CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL
SRA. JULIANE KOKOTT
presentadas el 29 de octubre de 2009 1(1)
Asunto C‑406/08
Uniplex (UK) Ltd
contra
NHS Business Services Authority
[Petición de decisión prejudicial planteada por la High Court of Justice (England and Wales), Queen’s Bench Division, Leeds District Registry (Reino Unido)]
«Contratación pública – Directiva 89/665/CEE – Procedimiento de recurso con arreglo al Derecho interno – Tutela jurídica efectiva – Plazos de caducidad – Comienzo del cómputo del plazo – Conocimiento de la infracción del Derecho de contratación pública u “obligación de conocer” – Exigencia de interposición “sin demora” del recurso»
I. Introducción
1. La presente petición de decisión prejudicial de la High Court of Justice (England and Wales) (2) da al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ocasión de afinar su jurisprudencia en relación con los recursos que pueden interponer los licitadores cuya oferta ha sido rechazada en procedimientos de contratación pública.
2. Es comúnmente aceptado que los Estados miembros pueden establecer plazos de caducidad adecuados para ese tipo de recursos. Sin embargo, es precisa una aclaración en lo que respecta al momento del procedimiento en que empiezan a correr dichos plazos: en el momento en que se cometió la presunta infracción en materia de contratación pública o en el momento en que el licitador cuya oferta ha sido rechazada conoció o debió conocer la infracción. Este problema, cuyas repercusiones prácticas no cabe ignorar, se ha planteado en el contexto de una disposición del Derecho inglés con arreglo a la cual el plazo para interponer el recurso comienza a correr en el momento de cometerse la infracción, con independencia del conocimiento por parte del licitador vencido, y toda ampliación de ese plazo queda a la discreción del órgano jurisdiccional nacional que conozca del asunto.
3. En cuanto a las cuestiones jurídicas planteadas, el presente caso guarda cierta similitud con el asunto Comisión/Irlanda (C‑456/08), en el que también hoy presento mis conclusiones.
II. Marco legal
A. Derecho comunitario
4. El marco jurídico comunitario de este asunto viene definido por la Directiva 89/665/CEE, (3) en su versión modificada (4) por la Directiva 92/50/CEE. (5)
5. El artículo 1 de la Directiva 89/665 dispone lo siguiente:
«1. Los Estados miembros tomarán, en lo relativo a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas 71/305/CEE, 77/62/CEE y 92/50/CEE […] las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos siguientes y, en especial, en el apartado 7 del artículo 2, con motivo de que dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratos públicos o las normas nacionales de transposición del citado Derecho.
2. Los Estados miembros velarán para que entre las empresas que deban alegar un perjuicio en el marco de un procedimiento de adjudicación de contrato no se produzcan discriminaciones a causa de la distinción que hace la presente Directiva entre las normas nacionales que transponen el Derecho comunitario y las demás normas nacionales.
3. Los Estados miembros garantizarán que, con arreglo a modalidades que podrán determinar los Estados miembros, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato público de suministros o de obras y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción. En particular, los Estados miembros podrán exigir que la persona que desee utilizar tal procedimiento haya informado previamente al poder adjudicador de la presunta infracción y de su intención de presentar recurso.» (6)
6. Además, el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 89/665 contiene la siguiente regulación:
«Los Estados miembros velarán para que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean los poderes necesarios:
[...]
b) para anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales […];
c) para conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción.»
B. Derecho nacional
7. El Derecho interno de Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte se adaptaron a la Directiva 89/665 mediante la sección 9 del Public Contracts Regulations 2006 (7) (en lo sucesivo, «PCR 2006»), cuyo artículo 47 tiene el siguiente tenor, en extracto:
«1. La obligación
a) de una entidad adjudicadora de observar este Reglamento con excepción de los artículos […] y de cumplir cualquier otra obligación comunitaria exigible ante los tribunales de justicia con respecto a un contrato público, acuerdo marco o concurso de proyectos […]
[...]
existirá frente al operador económico.
[...]
6. Podrá interponer un recurso judicial en caso de incumplimiento de las obligaciones a que se refieren los apartados 1 y 2 cualquier operador económico que a causa de ese incumplimiento sufra o pueda llegar a sufrir perjuicios; este procedimiento se sustanciará ante la High Court.
7. Sólo se podrá interponer recurso con arreglo a este artículo cuando:
a) el operador económico que lo interponga haya informado a la entidad adjudicadora o al concesionario, según corresponda, de la infracción o presunta infracción cometida contra dicho operador económico conforme a los apartados 1 o 2 por dicha entidad adjudicadora o concesionario, y de su intención de ejercer por ese motivo una acción con arreglo a este Reglamento, y
b) el recurso se presente sin demora y, en cualquier caso, en el plazo de tres meses a contar desde la fecha en que se hayan producido los motivos que justifiquen su interposición, a menos que el tribunal considere que existen razones fundadas para ampliar este plazo.
[...]
9. En el procedimiento establecido en este Reglamento, el órgano jurisdiccional no estará facultado para adoptar otra resolución que el reconocimiento del derecho a una indemnización por un incumplimiento de las obligaciones dispuestas en los apartados 1 o 2, cuando se haya perfeccionado el contrato con respecto al cual se cometió la infracción.»
III. Hechos y procedimiento del asunto principal
8. Uniplex (UK) Ltd (8) es una sociedad domiciliada en el Reino Unido que tiene la condición de operador económico a efectos de la Directiva 2004/18 y del PCR 2006. Es el distribuidor exclusivo en el Reino Unido de los hemostáticos fabricados por la sociedad neerlandesa Gelita Medical BV.
9. NHS Business Services Authority (9) forma parte del National Health Service del Reino Unido, el sistema de gestión estatal de la seguridad social. Se trata de una entidad adjudicadora a efectos de la Directiva 2004/18 y del PCR 2006.
10. El 26 de marzo de 2007, NHS inició un procedimiento restringido de licitación relativo al suministro de hemostáticos a los organismos del NHS. (10) El 28 de marzo de 2007 se publicó a este respecto un anuncio en el Diario Oficial de la Unión Europea.
11. Mediante escrito de 13 de junio de 2007, NHS remitió a cinco interesados, entre los que estaba Uniplex, una invitación a licitar. El plazo para la presentación de las ofertas expiraba el 19 de de julio de 2007. Uniplex presentó la suya el 18 de julio de 2007.
12. El 22 de noviembre de 2007, NHS comunicó por escrito a Uniplex que el contrato había sido adjudicado a tres licitadores, pero Uniplex no había sido incluida en el acuerdo marco. En dicho escrito se enumeraban los criterios de adjudicación, se facilitaban los nombres de los adjudicatarios y se indicaba la puntuación obtenida por Uniplex y el intervalo de las puntuaciones obtenidas por los adjudicatarios. Conforme al criterio de apreciación de NHS, Uniplex había obtenido la menor puntuación de los cinco licitadores que habían sido invitados a presentar ofertas y que las habían presentado efectivamente. En ese mismo escrito se informó a la demandante de su derecho a impugnar la decisión de adjudicación y a solicitar información adicional.
13. A petición expresa de Uniplex, formulada el 23 de noviembre de 2007, NHS explicó, el 13 de diciembre de 2007, sus métodos de evaluación concretos a partir de los criterios de adjudicación, y expuso también las características y las ventajas relativas de las ofertas de los licitadores alegaciones en comparación con la oferta de Uniplex.
14. El 28 de enero de 2008, Uniplex remitió un escrito de advertencia a NHS en el que denunciaba diversas infracciones de la normativa en materia de contratos públicos.
15. Mediante escrito de 11 de febrero de 2008, NHS comunicó a Uniplex que había cambiado la situación: se había comprobado que la oferta de Assut (UK) Ltd. no cumplía los requisitos y se había incluido en el acuerdo marco a la compañía B. Braun (UK) Ltd., que había quedado en cuarto lugar en la evaluación de las ofertas, en el lugar de Assut (UK) Ltd.
16. Tras un nuevo intercambio de correspondencia entre Uniplex y NHS en que se debatió, entre otros extremos, el momento en el que empezaría a correr de un hipotético plazo para recurrir, el 12 de marzo de 2008 Uniplex presentó el recurso ante la High Court, órgano jurisdiccional remitente. En ella solicitaba, junto a otras pretensiones, que se declarasen las infracciones por ella denunciadas de la legislación en materia de contratos públicos, que se condenase a NHS al pago de una indemnización de daños y perjuicios por esas infracciones y, si el órgano jurisdiccional estaba facultado para dictar tal resolución, que se condenase a NHS a incluir a Uniplex en el acuerdo marco.
17. El órgano jurisdiccional remitente alberga dudas acerca de si Uniplex presentó su recurso dentro de plazo y si, en su caso, debe hacer uso de su discrecionalidad para prorrogar el plazo de recurso con arreglo al artículo 47, apartado 7, letra b), del PCR 2006.
IV. Petición de decisión prejudicial y procedimiento ante el Tribunal de Justicia
18. Mediante resolución de 30 de julio de 2008, recibida en el Tribunal de Justicia el 18 de septiembre de 2008, la High Court suspendió el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«Cuando un operador económico impugna mediante un recurso interpuesto ante un tribunal nacional la adjudicación de un acuerdo marco realizada por una entidad adjudicadora a raíz un procedimiento de contratación pública en el que dicho operador ha participado y que debía llevarse a cabo con arreglo a la Directiva 2004/18 (y a las disposiciones nacionales de adaptación a esta Directiva) y solicita, en el marco de dicha acción, que se declare el incumplimiento de las disposiciones en materia de contratación pública y se conceda una indemnización de daños y perjuicios en relación con el procedimiento y la adjudicación mencionados:
a) A la luz de los artículos 1 y 2 de la Directiva 89/665 y del principio jurídico comunitario de equivalencia, de la exigencia legal comunitaria de tutela judicial efectiva o del principio de efectividad, y habida cuenta de cualesquiera otros principios pertinentes del Derecho comunitario, ¿debe interpretarse una disposición nacional como el artículo 47, apartado 7, letra b), del PCR 2006, que dispone que la acción debe ejercitarse sin demora y, en cualquier caso, en el plazo de tres meses a contar desde la fecha en que se hayan producido los motivos que justifiquen su ejercicio, a menos que el tribunal considere que existen razones fundadas para ampliar este plazo, en el sentido de que confiere un derecho individual e incondicional al licitador contra la entidad adjudicadora de modo que el plazo para ejercitar la acción por la que se impugnen la licitación y la adjudicación comience a correr bien a partir de la fecha en que el licitador haya tenido o debiera haber tenido conocimiento de que en el procedimiento de contratación pública y en la adjudicación se ha vulnerado la normativa comunitaria en materia de contratación pública, bien a partir de la fecha del incumplimiento de las disposiciones aplicables en materia de contratación pública?
b) En cualquier caso,
i) ¿cómo debe aplicar entonces un tribunal nacional el requisito de que la acción se ejercite sin demora y
ii) la facultad discrecional de ampliación del plazo de prescripción nacional para el ejercicio de la acción?»
19. En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia, además de Uniplex y NHS, han presentado observaciones escritas y han formulado observaciones orales los Gobiernos del Reino Unido y de Irlanda, así como la Comisión de las Comunidades Europeas. (11) Además, en la vista oral ha intervenido el Gobierno alemán.
V. Apreciación
20. Con sus dos cuestiones prejudiciales, la High Court desea saber básicamente qué preceptos se derivan del Derecho comunitario para interpretar y aplicar los plazos de caducidad en el procedimiento de recurso en materia de contratación pública.
21. La Directiva 89/665 no contiene ninguna norma expresa acerca de los plazos aplicables al procedimiento de recurso con arreglo a su artículo 1. (12) Ahora bien, el Tribunal de Justicia reconoce en reiterada jurisprudencia que, en el marco de su autonomía de procedimiento, los Estados miembros pueden fijar plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. (13) Ambos principios se materializan también en el artículo 1. Ambos principios se materializan también en el artículo 1 de la Directiva 89/665: el principio de equivalencia, en el apartado 2, y el principio de efectividad, en el apartado 1. (14)
22. En el caso de autos, el principio de efectividad se encuentra en un primer plano. No se discute que el Reino Unido está facultado para establecer plazos de caducidad para los recursos que se interpongan contra las resoluciones de las entidades adjudicadoras. (15) Las partes discuten únicamente determinados aspectos de la interpretación y la aplicación del régimen nacional de plazos. En concreto, discrepan acerca de si un régimen de plazos como el del artículo 47, apartado 7, letra b), del PCR 2006 inglés tiene debidamente en cuenta las exigencias del Derecho comunitario. A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente solicita información sobre:
– si puede tomar como inicio del plazo el momento de la infracción de la normativa en materia de contratación pública, o si debe atenerse al momento a partir del cual el demandante conoció o debió haber conocido esa infracción (primera cuestión prejudicial);
– si en el procedimiento se puede inadmitir un recurso por no haber sido presentado «sin demora» (primera parte de la segunda cuestión prejudicial), y
– cómo debe ejercer su facultad discrecional en relación con una posible ampliación del plazo (segunda parte de la segunda cuestión prejudicial).
23. De la respuesta a estas cuestiones depende si el órgano jurisdiccional remitente debe considerar el recurso de Uniplex en el procedimiento principal presentado dentro del plazo o no con arreglo al artículo 47, apartado 7, letra b), del PCR 2006.
24. A continuación examinaré, en primer lugar, la primera cuestión (letra A) y la segunda parte de la segunda cuestión (letra B), ambas estrechamente relacionadas entre sí, antes de entrar a analizar la primera parte de la segunda cuestión (letra C).
25. En contra de lo alegado por NHS, el Reino Unido e Irlanda, para responder a estas cuestiones no es determinante que una disposición como el artículo 47, apartado 7, letra b), del PCR 2006 refleje una larga tradición en el Estado miembro de que se trata.
26. Es cierto que en toda interpretación de las disposiciones del Derecho comunitario habría que pensar en cómo integrarlos de la forma menos abrupta posible en el Derecho nacional. Sin embargo, la función primordial de Tribunal de Justicia consiste en garantizar el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación del Derecho comunitario europeo (artículo 220 CE, apartado 1) y, en colaboración con los órganos jurisdiccionales nacionales, garantizar el respeto efectivo de los derechos de los particulares reconocidos por el Derecho comunitario.
A. Sobre la relevancia del conocimiento de la infracción a las normas de contratación pública para el inicio del cómputo del plazo (primera cuestión prejudicial)
27. Con su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente desea saber esencialmente si el plazo de caducidad en los procedimientos de recurso empieza a correr en el momento de la infracción o en el momento en el que el demandante la conoció o debió haberla conocido.
28. Las opiniones de los intervinientes a este respecto son encontradas. Uniplex, el Gobierno alemán y la Comisión entienden que, al menos en lo que respecta a los recursos que no afectan a la validez de los contratos, no puede comenzar a correr ningún plazo de caducidad antes de que el demandante conozca o deba conocer la presunta infracción de la legislación sobre contratos públicos. En cambio, NHS, el Gobierno del Reino Unido y el Gobierno irlandés insisten en que no puede ser determinante para que empiece a correr el plazo si el recurrente conocía o debía haber conocido la infracción; es suficiente dar al órgano jurisdiccional nacional la posibilidad de ampliar el plazo según su libre apreciación.
29. Este último punto de vista se refleja en la práctica de los órganos jurisdiccionales ingleses (16) e irlandeses. (17) Según su jurisprudencia, el plazo para recurrir una resolución en materia de contratación pública con arreglo al artículo 47, apartado 7, letra b), del PCR 2006 (18) comienza a correr con independencia de si el licitador o candidato afectado conocía o debía haber conocido la infracción en materia de contratación pública. En todo caso, el desconocimiento de la infracción por parte del demandante puede tener trascendencia de cara a una ampliación del plazo y, en este sentido, constituye uno de los diversos aspectos que el juez nacional debe tener en cuenta en el ejercicio de su facultad discrecional. (19)
30. Ante esta práctica predominante de los órganos jurisdiccionales ingleses (20) procede analizar, a continuación, si es compatible con las exigencias del Derecho comunitario que un plazo de caducidad como el del artículo 47, apartado 7, letra b), del PCR 2006 comience a correr con independencia de si el demandante conocía o debía haber conocido la infracción en materia de contratación pública.
31. El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 exige que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas «de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible» con motivo de que hayan infringido la legislación sobre contratos públicos. Se expresa ahí tanto el principio de efectividad («de manera eficaz») como el principio de celeridad («lo más rápidamente posible»), y ninguna de estas dos aspiraciones debe hacerse realidad a costa de la otra, (21) sino que ambas deben guardar un justo equilibrio, lo cual debe valorarse en atención a la naturaleza y las consecuencias jurídicas del recurso de que se trate, así como a los derechos e intereses en cuestión de todos los afectados.
32. En mis conclusiones presentadas en el asunto Pressetext Nachrichtenagentur ya propuse a este respecto una solución basada en una distinción entre tutela judicial primaria y tutela judicial secundaria. (22)
– La distinción entre tutela judicial primaria y secundaria
33. Si un recurso se dirige a obtener la declaración de la ineficacia de un contrato ya celebrado con un licitador cuya oferta ha sido aceptada (tutela judicial primaria), es razonable el establecimiento de un plazo de caducidad absoluta relativamente corto. En efecto, la consecuencia jurídica especialmente grave de la ineficacia de un contrato ya celebrado justifica el establecimiento de un plazo que transcurre con independencia de si el solicitante tuvo conocimiento de la ilicitud de la adjudicación del contrato o de si debía conocerla por lo menos. Tanto para la entidad adjudicadora como para el adjudicatario existe una necesidad clara y digna de protección de seguridad jurídica respecto a la eficacia del contrato entre ellos celebrado. (23) Por lo tanto, en el ámbito de la tutela judicial primaria se atribuye una especial importancia a la exigencia de que se recurra «lo más rápidamente posible» en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665.
34. Otra cosa sucederá cuando el recurso se dirija simplemente a la declaración de que se ha incumplido la normativa sobre contratación pública y a la obtención de una indemnización (tutela judicial secundaria). Un recurso de este tipo no afecta a la existencia de un contrato ya celebrado con un licitador cuya oferta ha sido aceptada, y no se ponen en peligro la seguridad jurídica del contratista ni su interés en una rápida ejecución del contrato público. En consecuencia, no hay motivo para creer que las solicitudes de tutela judicial secundaria deban someterse a los mismos estrictos plazos de caducidad que las solicitudes de tutela judicial primaria. Por el contrario, el objetivo del recurso eficaz que el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 impone a los Estados miembros apunta en el sentido de una mayor protección de los intereses jurídicos del licitador o candidato cuya oferta ha sido rechazada y, por ende, de unos plazos más generosos que no han de comenzar a correr hasta que el afectado haya conocido o haya debido conocer la presunta infracción. (24)
35. En contra de la opinión de NHS y del Gobierno del Reino Unido, de dicha distinción entre tutela judicial primaria y secundaria no se deriva «falta de transparencia» ni «inseguridad jurídica», y en modo alguno se limita su ámbito de actuación a casos como Pressetext Nachrichtenagentur, en que un poder adjudicador realiza una «adjudicación directa» sin anuncio previo de licitación.
36. Ahora bien, la distinción entre tutela judicial primaria y secundaria tiene validez general. Permite hallar un justo equilibrio entre «recurso eficaz» y «recurso lo más rápido posible», y está consagrada en la misma Directiva 89/665. En la versión original de dicha Directiva ya se diferenciaba, en su artículo 2, apartado 1, letras b) y c), entre la anulación de decisiones ilegales, de una parte, y la concesión de indemnizaciones por daños y perjuicios, de otra parte. Para el futuro, los artículos 2 quinquies, 2 sexies y 2 septies de la Directiva 89/665, en la versión de la Directiva 2007/66, ponen aún más de relieve esta diferenciación entre tutela judicial primaria y secundaria, también y precisamente en relación con los plazos de caducidad. (25)
37. El presente caso no se refiere a la tutela judicial primaria, sino sólo a la secundaria, lo cual queda especialmente claro si se lee atentamente la introducción de las cuestiones prejudiciales formuladas por la High Court. En ellas se habla exclusivamente de pretensiones de declaración de la infracción en materia de contratación pública y de la concesión de una indemnización de daños y perjuicios. Éste es el contexto de las cuestiones prejudiciales. (26)
38. Por consiguiente, no hay razón para someter las pretensiones formuladas por Uniplex en el procedimiento principal a los mismos plazos estrictos de caducidad que se aplicarían, en su caso, a las pretensiones de que se declare la ineficacia de un contrato o incluso de que se condene a la entidad adjudicadora a celebrar un contrato.
– Cómputo del plazo desde el conocimiento de la infracción o el «deber de conocer» la infracción
39. El principio de efectividad, que se expresa en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665, exige que un plazo de caducidad para las demandas de indemnización y de que se declare una infracción en materia de contratación pública no comience a correr antes de que el demandante conozca o deba conocer la infracción. (27)
40. En este sentido se pronunció también el Tribunal de Justicia en la sentencia Universale-Bau y otros: (28) en su opinión, la finalidad de los regímenes de plazos con efectos de caducidad consiste en que las decisiones ilícitas de las entidades adjudicadoras, desde que los interesados tienen conocimiento de ellas, (29) sean impugnadas y corregidas lo antes posible. (30)
41. Obviamente, corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar a partir de qué momento tuvo o debió tener lugar el conocimiento de una infracción en materia de contratación pública. (31) Sin embargo, para dar una respuesta útil, el Tribunal de Justicia puede, en aras de la cooperación con los órganos jurisdiccionales nacionales, facilitar todas las indicaciones que considere necesarias. (32)
42. El mero hecho de que un licitador o candidato llegue a saber que su oferta ha sido rechazada no le proporciona ningún conocimiento sobre eventuales infracciones en materia de contratación pública. Por lo tanto, este hecho, por sí solo, tampoco puede poner en marcha los plazos de recurso para solicitar la tutela judicial secundaria. En efecto, como ha expuesto acertadamente Uniplex, un licitador o candidato cuya oferta no haya sido aceptada no puede basar su solicitud de procedimiento de recurso en la mera afirmación de que su oferta no ha sido seleccionada.
43. Por lo general, sólo desde el momento en que se comunican al licitador o candidato no seleccionado las razones esenciales de que no se aceptara su oferta en el procedimiento de adjudicación se puede presumir que conoce o debe conocer la supuesta infracción en materia de contratación pública. (33) Asimismo, sólo desde ese momento se puede preparar un eventual recurso y sopesar sus probabilidades de éxito. (34) En cambio, el interesado no podrá por lo general ejercer eficazmente su derecho a recurso antes de recibir dicha motivación. (35)
44. En consecuencia, la Directiva 2004/18 ya obliga actualmente a los poderes adjudicadores, en su artículo 41, apartados 1 y 2, a comunicar a los licitadores y candidatos descartados las razones por las que no fueron admitidos o seleccionados. En el mismo sentido, para futuros casos, el artículo 2 quater de la Directiva 89/665, introducido por la Directiva 2007/66, dispone que la comunicación de la decisión del poder adjudicador a cada licitador o candidato vaya acompañada de la exposición resumida de las razones pertinentes y que todo plazo preclusivo para interponer el recurso no debe comenzar a correr hasta después de un número determinado de días tras dicha comunicación.
45. Sólo en aras de la integridad cabe mencionar que el comienzo del cómputo del plazo para una demanda de indemnización no se puede supeditar a si el demandante conocía o debía haber conocido el perjuicio sufrido por él, (36) pues en ocasiones el perjuicio causado por un incumplimiento de obligaciones sólo es conocido con un cierto retraso. Por lo tanto, esperar hasta el conocimiento del perjuicio sería contrario al principio de «recurrir lo más rápido posible» de que habla el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665. Sin embargo, a la inversa, se ha de permitir al licitador o candidato afectado, si fuera necesario, que presente en primer lugar una solicitud de declaración de la infracción en materia de contratación pública y que no reclame y cuantifique su perjuicio hasta un posterior procedimiento de indemnización.
– Sobre la facultad discrecional del juez nacional para conceder una ampliación del plazo
46. No obstante, NHS, el Reino Unido e Irlanda objetan que la tutela judicial efectiva no exige necesariamente que los plazos de caducidad para solicitar el inicio del procedimiento de recurso no comiencen a correr hasta el momento en que el licitador o candidato afectado conoció o debió haber conocido la presunta infracción en materia de contratación pública. En su opinión, una disposición como la del artículo 47, apartado 7, letra b), del PCR 2006 garantiza la tutela judicial efectiva al conceder al juez nacional discrecionalidad para ampliar, en su caso, el plazo de recurso.
47. Pero este argumento no me resulta convincente.
48. El artículo 1, apartado 1, en relación con el apartado 3, de la Directiva 89/665 reconoce a quien tiene o ha tenido un interés en un determinado contrato público y a quien ha sufrido o puede sufrir un perjuicio por una supuesta vulneración de la normativa, un derecho individual a recurrir las decisiones de la entidad adjudicadora. (37) Como señalo en mis conclusiones presentadas hoy en el asunto Uniplex (UK), el ejercicio efectivo de tal derecho no puede quedar sujeto a la libre apreciación de un organismo nacional, ni tampoco a la facultad discrecional de un órgano jurisdiccional independiente. (38)
49. El artículo 47, apartado 7, letra b), del PCR 2006 no ofrece ningún criterio al juez nacional para el ejercicio de su discrecionalidad en relación con una eventual ampliación del plazo. En la vista oral ante el Tribunal de Justicia, además, todos los intervinientes manifestaron unánimemente que el hecho de que el demandante desconozca una infracción en materia de contratación pública es sólo uno de los diversos puntos de vista que influyen en la ponderación del juez nacional. Por lo tanto, si bien la falta de conocimiento puede ser causa de una ampliación del plazo, no es forzoso que sea así. Por otro lado, como señala Irlanda, el juez nacional puede restringir la eventual ampliación del plazo a determinadas imputaciones y negarla respecto de las demás, de manera que, en su caso, sólo será admisible una demanda parcial del licitador o candidato.
50. De esta manera, al particular le resulta impredecible en el caso concreto si le va a compensar presentar un recurso, y tal situación puede disuadir, especialmente a los licitadores y candidatos descartados procedentes de otros Estados miembros, a ejercer su derecho de recurso contra las decisiones de los poderes adjudicadores. En tales circunstancias no es posible asegurar el objetivo del recurso eficaz que impone el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665.
– Sobre los problemas prácticos para determinar el «conocimiento» y el «deber de conocer»
51. Por otro lado, NHS y el Reino Unido sostienen que, si un plazo de caducidad no comienza a correr hasta el día en que el licitador o candidato cuya oferta ha sido rechazada tuvo conocimiento o debió haber conocido la supuesta infracción en materia de contratación pública, se producirán importantes problemas prácticos. Por ejemplo, no sería fácil determinar a qué se debe referir el conocimiento en el caso concreto y en qué momento se ha adquirido ese conocimiento o desde cuándo se ha de presumir.
52. A este respecto basta señalar que se trata de los mismos problemas prácticos que surgen cuando el juez, en el ejercicio de su facultad discrecional sobre una posible ampliación del plazo, debe valorar a partir de qué momento el demandante conoció o debió haber conocido la infracción que, según él, ha existido. Una normativa como el artículo 47, apartado 7, letra b), del PCR 2006 no resuelve en modo alguno dichos problemas prácticos, sino que se limita a afrontarlos desde otro punto de vista.
– Sobre el efecto disuasorio de las demandas de indemnización
53. Irlanda alega, por otra parte, que un régimen excesivamente generoso de plazos para las demandas de indemnización podría tener un efecto extremadamente disuasorio sobre las entidades adjudicadoras (el llamado «chilling effect») y demorar sustancialmente los procedimientos de contratación pública. En la vista oral ante el Tribunal de Justicia se han adherido a esta argumentación NHS y el Reino Unido.
54. Tampoco resulta convincente este argumento.
55. Sin ninguna duda, las demandas de indemnización que prosperan en favor de licitadores y candidatos descartados acarrean graves consecuencias económicas para la entidad adjudicadora, pero este riesgo es el precio que la entidad adjudicadora debe inevitablemente asumir para poder garantizar la tutela judicial efectiva en el ámbito de la contratación pública. Todo intento de reducir los riesgos económicos que esto trae consigo para la entidad adjudicadora redunda necesariamente en perjuicio de la tutela judicial efectiva.
56. El último término, un tratamiento demasiado restrictivo de los requisitos para obtener la tutela judicial secundaria pondría también en peligro los objetivos del procedimiento de recurso, entre los cuales está no sólo la garantía de la tutela judicial para los licitadores y candidatos afectados, sino también que el procedimiento de recurso tenga asimismo un efecto disciplinario sobre las entidades adjudicadoras, al asegurar el cumplimiento de las normas del Derecho europeo en materia de contratación pública (especialmente los principios de transparencia y de no discriminación) y sancionar las eventuales infracciones.
57. Con carácter meramente incidental cabe señalar que un régimen de plazos como el del artículo 47, apartado 7, letra b), del PCR 2006 no es en absoluto adecuado para evitar el mencionado efecto disuasorio. Como ya se ha expuesto, esta disposición deja a la discreción del juez nacional la ampliación de los plazos de recurso para los licitadores y candidatos cuya oferta ha sido rechazada, en particular en los casos en que éstos no han tenido conocimiento antes de la supuesta infracción en materia de contratación pública. Por lo tanto, esta posibilidad de ampliación del plazo puede tener como consecuencia que la entidad adjudicadora quede expuesta al riesgo de reclamaciones de indemnización mucho tiempo después de haber celebrado el contrato con el licitador o candidato vencedor. En realidad, debido a lo imprevisible del ejercicio de la discrecionalidad judicial, este riesgo para la entidad adjudicadora en el marco del artículo 47, apartado 7, letra b), del PCR 2006 es de más difícil ponderación que en el caso de una normativa con arreglo a la cual el plazo de caducidad comienza a correr cuando el afectado llega a conocer o debe conocer la supuesta infracción en materia de contratación pública.
B. Sobre la facultad discrecional del juez nacional para acordar la ampliación del plazo (segunda parte de la segunda cuestión prejudicial)
58. La segunda parte de la segunda cuestión está estrechamente relacionada con la primera cuestión. En esencia, el órgano jurisdiccional remitente desea saber qué medidas debe adoptar cuando un licitador o candidato cuya oferta ha sido rechazada en un primer momento no ha conocido ni debía conocer la supuesta infracción en materia de contratación pública, de manera que no ha podido interponer recurso en el plazo de tres meses previsto por el artículo 47, apartado 7, letra b), del PCR 2006.
59. Según reiterada jurisprudencia, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros están obligados a interpretar y aplicar el Derecho interno de manera conforme con las directivas. (39) En particular, en materia de recursos en materia de adjudicación de contratos públicos, las disposiciones nacionales que establecen un plazo de caducidad deben interpretarse de manera que se garantice en la mayor medida posible el respeto del principio de efectividad que se deriva de la Directiva 89/665. (40)
60. Tal como he expuesto en relación con la primera cuestión, (41) los plazos de caducidad para ejercitar acciones declarativas y de indemnización en materia de contratos públicos no deben empezar a correr antes de que el demandante conozca o deba conocer la supuesta infracción. Por lo tanto, el órgano jurisdiccional remitente ha de hacer todo lo que sea de su competencia a fin de llegar a esa solución. (42)
61. En consecuencia, el órgano jurisdiccional remitente está obligado, en primer lugar, a tratar el plazo del artículo 47, apartado 7, letra b), del PCR 2006 conforme a la Directiva, de manera que en el caso de acciones declarativas y de indemnización no comience a correr desde el momento mismo de la infracción en materia de contratación pública, sino desde el momento en que el demandante haya conocido o debiera haber conocido dicha infracción.
62. Si el artículo 47, apartado 7, letra b), del PCR 2006 no permitiera tal interpretación, el órgano jurisdiccional debería buscar, subsidiariamente en el marco de su facultad discrecional para ampliar el plazo, una solución conforme con la Directiva. El objetivo del recurso eficaz que impone el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 llevaría entonces prácticamente a anular la facultad discrecional del juez nacional, pues estaría obligado a conceder a demandantes como Uniplex una ampliación del plazo.
63. El alcance de esta ampliación del plazo al menos debería permitir que el demandante dispusiera, desde el momento en que tuvo o debió haber tenido conocimiento de la infracción en materia de contratación pública, de los tres meses previstos en el artículo 47, apartado 7, letra b), del PCR 2006 para preparar e interponer su recurso. Además, lógicamente queda al criterio del juez nacional, en el ejercicio de su facultad discrecional a la vista de las circunstancias del caso concreto, conceder una ampliación del plazo aún más generosa cuando lo considere necesario para alcanzar una solución justa.
C. Sobre la exigencia de interponer el recurso sin demora (primera parte de la segunda cuestión prejudicial)
64. Con la primera parte de su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, esencialmente, si es posible inadmitir un recurso por no haberse interpuesto «sin demora» (en ingles, «promptly»).
65. Con arreglo al régimen de plazos del artículo 47, apartado 7, letra b), del PCR 2006, sólo es admisible un recurso cuando haya sido interpuesto «sin demora y, en cualquier caso, en el plazo de tres meses a contar desde la fecha en que se hayan producido los motivos que justifiquen su interposición». Es evidente que esta exigencia de interposición inmediata del recurso permite al juez inglés, a su discreción, inadmitir recursos incluso antes de que transcurra el plazo de tres meses. En la vista oral ante el Tribunal de Justicia, las partes del procedimiento principal y el Gobierno del Reino Unido se mostraron de acuerdo (43) en que los órganos jurisdiccionales ingleses recurren efectivamente en la práctica a esta posibilidad de inadmitir recursos por no haber sido interpuestos sin demora («lack of promptness»). (44)
66. Sin embargo, la aplicación de un plazo de caducidad no puede privar de efecto útil al derecho de recurso contra las decisiones de adjudicación. (45)
67. El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 exige que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas «de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible» cuando dichas decisiones hayan incumplido la legislación en materia de contratos públicos. Tal como he expuesto en mis conclusiones presentadas en el asunto Comisión/Irlanda (C‑456/08), (46) para alcanzar este objetivo de la Directiva, los Estados miembros están obligados a configurar un marco normativo preciso en el ámbito de que se trate. Están obligados a establecer un marco normativo suficientemente preciso, claro y comprensible que permita a los particulares conocer sus derechos y obligaciones.
68. Las exigencias de claridad, precisión y previsibilidad se aplican con mayor rigor cuando se trata de un régimen de plazos como el establecido en el artículo 47, apartado 7, letra b), del PCR 2006, pues toda imprecisión en relación con los plazos vigentes, debido al riesgo del efecto preclusivo, tiende a ser fuente de considerables perjuicios para los particulares y las empresas.
69. Un plazo de caducidad como el establecido en el artículo 47, apartado 7, letra b), del PCR 2006, cuya duración, en virtud del criterio de interposición «sin demora», se deja a la libre discreción del juez competente, no es un plazo con repercusiones previsibles. Los licitadores y candidatos afectados no tienen la menor certeza de cuánto tiempo queda a su disposición para preparar con seguridad sus recursos, y las perspectivas de éxito de dichos recurso son imposibles de calcular. De esta manera se frustra el objetivo previsto en el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665, de que las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras puedan ser recurridas de manera eficaz. (47)
70. En consecuencia, los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden declarar inadmisible por no haber sido presentado «sin demora» un recurso interpuesto dentro del plazo de tres meses del artículo 47, apartado 7, letra b), del PCR 2006, sino que están obligados a interpretar y aplicar las disposiciones del Derecho interno conforme a la Directiva. (48) En particular, con respecto al procedimiento de recurso en materia de contratación pública, como ya he mencionado, han de interpretar las normas nacionales que establecen el plazo de caducidad de manera que se garantice en la mayor medida posible el respeto del principio de efectividad que se deriva de la Directiva 89/665. (49)
71. A este respecto cabe señalar que un criterio de interposición sin demora no ha de entenderse necesariamente como un plazo de caducidad autónomo. Si una disposición jurídica vincula una magnitud temporal expresada en días, semanas, meses o años a la locución «sin demora» u otra similar, ésta puede interpretarse también en el sentido de que pone énfasis en el principio de celeridad y recuerda al solicitante o candidato su obligación de realizar, en su propio interés, los trámites necesarios lo antes posible, a fin de defender sus derechos del mejor modo posible. (50)
72. En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente debe comprobar si se puede interpretar el criterio de la interposición del recurso «sin demora» del artículo 47, apartado 7, letra b), del PCR 2006 en el sentido de que no constituye un obstáculo autónomo para la admisibilidad, sino únicamente una advertencia que recuerda el principio de celeridad.
73. Si no es posible una interpretación del artículo 47, apartado 7, letra b), del PCR 2006 conforme con la Directiva en el sentido mencionado, el órgano jurisdiccional nacional deberá aplicar plenamente el Derecho comunitario y proteger los derechos que éste confiere a los particulares, si es necesario, absteniéndose de aplicar las disposiciones cuya aplicación conduzca en el caso concreto a un resultado contrario al Derecho comunitario. (51)
VI. Conclusión
74. En virtud de todo lo expuesto, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales de la Supreme Court de la forma siguiente:
1) El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, exige que un plazo de caducidad para las demandas de indemnización y de que se declare una infracción en materia de contratación pública no comience a correr hasta que el demandante tenga o deba tener conocimiento de la infracción.
2) El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 89/665 se opone a un régimen de plazos que permite al juez nacional declarar inadmisibles, a su discreción, las demandas de indemnización y de que se declare una infracción en materia de contratación pública en virtud de la exigencia de que el recurso se interponga sin demora.
3) El juez nacional está obligado a hacer todo lo que sea de su competencia a fin de alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por la Directiva 89/665. En la medida en que no sea posible alcanzar dicho resultado por la vía de la interpretación y aplicación del régimen de plazos conforme a la Directiva, el juez nacional está obligado a abstenerse de aplicar dicho régimen.