ESIMESE ASTME KOHTU PRESIDENDI MÄÄRUS
20. september 2005(*)
Ajutiste meetmete kohaldamise menetlus – Ühenduse hankemenetlus – Võimaluse kaotus – Kiireloomulisus – Huvide kaalumine
Kohtuasjas T‑195/05 R,
Deloitte Business Advisory NV, asukoht Brüssel (Belgia), esindajad: advokaadid D. Van Heuven, S. Ronse ja S. Logie, kohtudokumentide kättetoimetamise aadress Luxembourgis,
hageja,
versus
Euroopa Ühenduste Komisjon, esindajad: L. Pignataro‑Nolin ja E. Manhaeve, kohtudokumentide kättetoimetamise aadress Luxembourgis,
kostja,
mille esemeks on ajutiste meetmete kohaldamise taotlus, millega taotletakse esiteks, et peatataks ühelt poolt komisjoni selle otsuse täitmine, millega lükati tagasi hageja hankemenetluse SANCO/2004/01/041 raames esitatud pakkumus, ja teiselt poolt selle otsuse täitmine, millega sõlmiti asjaomane hankeleping kolmanda isikuga, ning teiseks, et komisjonil keelataks ühelt poolt hankelepingu sõlmimise otsusest teatamine eduka pakkumuse tegijale ja teiselt poolt keelata lepingu allkirjastamine rahatrahvi hoiatusel,
EUROOPA ÜHENDUSTE ESIMESE ASTME KOHTU PRESIDENT
on andnud järgmise
määruse
Õiguslik raamistik
1 Komisjoni poolt teenuste riigihankelepingute sõlmimist reguleerib nõukogu 25. juuni 2002. aasta määruse nr 1605/2002 (EÜ, Euratom), mis käsitleb Euroopa ühenduste üldeelarve suhtes kohaldatavat finantsmäärust (EÜT L 248, lk 1; ELT eriväljaanne 01/04, lk 74) (edaspidi „finantsmäärus”), esimese osa V jaotis, samuti komisjoni 23. detsembri 2002. aasta määrus nr 2342/2002 (EÜ, Euratom), millega kehtestatakse finantsmääruse rakenduseeskirjad (EÜT L 357, lk 1; ELT eriväljaanne 01/04, lk 145) (edaspidi „rakenduseeskirjad”).
2 Finantsmääruse artikli 94 kohaselt:
„Lepingut ei või sõlmida taotleja või pakkujaga, kes hankemenetluse käigus:
a) on olukorras, kus neil on huvide konflikt […]”.
3 Rakenduseeskirjade artikkel 138 sätestab:
„1. Lepingud sõlmitakse ühel järgmisel viisil:
a) enampakkumise teel, mille puhul leping sõlmitakse nõuetekohase ja sätestatud tingimustele vastava madalaima hinnaga pakkumise peale;
b) majanduslikult soodsaima pakkumise valimisega.
2. Majanduslikult soodsaim pakkumine on parima hinna ja kvaliteedi suhtega pakkumine, võttes arvesse lepingu esemega põhjendatud kriteeriume, näiteks määratud hind, tehnilised eelised, esteetilised ja funktsionaalsed omadused, keskkondlikud omadused, jooksvad kulud, tasuvus või tarnetähtajad, müügijärgne teenindamine ja tehniline abi […]”.
4 Rakenduseeskirjade artikli 146 lõike 3 kohaselt:
„Osalemistaotlused ja pakkumised, mis ei vasta pakkumismenetluse täiendavates dokumentides sätestatud kõikidele olulistele nõuetele või erinõuetele, kõrvaldatakse.
Hindamiskomisjon võib siiski paluda taotlejatel või pakkujatel esitada ettenähtud tähtaja jooksul lisamaterjali seoses väljajätmis- ja valikukriteeriumidega või esitada selle kohta täiendavaid tõendeid […]”
5 Rakenduseeskirjade artikli 147 lõige 3 sätestab:
„Tellija võtab […] vastu otsuse, milles on vähemalt:
a) tellija nimi ja aadress ning lepingu või raamlepingu ese ja maksumus;
b) tagasilükatud taotlejate või pakkujate nimed ning nende tagasilükkamise põhjused;
c) kontrollitavate taotlejate või pakkujate nimed ning nende valimise põhjused;
d) ebaharilikult madala hinnaga pakkumisteks loetud pakkumiste tagasilükkamise põhjused;
e) valitud taotlejate või töövõtjate nimed ning viidates eelnevalt teatavaks tehtud valiku- ja lepingu sõlmimise kriteeriumidele, nende valiku põhjused ja kui on teada, lepingu või raamlepingu osa suurus, mille suhtes töövõtja kavatseb sõlmida allhankelepinguid kolmandate isikutega;
f) läbirääkimistega menetluse puhul artiklites 126, 127, 242, 244, 246 ja 247 nimetatud asjaolud, mille alusel on nende kasutamine põhjendatud;
g) vajaduse korral põhjused, miks tellija on lepingu sõlmimisest otsustanud loobuda.”
Vaidluse aluseks olevad asjaolud ja menetlus
6 Komisjon avaldas 14. detsembril 2004 Euroopa Ühenduste Teataja S‑seerias (ELT 2004, S 243) hanketeate raamlepingu „DG SANCO poliitikavaldkondade hindamisega seotud raamleping, lepingu osa nr°1 (rahvatervis) – pakkumiskutse SANCO/2004/01/041” (edaspidi vastavalt „raamleping” ja „hankemenetlus”) sõlmimiseks.
7 Hankemenetluses koostatud tehnilisest kirjelduse (edaspidi „tehniline kirjeldus”) punktidest 7.1.3 ja 7.1.4 tuleneb, et raamleping peab hõlmama ühenduse tegevusprogrammi hindamist rahvatervise valdkonnas, mis on kehtestatud Euroopa Parlamendi ja nõukogu 23. septembri 2002. aasta otsusega nr 1786/2002/EÜ, millega võetakse vastu ühenduse tegevusprogramm rahvatervise valdkonnas (aastateks 2003–2008) (EÜT L 271, lk 1; ELT eriväljaanne 15/07, lk 173).
8 Tehniline kirjeldus jagas raamlepingu täitmiseks vajalikud ülesanded kaheks põhiülesandeks. Esimene ülesanne (põhiülesanne nr 1) on viia läbi teatud uurimused ning osutada teatud teenuseid selleks, et töötada välja ja valmistada ette ühenduse programmid ja poliitikad, nende ex ante hindamine ning „hindamistoimingute korraldus”. Teine ülesanne (põhiülesanne nr 2) on programmide, poliitika ja muu tegevuse vahepealsete, lõplike ja ex post hindamiste läbiviimine.
9 Raamleping peab võimaldama sõlmida komisjoni vajadustest lähtuvaid erilepinguid. See peab muu hulgas kehtima 24 kuud, pikendamisvõimalusega kahes osas kuni 12 kuuks.
10 Tehniline kirjeldus sisaldab muu hulgas mitmeid sõnaselgeid põhjuseid pakkujate kõrvaldamiseks. Üks kõrvaldamise põhjus kordab finantsmääruse artiklit 94:
„Lepingut ei või sõlmida taotleja või pakkujaga, kes hankemenetluse käigus:
a) on olukorras, kus neil on huvide konflikt […]”.
11 Kõnealuse lepingu jaoks pakkumuse esitamiseks on Deloitte Business Advisory NV (edaspidi „hageja”) assotsieerunud London School of Hygiene and Tropical Medicine’iga (Londoni tervishoiu ja troopikameditsiini kool), Nederlandse Organisatie voor toegepast-natuurwetenschappelijk onderzoek’iga (Madalmaade rakenduslike teadusuuringute organisatsioon, TNO) ja Istituto superiore di sanità’ga (Itaalia kõrgem terviseinstituut). Need neli isikut on moodustanud Euroopa rahvatervise hindamiseks töögrupi (European Public Health Evaluation Task Force, edaspidi „Euphet”). Euphet kavatses vajadusel toetuda teatud teiste institutsioonide teatud ekspertidele.
12 Hankemenetluse käigus tegi Euphet 10. veebruaril 2005 komisjonile pakkumuse. Eupheti pakkumus sisaldas lõiku pealkirjaga „Sõltumatus”, mis oli sõnastatud järgmiselt:
„Euphet mõistab ja aktsepteerib, et ühelgi hindamisega tegeleval organisatsioonil ega selle esindajal ei tohi olla vähimatki ‑ tegelikku või potentsiaalset ‑ huvide konflikti, kui nad täidavad neile raamlepinguga antud ülesandeid. Me kinnitame, et kõik Euphetis osalejad on komisjonist täielikult sõltumatud ning me ei näe selles osas mingit tegelikku ohtu. Lisaks võtame endale kohustuse viia iga erilepingu raames läbi eelnev üksikasjalik kontroll, tagamaks et meie pakutavad meeskonnad koosnevad liikmetest, kes võiksid töötada täiesti sõltumatult ning esitada objektiivse, välise ja sõltumatu hinnangu. Kui nende projektide elluviimisel peaks esile kerkima vähimgi probleem, mis võiks seda tähtsat põhimõtet kuidagigi mõjutada, informeerime me komisjoni viivitamatult ning otsime ühiselt lahenduse.”
13 Oma 22. aprilli 2005. aasta kirjas (edaspidi „tagasilükkav otsus”) teavitas komisjon hagejat, et lepingut hinnanud komisjon jõudis järeldusele, et Eupheti puhul esineb huvide konflikt. Tagasilükkavas otsuses rõhutas komisjon, et teatud Eupheti liikmetel ja partneritel on toetuslepingud „SANCO (tervise- ja tarbijakaitse) valdkonnas” ja on seega oluliselt seotud ühenduse tegevusprogrammiga rahvatervise valdkonnas. Komisjon leiab, et „[s]eoses olulise [huvide konflikti] ohuga oli vaja üksikasjalikku ja konkreetset selgitust selleks, et oleks võimalik piisavalt mõista, kuidas [huvide konflikti] küsimust saaks lahendada ja sellega seotud ohud kõrvaldada”. Siiski käesoleval juhul komisjoni jaoks „ei ole pakutud lähenemine piisav ning pakkuja ei ole esitanud mingit rahuldavat tagatist [huvide konflikti] kõrvaldamiseks”.
14 Tagasilükkavas otsuses lisas komisjon siiski, et ta ei allkirjasta raamlepingut eduka pakkumuse tegijaga enne kahenädalase tähtaja möödumist.
15 Euphet vaidlustas 3. mai 2005. aasta kirjas komisjoni seisukoha ja kutsus viimast eelkõige reageerima enne 4. maid 2005, vastasel juhul pöörduks ta Esimese Astme Kohtusse.
16 Komisjon kinnitas 4. mail 2005. aasta faksis, et oli Eupheti kirja kätte saanud ning väljendas ennast järgmiselt:
„Kuna me vajame rohkem aega teie kirjas tõstatatud küsimuste uurimiseks, ei allkirjasta me lepingut enne täiendava viieteistpäevase tähtaja möödumist alates selle kirja saatmise päevast.”
17 Komisjon vastas 19. mai 2005. aasta faksis hageja 3. mai 2005. aasta kirjas esitatud argumentidele.
18 Hageja esitas faksi teel Esimese Astme Kohtu kantseleisse samal päeval saabunud tühistamishagi, milles vaidlustas ühelt poolt tagasilükkava otsuse ja teiselt poolt teise pakkujaga lepingu sõlmimise otsuse õiguspärasuse (edaspidi „lepingu sõlmimise otsus”).
19 Samal päeval esitas hageja eraldiseisva dokumendina ajutiste meetmete kohaldamise taotluse, milles ta palus ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustaval kohtunikul sisuliselt:
– peatada tagasilükkava otsuse ning lepingu sõlmimise otsuse täitmine;
– keelata komisjonil 2,5 miljoni euro suuruse trahvi hoiatusel esiteks teatada eduka pakkumuse tegijale lepingu sõlmimise otsusest ning teiseks allkirjastada kõnealune leping;
– mõista kohtukulud välja komisjonilt.
20 Oma ajutiste meetmete kohaldamise taotluses palub hageja muu hulgas ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustaval kohtunikul keelata kostjal ettevaatusabinõuna, ja kui võimalik siis enne täitmise peatamise kohta määruse tegemist, asjaomase pakkumuse tegijale hankelepingu sõlmimise otsusest teatamine ja raamlepingu allkirjastamine 2,5 miljoni euro suuruse trahvi hoiatusel, kuni põhinõudes Esimese Astme Kohtu poolt otsuse tegemiseni.
21 Komisjon teavitas Esimese Astme Kohut 23. mai 2005. aasta kirjas sellest, et menetluses SANCO/2004/01/041 ei ole leping veel allkirjastatud. Samas kirjas täpsustas komisjon esiteks, et asjassepuutuv raamleping oli edastatud välja valitud pakkujale allkirjastamiseks ja vastamistähtajaks oli määratud 1. juuni 2005 ning teiseks, et kehtivate menetlustereeglite kohaselt allkirjastaks komisjoni volitatud isik selle lepingu pärast lepingupartneri poolt selle tagastamist ning selleks ei ole tähtaega määratud.
22 Esimese Astme Kohtu kodukorra artikli 105 lõike 2 alusel kohustas Esimese Astme Kohtu president oma 26. mai 2005. aasta määrusega komisjoni mitte allkirjastama raamlepingut enne ajutiste meetmete kohaldamise taotluse kohta määruse andmist.
23 Komisjon esitas 30. mail 2005 oma seisukohad ajutiste meetmete kohaldamise taotluse kohta. Nendes seisukohtades palus komisjon jätta ajutiste meetmete kohaldamise taotlus rahuldamata ja mõista kohtukulud välja hagejalt.
24 Ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustava kohtuniku taotlusel vastas hageja nendele seisukohtadele 13. juunil 2005. Komisjon vastas neile omakorda uute seisukohtadega 23. juunil 2005.
Õiguslik käsitlus
25 Kodukorra artikli 104 lõige 2 sätestab, et ajutiste meetmete kohaldamise taotluses tuleb nimetada hagi ese, kiireloomulisust põhjendavad asjaolud ning fakti- ja õigusväited, mis esmapilgul õigustavad (fumus boni juris) taotletava ajutise meetme kohaldamist. Need tingimused on kumulatiivsed, mistõttu tuleb ajutiste meetmete kohaldamise taotlus jätta rahuldamata, kui mõni nendest ei ole täidetud (Euroopa Kohtu presidendi 14. oktoobri 1996. aasta määrus kohtuasjas C‑268/96 P(R): SCK ja FNK v. komisjon, EKL 1996 lk I‑4971, punkt 30). Ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik kaalub vajaduse korral ka asjaga seotud huve (Euroopa Kohtu presidendi 23. veebruari 2001. aasta määrus kohtuasjas C‑445/00 R: Austria v. nõukogu, EKL 2001, lk I‑1461, punkt 73).
26 Lisaks on sellise koosmõjus hindamise puhul ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustaval kohtunikul ulatuslik kaalutlusõigus ja ta võib konkreetsete asjaolude alusel vabalt otsustada, kuidas ja mis järjekorras nende erinevate eelduste esinemist tuleb kontrollida, kuna mitte ükski ühenduse õigusnorm ei määra, millises korras peab kohtunik otsustama ajutiste meetmete võtmise vajalikkuse üle (Euroopa Kohtu presidendi 19. juuli 1995. aasta määrus kohtuasjas C‑149/95 P(R): komisjon v. Atlantic Container Line jt, EKL 1995, lk I‑2165, punkt 23).
27 Käesolevat ajutiste meetmete kohaldamise taotlust tuleb hinnata ülaltoodud põhimõtetest lähtudes.
1. Poolte argumendid
Ajutiste meetmete kohaldamise taotluse vastuvõetavus
28 Oma 30. mai 2005. aasta seisukohtades väidab komisjon, et ta teavitas 22. aprilli 2005. aasta kirjas kõnealuses hankemenetluses eduka pakkumuse teinud pakkujat, et tema pakkumus oli välja valitud. Komisjon leiab seega, et hageja nõudel keelata komisjonil teatada eduka pakkumuse tegijale lepingu sõlmimise otsusest puudub ese.
Fumus boni juris
Hageja argumendid
29 Hageja esitab oma põhinõude toetuseks kaks väidet.
– Esimene väide
30 Hageja väidab oma esimese väitega sisuliselt, et komisjon on Eupheti hankemenetlusest kõrvaldamisega rikkunud finantsmääruse artiklit 94, hankedokumentide tingimusi, õiguspärase ootuse kaitse põhimõtet, üldist põhjendamiskohustust ning rakenduseeskirjade artikli 147 lõiget 3 ja artiklit 138.
31 Esiteks leiab hageja, et tema kõrvaldamine hankemenetlusest üksnes sel põhjusel, et tema ettepanekul võimaliku huvide konflikti lahendamiseks ei ole rahuldavat tagatist, on õigusvastane.
32 Esmalt märgib hageja, et huvide konflikti mõistet ei ole määratletud ei hankedokumentides ega finantsmääruse artiklis 94. Vastupidi, tagasilükkavas otsuses on komisjon huvide konflikti mõiste määratlemisel viidanud raamlepingu projektile. Selle projekti kohaselt ei ole huvide konflikt ja seda enam lihtne huvide konflikti oht iseenesest nende kõrvaldamise põhjuseks.
33 Edasi leiab hageja, et ükski hankedokument ei näe ette selgesõnalist põhjust sellise pakkuja kõrvaldamiseks, kelle liikmetest üks või mitu on seotud käimasolevate tervise ja tarbijakaitse valdkonna projektidega. Niisugust kõrvaldamist ei saa põhjendada ka ei finantsmääruse artikliga 94 ega Euroopa Kohtu praktikaga.
34 Veelgi enam, mis puudutab huvide konflikti ohtu, siis piisab, kui pakkuja kohustub teatama komisjonile vajalikest meetmetest ja vajaduse korral võtma need vajalikud meetmed. Selles osas pidi Eupheti ettepanek (eespool punktis 12) olema piisav, kuna hageja oli lisaks teinud ettepaneku sõlmitavate erilepingute olemuse ja eseme a priori kontrollimiseks. Euphetilt ei võinud nõuda enamat, kuna sel ajal ei olnud sõlmitavate erilepingute sisu teada.
35 Hageja väitel ei saa huvide konflikt seega ilmneda enne erilepingute sõlmimise hetke. Ühenduse kohtupraktika on lisaks kinnitanud, et pakkuja abstraktne kõrvaldamine huvide konflikti lahendamist konkreetselt kontrollimata on keelatud (Euroopa Kohtu 3. märtsi 2005. aasta otsus kohtuasjas C‑21/03 ja C‑34/03: Fabricom, EKL 2005, lk I‑1559; Esimese Astme Kohtu 17. märtsi 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑160/03: AFCon Management Consultants jt v. komisjon, EKL 2005, lk II‑981, punktid 75‑78).
36 Oma 13. juuni 2005. aasta märkustes lisab hageja, et komisjon on rikkunud võrdsuspõhimõtet, nii nagu see on väljendatud finantsmääruse artikli 89 lõikes 1 ja artiklis 99, kuna ta aktsepteerib, et pakkuja, kes satub huvide konflikti olukorda raamlepingu täitmise käigus, võib jätkata lepingu täitmist tingimusel, et ta võtab vajalikud meetmed, samas kui sellist võimalust ei anta pakkujale, kes satub huvide konflikti olukorda enne lepingu sõlmimist, aga kes võiks samuti võtta samasugused meetmed.
37 Lõpetuseks täpsustab hageja täiendavalt, et hankedokumentides eeldati vähemalt seitset eksperti, tema pakkumus hõlmas aga 65 elulookirjeldust, millest 45 on pärit isikutelt, kes ei ole seotud institutsioonidega, keda huvide konflikt komisjoni väitel puudutab. Lisaks võib need 20 isikut, kes on nende organisatsioonidega seotud, määrata tegelema hindamistoimikutega, ilma et see tekitaks huvide konflikti ohtu. Mis puudutab komisjoni väidet, et kõnealused eksperdid on kõige pädevamad, siis leiab hageja, et isegi kui need isikud satuksid teatud ülesannete täimisel huvide konflikti olukorda, siis jääb nende ülesannete täitmiseks veel piisavalt teisi kõrgetasemelisi eksperte.
38 Teiseks leiab hageja, et kui hindamiskomitee kavatseb pakkuja kõrvaldada, siis peab ta vähemalt võimaldama viimasel esitada oma märkused, mida käesolevas asjas ei ole tehtud.
39 Kolmandaks, keeldudes komisjoni teiste peadirektoraatide poolt juba heaks kiidetud huvide konflikti lahendamise viisist, kaldus komisjon kõrvale oma varasemast poliitikast ja rikkus õiguspärase ootuse põhimõtet.
40 Neljandaks ei ole tagasilükkav otsus piisavalt põhjendatud, eriti kuna selles ei sedastata põhjuseid, miks Eupheti ettepanek ei ole piisav. Lisaks on otsuse põhjendused ekslikud selles osas, et Euphet ei ole jätnud mainimata oma teatud liikmete erilist kogemust ja ta on arvestanud raamlepingu projektis ette nähtud huvide konflikti lahendamise korda. Põhjenduste puudumise tõttu rikub tagasilükkav otsus rakenduseeskirjade artikli 147 lõiget 3.
41 Viiendaks ei saa komisjon ilma rakenduseeskirjade artiklit 138 rikkumata teha hankemenetluses otsust kolmanda isiku kasuks, kui ta on Eupheti pakkumuse ekslikult tagasi lükanud. Hageja ei vaidlusta asjaolu, et hankelepingut ei oleks tingimata pruugitud sõlmida temaga ka siis, kui tema pakkumus oleks loetud vastuvõetavaks. Siiski leiab ta, et arvestades tema pakutud meeskonna kogemust ja pädevust, oleks Eupheti pakkumus võinud saada üksnes hea tulemuse.
– Teine väide
42 Hageja rõhutab oma teise väite raames, et kuna komisjon ei kutsunud Euphetit esitama täiendavat informatsiooni, rikkus ta rakenduseeskirjade artikli 146 lõiget 3, Euroopa Kohtu praktikat riigihankeasjades (eespool punktis 35 viidatud kohtuotsus Fabricom) ja õiguspärase ootuse põhimõtet.
43 Lisaks on komisjon rikkunud finantsmääruse artikli 89 lõikes 1 ja artiklis 99 ette nähtud võrdse kohtlemise ja mittediskrimineerimise põhimõtteid, andes kõnealuse hankemenetluse raames teistele pakkujatele võimaluse esitada täiendavat informatsiooni.
44 Hageja nõustub, et komisjon ei olnud finantsmääruse artikli 94 ja rakenduseeskirjade artikli 146 lõike 3 kohaselt kohustatud küsima pakkujate esitatule lisaks täiendavat informatsiooni. Ta siiski täpsustab, et komisjon andis sellise võimaluse teatud pakkujatele teiste menetluste, aga ka hankemenetluse, raames. Hageja nõuab, et komisjon esitaks seda teemat puudutava kirjavahetuse, samuti pakkumuste avamise protokolli.
45 Muu hulgas tuleneb eespool punktis 35 viidatud kohtuotsusest Fabricom, et võimaliku huvide konflikti korral ei või tellija kõrvaldada asjassepuutuvat pakkujat automaatselt, vaid ta peab alati viima toimikumaterjalide alusel läbi selle asja konkreetse uurimise, mis tähendab, et pakkujal peab olema võimalus tõendada huvide konflikti võimatust. Hageja väitel ei saa komisjon ilma Euphetilt täiendavat informatsiooni nõudmata konkreetset uurimist läbi viia. Ühelt poolt ei ole komisjon teostanud kontrolli asja puudutavate konkreetse asjaolude alusel, sest selline hindamine oleks tulnud läbi viia iga erilepingu osas eraldi. Teiselt poolt ei saa komisjon väita ka seda, et tema konkreetne hindamine puudutas raamlepingut, sest komisjoni enda väitel oli hagejate ettepanek, mis puudutas hilisemaid parandusmeetmeid, sõnastatud liiga üldiselt.
Komisjoni argumendid
46 Komisjon vaidlustab hageja poolt fumus boni juris olemasolu toetuseks esitatud argumendid.
– Esimene väide
47 Komisjon leiab esiteks, et tehnilise kirjelduse punkt 9.1.3 sõnastuse kohaselt, mis kordab sõna-sõnalt rakenduseeskirjade artiklit 94, on huvide konflikti esinemine enne lepingu sõlmimist üheks kõrvaldamise põhjuseks. Komisjoni väitel ei ole hageja sellest hoolimata, et mitmete Eupheti partnerite elulookirjeldustest nähtub, et nad osalevad ühenduse rahvatervise valdkonna tegevusprogrammi rakendamisel, pidanud vajalikuks teatada komisjonile huvide konflikti ohust.
48 Mis puudutab hageja „a priori” huvide konflikti ohu vähendamiseks välja pakutud parandusmehhanismi, siis leiab komisjon, et hageja pakkumuse kõnealune osa on sõnastatud liiga üldiselt.
49 Lisaks, vastupidiselt hageja väidetule, on hindamiskomitee tuvastanud hageja pakkumuse ja sõlmitava lepingu olemuse põhjal konkreetse huvide konflikti olemasolu, kuna huvide konflikt võib ilmneda nii vahepealsete, ex post kui ka ex ante hindamiste käigus.
50 Mis puudutab hageja argumente, mille kohaselt Eupheti pakkumus hõlmas 45 sellise isiku elulookirjeldust, kes ei ole kuidagi komisjoniga seotud, siis märgib komisjon ühelt poolt, et kõikide pakutud ekspertide spetsialiseerumise tase ei olnud sama, ja teiselt poolt, et hageja pakkumuses on esitatud kõik kõnealused partnerid ja eksperdid kui ühtne meeskond.
51 Teiseks, mis puudutab komisjoni väidetavat kohustust hageja ära kuulata, siis leiab komisjon, selline kohustus on tal vaid juhtudel, kui tal on plaanis kehtestada finantsmääruse artikli 96 alusel haldus- või rahalisi karistusi.
52 Kolmandaks, mis puudutab komisjoni poolt õiguspärase ootuse põhimõtte rikkumist, siis hageja ei ole põhjendanud oma kinnitusi, mille kohaselt komisjoni teised peadirektoraadid on juba varem identsetel asjaoludel jõudnud vastupidistele järeldustele kui need, milleni on jõutud käesolevas asjas.
53 Neljandaks on komisjon tagasilükkavas otsuses esitanud selgelt põhjused, miks ta leiab, et hageja on olukorras, kus tal on huvide konflikt.
54 Viiendaks ei ole komisjon rikkunud finantsmääruse artiklit 138, kuna Eupheti pakkumuse vastuvõtmine valiku- ja lepingu sõlmimise faasi ei tähendanuks seda, et hankeleping tuleb tingimata temaga sõlmida.
– Teine väide
55 Komisjon leiab, et ka teine väide tuleb tagasi lükata.
56 Esiteks tuletab komisjon meelde, et tal puudub igasugune kohustus kuulata pakkuja ära enne viimase hankemenetlusest kõrvaldamist.
57 Teiseks ei täpsusta hageja, kuidas täiendava informatsiooni küsimatajätmine rikub komisjoni poolt identsetes asjades järgitud praktikat. Mis puudutab hageja väiteid, mille kohaselt komisjon on rikkunud võrdse kohtlemise põhimõtet, võimaldades teatud pakkujatel tõendada seda, et need olid esitanud pakkumuse tähtaegselt, täpsustab komisjon, et tegelikult kontrollis ta üksnes konkreetselt siduvat tähtaega, mida ei saa võrrelda hageja olukorraga.
58 Kolmandaks on hageja eespool punktis 35 viidatud kohtuotsus Fabricom asjassepuutumatu, kuna käesolevas asjas tuvastas komisjon konkreetselt selles pakkumuses sisalduvate andmete ja sõlmitava hankelepingu olemuse põhjal, et tegemist on huvide konfliktiga.
59 Neljandaks märgib komisjon, et pärast pakkumuste avamist ei ole üheltki pakkujalt küsitud täiendavat informatsiooni ega palutud täpsustusi oletatava huvide konflikti kohta.
Kiireloomulisus
Hageja argumendid
60 Hageja väidab oma seisukoha toetuseks, mille kohaselt on ajutiste meetmete üle otsustamine kiireloomuline, et alates hetkest, kui vaidlusalune leping on kostja ja eduka pakkumuse tegija vahel sõlmitud, ei ole Euphetil tegelikult enam mingit võimalust seda ülesannet täita. Praktikas on võimatu tühistada raamlepingut pärast selle sõlmimist. Lisaks leiab hageja, et kui võtta arvesse hankelepingu täitmiseks määratud tähtaeg, milleks on 2006. aasta lõpp, siis ajutiste meemete kohaldamata jätmisel on see hankeleping Esimese Astme Kohtu otsuse tegemise ajaks juba vähemalt suures osas täidetud.
61 Niisiis, hankelepingu märkimisväärse väärtuse, sellega seonduva au ja prestiiži, samuti kogemuse tõttu, mille hageja saaks seda lepingut täites, pakuks hankelepingu tegelik täitmine hagejale palju suuremat rahuldust kui kahjuhüvitis.
62 Oma 13. juuni 2005. aasta märkustes täpsustas hageja selles osas, et asjaolu, et hankelepingut ei otsustatud sõlmida temaga ja, veelgi enam, et tema pakkumus loeti vastuvõetamatuks, mõistavad tema kliendid kui märki ebakompetentsusest. Kuigi komisjon väidab, et kuna hankemenetlused sisaldavad pakkujatele sellist riski, et hankelepingu mittesõlmimist ei saa pidada kahjuks, siis leiab hageja, et see argumentatsioon kehtib vaid juhul, kui pakkuja on põhjusega kõrvaldatud. Hageja leiab, et käesoleval juhul oli tal võimalus saada valituks.
63 Lisaks ei ole hankelepingu mittesõlmimisest tulenev hageja maine kahjustumine ja kogemuse saamata jäämine rahaliselt mõõdetavad.
64 Oma 13. juuni 2005. aasta märkustes täpsustas hageja lõpuks, et tema taotlust ei saa jätta piisavalt kiireloomuliseks lugemata pelgalt seetõttu, et kahju saab talle hiljem hüvitada. Selline seisukoht ei ole kooskõlas nõukogu 21. detsembri 1989. aasta direktiivi 89/665/EMÜ riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta (EÜT L 395, lk 33; ELT eriväljaanne 06/01, lk 246), muudetud nõukogu 18. juuni 1992. aasta direktiiviga 92/50/EMÜ, millega kooskõlastatakse riiklike teenuslepingute sõlmimise kord (EÜT L 209, lk 1; ELT eriväljaanne 06/01, lk 332), mõttega.
65 Hageja arvates tuleb direktiivi 89/665 mõtte kohaselt anda hankemenetluses tagasi lükatud pakkujatele võimalus ise kõnealust hankelepingut täita. Hageja seisukohta kinnitab Euroopa Kohtu praktika (Euroopa Kohtu 28. oktoobri 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑81/98: Alcatel Austria jt, EKL 1999, lk I‑7671). Hageja nõustub, et direktiivi 89/665 sätteid kohaldatakse ainult liikmesriikidele. Tema väitel oleks aga ilmselgelt vastuolus õiguspärase ootuse ja võrdsuspõhimõttega ning EÜ artikliga 2, kui ühenduse institutsioonid ei järgiks nende sätete sisu.
Komisjoni argumendid
66 Komisjon omalt poolt leiab, et hageja ei ole tõendanud, et ajutiste meetmete kohaldamine oleks kiireloomuline.
67 Esiteks leiab komisjon, et kui Esimese Astme Kohus loeb tühistamishagi põhjendatuks, siis on ta kohustatud võtma vajalikud meetmed, et tagada hageja huvide vajalik kaitse, mis võiksid hõlmata osaliselt juba täidetud lepingu lõpetamist ja uue menetluse alustamist ning neid meetmeid võiks vajadusel kasutada koos kahjuhüvitise maksmisega (Esimese Astme Kohtu presidendi 20. juuli 2000. aasta määrus kohtuasjas T‑169/00 R: Esedra v. komisjon, EKL 2000, lk II‑2951, punkt 51; 27. juuli 2004. aasta määrus kohtuasjas T‑148/04 R: Travel Solutions Belgium v. komisjon, EKL 2004, lk II‑3027, punkt 55, ja 10. novembri 2004. aasta määrus kohtuasjas T‑303/04 R: European Dynamics v. komisjon, EKL 2004, lk II‑3889, punkt 83).
68 Hageja ei ole välja toonud ühtegi asjaolu, mis võiks olla takistuseks tema huvide tagamisele sellisel viisil.
69 Teiseks vaidlustab komisjon oma 23. juuni 2005. aasta märkustes hageja argumendid, mille kohaselt oleks hankeleping tühistava kohtuotsuse tegemise ajaks juba täidetud. Komisjoni arvates ajab hageja segi raamlepingu täitmise ja otsuse nr 1786/2002 artiklis 12 ette nähtud vahepealse erihindamise täitmise.
70 Kolmandaks, selles osas, milles hageja viitab varalisele kahjule, tuletab komisjon meelde, et seda ei saa pidada korvamatuks ega isegi raskesti korvatavaks, kuna seda on hiljem võimalik hüvitada rahaliselt (eespool punktis 67 viidatud määrus Esedra v. komisjon, punkt 43). Ka ei ole hageja tõendanud seda, et talle võib tekkida kahju, mis ohustaks tema olemasolu ega seda, et tema seisund turul võiks pöördumatult muutuda.
71 Neljandaks, mis puudutab hageja viidatud mittevaralist kahju, siis märgib komisjon, et osalemine riigihankekonkursil, mis on oma iseloomult eriti võistluslik, sisaldab vältimatult riski kõigi osalejate jaoks ja ühe pakkuja kõrvaldamine hankemenetluse reeglite kohaselt ei tekita iseenesest mingit kahju (Euroopa Kohtu presidendi 5. augusti 1983. aasta määrus kohtuasjas 118/83 R: CMC v. komisjon, EKL 1983, lk 2583, punkt 51; eespool punktis 67 viidatud määrus Esedra v. komisjon, punkt 48 ja eespool punktis 67 viidatud määrus European Dynamics v. komisjon, punkt 82). Lisaks ei ole hageja kuidagi tõendanud, kuidas tema taotluse rahuldamata jätmine kahjustaks tema mainet ja jätaks ta ilma kogemusest, ja veel vähem on ta tõendanud mõju, mida selline kahju talle avaldaks.
72 Viiendaks, mis puudutab direktiivi 89/665 mõtet, siis tuletab komisjon meelde, et selleks, et ajutiste meetmete kohaldamise taotlust saaks rahuldada, peab hageja tõendama, et kõik kodukorra artikli 104 lõikes 2 ja kohtupraktikas loetletud tingimused on täidetud. Komisjon lisab, et direktiiv 89/665 ei puuduta teda ja et EÜ artikli 230 neljas lõik ja EÜ artikkel 242 ja EÜ artikkel 243 tagavad tõhusa kaitse ühenduse institutsioonide aktide vastu. Lõpetuseks, mis puudutab hageja viidet eespool punktis 65 viidatud kohtuotsusele Alcatel Austria jt, siis on hageja jätnud tähelepanuta, et ajutiste meetmete taotlus on vastuvõetav vaid siis, kui kõik eeltingimused on täidetud.
Huvide kaalumine
Hageja argumendid
73 Oma 13. juuni 2005. aasta märkustes väidab hageja esiteks, et komisjon ei ole täpsustanud kahju iseloomu, mis tekiks talle juhul, kui otsustataks kohaldada ajutisi meetmeid.
74 Seejärel lisab hageja, et otsuses nr 1786/2002 ei ole sätestatud ühtegi sanktsiooni juhuks, kui selle artiklis 12 ettenähtud hindamine viiakse läbi hilinemisega. Igal juhul võiks komisjon tühistada vaidlustatud otsused ja võtta arvesse hageja pakkumuse; sellise õiguse annab talle finantsmääruse artikkel 101. Lisaks on tavaline, et selliste hindamist puudutavate hankelepingute täitmise puhul ei järgi komisjon kehtestatud tähtaegu.
75 Lõpuks tuleb tema arvates arvestada komisjoni vastutusega seoses hankelepingu täitmise võimaliku hilinemisega.
Komisjoni argumendid
76 Komisjon omalt poolt leiab, et käesolevas asjas huvide kaalumisel kaldub tulemus taotluse rahuldamata jätmise poole. Komisjon peab tõepoolest viima otsuse nr 1786/2002 artikli 12 kohaselt ühenduse rahvatervise valdkonna tegevusprogrammide rakendamise vahepealse hindamise läbi hiljemalt 2006. aasta lõpuks.
77 Lisaks leiab komisjon, et peatamisega mõjutataks põhinõudes tehtavat otsust, sest hankemenetluses edukaks tunnistatud pakkumus ei oleks põhinõude osas otsuse tegemise ajal enam jõus ning selles pakutud meeskond ei oleks enam vaba.
2. Ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustava kohtuniku hinnang
78 Kuivõrd poolte kirjalikud märkused sisaldavad kogu vajalikku informatsiooni, et otsustada ajutiste meetmete kohaldamise taotluse üle, ei ole vaja nende suulisi selgitusi ära kuulata.
Ajutiste meetmete kohaldamise taotluse teatud nõuete vastuvõetavus
79 Hageja palub oma taotluses, et ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik keelaks komisjonil teatada eduka pakkumuse tegijale lepingu sõlmimise otsusest.
80 Komisjon täpsustas 2. juuni 2005. aasta seisukohtades, mida hageja ei ole vaidlustanud ja mida ei ole vaidlustatud üheski kohtutoimiku dokumendis, et oma 22. aprilli 2005. aasta kirjas on ta juba eduka pakkumuse tegijale teatanud, et viimase pakkumus on välja valitud.
81 Seetõttu puudub hageja nõudel, keelata komisjonil teatada eduka pakkumuse tegijale lepingu sõlmimise otsusest, algusest peale ese. Seega tuleb see jätta vastuvõetamatuse tõttu läbi vaatamata (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 2. juuni 2005. aasta määrus kohtuasjas T‑125/05 R: Umwelt- und Ingenieurtechnik Dresden v. komisjon, EKL 2005, lk II‑1901, punkt 36).
Ajutiste meetmete kohaldamise taotluse teised nõuded
82 Käesolevas asjas tuleb esiteks kontrollida, kas fumus boni juris tingimus on täidetud.
Fumus boni juris
– Esimene väide
83 Oma esimeses väites leiab hageja sisuliselt, et komisjon on Eupheti hankemenetlusest kõrvaldamisega rikkunud finantsmääruse artiklit 94, hankedokumentide tingimusi, õiguspärase ootuse põhimõtet, üldist põhjendamiskohustust ning rakenduseeskirjade artikli 147 lõiget 3 ja artiklit 138.
84 Esmalt tuleb uurida hageja argumente selle kohta, et komisjon on rikkunud finantsmääruse artiklit 94 ja hankedokumentide tingimusi.
85 Selles osas tuleb märkida, et komisjon on põhjendanud oma tagasilükkavat otsust „suure ohu” olemasoluga, mida ei saa tema väitel Eupheti pakutud tagatistega rahuldaval viisil lahendada.
86 Nagu hageja rõhutab, näeb hankedokumentide lisaks oleva raamlepingu artikkel II.3.1 ette mehhanismi hankemenetluses eduka pakkumuse teinud pakkujat mõjutada võivate huvide konfliktide lahendamiseks. Ühelt poolt ei või siiski esmapilgul välistada, et see säte võiks reguleerida raamlepingu täitmise käigus ilmnevaid huvide konflikte, mitte neid, mis ilmnevad alates hankemenetluse staadiumist. Teiselt poolt ei saa see säte esmapilgul kuidagi takistada finantsmääruse artikli 94 kohaldamist.
87 Finantsmääruse artikkel 94 näeb ette pakkuja kõrvaldamise, kes on „hankemenetluse käigus” „olukorras, kus neil on huvide konflikt”. Ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik leiab selles osas esmapilgul, et ei saa välistada, et väljend „olukorras, kus neil on huvide konflikt” tähendab eelkõige sellist hankemenetluse staadiumis ilmnevat huvide konflikti ohu võimalust, mis võivad mõjutada hankelepingu täitmist.
88 Sellises olukorras tõusetub siiski küsimus, milline tõenäosus on hankemenetlusest kõrvaldamise õigustamiseks vajalik ning milline on komisjoni kaalutlusruum huvide konflikti esinemise sedastamiseks. Ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik leiab, et nendele küsimustele peab vastama Esimese Astme Kohus ning et asja praeguses staadiumis ei saa hageja argumentatsiooni seega põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.
89 Praeguses staadiumis ja ajutiste meetmete kohaldamise menetluse raames esitatud argumentidest lähtudes on siiski põhjust kahelda võimaluses, et komisjon tegi vea, kui ta tuvastas huvide konflikti ohu asutuse puhul, kes ühelt poolt saab ühenduselt rahvatervise valdkonnas toetusi ja teiselt poolt kutsutakse hiljem osalema ühenduse selle poliitika hindamisel. Tegelikult on esmapilgul selge, et selline asutus on olukorras, mis vähemalt mõjutab tema objektiivsust.
90 Käesoleval juhul tuleneb hankedokumentide tehnilise kirjelduse punktidest 7.1.3 ja 7.1.4, et raamleping puudutab nimelt teatud ühenduse tegevusprogrammi hindamisi rahvatervise valdkonnas. Lisaks nähtub tagasilükkavast otsustest, et komisjoni arvates loovad Eupheti teatud liikmete saadavad toetused suure huvide konflikti ohu.
91 Eeltoodud asjaoludest lähtudes ja praeguses staadiumis tuleb seega kahelda võimaluses, et komisjon tegi hindamisvea, kui ta leidis, et asjaolu, et Eupheti teatud liikmed saavad ühenduselt rahvatervise valdkonnas toetusi, loob suure huvide konflikti ohu, mis õigustab hankemenetlusest kõrvaldamist.
92 Ajutiste meetmete kohaldamise menetluse käigus esitatud argumentidest ei nähtu lisaks selgelt, et komisjon oleks jätnud konkreetse uurimise, mis puudutab huvide konflikti ohtu Eupheti puhul, läbi viimata põhjusel, et sõlmitavate erilepingute sisu ei olnud teada. Tagasilükkavas otsuses viidatakse tõepoolest ühelt poolt ühenduse tegevusprogrammile rahvatervise valdkonnas, mille hindamine on just üks raamlepingu esemetest. Niisiis ei ole praeguses staadiumis selge, et komisjon ei ole viinud läbi tema poolt selle lepingu eseme kohta tuvastatud huvide konflikti ohu konkreetset uurimist. Teiselt poolt, kuna teatud Eupheti liikmed saavad toetusi, esineb nende objektiivsuse kohta esmapilgul tõsiseid kahtlusi. Seetõttu tuleb asja praeguses staadiumis kahelda, et suure huvide konflikti ohu sedastamiseks on sõlmitavate erilepingute sisu vaja teada detailselt.
93 Ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik leiab siiski, et seda küsimust tuleb põhjalikult uurida põhinõude arutamise käigus.
94 Samuti on esmapilgul põhjust kahelda selles, et hagejal on võimalik toetuda tõhusalt eespool punktis 35 viidatud kohtuotsusele Fabricom ja sealsamas viidatud kohtuotsusele AFCon Management Consultants jt v. komisjon.
95 Tõepoolest, eespool punktis 35 viidatud kohtuotsuses Fabricom leiab Euroopa Kohus ühelt poolt sisuliselt, et ühenduse direktiivid, millega kooskõlastatakse teenuste riigihankelepingute sõlmimise kord, on vastuolus õigusnormiga, mille kohaselt on keelatud esitada osalustaotlust või ehitustööde-, tarnete- või teenustealast riigihanke pakkumust isikutel, kes on tegelenud teadusuuringute, katsete, uurimustööde või arendustegevusega, mis on seotud nende ehitustööde, tarnete või teenustega, ilma et sellel isikul oleks võimalust tõendada, et asjaolusid arvestades ei kahjusta saadud kogemus konkurentsi.
96 Asja praeguses staadiumis ei ole selgelt tõendatud, et hageja ei saanud oma pakkumusega seoses esitada tõendeid selle kohta, et teatud Eupheti ekspertide, kellele ta kavatses toetuda, saadud toetustel puudub tähendus.
97 Teiselt poolt, mis puudutab hageja viidet eespool punktis 35 viidatud kohtuotsusele AFCon Management Consultants jt v. komisjon, siis tuleb märkida, et selles otsuses leidis Esimese Astme Kohus sisuliselt, et pärast huvide konflikti avastamist pakkuja ja ühe hindamiskomisjoni liikme vahel on komisjon kohustatud esmalt ette valmistama ja tegema nõuetekohase hoolsusega ning kogu asjassepuutuvat teavet kasutades oma otsuse kõnealuse menetluse lõpliku tulemuse kohta ja teisalt on komisjonil kaalutlusruum, otsustamaks võetavate meetmete üle (punktid 75 ja 77). Selle kohtuasja asjaolude põhjal leidis Esimese Astme Kohus, et komisjon oli teinud hindamisvea, kui ta jättis uurimata ühe pakkuja ja hindamiskomitee liikme vahelised suhted.
98 Praeguses staadiumis tuleb niisiis kahelda, kas on võimalik tõhusalt võrrelda käesoleva asja asjaolusid eespool punktis 35 viidatud kohtuasja AFCon Management Consultants jt v. komisjon asjaoludega. Käesolevas asjas ei ole, vastupidiselt eespool punktis 35 viidatud kohtuasja AFCon Management Consultants jt v. komisjon asjaoludele, esmapilgul põhjust arvata, et Eupheti välistamine oleks põhjustanud ebavõrdse kohtlemise. Kõik pakkujad olid nimelt esmapilgul samas olukorras, kui pidid oma pakkumustes tõendama huvide konflikti puudumist.
99 Ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik leiab siiski, et seda küsimust tuleb põhjalikult uurida põhinõude arutamise käigus.
100 Lõpuks tuleb ajutiste meetmete kohaldamise taotluses esitatud argumentide alusel kahelda, kas Eupheti esitatud pakkumus oleks saanud kõrvaldada igasuguse huvide konflikti.
101 Esiteks ei tundu praeguses staadiumis, et komisjon oleks selgelt teinud vea, leides, et Eupheti pakutud tagatised ei ole piisavad. Nagu komisjon märgib, on parandusmeetmed sõnastatud üldisena ning neis puudub täpsem viide komisjoni tuvastatud huvide konflikti ohule. Lisaks ei ole hageja ajutiste meetmete kohaldamise menetluse käigus viidanud ühelegi pakkumuse osale, kus ta oleks märkinud, et ta on teadlik komisjoni tagasilükkavas otsuses tuvastatud erilisest huvide konflikti ohust ja et ta võtab seda arvesse. Vastupidi, Euphet märgib oma pakkumuses, et „kõik Euphetis osalejad on komisjonist täielikult sõltumatud” ning et ta ei näe „selles osas mingit tegelikku ohtu”.
102 Teiseks on muidugi tõsi, nagu hageja märgib, et kõik tema pakkumuses esitatud eksperdid ei tule asutustest, mida komisjoni tuvastatud huvide konflikti oht puudutab. Praeguses staadiumis ei ole siiski selge, et komisjon peaks pidama seda asjaolu piisavaks igasuguse huvide konflikti ohu kõrvaldamiseks, võttes eriti arvesse Eupheti liikmete vastavaid sidemeid ja rolle. Selles osas tuleneb eelkõige Eupheti pakkumusest, nagu komisjon rõhutab, et kõik selle liikmed on esindatud „lepingukomitees”, mille ülesandeks on juhtida Eupheti-poolset hindamist ja teostada selle üle järelevalvet.
103 Sisuliselt sarnastel põhjustel tuleb kahelda ka selles, kas komisjon peaks leidma, et asutust puudutav huvide konflikt ei mõjuta selle liikmeid isiklikult. Tegelikult on põhjust eeldada, et eksperti ja asutust, kelle teenistuses ta on, seovad kutsealased huvid. Praeguses staadiumis ei ole hageja esitanud asjaolusid, mis lubaks seda eeldust ümber lükata.
104 Kolmandaks tuleb kahelda samuti selles, et hageja pakkumuse tagasilükkamine rikub võrdsuspõhimõtet, sellisena nagu see on sätestatud finantsmääruse artikli 89 lõikes 1 ja artiklis 99, ja seda põhjusel, et pakkuja, kes satub huvide konflikti olukorda raamlepingu täitmise käigus, võib jätkata hankelepingu täitmist tingimusel, et ta võtab vajalikud meetmed. Nagu juba eespool (punktid 100‑103) on märgitud, ei selgu praeguses staadiumis selgelt, et komisjon oleks teinud vea, kui ta leidis juba hankemenetluse käigus, et Eupheti pakkumus ei ole huvide konflikti ohu vältimiseks piisav. Esmapilgul tundub, et hageja ei saa seega väita, et ta on võrreldavas olukorras pakkujaga, keda puudutab alles raamlepingu täitmise käigus ilmnenud huvide konflikt.
105 Seega, kuigi hageja argumentatsioon nõuab ühelt poolt põhinõude arutamise käigus tõsisemat uurimist ja seda ei saa praeguses staadiumis pidada täiesti põhjendamatuks, siis teiselt poolt tuleb samal ajal kahelda selles, et komisjon on rikkunud finantsmääruse artiklit 94 või hankedokumentide tingimusi.
106 Teiseks, mis puudutab hindamiskomitee kohustust kuulata pakkuja enne tema pakkumuse tagasilükkamist ära, siis ei ole hageja esitanud selle väite toetuseks mingit õiguslikku alust, mis paneks komisjonile sellise kohustuse. Niivõrd, kui hageja viitab varjatult kaitseõiguste põhimõttele, tuleb märkida, et kaitseõiguse järgimine tema vastu algatatud menetluses, mis võib viia selle isiku kahjuks tehtud otsuseni, kujutab endast ühenduse õiguse aluspõhimõtet, mis peab olema tagatud isegi menetlust puudutavate eeskirjade puudumisel. See põhimõte eeldab, et isikutele, kelle suhtes tehakse nende huve oluliselt riivav otsus, antakse võimalus oma seisukoha väljendamiseks (Euroopa Kohtu 24. oktoobri 1996. aasta otsus C‑32/95 P: komisjon v. Lisrestal jt, EKL 1996, lk I‑5373, punkt 21). Käesoleval juhul ei esita hageja esmapilgul siiski ühtegi argumenti, mis lubaks näidata, et hankemenetlus on algatatud tema vastu.
107 Kolmandaks, mis puudutab väidetavat komisjonipoolset õiguspärase ootuse põhimõtte rikkumist põhjusel, et viimane keeldus enda poolt varem heaks kiidetud huvide konflikti lahendamise viisist, siis esmapilgul ei ole hageja praeguses staadiumis viidanud varasemale praktikale, mis õiguslikult piisavalt toetaks selliseid ootusi.
108 Neljandaks tuleb praeguses staadiumis kahelda hageja väidetes, et tagasilükkavas otsuses puudusid põhjendused. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt sõltub põhjendamiskohustuse ulatus asjaomase õigusakti iseloomust ja tema vastuvõtmise kontekstist. Põhjendused peavad selgelt ja ühemõtteliselt väljendama institutsiooni kaalutlusi nii, et ühest küljest saavad huvitatud isikud aru võetud meetme põhjendustest, et oma õigusi kaitsta ja kindlaks teha, kas otsus on sisuliselt põhjendatud, ja teisest küljest saaks ühenduse kohus teostada õiguspärasuse kontrolli (Euroopa Kohtu 2. aprilli 1998. aasta otsus kohtuasjas C‑367/95 P: komisjon v. Sytraval ja Brink’s France, EKL 1998, lk I‑1719, punkt 63, Esimese Astme Kohtu 6. märtsi 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑228/99 ja T‑223/99: Westdeutsche Landesbank Girozentrale v. komisjon, EKL 2003, lk II‑435, punkt 278, ja 14. jaanuari 2004. aasta otsus kohtuasjas T‑109/01: Fleuren Compost v. komisjon, EKL 2004, lk II‑127, punkt 119).
109 Tagasilükkavat otsust on põhjendatud huvide konflikti ohuga, mis on ühelt poolt seotud selliste Eupheti teatud liikmete ja ekspertide saadud toetustega, kellele Euphet võib raamlepingu täitmisel toetuda, ja teiselt poolt Eupheti pakutud ebapiisavate tagatistega selles osas.
110 Mis puudutab põhjenduste väidetavalt ekslikkust selles osas, et Euphet ei ole tunnistanud oma teatud ekspertide seotust ühenduse rahvatervise programmide rakendamisega, siis ei viita hageja ühelegi oma pakkumuse osale, milles ta oleks täpsemalt tunnistanud või vähemalt vihjanud, et teatud eksperdid, kelle abile ta kavatseb toetuda, saavad selles valdkonnas ühenduse toetusi.
111 Viiendaks, mis puudutab komisjoni väidetavat rakenduseeskirjade artikli 138 rikkumist, siis tundub, et hageja toetub selles väites sisuliselt sellele, et tema õigusvastane kõrvaldamine tähendab hankelepingu sõlmimist pakkujaga, kelle pakkumus ei olnud majanduslikult soodsaim. Kui isegi oletada, et Eupheti pakkumus oleks hankemenetluses vastavaks tunnistatud, ei nähtu praeguses staadiumis, et komisjon oleks tingimata valinud välja Eupheti pakkumuse.
– Teine väide
112 Oma teise väite raames rõhutab hageja sisuliselt, et kuna komisjon ei palunud Euphetil esitada täiendavat informatsiooni, rikkus ta rakenduseeskirjade artikli 146 lõiget 3, Euroopa Kohtu praktikat riigihankeasjades (eespool punktis 35 viidatud kohtuotsus Fabricom), õiguspärase ootuse põhimõtet, võrdse kohtlemise põhimõtet ja finantsmääruse artikli 89 lõiget 1 ja artiklit 99.
113 Esiteks tuleb praeguses staadiumis tõsiselt kahelda, kas komisjon on rikkunud rakenduseeskirjade artikli 146 lõiget 3. Nagu hageja isegi tunnistab, antakse selles sättes komisjonile lihtsalt õigus midagi teha.
114 Teiseks tuleb praeguses staadiumis kahelda ka selles, kas hagejal on võimalik tulemuslikult toetuda eespool punktis 35 viidatud kohtuotsusele Fabricom, tõendamaks, et komisjon ei saanud ilma Euphetilt täiendavat informatsiooni nõudmata huvide konflikti olukorra konkreetset hindamist läbi viia.
115 Niisiis ei ole hageja praeguses staadiumis ühelt poolt selgelt tõendanud, et komisjon ei ole saanud viia Eupheti kohta läbi huvide konflikti ohu konkreetset uurimist ilma sõlmitavate erilepingute täpset sisu teadmata. Nagu esimese väite uurimisel on juba märgitud (eespool punkt 92), ei ole praeguses staadiumis selge, et komisjon ei ole viinud läbi raamlepingu esemega seotud huvide konflikti ohu konkreetset uurimist. Samuti ei ole praeguses staadiumis selge, et kõnealune uurimine oleks olnud ebapiisav selleks, et tuvastada suure huvide konflikti ohu olemasolu ja et tingimata oleks olnud vaja teada sõlmitavate erilepingute täpset sisu.
116 Teiselt poolt ei tähenda esmapilgul see asjaolu, et komisjoni arvates olid Eupheti pakutud parandusmeetmed sõnastatud liiga üldiselt, et ta ei oleks saanud viia läbi konkreetset uurimist, mis puudutab Eupheti olukorda seoses huvide konfliktiga. Eupheti pakutud parandusmeetmete üldine sõnastus on nimelt üks nendest elementidest, mille alusel jõudis komisjon tagasilükkavas otsuses antud hinnangus järeldusele, mille kohaselt Eupheti pakkumuses sisalduv parandusmeede ei ole piisav komisjoni tuvastatud huvide konflikti ohu lahendamiseks.
117 Ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik leiab siiski, et seda küsimust tuleb põhjalikult uurida põhinõude arutamise käigus.
118 Kolmandaks, mis puudutab hageja väidetud õiguspärase ootuse põhimõtte rikkumist, siis tema 13. juuni 2005. aasta märkustele lisatud elektronkirjad puudutavad vaid ühte hankemenetlust ega tõenda praeguses staadiumis, et komisjonil oleks väljakujunenud praktika, mida järgides nõuaks ta pakkujatelt täiendavat informatsiooni.
119 Neljandaks ei tõenda hageja praeguses staadiumis selgelt, et komisjoni poolt teistelt pakkujatelt täiendava informatsiooni küsimine rikuks võrdse kohtlemise põhimõtet või finantsmääruse artikli 89 lõiget 1 ja artiklit 99.
120 Komisjoni seisukohtadest tuleneb, et neil pakkujatel paluti tõendada nende pakkumuste esitamise tähtaegu, kuna pakkumist sisaldavatel ümbrikel olevad postitemplid olid kehvasti loetavad. Seega tuleb praeguses staadiumis kahelda, et hageja on samas olukorras kui need pakkujad. Vastupidiselt viimati nimetatule ei ole komisjoni tuvastatud puudus Eupheti pakkumuses esmapilgul tingitud Eupheti tahtest sõltumatutest asjaoludest, vaid tema pakkumise sisulisest ebapiisavusest.
121 Ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik leiab siiski, et seda küsimust tuleb põhjalikult uurida põhinõude arutamise käigus.
122 Ajutiste meetmete kohaldamise menetluse raames esitatud argumente arvestades tuleb kahelda paljudes hageja argumentides. Tema argumentatsiooni tuleb põhinõude arutamise käigus siiski põhjalikult uurida.
123 Ilma kuidagi mõjutamata Esimese Astme Kohtu poolt põhinõudes tehtavat otsust ei saa hageja argumentatsiooni seega asja praeguses staadiumis täieliku põhjendamatuse tõttu tagasi lükata. Seetõttu on fumus boni juris tingimus täidetud.
Kiireloomulisus
124 Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt hinnatakse ajutiste meetmete kohaldamise taotluse kiireloomulisust selle alusel, kas on vaja teha esialgne otsus selleks, et vältida ajutisi meetmeid taotleval poolel raske ja korvamatu kahju tekkimist. Viimatinimetatu peab tõendama, et ta ei saa oodata põhinõude lahendamist, ilma et talle tekiks selline kahju (eespool punktis 67 viidatud määrus Esedra v. komisjon, punkt 43 ja eespool punktis 67 viidatud määrus TQ3 Travel Solutions Belgium v. komisjon, punkt 41).
125 Käesolevas asjas jagunevad hageja argumendid sisuliselt kahte osasse, mille kohaselt ühelt poolt tema kõrvaldamine hankemenetlusest kahjustab tema mainet ja teiselt poolt teeb ajutiste meetmete kohaldamatajätmine vaidlustatud otsuste tühistamise korral võimatuks temaga kõnealuses hankemenetluses hankelepingu sõlmimise ja selle tema poolt täitmise ja jätab ta seetõttu ilma eelistest, mis väljenduvad prestiižis, kogemuses ja tulus. Neid kahte osa tuleb uurida järgemööda.
126 Esiteks rõhutab hageja, et tema kõrvaldamine hankemenetlusest kahjustab tema mainet. Selles osas märgib komisjon põhjendatult, et osalemine riigihankekonkursil, mis on oma iseloomult on eriti võistluslik, sisaldab vältimatult riski kõigi osalejate jaoks ja ühe pakkuja kõrvaldamine hankemenetluse reeglite kohaselt ei tekita iseenesest mingit kahju (eespool punktis 71 viidatud määrus CMC v. komisjon, punkt 51 ja eespool punktis 67 viidatud määrus European Dynamics v. komisjon, punkt 82). Lisaks ei saa nõustuda hageja argumentatsiooniga, mille kohaselt ei ole see kohtupraktika asjassepuutuv olukorras, kus pakkuja on kõrvaldatud õigusvastaselt. Kõnealune kohtupraktika puudutab kohtuasju, milles hagejad on vaidlustanud, nagu hageja käesolevas asjas, põhinõudes vaidlustatud akti või aktide seaduslikkuse. Lisaks, kui ettevõtja on hankemenetlusest õigusvastaselt kõrvaldatud, siis on veelgi vähem põhjust arvata, et tema maine kahjustub raskelt ja korvamatult, kuna ühelt poolt ei ole tema kõrvaldamine seotud tema pädevusega ja teiselt poolt võimaldab sellele järgnev tühistav kohtuotsus põhimõtteliselt taastada tema võimalikult kahjustatud maine.
127 Teiseks väidab hageja, et kui vaidlustatud otsused tühistatakse, aga ajutisi meetmeid ei ole kohaldatud, on võimatu temaga kõnealuses hankemenetluses hankelepingu sõlmimine ja selle tema poolt täitmine ja seetõttu jääks ta ilma eelistest, mis väljenduvad prestiižis, kogemuses ja tulus.
128 Selles osas tuleb märkida, et juhul, kui Esimese Astme Kohus tühistab vaidlustatud otsused, peab komisjon EÜ artikli 233 esimese lõigu alusel võtma kohtuotsuse täitmiseks vajalikud meetmed, ilma et see kuidagi piiraks EÜ artikli 288 teise lõigu kohaldamisest tulla võivaid kohustusi.
129 Lisaks tuleb meenutada, et EÜ artikli 233 kohaselt nõutakse institutsioonilt, kelle õigusakt on tunnistatud tühiseks, Esimese Astme Kohtu otsuse täitmiseks vajalike meetmete võtmist. Sellest tuleneb ühelt poolt, et tühistamise kohta otsust tegev kohus ei ole pädev määrama, mil viisil institutsioon, kelle õigusakt on tühistatud, kohtuotsuse täidab (Euroopa Kohtu 26. oktoobri 1995. aasta määrus liidetud kohtuasjades C‑199/94 P ja C‑200/94 P: Pevasa ja Inpesca v. komisjon, EKL 1995, lk I‑3709, punkt 24) ja teiselt poolt, et ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik ei saa eelnevalt otsustada nende meetmete üle, mida võidakse kohaldada otsuse võimaliku tühistamise korral. Tühistamisotsuse täitmise viisid ei sõltu mitte ainult otsuse tühistatud osast ja ulatusest, mida hinnatakse selle põhjenduste osas (Euroopa Kohtu 26. aprilli 1988. aasta otsus liidetud kohtuasjades 97/86, 99/86, 193/86, ja 215/86: Asteris jt v. komisjon, EKL 1988, lk 2181, punkt 27, ja Esimese Astme Kohtu 20. aprilli 1999. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 ja T‑335/94: Limburgse Vinyl Maatschappij jt v. komisjon, EKL 1999, lk II‑931, punkt 184), vaid ka käsitletava asja sellistest asjaoludest nagu tähtaeg, mille jooksul vaidlustatud õigusakt tühistatakse, või asjaomaste kolmandate isikute huvidest.
130 Kui vaidlustatud otsused tühistatakse, peab komisjon käesolevas asjas, võttes arvesse selle kohtuasja tegelikke asjaolusid, võtma vajalikud meetmed, et kaitsta piisavalt hageja huve (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 2. mai 1994. aasta otsus kohtuasjas T‑108/94 R: Candiotte v. nõukogu, EKL 1994, lk II‑249, punkt 27, ja 31. jaanuari 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑447/04 R: Capgemini Nederland v. komisjon, EKL 2005, lk II‑257, punkt 96).
131 Ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik ei saa seega eelnevalt otsustada nende meetmete üle, mida komisjon võib kohaldada otsuse võimaliku tühistamise korral.
132 Üldine põhimõte õigusest tegelikule ja tõhusale kohtulikule kaitsele tähendab siiski, et õigussubjektide esialgne õiguskaitse kaitse võidakse kindlustada, kui see on vajalik tulevikus tehtava otsuse täieliku toime tagamiseks, et vältida lünka ühenduse kohtute poolt tagatavas kohtulikus kaitses (vt selle kohta Euroopa Kohtu esimese koja esimehe 12. detsembri 1968. aasta määrus kohtuasjas 27/68 R: Renckens v. komisjon, EKL 1969, lk 274, 276; Euroopa Kohtu 19. juuni 1990. aasta otsus kohtuasjas C‑213/89: Factortame jt, EKL 1990, lk I‑2433, punkt 21, ja 21. veebruari 1991. aasta otsus liidetud kohtuasjades C‑143/88 ja C‑92/89: Zuckerfabrik Süderdithmarschen ja Zuckerfabrik Soest, EKL 1991, lk I‑415, punktid 16‑18; Euroopa Kohtu presidendi 3. mai 1996. aasta määrus kohtuasjas C‑399/95 R: Saksamaa v. komisjon, EKL 1996, lk I‑2441, punkt 46 ja eespool punktis 25 viidatud määrus Austria v. nõukogu, punkt 111).
133 Niisiis tuleb kontrollida, kas on piisava tõenäosusega tõendatud, et hagejale võib tekkida raske ja korvamatu kahju, kui ajutisi meetmeid ei kohaldata (vt selle kohta Euroopa Kohtu presidendi 17. juuli 2001. aasta määrus kohtuasjas C‑180/01 P(R): komisjon v. NALOO, EKL 2001, lk I‑5737, punkt 53).
134 Käesolevas asjas tuleb sedastada, et kui mitte arvestada komisjoni tuvastatud huvide konflikti puudutavat probleemi, mille hageja vaidlustas ja mis on põhinõude esemeks, siis oli Euphetil hankemenetluses võimalus, et hankeleping sõlmitaks temaga. Kohtutoimiku dokumentidest nähtub, et ühelt poolt kõrvaldati Euphet hankemenetlusest tema pakkumuse väärtust arvestamata ja üksnes põhjusel, et viimasest nähtus huvide konflikti oht. Teiselt poolt ei anna ükski kohtutoimiku dokument alust leida, et Euphetil ei olnud komisjoni tuvastatud huvide konflikti ohust hoolimata võimalust hankelepingu sõlmimiseks ja selle täitmiseks.
135 Niisiis kaotas Euphet hankemenetlusest kõrvaldamise tõttu võimaluse hankelepingu sõlmimiseks ja jäeti seeläbi ilma erinevatest varalistest või mittevaralistest eelistest, mis oleksid võinud tuleneda raamlepingu täitmisest. Seega tuleb uurida ühelt poolt seda, kas komisjonil on pärast võimalikku tühistavat kohtuotsust võimalik korraldada uus hankemenetlus, millega saaks sellise kahju hüvitada, ja teiselt poolt, kas eitava vastuse korral saaks siis maksta hagejale kahjuhüvitist.
136 Mis puudutab komisjoni võimalust korraldada uus hankemenetlus, tuleb märkida, et isegi kui eeldada, et Eupheti saaks asetada tagasi konkurentsitingimustesse, mis on võrreldavad hankemenetluse ajal valitsenud tingimustega, siis on tõenäoline, et komisjoni korraldatava uue hankemenetluse ese on erinev esimese hankemenetluse esemest.
137 Hankedokumentide punktide 7.1.3 ja 7.1.4 kohaselt puudutab raamleping eelkõige otsusega nr 1786/2002 kehtestatud ühenduse tegevusprogrammi hindamist rahvatervise valdkonnas. Selle otsuse artikli 12 lõige 3 näeb ette, et väline hindamine tuleb läbi viia „programmi neljanda aasta lõpuks”, see tähendab 31. detsembriks 2006.
138 Seega, kuigi komisjon rõhutab põhjendatult, et raamleping ei puuduta tingimata ainult kõnealust hindamist, on väga tõenäoline, et kui ajutisi meetmeid ei kohaldata, siis vähemalt see osa ülesannetest, mis raamlepingu kohaselt tuleb täita, on Esimese Astme Kohtu poolt põhinõudes otsuse tegemise ajaks teostatud.
139 Seetõttu, isegi kui oletada esmalt, et komisjon otsustab korraldada või peab korraldama uue hankemenetluse võimaliku tühistava kohtuotsuse täitmiseks, seejärel, et Eupheti on võimalik asetada konkurentsitingimustesse, mis on analoogsed hankemenetluse ajal valitsenud tingimustega, ning lõpuks, et komisjon valib välja Eupheti pakkumuse, on vähe tõenäoline, et Euphetil säiliks tegelikult võimalus täita kõiki ülesandeid, mida ta oleks täitnud, kui hankeleping oleks kohe alguses otsustatud sõlmida temaga.
140 Käesolevas asjas ei ole seega eriti tõenäoline, et üksnes komisjoni poolt korraldatav uus hankemenetlus võimaldaks säilitada hagejal hankemenetluses olnud võimaluse sõlmida hankeleping ja seda täita ning saada seeläbi erinevaid võimalikke eeliseid.
141 Nii nagu eespool on leitud (punkt 135), tuleb arvesse võtta ka võimalust, et põhinõude raames vaidlustatud otsuste tühistamise korral maksab komisjon hagejale võimaliku kantud kahju eest kahjuhüvitist või et hageja esitab EÜ artikli 288 alusel kahju hüvitamise hagi, juhul kui komisjon otsustab kahjuhüvitist ise mitte maksta. Seega, kui hagejale tekkinud võimalik kahju on hiljem rahaliselt hüvitatav, ei saa seda pidada korvamatuks (vt selle kohta eespool punktis 67 viidatud määrus Esedra v. komisjon, punkt 44 ja eespool punktis 67 viidatud määrus TQ3 Travel Solutions Belgium v. komisjon, punkt 43).
142 Käesoleval juhul väidab komisjon oma seisukohtades, et juhul kui vaidlustatud otsused tühistatakse saab hageja huve piisavalt kaitsta eelkõige kahjuhüvitise maksmisega. Siiski ei sisalda kohtutoimik kinnitust, mis tagaks piisava kindlusega, et vaidlustatud otsuste tühistamise korral maksab komisjon hagejale kahjuhüvitist, sõltumata kahju hüvitamise hagi esitamisest.
143 Seega tuleb võtta arvesse võimalus, et hageja esitab hagi EÜ artikli 288 alusel.
144 Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peab EÜ artikli 288 alusel nõutav kahju olema tegelik ja kindel (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 15. septembri 1998. aasta otsus kohtuasjas T‑54/96: Oleifici Italiani ja Fratelli Rubino v. komisjon, EKL 1998, lk II‑3377, punkt 66, ja 9. juuli 1999. aasta otsus kohtuasjas T‑231/97: New Europe Consulting ja Brown v. komisjon, EKL 1999, lk II‑2403, punkt 29).
145 Käesolevas asjas, nii nagu eespool on leitud (punkt 134), tuleb lugeda tõendatuks, et Euphetil oli hankemenetluses võimalus hankelepingu sõlmimiseks ja selle täitmiseks. Seetõttu tuleb hageja kahju, mis seisneb sellise võimaluse kaotuses, pidada praeguses staadiumis ja ajutiste meetmete kohaldamise menetluse raames esitatud asjaoludest lähtudes viidatud kohtupraktika mõttes tegelikuks ja kindlaks.
146 See-eest tuleb märkida, et selle võimaluse suurust on väga raske hinnata. Ühelt poolt jäeti Eupheti pakkumus välja menetluse väga varajases staadiumis, ilma et hindamiskomitee oleks andnud arvamuse selle majandusliku väärtuse kohta. Teiselt poolt, isegi kui oletada, et hindamiskomitee oleks hinnanud seda pakkumust, ei oleks see ettepanek olnud tellijale siduv ja tal oleks olnud ulatuslik kaalutlusõigus selles osas, milliseid asjaolusid tuleb hankelepingu sõlmimise otsuse tegemisel arvesse võtta (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 29. oktoobri 1998. aasta otsus kohtuasjas T‑13/96: TEAM v. komisjon, EKL 1998, lk II‑4073, punkt 76 ja eespool punktis 35 viidatud kohtuotsus AFCon Management Consultants jt v. komisjon, punkt 113).
147 Seega on väga raske, kui mitte võimatu, hinnata selle võimaluse suurust ja seetõttu ka selle kaotusest tuleneva kahju suurust. Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt võidakse kahju, mida ei saa välja arvutada, lugeda korvamatuks (vt selle kohta Euroopa Kohtu presidendi 23. mai 1990. aasta määrus liidetud kohtuasjades C‑51/90 R ja C‑59/90 R: ComosTank jt v. komisjon, EKL 1990, lk I‑2167, punkt 31; Esimese Astme Kohtu 21. märtsi 1997. aasta määrus kohtuasjas T‑41/97 R: Antillean Rice Mills v. nõukogu, EKL 1997, lk II‑447, punkt 47, ja 7. juuli 1998. aasta määrus kohtuasjas T‑65/98 R: Van den Bergh Foods v. komisjon, EKL 1998, lk II‑2641, punkt 65).
148 Sellise võimaluse kaotust võib seega pidada korvamatuks kahjuks.
149 Ajutiste meetmete kohaldamise õigustamiseks peab taotleja viidatud kahju olema raske (vt selle kohta eespool punktis 67 viidatud määrus Esedra v. komisjon, punkt 43 ja eespool punktis 67 viidatud määrus TQ3 Travel Solutions Belgium v. komisjon, punkt 41).
150 Riigihankelepingu sõlmimise ja selle täitmise võimaluse kaotus on kõnealusest hankemenetlusest kõrvaldamise lahutamatu osa ja seda ei saa iseenesest lugeda raskeks kahjuks, mis ei sõltu sellest, kuidas väidetava kahju raskust igal konkreetselt juhul hinnatakse (vt analoogiline Esimese Astme Kohtu presidendi 8. detsembri 2000. aasta määrus kohtuasjas T‑237/99 R: BP Nederland jt v. komisjon, EKL 2000, lk II‑3849, punkt 52).
151 Sellest tulenevalt käesoleval juhul see, et hageja on kaotanud võimaluse hankelepingu sõlmimiseks ja selle täitmiseks, on raske kahju tingimusel, et hageja on õiguslikult piisavalt tõendanud, et ta oleks võinud selles hankemenetluses hankelepingu sõlmimise ja täitmisega seoses saada piisavalt märkimisväärseid eeliseid.
152 Seega tuleb hinnata erinevaid eeliseid, mis hageja väitel oleksid järgnenud selles hankemenetluses hankelepingu sõlmimisele ja täitmisele.
153 Esiteks väidab hageja, et raamlepingu täitmine oleks andnud talle ulatuslikke eelised, mis väljenduvad kogemuses ja prestiižis. Selles osas on need väited siiski liiga üldised, liiga ebamäärased ja liiga põhjendamata, et iseloomustada õiguslikult piisavalt kõnealuste eeliste tõenäosust ja, veelgi vähem, nende tähtsust. Mis puudutab teostatavate ülesannete täitmisega seotud au ja prestiiži, viitab hageja raamlepingu väärtusele, „ülesande esemele, kestusele, rahvusvahelisele iseloomule ja suurele mastaabile” ja asjaolule, et ta on kogunud hankelepingu täitmiseks kokku 65 isikust koosneva töörühma. Siiski selliste konkreetsemate tõendite puudumisel, mis lubaksid hinnata raamlepingu täitmise mõju eelkõige tema klientidele, tema prestiižile ja kogemusele, on need väited liiga ebamäärased tõendamaks õiguslikult piisavalt eeliste tõenäosust ja, veelgi vähem, nende tähtsust.
154 Teiseks, mis puudutab raamlepingu täitmisega seonduvaid varalisi eeliseid, siis nende olemasolu on selgelt tõendatud. On selge, et kõnealuse lepingu täitmata jätmisel jääb hageja ilma tulust, mida ta oleks saanud, kui hankeleping oleks sõlmitud temaga. Seetõttu tekib hagejal ilmselt korvamatu kahju, mis on seotud sellise tulu saamise võimaluse kaotusega.
155 Selle kaotuse raskuse kohta tuleb märkida, et raamlepingu esemest tulenevalt puudutab see ülesandeid, mis on üsna märkimisväärse väärtusega. Selles osas nähtub eelkõige hankedokumentidest, et eduka pakkumuse tegijale antakse aastas kolm kuni viis ülesannet ja et esimesel aastal võib tasustatavate teenuste maksumus tõusta 1 miljoni euroni.
156 Siiski, kui taotleja on ettevõtja, tuleb materiaalse kahju raskust hinnata eelkõige ettevõtja suurust arvesse võttes (vt selle kohta eespool punktis 147 viidatud määrus Comos Tank jt v. komisjon, punktid 26 ja 31, ja Esimese Astme Kohtu presidendi 22. detsembri 2004. aasta määrus kohtuasjas T‑201/04 R: Microsoft v. komisjon, EKL 2004, lk II‑4463, punkt 257).
157 Käesoleval juhul tuleb sedastada, et hageja ei ole esitanud asjaolusid, mis annaksid aluse järeldada, võttes eelkõige arvesse tema suurust, et talle tekkida võiv kaotus oleks piisavalt raske, et õigustada ajutiste meetmete kohaldamist.
158 Eupheti esitatud pakkumuse lisast nähtub ka, et hageja käive 2004. aastal oli üle 27 miljoni euro. Lisaks püütakse Eupheti pakkumuses esitatud informatsioonis näidata selle grupi tähtsust, millega hageja on seotud. Selles pakkumuses märgitakse nimelt, et kõnealune grupp kasutab ülemaailmselt ligi 130 000 isiku teenuseid, kellest umbes 20 000 töötab Euroopa Liidus.
159 Seega lähtudes ajutiste meetmete kohaldamise taotluses esitatud asjaoludest, ei saa ajutiste meetmete kohaldamise üle otsustav kohtunik asuda seisukohale, et hageja jaoks oleks raamlepingu täitmisest tulu saamise võimaluse kaotus piisavalt raske, et õigustada ajutiste meetmete kohaldamist.
160 Kiireloomulisuse tingimust ei saa seega lugeda täidetuks.
161 Lõpetuseks tuleb märkida, et huvide kaalumisel kaldub tulemus igal juhul ajutiste meetmete kohaldamata jätmise poole.
162 Nagu juba märgitud, kui ajutisi meetmeid ei kohaldada, võib hagejale seega tekkida kahju, mis on seotud raamlepingu täitmisest tulu saamise võimaluse kaotusega.
163 Juhul kui siiski otsustataks kohaldada taotletud ajutisi meetmeid, oleks komisjonil raamlepingu sõlmimine võimatu. Otsuse nr 1786/2002 44. põhjendusest tuleneb, et ühenduse tegevusprogrammi hindamine rahvatervise valdkonnas näeb vajadusel ette selle programmi kohandamise või muutmise. Nende hindamiste teostamine on seega seotud märkimisväärse üldise huviga.
164 Lisaks tuleb võtta arvesse selle pakkuja huvi, kelle pakkumus tunnistati kohe hankemenetluse lõppedes edukaks, ja kellel oleks peatamise korral võimatu talle antud hankelepingut täita.
165 Lõpuks tuleb sedastada, nii nagu fumus boni jurise uurimisest nähtub (eespool punktid 83‑123), et viimati mainitul ei ole ajutiste meetmete kohaldamise taotluse menetluses esitatud asjaoludest lähtudes erilist tähendust ja see ei ole oma olemuselt selline, et see kallutaks huvide kaalumisel otsuse ajutiste meetmete kohaldamise kasuks.
166 Nendest asjaoludest lähtudes tuleb huvide kaalumisel kalduda otsuse kasuks, et taotletud ajutisi meetmeid ei kohaldata.
167 Seetõttu ja ilma, et oleks vaja lahendada hageja taotlust, milles viimane nõudis, et komisjon esitaks kohtukantseleisse komisjoni ja teiste pakkujate vahelise kirjavahetuse, tuleb ajutiste meetmete kohaldamise taotlus jätta rahuldamata.
Esitatud põhjendustest lähtudes
ESIMESE ASTME KOHTU PRESIDENT
määrab:
1. Jätta ajutiste meetmete kohaldamise taotlus rahuldamata.
2. Kohtukulude kandmine otsustatakse edaspidi.
20. septembril 2005, Luxembourgis.