD000162003, punkt 69.

13      Europadomstolens dom av den 23 september 2010 i målet Schüth mot Tyskland, CE:ECHR:2010:0923JUD000162003, punkt 69. Se också beträffande kyrkans trovärdighet både hos allmänheten och dess egna medlemmar, dom av den 3 februari 2011, Siebenhaar mot Tyskland, CE:ECHR:2011:0203JUD001813602, punkt 46, huruvida tjänsten i fråga var framträdande, dom av den 23 september 2010, Obst mot Tyskland, CE:ECHR:2010:0923JUD000042503, punkt 51.

14      Europadomstolens dom av den 20 oktober 2009, Lombardi Vallauri mot Italien, CE:ECHR:2009:1020JUD003912805, punkt 41.

15      Europadomstolens dom av den 23 september 2010, Schüth mot Tyskland, CE:ECHR:2010:0923JUD000162003, punkt 69.

16      Dom av den 26 februari 2013, C‑399/11, EU:C:2013:107, punkt 59. Se också förslag till avgörande av generaladvokaten Bot, M.A.S och M.B.,C‑42/17, EU:C:2017:564, punkterna 157 och 158 (som ännu inte avgjorts av domstolen).

17      Eftersom det nationella målet rör sökandens tro, och inte hennes beteende, är kravet att de berörda personerna ”handlar i god tro och är lojala mot organisationernas etiska grundsyn” (min markering) i artikel 4.2 andra stycket i direktiv 2000/78 inte relevant i det nationella målet.

18      Artikel 3 i direktiv 2000/78 omfattar bland annat såväl anställning (artikel 3.1 a) som avskedande (artikel 3.1 c).

19      Dom av den 19 april 2016, DI, C‑441/14, EU:C:2016:278, punkt 35. Mot bakgrund av att reglerna om genomförandet av direktiv i en medlemsstats lagstiftning saknar betydelse när en grundläggande rättighet, som återges i en fördragsbestämmelse, verkställs horisontellt är den rättsliga situationen mer rättfram. Se till exempel dom av den 12 december 1974, Walrave och Koch, 36/74, EU:C:1974:140, dom av den 15 juni 1978, Defrenne, 149/77, EU:C:1978:130, och dom av den 6 juni 2000, Angonese, C‑281/98, EU:C:2000:296. Se generellt Tridimas, T., ”Horizontal effect of general principles: bold rulings and fine distinctions” i Bernitz, U., Groussot, X., och Schulyok, F. General Principles of EU Law and European Private Law, Wolters Kluwer, 2013, s. 213.

20      Det finns inget i akten i målet som antyder att svaranden skulle ha anmodats att utföra ett offentligt uppdrag och att den för detta ändamål getts särskilda befogenheter av den tyska regeringen, eller att svaranden är en offentligrättslig juridisk person, i vilket fall den skulle vara ”jämställd med staten” och omfattas av principen om direkt effekt med avseende på direktiv 2000/78. Se dom av den 10 oktober 2017, Farrell, C‑413/15, EU:C:2017:745, punkt 34.

21      Se, senast, Farrell, ibidem, punkt 31 och där angiven rättspraxis. Se även särskilt dom av den 24 januari 2012, Dominguez, C‑282/10, EU:C:2012:33, punkt 37 och där angiven rättspraxis, och dom av den 15 januari 2014, domen Association de médiation sociale, C‑176/12, EU:C:2014:2, punkt 36 och där angiven rättspraxis, dom av den 19 januari 2010, Kücükdeveci, C‑555/07, EU:C:2010:21, punkt 46, och dom av den 5 oktober 2004, Pfeiffer m.fl., C‑397/01‑C‑403/01, EU:C:2004:584, punkt 108.

22      Dom av den 19 april 2016, DI, C‑441/14, EU:C:2016:278, punkt 32 och där angiven rättspraxis. Jämför förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i målet Farrell,C‑413/15, EU:C:2017:492, punkt 150 där generaladvokaten uppmanade domstolen att på nytt behandla och kritiskt granska de argument som angavs i domen av den 14 juli 1994, Faccini Dori, C‑91/92, EU:C:1994:292, för att inte godta horisontell direkt effekt av direktiv.

23      För en grundlig diskussion om gränserna för direkt effekt av direktiv, se förslag till avgörande av generaladvokaten Bot i målet DI, C‑441/14, EU:C:2015:776.

24      I punkt 62 i förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i målet Bougnaoui och ADDH, C‑188/15, EU:C:2016:553 anförs att principen om icke-diskriminering på grund av religion i likhet med förbudet mot diskriminering på grund av ålder är en allmän rättsprincip som konkretiserats i direktiv 2000/78. I generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i målet CHEZ Razpredelenie Bulgaria,C‑83/14, EU:C:2015:170, hävdas att principen om icke-diskriminering på grund av etniskt ursprung och ras, som konkretiserats i rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (EGT L 180, 2000, s.22) har samma ställning, åtminstone i rättsliga förhållanden som ”kännetecknas av strukturell obalans mellan parterna”.

25      Se artikel 2 i EEG‑fördraget. Denna bestämmelse blev artikel 2 EG och ska jämföras med förteckningen över befogenheter som nu finns i artikel 3 FEU som ”inriktar sig på icke-ekonomiska mål i en långt större omfattning än EG‑fördraget”. Se Lenaerts, K, och van Nuffel, P. European Union Law, Sweet and Maxwell, 2011, s. 107.

26      Dom av den 5 oktober 1988, Steymann, 196/87, EU:C:1988:475, punkt 9. Se också dom av den 23 oktober 1986,van Roosmalen, 300/84, EU:C:1986:402.

27      Humbel och Edel, 263/86, EU:C:1988:151, s. 5379. Samma inställning tillämpas på deltagande i sport och med avseende på utbildningsanstalter. Se nyligen förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Congregación de Escuelas PíasProvincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:135, punkt 32 och där angiven rättspraxis.

28      För en redogörelse, se till exempel Konstadinides, T, Division of Powers in European Union Law, Wolters Kluwer, 2009, särskilt kapitel 1 och s. 12. Lenaerts och van Nuffel anfört arbete, s. 106–111.

29      Till exempel dom av den 14 mars 2000, Église de scientologie, C‑54/99, EU:C:2000:124. Beträffande kritik av bristen på diskussion om religionsfriheten i detta mål, se McCrea, anfört arbete, s. 188–190. Se också dom av den 4 december 1974, Van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133.

30      Förslag till avgörande av generaladvokaten Van Gerven i målet Society for theProtection of Unborn Children Ireland, C‑159/90, EU:C:1991:249, punkt 26. Till exempel dom av den 24 mars 1994, Schindler, C‑275/92, EU:C:1994:119, punkt 60.

31      Liga van Moskeeën en Islamitische Organisateis Provincie Antwerpenm.fl., C‑426/16(ännu inte avgjort).

32      Dom av den 14 mars 2017, Bougnaoui och ADDH, C‑188/15, EU:C:2017:204 och dom av den 14 mars 2017, G4S Secure Solutions, C‑157/15, EU:C:2017:203. Se vidare IR, C‑68/17 (ännu inte avgjort).

33      Till exempel dom av den 27 oktober 1976, Prais/rådet, 130/75, EU:C:1976:142.

34      Dom av den 26 februari 2013, Åkerberg Fransson, C‑617/10, EU:C:2013:105 och dom av den 16 maj 2017, Berlioz Investment Fund, C‑682/15, EU:C:2017:373, punkt 50.

35      Som fastställs i dom av den 13 november 1990, Marleasing, C‑106/89, EU:C:1990:395. Se ovan punkterna 42–44.

36      EUT L 26, 2012, s. 1.

37      Den fråga som behandlades av domstolen i dom av den 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, kan särskiljas från målet vid den nationella domstolen. I det målet var frågan om den sökande religiösa organisationen bedrev ”ekonomisk verksamhet” väsentlig för bestämmande av huruvida ett undantag från skatt som den begärde från den spanska staten utgjorde statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF enligt domstolens praxis på detta materiella område. Se förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:135, punkterna 36–60.

38      Dom av den 10 augusti 2017, Tupikas, C‑270/17 PPU, EU:C:2017:628, punkt 60.

39      Dom av den 14 mars 2017, Bougnaoui och ADDH, C‑188/15, EU:C:2017:204, punkt 29 och dom av den 14 mars 2017, G4S Secure Solutions, C‑157/15, EU:C:2017:203, punkt 27. Se också förklaringar till artikel 10 i stadgan, EUT C 303, 2007, s.17.

40      Dom av den 28 juli 2016, JZ, C‑294/16 PPU, EU:C:2016:610, punkt 50 och där angiven rättspraxis. Se också artikel 6.1 FEU.

41      Dom av den 15 mars 2017, Al Chodor, C‑528/15, EU:C:2017:213, punkt 37.

42      Dom av den 14 mars 2017, GS 4 Secure Solutions, C‑157/15, EU:C:2017:203, punkt 28.

43      Se, till exempel, Europadomstolens dom av den 6 april 2017 i målet Klein m.fl. mot Tyskland(CE:ECHR:2017:0406JUD001013811), punkt 77 och där angiven rättspraxis. En begäran om hänskjutande av detta mål till stora kammaren har ännu inte prövats.

44      Se förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet GS4 Secure Solutions, C‑157/15, EU:C:2016:382, punkt 25. Den inställning som intagits av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna till motiverade begränsningar enligt artikel 9.2 i Europakonventionen innebär en prövning av huruvida åtgärden ”i ett demokratiskt samhälle är nödvändig”. Därigenom slår den fast huruvida de åtgärder som vidtagits på nationell nivå har varit principiellt motiverade, det vill säga huruvida de skäl som anförts för att motivera dem framstår som ”relevanta och tillräckliga” och är proportionerliga i förhållande till det eftersträvade legitima målet. För att avgöra den sistnämnda frågan måste domstolen väga skyddet av andras rättigheter och friheter mot det beteende som har kritiserats. Se punkt 47 i generaladvokaten Sharpstons förslag till avgörande i målet Bougnaoui och ADDH, C‑188/15, EU:C:2016:553 som hänvisar till Europadomstolens dom av den 15 februari 2001 i målet Dahlab mot Schweiz (CE:ECHR:2001:0215DEC004239398).

45      Se även artikel 19 andra stycket FEU Enligt förklaringarna avseende stadgan (EUT C 303, 2007, s. 17) grundas första stycket i artikel 47 på artikel 13 i Europakonventionen. Enligt unionsrätten är skyddet dock ännu mer omfattande. Andra stycket i artikel 47 motsvarar artikel 6.1 i Europakonventionen. För detaljerade och nyligen genomförda analyser, se förslag till avgörande av generaladvokaten Wathelet i målet Berlioz Investment Fund, C‑682/15, EU:C:2017:2 och Prechal, S. ”The Court of Justice and Effective Judicial Protection: What has the Charter Changed?” i Paulussen, C., Takács, T., Lazic, V. och Van Rompuy, B. (ed.), Fundamental Rights in International and European Law: Public and Private Law Perspective, Springer, Berlin, 2016, s. 143. Domstolen har nyligen bekräftat att det som kännetecknar rättsmedel som föreskrivs i ett direktiv ”ska fastställas i enlighet med artikel 47 i stadgan”. Se dom av den 27 september 2017, Puškár, C‑73/16, EU:C:2017:725, punkt 60 och där angiven rättspraxis. Se även Europadomstolens dom av den 20 oktober 2009, Lombardi Vallauri mot Italien, CE:ECHR:2009:1020JUD003912805, punkterna 66–72.

46      En bedömning som innebar en avvägning av motstridiga rättigheter var särskilt märkbar i domstolens dom av den 14 mars 2017 i målet G4S Secure Solutions, C‑157/15, EU:C:2017:203. Se också till exempel dom av den 14 oktober 2004, Omega, C‑36/02, EU:C:2004:614. Inför Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, se nedan punkterna 68–75.

47      Jellinek, G. System der subjektiven őffentlichen Rechte, Mohr Siebeck, 1905, s. 125.

48      Se, i detta avseende, särskilt dom av den 13 september 2011, Prigge m.fl., C‑447/09, EU:C:2011:573, punkterna 52–64.

49      Se också artikel 52.4 i stadgan.

50      I punkterna 60–67 i sitt förslag till avgörande i målet Bougnaoui och ADDH, C‑188/15, EU:C:2016: 553, påstår generaladvokaten Sharpston att frihet från direkt diskriminering på grund av religion har ett starkare skydd i EU-rätten än enligt Europakonventionen.

51      Dom av den 26 februari 2013, Melloni, C‑399/11, EU:C:2013:107, punkt 60. Se också generaladvokaten Bots förslag till avgörande, M.A.S ochM.B., C‑42/17, EU:C:2017:564, punkt 157 (ännu inte avgjort).

52      Se kapitel II i direktiv 2000/78 med rubriken ”Rättsmedel och rättstillämpning” som innefattar bland annat artikel 9 om tillvaratagande av rättigheter och artikel 10 om bevisbörda. Två bestämmelser i kapitel IV med rubriken ”Slutbestämmelser” är också relevanta, nämligen artikel 16 om efterlevnad och artikel 17 om sanktioner. Se också skälen 30–32 och 35 i direktiv 2000/78. Domstolen har med avseende på direktiv 2000/78 slagit fast att alla personer som anser sig kränkta genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på dem ska ”kunna göra sina rättigheter gällande vid rättegång”. Se dom av den 19 april 2012, Meister, C‑415/10, EU:C:2012:217, punkt 38.

53      Bundesverfassungsgerichts (Federala författningsdomstolen) dom av den 22 oktober 2014, 2 BvR 661/12 i synnerhet i punkt 125 nämndes som relevant i detta avseende.

54      En rättslig prövning i två steg nämns i beslutet om hänskjutande som en form av rättslig prövning som utvecklats av Bundesverfassungsgericht (Federala författningsdomstolen) i samband med uppsägningar och diskriminering på grund av religion och övertygelse men den har ännu inte beslutat om dessa regler ska tillämpas på ett anställningsförfarande.

55      En intresseavvägning framgår också Europadomstolens dom av den 3 februari 2011, Siebenhaar mot Tyskland (CE:ECHR:2011:0203JUD001813602), se i synnerhet punkterna 42–47 och Europadomstolens dom av den 23 september 2010, Obst mot Tyskland, CE:ECHR:2010:0923JUD000042503. Uppgifter som lämnats av Robbers i anfört arbete, s. 136, överensstämmer med dem som lämnats av företrädaren för Tyskland vid förhandlingen. Robbers anger BVerfG av den 25 mars 1980, BVerfGE 53, 366, 400 och följande, B VerfG av den 13 december 1983, B VerfG 66, 1, 22, B VerfG av den 4 juni 1985, B VerfGE 70, 138, 167, och VerfG av den 14 maj 1986, B VerfGE 72,278, 289. Se också Freiherr, von Campenhausen, A., och de Wall, H., Staatskirchenrecht (4:e uppl., Munich, C.H. Beck 2006) s. 107–111.

56      Dom av den 13 juni 2013, Kostov, C‑62/12, EU:C:2013:391, punkt 24.

57      Ibidem, punkt 25 och där angiven rättspraxis.

58      Europadomstolens dom av den 12 juni 2014 (CE:ECHR:2014:0612JUD005603007).

59      Ibidem, punkt 132 (min kursivering).

60      Károly Nagy mot Ungern 2015, ibidem, punkt 15 i gemensam avvikande mening av domarna Sajó, Vučinić och Kūris. Ansökan i det målet avvisades den 14 september 2017 av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna i stor kammare av faktiska skäl som inte har någon relevans för målet vid den nationella domstolen. Se (CE:ECHR:2017:0914JUD005666509).

61      Europadomstolens dom av den 23 september 2010, CE:ECHR:2010:0923JUD000162003.

62      Ibidem, punkt 66.

63      Ibidem, punkt 67.

64      Ibidem, punkt 69.

65      Artikel 2.2 a i förening med artikel 1 i direktiv 2000/78.

66      Punkt 44 i generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i mål G4S SecureSolutions, C‑157/15, EU:C:382, och mål angivna i fotnot 25 i det förslaget. Domstolen slog, i domen av den10 juli 2008, Feryn, C‑54/07, EU:C:2008:397, fast att direkt diskriminering hade förekommit i samband med en anställande arbetsgivares offentliga uttalanden

67      Dom av den 14 mars 2017, G4S Secure Solutions, C‑157/15, EU:C:2017:203 och dom av den 14 mars 2017, Bougnaoui, C‑188/15, EU:C:2017:204.

68      Förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i målet Bougnaoui och ADDH, C‑188/15, EU:C:2016/553, punkt 63. Se även dom av den 18 november 2010, Kleist, C‑356/09, EU:C:2010:703, punkterna 41 och 42.

69      Artikel 52.1 i stadgan är inte tillämplig i det nationella målet, eftersom den skulle innebära en utvidgning av de tillgängliga motiveringarna för direkt diskriminering på grund av religion och övertygelse utöver dem som finns enligt direktiv 2000/78, nämligen i artiklarna 2.5 och 4.2. Detta skulle vara oförenligt med artikel 53 i stadgan, i vilken det anges att ”ingen bestämmelse i denna stadga får tolkas som att den inskränker eller inkräktar på de mänskliga rättigheter och grundläggande friheter som … erkänns i unionsrätten”.

70      Jag behöver därför inte ta ställning till, vilket gjorts gällande av Irland i de skriftliga yttrandena, huruvida artikel 4.2 i direktiv 2000/78 innehåller motivering för både direkt och indirekt diskriminering på grund av religion och övertygelse avseende ”yrkesmässig verksamhet inom … organisationer vilkas etiska grundsyn grundar sig på religion eller övertygelse”.

71      Se, till exempel, dom av den 13 september 2011, Prigge m.fl., C‑447/09, EU:C:2011:573, punkt 72 såvitt avser artikel 4.1 i direktiv 2000/78 och punkt 56 såvitt avser artikel 2.5 i direktiv 2000/78, och dom av den 13 november 2014, Vital Pérez, C‑416/13, EU:C:2014:2371, punkt 47 såvitt avser artikel 4.1 i direktiv 2000/78. Se, allmänt, dom av den 11 januari 2000, Kreil, C‑285/98, EU:C:2000:2, punkt 20 och där angiven rättspraxis, som innebär att undantag från enskildas rättigheter ska tolkas restriktivt.

72      Som understryks i punkt 68 i förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet GS4 Secure Solutions, C‑157/15, EU:C:2016:382 och rättspraxis angiven i fotnot 35 i det förslaget.

73      Beträffande principer för tolkning av EU-bestämmelser, se mitt förslag till avgörande i målet Pinckernelle, C‑535/15, EU:C:2016:996, punkterna 34–70.

74      Dom av den 19 april 2016, DI, C‑441/14, EU:C:2016:278, punkt 33 och där angiven rättspraxis.

75      Min markering.

76      Dom av den 1 december 2016, Daouidi, C‑395/15, EU:C:2016:917, punkt 50 och där angiven rättspraxis.

77      Ibidem.

78      Se ovan fotnot 52.

79      Ett förslag av Tyskland angående artikel 4.2 i direktiv 2000/78 skulle innehålla en hänvisning till kyrkor som åtnjuter särskilt skydd enligt den tyska författningen antogs inte. Se Europeiska unionens råd, Outcome of the Proceedings of the Working Party on Social Questions of 18 July 2000, 1045400 (27 juli 2000), SOC 250 JAI 77, s. 14, fotnot 19.

80      Beträffande övergång av bevisbördan till svaranden när domstol i en medlemsstat finner att det föreligger presumtion för diskriminering, se till exempel dom av den 18 december 2014, FOA, C‑354/13, EU:C:2014:2463, punkt 63.

81      Jämför dom av den 3 juni 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C‑484/08, EU:C:2010:309, punkt 40, i vilken domstolen fann att artikel 4.2 i rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal (EGT L 95, 1993, s. 29; svensk specialutgåva, område 15, volym 12, s.169) inte kunde tolkas så att medlemsstaterna var förhindrade att anta strängare bestämmelser än dem som föreskrivs i direktivet under förutsättning att deras syfte är att säkerställa ett ökat konsumentskydd.

82      För en upptagning av förslag och motförslag som bedömts i rådet, se http://www.consilium.europa.eu/register/en/content/int/?lang=EN&typ=ADV Interinstitutionellt ärende: 1999/0225 (CNS). Medan artikel 4.2 i direktiv 2000/78 inte ingick i kommissionens ursprungliga förslag till lagstiftning (KOM (1999) 0565 slutlig, EGT 2000, C 177E, s. 42), var det, efter att ha lagts fram, inte desto mindre föremål för nio utkast samt flera granskningsreservationer och ändringsförslag. Samtliga utkast avsåg emellertid sysselsättning i religiös verksamhet. Jämför Europaparlamentets rapport om kommissionens förslag, A5–0264/2000 av den 21 september 2000 på s. 24. ”Avsikten är att göra texten mer omfattande så att den täcker religiösa organisationers vittomfattande ’arbetsrättsliga’ verksamheter, men begränsa den så, att den avser personal som är direkt inblandad i ideologisk vägledning (exempelvis inte receptionister eller portvakter). Det klargörs också att denna ordning endast ska tillämpas på religiösa övertygelser, och exempelvis inte på sexuell läggning.”

83      Undertecknat i Rom den 29 oktober 2004, EUT C 310, 2004, s. 1.

84      Se, analogt, dom av den 12 oktober 2010, Ingeniørforeningen i Danmark, C‑499/08, EU:C:2010:600, punkt 33 och där angiven rättspraxis, i vilken domstolen i samband med en tvist rörande åldersdiskriminering uttalade att medlemsstaterna har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller valet av medel för att genomföra sina social- och arbetsmarknadspolitiska mål men detta utrymme för skönsmässig bedömning får emellertid inte leda till att genomförandet av principen om förbud mot diskriminering på grund av ålder undergrävs.

85      Utkast (publicerat den 1 februari 2001) till protokoll till 2296:e mötet i rådet (sysselsättning och socialpolitik) i Luxembourg den 17 oktober 2000, 12458/00, PV/CONS 61 SOC 363, s. 4 och pressmeddelande av den 17 oktober 2000 rörande rådets 2296:e möte, 12125/00 (Press 378).

86      Dom av den 1 april 2004, Borgmann, C‑1/02, EU:C:2004:202, punkt 30.

87      Dom av den 27 april 2017, Pinkernelle, C‑535/15, EU:C:2017:315, punkt 31 och där angiven rättspraxis.

88      Domstolen uttalade nyligen att ”skyldigheten som åläggs medlemsstaterna i andra stycket i artikel 19.1 FEU att tillhandahålla rättsmedel som är tillräckliga för att säkerställa ett effektivt domstolsskydd inom de områden som omfattas av unionsrätten” motsvarar artikel 47 i stadgan. Se punkt 70 i förslag till avgörande av generaladvokaten Bobek i målet El Hassani, C‑403/16, EU:C:2017:659 (som ännu inte avgjorts av domstolen) som citerar dom av den 16 maj 2017, Berlioz InvestmentFund, C‑682/15, EU:C:2017:373, punkt 44.

89      Bestämmelsen som motsvarar artikel 12 i stadgan är artikel 11 i Europakonventionen. Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna har funnit att när en religiös samfundsorganisation är i fråga ska artikel 9 i Europakonventionen tolkas mot bakgrund av artikel 11 i Europakonventionen om föreningsfrihet. Se, till exempel, Europadomstolens dom av den 9 juli 2013, Sindicatul ”Păstorul cel Bun” mot Rumänien, CE:ECHR:2013:0709JUD000233009, punkt 136.

90      Dom av den 21 september 2016, kommissionen/Spanien, C‑140/15 P, EU:C:2016:708, punkt 117.

91      Se inledningen av Larry Alexander i Alexander, L. (ed) Constitutionalism: Philosophical Foundations (Cambridge University Press, 1998) s. 1 och hans diskussion på s. 2–4 om skillnaden mellan en metakonstitution vars beståndsdelar är relativt fasta (till exempel maktfördelningen) och den symboliska konstitutionen vars innehåll kan förändras utan ändring av metakonstitutionen.

92      Dom av den 15 maj 1986, Johnston/RUC, 222/84, EU:C:1986:206. Se mer nyligen till exempel dom av den 27 juni 2013, Agrokonsulting-04, C‑93/12, EU:C:2013:432, punkt 59.

93      Förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott, Congregación de Escuelas PíasProvincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:135, punkt 31.

94      Se förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott, GS4 Security Solutions, C‑157/15, EU:C:2016:382, punkt 32 och där angiven rättspraxis. Se generellt beträffande artikel 4.2 FEU dom av den 21 december 2016, Remondis, C‑51/15, EU:C:2016:985, punkt 40 och där angiven rättspraxis och dom av den 2 juni 2016, Bogendorff von Wolffersdorff, C‑438/14, EU:C:2016:401, punkt 73 och där angiven rättspraxis.

95      Dom av den 12 juni 2014, Digibet, C‑156/13, EU:C:2014:1756, punkt 34.

96      Se ovan punkterna 55, 56 och 68–75.

97      Se analogt punkt 16 i dom av den 11 januari 2000, Kreil, C‑285/98, EU:C:2000:2. Från fördragsbestämmelserna i fråga,”kan man inte sluta sig till att det skulle finnas ett generellt förbehåll i fördraget som utesluter alla sådana åtgärder från gemenskapsrättens tillämpningsområde som vidtas med hänvisning till allmän säkerhet”.

98      Se, till exempel, dom av den 27 oktober 2016, kommissionen/Tyskland, C‑220/15, EU:C:2016:815, punkt 39. För en detaljerad diskussion om bakgrunden till artikel 17 FEUF och relevanta delar av ingressen till FEU, se till exempel McCrea, anfört arbete, s. 53–74, och Oanta, G.A., ”The Status of Churches and Philosophical and Non-Confessional Organizations within the Framework of the European Union Reform”, Lex et Scientia International Journal, Bucharest (Romania), nº XV, vol. 2, 2008, s. 121.

99      Artikel 17 förekom som artikel I‑52 i fördraget om en konstitution för Europa (EUT C 310, 2004, s. 1).

100      Se ”Post-Synodal Apostolic Exhortation Ecclesia in Europe of His Holiness Pope John Paul II to the Bishops, Men and Women in the Consecrated Life and All the Lay Faithful on Jesus Christ Alive in His Church the Source of Hope for Europe”, 28 juni 2003. Angiven i COMECE, The Treaty Establishing a Constitution for Europe: Elements for an Evaluation, 11 mars 2005, tillgänglig på http://www.comece.eu/dl/pmnrJKJOmKkJqx4KJK/20050311PUBCONV_EN.pdf, s.3.

101      McCrea, anfört arbete, s. 54. Under den mellanstatliga konferensen år 1996 uppges den tyska delegationen, utan framgång, ha föreslagit följande artikel: ”Unionen anser att religiösa samfunds konstitutionella ställning i medlemsstaterna är ett uttryck för både medlemsstaternas identitet och deras kultur som en del av deras gemensamma rättsliga arv.” Se Oanta, anfört arbete, s. 123.

102      EUT C 169, 2003, s.1.

103      Deklaration nr 11 i slutakten från konferensen mellan företrädarna för medlemsstaternas regeringar om Amsterdamfördraget undertecknat den 2 oktober 1997, EGT C 340, 1997, s. 133.

104      Artikel 13 EG antogs i samband med ändringen av Amsterdamfördraget. Nu artikel 19 FEU.

105      Arbetsdokument från konferensen mellan företrädarna för medlemsstaternas regeringar, regeringskonferensens ordförandeskap (IGC), den 23 juli 2007, CIG 1/07, s. 49.

106      Ibidem. Se till exempel Houston, K., ”The Logic of Structured Dialogue between Religious Associations and the Institutions of the European Union” i Leustean, L.N. och Madeley, J.T.S. (eds), Religion, Politics and Law in the European Union (Routledge, 2010), s. 201. Mudrov, S. A., ”The European Union and Christian Churches: The Patterns of Interaction”, Discussion Paper, Europa-Kolleg Hamburg, Institute for European Integration, nr 3/14.

107      Oanta, anfört arbete, s. 127. I en studie konstateras inte mindre än fem modeller för reglering av relationerna mellan kyrkan och staten. Se Mancini, S., och Rosenfeld, M., ”Unveiling the limits of tolerance; comparing the treatment of majority and minority religious symbols in the public sphere” i Zucca och Ungureanu, anfört arbete, s. 160, s. 162.

108      Ovan punkt 95.

109      McCrea, anfört arbete, s. 60 och 61, som anger Bengoetxea, J., MacCormick, N. och Moral Soriano, L. ”Integration and Integrity in the Legal Reasoning of the European Court of Justice” i de Búrca, G. och Weiler, J.H.H. (eds), The European Court of Justice (Oxford University Press, 2001), s. 64.

110      Förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i GS4 Security Solutions, C‑157/15, EU:2016:382, punkt 37, som anger Europadomstolens dom av den 10 november 2005, Leyla Şahin mot Turkiet, CE:ECHR:2005:1110JUD004477498, dom av den 1 juli 2014, S.A.S. mot Frankrike, CE:ECHR:2014:0701JUD004383511, och dom av den 26 november 2015, Ebrahimian mot Frankrike, CE:ECHR:2015:1126JUD006484611.

111      Ovan punkt 86.

112      Ovan punkt 99.

113      Till exempel dom av den 8 april 2014, Magyar Keresztény Mennonita Egyház m.fl. mot Ungern (CE:ECHR:2014:0408JUD007094511), punkt 76 och där angiven rättspraxis. Exempelvis skulle befrämjande av en inhuman ideologi uppenbart strida mot EU:s grundläggande värden enligt artikel 2 FEU. Se förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott, GS4 Secure Solutions, C‑157/15, EU:C:2017:382, punkt 89.

114      Dom av den 26 april 2016, İzzettin Doğan m.fl. mot Turkiet (CE:ECHR:2016:0426JUD006264910), punkt 93 och där angiven rättspraxis.

115      Dom av den 16 september 2010, Holy Synod of the Bulgarian Orthodox Church(Metropolitan Inokentiy m.fl.) mot Bulgarien (CE:ECHR:2009:0122JUD000041203), punkt 26.

116      Dom av den 26 april 2016, İzzettin Doğan m.fl. mot Turkiet (CE:ECHR:2016:0426JUD006264910), punkterna 110 och 121 och där angiven rättspraxis.

117      Dom av den 9 juli 2013, Sindicatul ”Păstorul cel Bun” mot Rumänien (CE:ECHR:2013:0709JUD000233009), punkt 136.

118      Ibidem, punkt 137.

119      Dom av den 12 juni 2014, Fernández Martínez mot Spanien (CE:ECHR:2014:0612JUD005603007), punkt 129 och där angiven rättspraxis.

120      Ibidem, punkt 128

121      Dom av den 26 april 2016, İzzettin Doğan m.fl. mot Turkiet (CE:ECHR:2016:0426JUD006264910), punkt 110.

122      Dom av den 13 december 2001, Metropolitan Church of Bessarabia m.fl. mot Moldavien (CE:ECHR:2001:1213JUD004570199), punkt 113.

123      Dom av den 15 januari 2013, Eweida m.fl. mot Förenade kungariket (CE:ECHR:2013:0115JUD004842010),punkt 81.

124      Dom av den 9 juli 2013, Sindicatul”Păstorul cel Bun” mot Rumänien (CE:ECHR:2013:0709JUD000233009), punkt 136.

125      Dom av den 31 juli 2008, Religionsgemeinschaft der Zeugen Jehovas m.fl. mot Österrike (CE:ECHR:2008:0731JUD004082598), punkt 61.

126      Dom av den 26 april 2016, İzzettin in Doğan m.fl. mot Turkiet (CE:ECHR:2016:0426JUD006264910), punkt 107 och där angiven rättspraxis.

127      Dom av den 9 juli 2013, Sindicatul”Păstorul cel Bun” mot Rumänien (CE:ECHR:2013:0709JUD000233009), punkterna 165 och 166.

128      Dom av den 22 januari 2009, Holy Synod of the Bulgarian Orthodox Church (Metropolitan Inokentiy) (CE:ECHR:2009:0122 JUD000041203).

129      För en omfattande undersökning avseende medlemsstaterna se Doe, anfört arbete, kapitel 5, s. 114–138. På sid 120 påstår författaren att i detta avseende är praxis från den bulgariska konstitutionella domstolen typisk, vilken han citerar på följande sätt: ”Statlig inblandning och regeringens inblandning i den interna organisationen av religiösa samfund och institutioner samt i deras offentliga utövande är inte tillåten förutom om den sker på grund av konstitutionen.” Se beslut nr 5, 11 juni 1992, mål nr 11/92, SG nr 49, 16 juni 1992.

130      Se punkt 24 ovan.

131      Se exempelvis Europadomstolens dom av den 23 september 2010, Schüth mot Tyskland, CE:ECHR:2010:0923JUD000162003, punkt 69. Denna ”närhet” är också ett naturligt inslag vid bedömningen av kyrkans trovärdighet såväl i allmänhetens som i dess egna besökares ögon, Europadomstolens dom av den 3 februari 2011, Siebenhaar mot Tyskland, CE:ECHR:2011:0203JUD001813602, punkt 46, och vid bedömningen av huruvida det rör sig om en framträdande ställning, Europadomstolens dom av den 23 september 2010, Obst mot Tyskland, CE:ECHR:2010:0923JUD000042503, punkt 51. Angivande av yrkeskrav med avseende på verksamheter som ligger nära en religiös organisations uttalade trosuppfattning är även relevant för att upprätthålla legitimiteten.

132      Se särskilt Europadomstolens dom av den 4 oktober 2016, Travaš mot Kroatien CE:ECHR:2016:1004JUD007558113, punkt 109 och där angiven rättspraxis.

133      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 januari 2000, Kreil, C‑285/98, EU:C:2000:2, punkt 23.

134      Se ovan punkt 69.

135      Se addendum om ändring av 12269/00 SOC 344 JAI 112, Europeiska unionens råd SOC 345 JAI 113 av den 12 oktober 2000, s. 2

136      Se, exempelvis, dom av den 26 juni 1997, Familiapress, C‑368/95, EU:C:1997:325, punkt 28.

137      Dom av den 21 september 2016, kommissionen/Spanien, C‑140/15 P, EU:C:2016:708, punkt 80.

138      Dom av den 15 maj 2014, Timmel, C‑359/12, EU:C:2014:325, punkt 62.

139      Se ovan punkterna 106–109.

140      Artikel 6.3 FEU bekräftar, bland annat, att grundläggande rättigheter som garanteras i Europakonventionen utgör allmänna unionsrättsliga principer. Dom av den 15 februari 2016, JN, C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, punkt 45.

141      Svaranden är en privaträttslig enhet och sökanden är en enskild privat part. Se ovan punkterna 41–45.

142      Dom av den 16 april 2016, DI C‑441/14, EU:C:2016,punkt 31 och där angiven rättspraxis.

143      Ibidem, punkt 33.

144      Generaladvokaten Kokott har föreslagit att den horisontella effekten av förbudet mot diskriminering på grund av etniskt ursprung och ras kan variera beroende på omständigheterna under vilka rättigheten åberopas. Se ovan fotnot 24.

145      Dom av den 15 januari 2014, Association de médiation sociale, C‑176/12, EU:C:2014:2, punkt 50 och där angiven rättspraxis.

146      CERD/C/DEU/C0/19–22, 30 juni 2015, åttiosjätte sessionen, punkt 15. Se även rasdiskrimineringsrapporten, s. 43.

147      Den 29 oktober 2009 skickade Europeiska kommissionen ett motiverat yttrande till Tyskland i detta avseende. Se europa.eu/rapid/press-release_IP-09–1620_en.htm … Förfarandet avbröts sedermera.

148      Zweiter Gemeinsamer Bericht der Antidiskriminierungsstelle des Bundes und der in ihrem Zuständigkeitsbereich betroffenen Beauftragten der Bundesregierung und des Deutschen Bundestages, 13 August 2013, Bundestags-Drucksache (publication of the Bundestag) 17/14400.

149      Ibidem, s. 238.

150      McColgan, A. ”Religion and (in)equality in the European framework” i Zucca och Ungereanu, anfört arbete, s. 215, på s.230. Beträffande de svårigheter som uppkommer när ”offentliga och privata områden sönderfaller i varandra” i förhållande till religion, se Mancini och Rosenfeld, op. cit., s. 162. Det har anförts att domstolens dom av den 14 mars 2017, Bougnaoui och ADDH, C‑188/15, EU:C:2017:204 och domen G4S Secure Solutions, C‑157/15, EU:C:2017:203 tyder på att det finns en motvilja mot att religionen återgår till civilsamhället. Se Robin-Olivier, S., ”Neutraliser la religion dans l’entreprise? G4S Secure Solutions et Bougnaoui (CJUE 14 mars 2017, aff. 157/15 et C‑188/15) RTDEur, 2 (2017), s. 229.