CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. KOKOTT
van 3 september 2015 (1)
Zaak C‑141/14
Europese Commissie
tegen
Republiek Bulgarije
„Natuurbescherming – Richtlijn 2009/147/EG – Behoud van vogelstand – Beschermingszones ‚Kaliakra’ en ‚Belite skali’ – Richtlijn 92/43/EEG – Bescherming van de natuurlijke habitats en van in het wild levende soorten – Beschermingszone ‚Kompleks Kaliakra’ – Richtlijn 2011/92/EU – Beoordeling van de effecten van bepaalde projecten voor het milieu – Toepasselijkheid ratione temporis van de Unierechtelijke regelingen – Aantasting van de natuurlijke habitats en habitats van de soorten alsmede verstoringen van soorten – Windkracht – Toerisme”
Inhoud
I – InleidingI – 4
II – RechtskaderI – 5
A – VogelrichtlijnI – 5
B – HabitatrichtlijnI – 5
C – MEB-richtlijnI – 6
III – Feiten, precontentieuze procedure en conclusieI – 8
A – Betrokken gebiedenI – 8
B – ProcedureI – 8
IV – Juridische beoordelingI – 10
A – Aanwijzing van bepaalde gebieden als vogelbeschermingsgebied (conclusie punt A)I – 10
1. Erkenning van de beschermingsbehoefte van het litigieuze gebiedI – 11
2. Juridische maatstavenI – 13
3. Toepassing op het beroep van de CommissieI – 14
a) BroedvogelsI – 14
b) VogeltrekI – 15
c) Overwintering van de roodhalsgansI – 17
4. TussenconclusieI – 19
B – Projecten in beschermde of te beschermen gebieden (conclusies punten B en C)I – 19
1. Projecten in de SBZ’s „Kaliakra” en „Belite Skali” alsmede het voorgestelde GCB „Kompleks Kaliakra” (conclusie punt C)I – 20
a) Uitlegging van de conclusieI – 20
b) Vermeende schending van artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn met betrekking tot de SBZ’s „Kaliakra” en „Belite Skali”I – 22
i) Toepasselijkheid ratione temporis van artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijnI – 22
ii) Maatstaf van artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijnI – 24
iii) Aantasting van de SBZ „Kaliakra”I – 25
c) Voorlopige bescherming van het voorgestelde gebied „Kompleks Kaliakra”I – 28
2. Projecten in de in eerste instantie niet beschermde gebieden (conclusie punt B)I – 28
a) Juridische maatstavenI – 29
b) ProjectenI – 30
i) Drie niet gerealiseerde projectenI – 30
ii) Drie gerealiseerde projectenI – 31
c) Aantasting van het gebiedI – 31
d) TussenconclusieI – 32
3. Gevolgen van een eventuele veroordelingI – 32
C – MEB (conclusie punt D)I – 34
1. Toepasselijkheid ratione temporis van de MEB-richtlijnI – 34
2. ProjectenI – 34
a) Ongeldige besluiten als onderwerp van de onderhavige niet-nakomingsprocedureI – 35
b) Mogelijkheid van een schending van de MEB-richtlijn door niet-uitgevoerde projectenI – 35
3. Inachtneming van cumulatieve gevolgen bij de voorafgaande beoordelingI – 36
4. TussenconclusieI – 38
V – KostenI – 38
VI – ConclusieI – 38
I – Inleiding
1. De vogelbescherming en het gebruik van windkracht dienen beide het behoud van het milieu. Het onderhavige beroep van de Commissie maakt evenwel duidelijk dat deze met elkaar in conflict kunnen komen. Het beroep heeft betrekking op verschillende projecten, over het algemeen windkrachtinstallaties, in een gebied in Bulgarije dat naar de opvatting van talrijke ornithologen van groot belang is voor de vogelbescherming. Naast het Hof houdt ook de Permanente Commissie van het verdrag inzake het behoud van wilde dieren en planten en hun natuurlijk milieu in Europa(2) zich sinds lange tijd bezig met deze situatie.(3)
2. De Commissie laakt dat Bulgarije delen van het gebied niet voldoende heeft beschermd overeenkomstig de vogelrichtlijn(4) en de habitatrichtlijn(5), maar door verschillende projecten juist heeft aangetast. Bij de uitvoering van een aantal projecten is bovendien geen rekening gehouden met de MEB-richtlijn(6), aldus de Commissie. Andere projecten hebben volgens de Commissie aangewezen vogelbeschermingsgebieden en een speciale beschermingszone overeenkomstig de habitatrichtlijn aangetast.
3. Het beroep is feitelijk zeer complex en werpt juridisch vooral vragen op inzake de toepassing van het Europese natuurbeschermingsrecht op projecten waarmee een begin is gemaakt vóór de toetreding van Bulgarije, maar die pas daarna volledig zijn gerealiseerd en ook vandaag nog effecten hebben voor beschermde of te beschermen gebieden.
II – Rechtskader
A – Vogelrichtlijn
4. Artikel 4, leden 1 en 2, van de vogelrichtlijn bepaalt dat de lidstaten die gebieden die het meest geschikt zijn voor de bescherming van vogels overeenkomstig bijlage I bij de richtlijn en van trekvogels, aanwijzen als speciale beschermingszones (hierna: SBZ’s):
„1. Voor de leefgebieden van de in bijlage I vermelde soorten worden speciale beschermingsmaatregelen getroffen, opdat deze soorten daar waar zij nu voorkomen, kunnen voortbestaan en zich kunnen voortplanten.
[...]
De lidstaten wijzen met name de naar aantal en oppervlakte voor de instandhouding van deze soorten meest geschikte gebieden als speciale beschermingszones aan, waarbij rekening wordt gehouden met de bescherming die deze soorten in de geografische zee‑ en landzone waar deze richtlijn van toepassing is, behoeven.
2. De lidstaten nemen soortgelijke maatregelen ten aanzien van de niet in bijlage I genoemde en geregeld voorkomende trekvogels, waarbij rekening wordt gehouden met de behoeften van het gebied van bescherming in de geografische zee‑ en landzone waar deze richtlijn van toepassing is, ten aanzien van hun broed-, rui‑ en overwinteringsgebieden en rustplaatsen in hun trekzones. [...]”
5. Artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn bevat een beschermingsregeling voor SBZ’s:
„De lidstaten nemen passende maatregelen om vervuiling en verslechtering van de leefgebieden in de in de leden 1 en 2 bedoelde beschermingszones te voorkomen, alsmede om te voorkomen dat de vogels aldaar worden gestoord, voor zover deze vervuiling, verslechtering en storing, gelet op de doelstellingen van dit artikel, van wezenlijke invloed zijn.”
B – Habitatrichtlijn
6. Ook de habitatrichtlijn voorziet in de vastlegging van beschermingszones, zogenaamde gebieden van communautair belang (hierna: GCB) die dienen ter bescherming van bepaalde habitattypen en enkele dier‑ en plantensoorten, maar niet rechtstreeks ter bescherming van vogels. Samen met de SBZ’s van de vogelrichtlijn vormen de GCB het netwerk Natura 2000.
7. De gebiedsbescherming is geregeld in artikel 6, leden 2 tot en met 4:
„2. De lidstaten treffen passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in de speciale beschermingszones niet verslechtert en er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen voor zover die factoren, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn een significant effect zouden kunnen hebben.
3. Voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo’n gebied, wordt een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Gelet op de conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied en onder voorbehoud van het bepaalde in lid 4, geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten en nadat zij in voorkomend geval inspraakmogelijkheden hebben geboden.
4. Indien een plan of project, ondanks negatieve conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied, bij ontstentenis van alternatieve oplossingen, om dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, toch moet worden gerealiseerd, neemt de lidstaat alle nodige compenserende maatregelen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft. De lidstaat stelt de Commissie op de hoogte van de genomen compenserende maatregelen.
[...]”
8. Op grond van artikel 7 van de habitatrichtlijn zijn deze bepalingen van toepassing op de overeenkomstig de vogelrichtlijn aangewezen SBZ’s:
„De uit artikel 6, leden 2, 3 en 4, voortvloeiende verplichtingen komen in de plaats van de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 4, lid 4, eerste zin, van [de vogelrichtlijn], voor wat betreft de speciale beschermingszones die overeenkomstig artikel 4, lid 1, van die richtlijn zijn aangewezen of bij analogie overeenkomstig artikel 4, lid 2, van die richtlijn zijn erkend, zulks vanaf de datum van toepassing van de onderhavige richtlijn, dan wel vanaf de datum van de aanwijzing of erkenning door een lidstaat overeenkomstig [de vogelrichtlijn], indien deze datum later valt.”
C – MEB-richtlijn
9. Artikel 2, lid 1, omschrijft het doel van de MEB‑richtlijn als volgt:
„De lidstaten treffen de nodige maatregelen om te verzekeren dat een vergunning vereist is voor projecten die een aanzienlijk milieueffect kunnen hebben, onder meer gezien hun aard, omvang of ligging, en een beoordeling van hun effecten moet plaatsvinden alvorens een vergunning wordt verleend. Deze projecten worden omschreven in artikel 4.”
10. Welke projecten aan een milieueffectbeoordeling moeten worden onderworpen, is nader geregeld in artikel 4, leden 1 tot en met 3, en in de bijlagen I tot en met III bij de MEB-richtlijn:
„1. [...]
2. Onder voorbehoud van artikel 2, lid 4, bepalen de lidstaten voor de in bijlage II genoemde projecten of het project al dan niet moet worden onderworpen aan een beoordeling overeenkomstig de artikelen 5 tot en met 10, zulks:
a) door middel van een onderzoek per geval,
of
b) aan de hand van door de lidstaten vastgestelde drempelwaarden of criteria.
De lidstaten kunnen besluiten om beide onder a) en b) genoemde procedures toe te passen.
3. Bij het onderzoek per geval of bij de vaststelling van drempelwaarden of criteria bij de toepassing van lid 2 moeten de relevante selectiecriteria van bijlage III in acht worden genomen.”
11. Bijlage II, punt 3, onder i), van de MEB-richtlijn noemt „Installaties voor de winning van windenergie voor de energieproductie (windturbineparken)”.
12. Ten slotte bevat bijlage III van de MEB-richtlijn de in artikel 4, lid 3, bedoelde selectiecriteria voor projecten van bijlage II:
„1. Kenmerken van de projecten
Bij de kenmerken van de projecten moet in het bijzonder in overweging worden genomen:
[...]
b) de cumulatie met andere projecten,
[...]”
III – Feiten, precontentieuze procedure en conclusie
A – Betrokken gebieden
13. Het gebied op het schiereiland „Kaliakra” is uit het oogpunt van de natuurbescherming van hoge waarde. Daarom is de Bulgaarse organisatie voor vogelbescherming, een op het gebied van de vogelbescherming gespecialiseerde non-gouvernementele organisatie, die deze lidstaat vertegenwoordigt binnen de internationale koepelorganisatie, Birdlife International, van mening dat zich daar een gebied bevindt dat bijzonder goed geschikt is voor de vogelbescherming en dat een oppervlakte van ongeveer 16 000 hectare omvat.(7)
14. Op 18 december 2007 heeft Bulgarije overeenkomstig de vogelrichtlijn een beschermingszone aangewezen, de SBZ „Kaliakra”, die echter slechts ongeveer twee derde van de oppervlakte van het door de organisatie voor vogelbescherming geïdentificeerde gebied „Kaliakra” omvat.
15. Ten westen van de SBZ „Kaliakra” en buiten de IBA heeft Bulgarije op dezelfde dag een ander vogelbeschermingsgebied, de SBZ „Belite Skali”, aangewezen.
16. Eveneens op 18 december 2007 heeft Bulgarije de Commissie voorgesteld in dit gebied onder de benaming „Kompleks Kaliakra” een beschermingszone overeenkomstig de habitatrichtlijn aan te wijzen, een GCB, die bijna de gehele oppervlakte van de twee bovengenoemde SBZ’s omvat. De Commissie heeft dit gebied op 15 december 2008 in de lijst van GCB opgenomen.(8) In het door Bulgarije aan de Commissie toegezonden Standaarddataformulier van dit gebied(9) worden 18 habitattypen genoemd, waaronder 2 300 hectare van de prioritaire habitat Pontisch-Sarmatische steppen (Natura 2000 code 62C0).
B – Procedure
17. Sinds 2007 behandelt de Commissie bezwaren met betrekking tot de bescherming van deze gebieden en correspondeert zij hierover met Bulgarije. Deze contacten hebben uiteindelijk na twee afzonderlijke aanmaningen tot het maken van opmerkingen overeenkomstig artikel 258 VWEU in het jaar 2008 geleid tot een samenvattende aanvullende aanmaning tot het maken van opmerkingen van 30 september 2011 en tot een met redenen omkleed advies van de Commissie van 22 juni 2012.
18. Bulgarije heeft middels verschillende brieven geantwoord en de Commissie onder meer meegedeeld dat de nationale Raad voor biodiversiteit op 8 oktober 2013 heeft besloten de SBZ „Kaliakra” tot en met de grenzen van de IBA „Kaliakra” uit te breiden. Op 6 november 2013 heeft de Bulgaarse Ministerraad een desbetreffend besluit genomen.(10) Aansluitend heeft Bulgarije een geactualiseerd Standaarddataformulier van het gebied naar de Commissie gezonden.(11)
19. Aangezien de antwoorden van Bulgarije voor de Commissie niet naar tevredenheid waren, heeft zij op 24 maart 2014 het onderhavige beroep ingesteld en het Hof verzocht vast te stellen:
A) De Republiek Bulgarije heeft, door de voor de vogelbescherming belangrijke gebieden niet volledig in de speciale beschermingszone „Kaliakra” op te nemen, niet de naar aantal en oppervlakte meest geschikte gebieden voor de bescherming van biologische soorten overeenkomstig bijlage I bij de vogelrichtlijn en voor de bescherming van de niet in bijlage I genoemde geregeld voorkomende trekvogelsoorten in de geografische zee‑ en landzone waar de vogelrichtlijn van toepassing is, als SBZ aangewezen. Bijgevolg is de Republiek Bulgarije de krachtens artikel 4, leden 1 en 2, van de vogelrichtlijn op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.
B) De Republiek Bulgarije is door vergunning te verlenen voor de projecten „AES Geo Energy” OOD, „Windtech” OOD, „Brestiom” OOD, „Disib” OOD, „Eco Energy” OOD [en] „Longman Investment” OOD in het voor de vogelbescherming belangrijke gebied „Kaliakra”, dat niet is aangewezen als speciale beschermingszone, maar wel als zodanig had moeten worden aangewezen, haar verplichtingen voortvloeiende uit artikel 4, lid 4, van de vogelrichtlijn, zoals uitgelegd door het Hof in de zaken C‑96/98 en C‑374/98, niet nagekomen.
C) De Republiek Bulgarije is door vergunning te verlenen voor projecten in de SBZ „Kaliakra”, in het GCB „Kompleks Kaliakra” en in de SBZ „Belite Skali” („Kaliakra Wind Power” AD, „EVN Enertrag Kavarna” OOD, „TSID – Atlas” EOOD, „Vertikal – Petkov & Cie” OOD, golfbaan en spa-kuuroord „Thracian Cliffs Golf and Spa Ressort” OOD) haar verplichtingen voortvloeiende uit artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn, zoals uitgelegd door het Hof in de zaken C‑117/03 en C‑244/05, niet nagekomen, aangezien zij niet de passende maatregelen heeft getroffen om de verslechtering van de natuurlijke habitats en de habitats van biologische soorten alsmede verstoringen van soorten waarvoor de gebieden zijn aangewezen, te voorkomen.
D) De Republiek Bulgarije is door de cumulatieve effecten van projecten waarvoor vergunning is verleend in het voor de vogelbescherming belangrijke en niet als SBZ aangewezen gebied „Kaliakra” („AES Geo Energy” OOD, „Windtech” OOD, „Brestiom” OOD, „Disib” OOD, „Eco Energy” OOD en „Longman investment” OOD), niet op de juiste wijze te beoordelen, haar verplichtingen voortvloeiende uit artikel 2, lid 1, juncto artikel 4, leden 2 en 3, en bijlage III, punt 1, onder b), van de MEB-richtlijn niet nagekomen.
20. De Commissie verzoekt verder:
de Republiek Bulgarije te verwijzen in de kosten.
21. De Republiek Bulgarije verzoekt het Hof:
1) het beroep te verwerpen, en
2) de Commissie te verwijzen in de kosten.
22. In repliek heeft de Commissie de conclusie in punt C, voor zover deze betrekking had op het project „TSID – Atlas” EOOD, en de conclusie in punt D met betrekking tot de projecten „AES Geo Energy” en „Disib” OOD, ingetrokken.
23. Na uitwisseling van de schriftelijke opmerkingen zijn partijen ter terechtzitting van 20 mei 2015 gehoord.
IV – Juridische beoordeling
24. Hierna wordt allereerst de conclusie in punt A getoetst die de noodzakelijkheid betreft om bepaalde gebieden als SBZ aan te wijzen; daarna zal de conclusie in punt C met betrekking tot bepaalde projecten binnen de aangewezen SBZ’s „Kaliakra” en „Belite Skali” worden behandeld en vervolgens de conclusie in punt B met betrekking tot projecten binnen de in punt A onderzochte gebieden en ten slotte de conclusie in punt D met betrekking tot de inachtneming van de MEB-richtlijn.
A – Aanwijzing van bepaalde gebieden als vogelbeschermingsgebied (conclusie punt A)
25. De Commissie laakt allereerst het feit dat gebieden met een grootte van iets meer dan 5 000 hectare, die aan de SBZ „Kaliakra” grenzen, niet eveneens als vogelbeschermingsgebied zijn aangewezen. Het gaat om het als „Kaliakra IBA” gemarkeerde gebied tussen Kavarna, Bulgarevo, Sveti Nikola en Rakovski op de hieronder afgebeelde kaart.(12)
1. Erkenning van de beschermingsbehoefte van het litigieuze gebied
26. De Commissie is van mening dat Bulgarije de noodzakelijkheid van een aanwijzing heeft erkend.
27. Feitelijk heeft Bulgarije aan de Commissie reeds voor het instellen van het beroep eerste stappen in de procedure ter vervollediging van de SBZ „Kaliakra” meegedeeld.(13) Verder bestaat er nog een ander besluit van 6 februari 2014 waarbij – voor zover te overzien – de uitbreiding van de beschermingszone formeel met externe werking wordt meegedeeld.(14)
28. De uitbreiding van de SBZ berust onder meer op een besluit van de Bulgaarse Raad voor biodiversiteit. Om die reden dient ervan uit te worden gegaan dat deze een wetenschappelijke opvatting met betrekking tot de beschermingsbehoefte van de gebiedsuitbreiding inhoudt.
29. Dergelijke besluiten van de lidstaten hebben juist in het kader van de gebiedsbescherming een hoge bewijskracht, aangezien de instanties de situatie ter plaatse veel beter kennen dan de Commissie of het Hof. Het zou derhalve overeenstemmen met de actuele praktijk van het Hof(15), om in deze maatregelen een erkenning van de noodzakelijkheid van de gebiedsbescherming te zien.
30. Desondanks voert Bulgarije aan dat de uitbreiding van de SBZ slechts een uitdrukking van zijn bereidheid tot samenwerking is en geen erkenning van de wetenschappelijke opvatting van de Commissie vormt. Deze heftige tegenspraak verbiedt het om de feitelijke aanwijzing van de gebiedsuitbreiding als onweerlegbare erkenning aan te merken. Veeleer verschillen partijen feitelijk van mening over de noodzakelijkheid van de uitbreiding en Bulgarije zou de aanwijzing zelfs kunnen intrekken, als zijn betoog inzake de ontbrekende beschermingsbehoefte van deze gebieden slaagt.(16)
31. De aanwijzing van een gebied heeft evenwel invloed op de bewijslast. Weliswaar moet in een niet-nakomingsprocedure de Commissie bewijzen dat een bepaald gebied als beschermingszone dient te worden aangewezen(17), maar zij kan zich hiervoor beroepen op de latere aanwijzing van het gebied. Om dit bewijs te weerleggen, moet de lidstaat aantonen dat een aangewezen gebied niet (meer) behoort tot de voor de instandhouding van de in het wild levende vogelsoorten meest geschikte gebieden in de zin van artikel 4, lid 1, van de vogelrichtlijn.(18) In de praktijk betekent dit dat Bulgarije aanzienlijke op wetenschappelijke gronden berustende twijfels met betrekking tot deze geschiktheid moet aanvoeren en daarbij inzonderheid de eigen verklaringen in het Standaarddataformulier van het gebied moet weerleggen. Het is dan de taak van de Commissie om dergelijke twijfels in voorkomend geval te ontkrachten.
32. Dit inachtnemende moet worden onderzocht of de bewuste gebieden als SBZ dienen te worden beschermd.
2. Juridische maatstaven
33. Artikel 4, lid 1, vierde alinea, van de vogelrichtlijn verplicht de lidstaten de meest geschikte gebieden naar aantal en oppervlakte aan te wijzen als speciale beschermingszones voor de instandhouding van de in bijlage I bij deze richtlijn genoemde soorten. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de bescherming die deze soorten behoeven in de geografische zee‑ en landzone waar deze richtlijn van toepassing is. Op grond van artikel 4, lid 2, moeten de lidstaten soortgelijke maatregelen treffen voor de niet in bijlage I genoemde en geregeld voorkomende trekvogels ten aanzien van hun overwinteringsgebieden en rustplaatsen in hun trekzones.(19)
34. Dit betekent dat de lidstaten die gebieden tot SBZ moeten verklaren die op grond van ornithologische criteria het meest geschikt zijn voor de instandhouding van de betreffende soorten.(20) Bij de keuze en de afbakening van een SBZ mag dus geen rekening worden gehouden met de in artikel 2 van de vogelrichtlijn genoemde economische eisen.(21) Weliswaar beschikken de lidstaten bij de keuze van de SBZ’s over een zekere beoordelingsmarge, maar deze heeft alleen betrekking op de toepassing van deze criteria voor de bepaling van de gebieden die voor de instandhouding van de soorten het meest geschikt zijn.(22)
35. In de praktijk wordt artikel 4, leden 1 en 2, van de vogelrichtlijn geconcretiseerd met behulp van criteria die de non-gouvernementele organisatie „Birdlife International”, de internationale koepelorganisatie van de vogelbeschermingsorganisaties, voor de identificatie van zogenaamde belangrijke gebieden voor de vogelbescherming (Important Bird Area, hierna: IBA) heeft ontwikkeld.(23) Deze criteria worden door nationale vogelbeschermingsorganisaties gebruikt om op grond van hun kennis over de aanwezigheid van vogels inventarissen van IBA op te stellen. Zo omvat de IBA „Kaliakra”(24) de gelijknamige SBZ alsmede de gebieden die niet zijn beschermd waarover de Commissie in de onderhavige procedure klaagt.
36. Noch de genoemde criteria noch de op grond daarvan opgestelde inventarissen van de nationale vogelbeschermingorganisaties zijn verbindend, maar het Hof heeft deze als maatstaf erkend om te beoordelen of de betrokken lidstaat naar aantal en oppervlakte voldoende gebieden heeft aangewezen als SBZ.(25) De lidstaten kunnen deze indicatie evenwel ontkrachten door op wetenschappelijke grondslag ornithologische criteria te ontwikkelen die ten minste net zo geschikt zijn om uitvoering te geven aan artikel 4, leden 1 en 2, van de vogelrichtlijn(26), of die de gegevens over de aanwezigheid van vogels in het betrokken gebied door betere informatie weerleggen.(27)
37. Wat de aanwijzing van bepaalde deelgebieden betreft, heeft het Hof reeds vastgesteld dat de aanwijzing van een SBZ niet kan voortvloeien uit een afzonderlijk onderzoek naar de ornithologische waarde van elk van de aan de orde zijnde oppervlakten, maar moet plaatsvinden met inachtneming van de natuurlijke grenzen van het betrokken gebied, en dat ook met betrekking tot deelgebieden de ornithologische criteria, waarop de aanwijzing uitsluitend moet berusten, wetenschappelijk gefundeerd moeten zijn.(28)
3. Toepassing op het beroep van de Commissie
38. De Commissie beroept zich erop dat de binnen de oorspronkelijk beschermde SBZ broedende vogels ook in de litigieuze gebieden voorkomen [zie hierna onder a)], dat de litigieuze gebieden voor de vogeltrek van belang zijn [zie hierna onder b)], alsmede op de behoeften van de roodhalsgans (Branta ruficollis) bij overwintering [zie hierna onder c)].
a) Broedvogels
39. Aan de hand van het geactualiseerde Standaarddataformulier van de uitgebreide SBZ „Kaliakra” zou men kunnen veronderstellen dat het gaat om een homogeen gebied dat door de beschermde soorten overal op dezelfde wijze wordt gebruikt.
40. Bulgarije heeft echter overtuigend uiteengezet dat de bewuste gebieden in het binnenland niet per definitie een natuurlijke eenheid vormen met de reeds eerder beschermde gebieden langs de kust. Laatstgenoemden omvatten klippen en steppehabitats. Bij de omstreden uitbreidingsgebieden gaat het daarentegen om agrarische gronden. Deze worden bovendien door een kleinere weg gescheiden van de aangewezen gebieden. Bulgarije benadrukt verder dat de omstreden agrarische gebieden dezelfde eigenschappen hebben als de omliggende gebieden waarvoor de Commissie geen bescherming vordert.
41. Het is weliswaar juist – zoals de Commissie aanvoert – dat de agrarische gronden tot de gebieden kunnen behoren die als SBZ dienen te worden aangewezen, maar het onweersproken betoog van Bulgarije dat de broedvogels, die met name voorkomen in de oorspronkelijk beschermde, aan de kust gelegen habitats, in de aangrenzende agrarische gebieden in veel mindere mate broeden, is aannemelijk.
42. De Commissie voert ook aan dat de agrarische gebieden belangrijke jachtgebieden zijn voor de balkansperwer (Accipiter brevipes), de arendbuizerd (Buteo rufinus) en de oehoe (Bubo bubo), die als broedvogels in het Standaarddataformulier worden vermeld en bij de beoordeling van de SBZ uitdrukkelijk worden genoemd. Hierbij gaat het echter om zeer geringe aantallen die ook door Birdlife niet als reden voor de identificatie van de IBA „Kaliakra” worden genoemd.(29) Daarom volstaat deze omstandigheid niet om de agrarische gronden aan te merken als meest geschikte gebieden voor de bescherming van deze soorten.
43. Uit de aantallen broedvogels in de oorspronkelijk beschermde kustgebieden kan derhalve anders dan de Commissie meent, niet worden afgeleid dat ook de agrarische gronden in het binnenland zouden moeten worden beschermd.
b) Vogeltrek
44. Volgens de informatie van Bulgarije in het Standaarddataformulier is de SBZ „Kaliakra”, inclusief de uitbreidingsgebieden, echter ook van belang voor de vogeltrek. Zoals de Commissie benadrukt en Bulgarije in het Standaarddataformulier voor het gebied „Kaliakra”(30) heeft meegedeeld, vloeit dit bijzonder belang voort uit de geografische omstandigheden. Bij het schiereiland „Kaliakra” wijzigt namelijk het verloop van de kustlijn met bijna 90 graden van een noord-zuid-richting naar een oost-west-richting. Voor de voortzetting van de trek zouden de vogels zich opnieuw oriënteren en dit landpunt als rustplaats gebruiken, aldus de Commissie. Hierbij zijn zij aangewezen op de agrarische gebieden van de IBA die niet zijn opgenomen in de SBZ „Kaliakra”.
45. De Commissie is met name gezien de beoordeling van het gebied als IBA van mening dat het om een „knelpuntgebied” voor de najaarstrek van bepaalde vogels gaat.
46. Het begrip „knelpuntgebied” refereert aan de door Birdlife International toegepaste criteria. Het criterium C.5 definieert een knelpuntgebied als een gebied waar regelmatig gedurende de voorjaars‑ of najaarstrek ten minste 5 000 ooievaars (Ciconiidae) en/of ten minste 3 000 roofvogels (Accipitriformes en Falconiformes) en/of 3 000 kraanvogels (Gruidae) voorbijtrekken.(31)
47. Als bewijs voor dit criterium baseert de Commissie zich inzonderheid op een studie die in het jaar 2005 speciaal ter identificatie van „knelpuntgebieden” in Bulgarije is uitgevoerd. Volgens deze studie werden in dat jaar op het observatiepunt Bulgarevo, dus bij „Kaliakra”, meer dan 30 000 zweefvliegers, vooral ooievaars en pelikanen, maar ook zeldzame roofvogels gezien.(32)
48. Bulgarije heeft als verweer een publicatie(33) en studies(34) voorgelegd waaruit blijkt dat bij „Kaliakra” geen sprake is van een „knelpuntgebied”. Veeleer trekken de vogels over een breed front in zuidelijke richting. De Commissie is het weliswaar niet eens met de Bulgaarse interpretatie van de publicatie, maar uit geen twijfels met betrekking tot de observatieresultaten waarop de publicatie en de overige studies zijn gebaseerd.
49. Van bijzonder belang zijn daarbij de observatiegegevens voor het gebied waarop de door Bulgarije ter beschikking gestelde studies zijn gebaseerd. Daaruit blijkt dat in het gebied slechts af en toe grotere groepen van trekvogels worden gezien.(35) Zo zijn tussen 2005 en 2011 alleen in de jaren 2006 en 2010 meer dan 20 000 ooievaars gezien.(36) In de overige vier jaren(37) werden slechts tussen 89 en 3000 ooievaars gespot. Naar de opvatting van Bulgarije ligt dit aan het feit dat de route van de vogeltrek wordt beïnvloed door de windomstandigheden.(38) In de twee jaren met grotere aantallen heeft een relatief krachtige westenwind de vogels naar de kust gedreven.
50. Men zou op grond van deze resultaten kunnen twijfelen of deze concentraties voldoende regelmatig optreden om uit te gaan van een „knelpuntgebied”. Uit het Bulgaarse betoog blijkt evenwel op zijn minst dat deze concentraties niet puur toevallig zijn of bijvoorbeeld extreme uitzonderingen vormen. Veeleer moet hiermee ongeveer om de drie jaar rekening worden gehouden, als sprake is van bepaalde windomstandigheden. En als deze concentraties optreden, zijn de vogels om de in het Standaarddataformulier aangegeven geografische redenen juist aangewezen op de agrarische gebieden als rust‑ en foerageergebied.
51. Bijgevolg bevestigen de door Bulgarije voorgelegde observatiegegevens de in het Standaarddataformulier gedocumenteerde inschatting dat de SBZ „Kaliakra” inclusief de uitbreidingsgebieden ervan behoort tot de voor de vogelbescherming gedurende de trek het meest geschikte gebieden. Vanuit dit gezichtspunt is de conclusie in punt A dus gegrond.
c) Overwintering van de roodhalsgans
52. De derde reden van de Commissie voor opname van de uitbreidingsgebieden in de SBZ „Kaliakra” is de betekenis ervan voor de roodhalsgans.
53. Partijen zijn het erover eens dat bijna de gehele wereldpopulatie (tussen 30 000 en 50 000 vogels(39)) van de algemeen als bedreigd aangemerkte roodhalsgans aan de westkust van de Zwarte Zee overwintert, d.w.z. vooral in Bulgarije en Roemenië.(40) Van bijzonder belang zijn hierbij twee Bulgaarse meren ten noorden van „Kaliakra”, waar Bulgarije beschermingszones heeft aangewezen. Deze meren en ook zeegebieden voor de kust – deels vóór en deels in de SBZ „Kaliakra” – worden door roodhalsganzen als slaapplaats gebruikt, vaak samen met andere ganzensoorten.(41)
54. In het Standaarddataformulier heeft Bulgarije slechts meegedeeld dat een geringer aantal roodhalsganzen in de regio overwintert. Bijgevolg bewijst de aanwijzing van het uitbreidingsgebied van de SBZ „Kaliakra” niet dat deze behoort tot de meest geschikte gebieden voor de bescherming van de roodhalsgans.
55. Daarentegen zijn de uitbreidingsgebieden van de SBZ „Kaliakra” volgens de Commissie als foerageerhabitat van de roodhalsgans van zeer groot belang.
56. Weliswaar benoemt de Commissie niet het criterium dat verband houdt met dit betoog, maar het zal gaan om het criterium C.1 dat Birdlife met betrekking tot de roodhalsgans in de IBA „Kaliakra” noemt.(42) Dit veronderstelt dat het gebied regelmatig grote aantallen van een wereldwijd bedreigde soort opneemt of van andere soorten waarvan wereldwijd wordt erkend dat deze in stand dienen te worden gehouden.(43)
57. Voor zover te overzien, baseert de Commissie zich op de beoordeling van de Bulgaarse organisatie voor vogelbescherming(44), die evenwel door Bulgarije in twijfel wordt getrokken.
58. Beide partijen doen beroep op een studie die observatiegegevens uit de jaren 1995 tot en met 2000 beoordeelt.(45) Bulgarije heeft gelijk dat de roodhalsgans de uitbreidingsgebieden van de SBZ „Kaliakra” volgens deze studie niet ieder jaar als foerageerhabitat gebruikt.(46)
59. De Commissie benadrukt evenwel terecht dat volgens deze studie ten minste in twee van de vijf jaar van de observatieperiode duizenden roodhalsganzen in deze gebieden naar voedsel zochten.(47)
60. Dat de gebieden volgens de laatste observaties minder vaak worden gebruikt(48), doet niet af aan deze conclusies, aangezien deze observaties pas na de bouw van een groot aantal windkrachtinstallaties in deze gebieden zijn begonnen. Het is namelijk niet uit te sluiten dat de gebieden voor de ganzen ten gevolge van de windkrachtinstallaties minder aantrekkelijk zijn geworden.(49)
61. Samenvattend kan hieruit worden afgeleid dat de uitbreidingsgebieden van de SBZ „Kaliakra” voor de bouw van de windkrachtinstallaties een belangrijk, maar niet permanent foerageergebied van de roodhalsgans waren. Ook laten de voorgelegde studies zien dat deze soort bij de keuze van haar foerageergebieden flexibel is.
62. Dit heeft niet tot gevolg de uitbreidingsgebieden uit de groep van de meest geschikte gebieden voor de bescherming van de roodhalsgans uit te sluiten. Gezien de globale bedreiging van deze soort en de bijzondere verantwoordelijkheid van de Europese Unie voor haar overwinteringsgebieden mogen de aan de identificatie van dergelijke gebieden te stellen eisen immers niet te hoog zijn.(50) Veeleer is het noodzakelijk om voldoende foerageerplekken te beschermen om de overwintering van de roodhalsgans niet in gevaar te brengen.
63. Bijgevolg is deze conclusie ook vanwege de noodzakelijke bescherming van de roodhalsgans gegrond.
4. Tussenconclusie
64. Derhalve kan worden vastgesteld dat Bulgarije zijn verplichtingen voortvloeiende uit artikel 4, leden 1 en 2, van de vogelrichtlijn niet is nagekomen door aan het einde van de door de Commissie in het met redenen omkleed advies gestelde termijn de in eerste instantie niet-beschermde delen van de Important Bird Area „Kaliakra” ten noorden van de oorspronkelijk vastgelegde speciale beschermingszone „Kaliakra” niet volledig als speciale beschermingszone aan te wijzen.
B – Projecten in beschermde of te beschermen gebieden (conclusies punten B en C)
65. De Commissie laakt verder dat Bulgarije binnen de aangewezen of aan te wijzen beschermingszones vergunning heeft verleend voor meerdere projecten, in het bijzonder de bouw van windkrachtinstallaties, maar ook toeristische projecten, zoals golfbanen en hotels. De kaart hieronder(51) bevat een overzicht van deze projecten:
66. Hierna worden allereerst de projecten binnen de SBZ onderzocht, aangezien in dit verband eenvoudiger de juridische maatstaven uiteen kunnen worden gezet die later in verband met de projecten in de in eerste instantie nog niet aangewezen gebieden kunnen worden toegepast. Het resultaat van dit onderzoek wil ik ten slotte relativeren, door kort in te gaan op de rechtsgevolgen van een eventuele veroordeling op deze twee punten.
1. Projecten in de SBZ’s „Kaliakra” en „Belite Skali” alsmede het voorgestelde GCB „Kompleks Kaliakra” (conclusie punt C)
67. In punt C verzoekt de Commissie vast te stellen dat Bulgarije door vergunning te verlenen voor de projecten „Kaliakra Wind Power” AD, „EVN Enertrag Kavarna” OOD, „Vertikal – Petkov & Cie” OOD alsmede „Thracian Cliffs Golf & Spa Ressort” OOD in de SBZ’s „Kaliakra” en „Belite Skali” alsmede in het voorgestelde GCB „Kompleks Kaliakra” zijn verplichtingen voortvloeiende uit artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn, zoals uitgelegd door het Hof in de zaken C‑117/03 en C‑244/05, niet is nagekomen, aangezien Bulgarije niet de passende maatregelen heeft getroffen om de verslechtering van de natuurlijke habitats en habitats van biologische soorten alsmede verstoringen van soorten waarvoor de gebieden zijn aangewezen, te voorkomen.
a) Uitlegging van de conclusie
68. Op het eerste gezicht is niet duidelijk hoe deze conclusie dient te worden opgevat. Om die reden is ook de ontvankelijkheid ervan twijfelachtig. Ingevolge artikel 120, onder c), van het Reglement voor de procesvoering moet de conclusie op ondubbelzinnige wijze zijn geformuleerd, teneinde te vermijden dat het Hof ultra petita recht doet of nalaat op een van de grieven recht te doen.(52)
69. Een eerste tegenstrijdigheid bestaat tussen de aangehaalde bepaling, artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn, en de twee aangehaalde arresten. In deze arresten heeft het Hof namelijk juist niet artikel 6, lid 2, uitgelegd. Het heeft slechts bevestigd dat de daarin voorziene beschermingsmaatregelen overeenkomstig artikel 4, lid 5, alleen voor die gebieden moeten worden getroffen die zijn opgenomen in de lijst van gebieden van communautair belang.(53)
70. Deze tegenstrijdige formulering van de conclusie kan evenwel worden verklaard door het feit dat de Commissie de schending van twee verschillende verplichtingen in één enkele conclusie samenvat. Enerzijds laakt zij de aantasting van twee aangewezen SBZ’s en anderzijds de aantasting van het voorgestelde GCB „Kompleks Kaliakra”. Ingrepen in aangewezen SBZ’s dienen echter aan de hand van artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn te worden beoordeeld, terwijl de voorlopige beschermingsverplichtingen voor voorgestelde gebieden voortvloeien uit de twee aangehaalde arresten.
71. Om die reden dient de conclusie aldus te worden opgevat dat de Commissie opkomt tegen een schending van artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn met betrekking tot de twee SBZ’s en daarnaast tegen een schending van de voorlopige beschermingsverplichtingen overeenkomstig de aangehaalde arresten met betrekking tot het voorstel voor een gebied.
72. Maar ook met deze verduidelijking moet het doel van deze conclusie nader worden gepreciseerd. Aangezien de Commissie bezwaar maakt tegen de verleende vergunning voor de projecten, zou men de conclusie kennelijk ongegrond kunnen achten. Het Unierecht gold immers voor Bulgarije overeenkomstig artikel 2 van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Bulgarije en Roemenië en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond(54), pas sinds de toetreding. De door de Commissie in de conclusie gelaakte vergunningen werden evenwel reeds vóór die tijd verleend. Bijgevolg kon Bulgarije door de verlening van de vergunningen niet in strijd handelen met artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn of voorlopige beschermingsverplichtingen voor voorgestelde gebieden schenden.
73. Reeds in de conclusie preciseert de Commissie evenwel dat de schendingen volgens haar hierin bestaan dat Bulgarije niet de passende maatregelen heeft getroffen om de verslechtering van de natuurlijke habitats en de habitats van biologische soorten alsmede verstoringen van soorten waarvoor de gebieden zijn aangewezen, te voorkomen. Het gaat haar bijgevolg niet om de vergunningen als zodanig, die overigens primair volgens de procedure van de voorafgaande beoordeling van de gevolgen overeenkomstig artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn zouden moeten worden beoordeeld, maar daarom dat de aantasting van de gebieden door de projecten later feitelijk niet is voorkomen, hetgeen valt onder artikel 6, lid 2, en de voorlopige beschermingsverplichtingen. De rest van het betoog bevestigt deze uitlegging van de conclusie in punt C, aangezien de Commissie daarin niet opkomt tegen de verleende vergunningen voorafgaand aan de toetreding, maar tegen de uitvoering van de projecten sinds de toetreding en inzonderheid sinds de aanwijzing van de twee SBZ’s en het voorstel voor het gebied „Kompleks Kaliakra”.
74. Deze onnauwkeurigheid van de conclusie in punt C is weliswaar zeer betreurenswaardig, maar niet dusdanig ernstig dat het om die reden niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond dient te worden geacht. Veeleer is het mogelijk om de conclusie middels uitlegging op de juiste manier op te vatten en feitelijk te beoordelen. Voor het overige laat het betoog van Bulgarije zien dat zijn verweer door de gebreken in de conclusie niet werd geschaad.
b) Vermeende schending van artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn met betrekking tot de SBZ’s „Kaliakra” en „Belite Skali”
75. Derhalve dient allereerst te worden onderzocht of Bulgarije artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn met betrekking tot de op 18 december 2007 aangewezen SBZ’s „Kaliakra” en „Belite Skali” heeft geschonden door toestemming te geven voor de uitvoering van de projecten „Kaliakra Wind Power” AD, „EVN Enertrag Kavarna” OOD, „Vertikal – Petkov & Cie” OOD alsmede „Thracian Cliffs Golf & Spa Ressort” OOD.
i) Toepasselijkheid ratione temporis van artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn
76. Bulgarije is van mening dat artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn in zijn geheel niet van toepassing is op projecten waarvoor vóór de toetreding vergunning is verleend, dus ook niet op de uitvoering ervan.
77. Hierbij beroept Bulgarije zich op het arrest inzake het „Lauteracher Ried” waarin de toenmalige Tweede kamer van het Hof op grond van het rechtszekerheidsbeginsel(55) heeft beslist dat de verplichtingen voortvloeiende uit de habitatrichtlijn niet golden voor een project waarvoor de procedure tot verlening van een vergunning was ingeleid vóór de toetreding van de betreffende lidstaat tot de Europese Unie.(56) Voor projecten waarvoor vóór de toetreding een vergunning is verleend, zal de habitatrichtlijn derhalve bijgevolg zeker niet gelden.
78. De genoemde rechtspraak inzake de toepasselijkheid ratione temporis van de habitatrichtlijn is door de Grote kamer van het Hof evenwel inmiddels – terecht(57) – verlaten; voorafgaand aan de goedkeuring van een project is er immers nog geen sprake van een als reeds bestaand aan te merken situatie(58) waarop het rechtszekerheidsbeginsel zou moeten worden toegepast.
79. Laatstgenoemde uitspraak betreft weliswaar geen projecten waarvoor reeds vóór de toetreding vergunning is verleend, maar in zoverre heeft het Hof duidelijk gemaakt dat vanaf het begin van de toepasselijkheid van de habitatrichtlijn artikel 6, lid 2, geldt voor projecten waarvoor een exploitatievergunning is verleend voordat de in de habitatrichtlijn voorziene beschermingsregeling voor de betrokken beschermingszone toepasselijk werd.(59) Dit moet ook gelden voor projecten die vóór de toetreding zijn goedgekeurd.
80. Weliswaar gelden voor dergelijke projecten niet de voorschriften van artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn inzake een voorafgaande beoordeling van hun gevolgen voor het betrokken gebied, maar de lidstaten moeten overeenkomstig artikel 6, lid 2, passende maatregelen treffen om ervoor te zorgen dat de uitvoering van de projecten de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in de speciale beschermingszones niet verslechtert en er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen voor zover die factoren, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn, een significant effect zouden kunnen hebben.(60)
81. De uitvoering van projecten die vóór de toetreding van Bulgarije en het begin van de toepasselijkheid van de habitatrichtlijn en de vogelrichtlijn zijn goedgekeurd, valt dus onder artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn.
82. Aanvullend wil ik opmerken dat artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn met betrekking tot SBZ’s juncto artikel 7 pas geldt vanaf de aanwijzing als SBZ. Daarvoor vallen deze gebieden onder het ten aanzien van de rechtvaardiging van ingrepen strenger artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn(61), dat door de Commissie in de conclusie in punt C evenwel niet wordt genoemd.
ii) Maatstaf van artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn
83. Een activiteit is enkel in overeenstemming met artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn, indien is gegarandeerd dat zij niet leidt tot een verstoring die significante gevolgen kan hebben voor de doelstellingen van deze richtlijn, met name de instandhoudingsdoelstellingen ervan.(62) In de niet-nakomingsprocedure is derhalve de grief van een schending van artikel 6, lid 2, alleen gegrond, als de Commissie rechtens genoegzaam aantoont dat de lidstaat geen passende maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat de exploitatie van projecten – voor zover deze exploitatie plaatsvond na aanwijzing van het gebied als speciale beschermingszone – de kwaliteit van de habitats van de betrokken soorten verslechtert en voor deze soort storende factoren optreden die significante gevolgen kunnen hebben voor de doelstelling van de habitatrichtlijn om deze soort in stand te houden.(63)
84. De Commissie hoeft echter voor de vaststelling van een schending van artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn geen oorzakelijk verband tussen de exploitatie van een project en een significante verstoring van de betrokken soorten aan te tonen. Veeleer volstaat het dat de Commissie aantoont dat het waarschijnlijk is of dat het risico bestaat dat door deze exploitatie significante storende factoren optreden voor deze soort.(64)
85. Het Hof heeft weliswaar de maatstaf van de waarschijnlijkheid of het risico alleen toegepast om significante verstoringen van soorten te toetsen, maar er is geen reden om deze niet ook bij de beoordeling van het andere type aantasting in de zin van artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn te gebruiken, namelijk de verslechtering van habitats.
86. Deze maatstaf kan immers worden verklaard door het feit dat ook de voorafgaande beoordeling van de gevolgen van een project overeenkomstig artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn dient te worden uitgevoerd, als een dergelijk risico bestaat.(65) In dit geval is een vergunning alleen mogelijk, ofwel als de beoordeling aantoont dat het gebied niet als zodanig wordt aangetast, ofwel als het project overeenkomstig artikel 6, lid 4, is gerechtvaardigd. Aangezien artikel 6, lid 2, en lid 3 van dit artikel hetzelfde beschermingsniveau beogen te garanderen(66), moet dezelfde maatstaf ook gelden voor het bewijs van een schending van artikel 6, lid 2.
87. Een bewijs aan de hand van deze maatstaf toont evenwel niet per se definitief aan dat een maatregel – bijvoorbeeld de exploitatie van projecten – ontoelaatbaar is. Veeleer kan deze door een redelijke beoordeling van de gevolgen voor het gebied worden weerlegd of de maatregel kan overeenkomstig artikel 6, lid 4, van de habitatrichtlijn worden gerechtvaardigd.(67)
iii) Aantasting van de SBZ „Kaliakra”
88. De Commissie komt op tegen vier projecten in het oorspronkelijke gebied van de SBZ „Kaliakra” en de SBZ „Belite Skali”. Voor deze projecten werd vóór de toetreding van Bulgarije tot de Unie vergunning verleend, maar de bouwwerkzaamheden zijn telkens pas na de aanwijzing van de SBZ afgerond. Het gaat om drie projecten voor de opwekking van energie uit windkracht en een toeristisch project.
89. Het project „Kaliakra Wind Power” AD inzake de bouw van 35 windkrachtinstallaties werd in 2006 goedgekeurd en vanaf 5 juni 2008 geëxploiteerd. Het project „EVN Enertrag Kavarna” OOD omvatte de bouw van 32 windkrachtinstallaties waarvoor op 26 juli 2006 vergunning werd verleend. Later werd de vergunning beperkt tot 20 installaties, waarvan er volgens Bulgarije acht zijn gebouwd die sinds 8 juni 2012 worden geëxploiteerd. Drie andere installaties zijn in het kader van het project „Vertikal – Petkov & Cie” OOD in 2005 goedgekeurd. Een beroep tegen deze besluiten is op 26 juli 2007 geëindigd in een schikking. Twee installaties worden sinds 24 april 2008 en sinds 14 februari 2011 geëxploiteerd. De derde installatie zal niet worden gebouwd.
90. Het toeristische project „Thracian Cliffs Golf & Spa Ressort” OOD in de SBZ „Belite Skali” omvat de bouw van een golfbaan en een thermaalcentrum. Een eerste bouwvergunning werd op 22 december 2005 verleend, de exploitatievergunning is op 6 april 2010 afgegeven.
91. Aangezien artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn overeenkomstig artikel 7 voorafgaand aan de aanwijzing van de SBZ’s niet van toepassing is, veronderstelt een beoordeling van de gevolgen van de bouw van deze installaties aan de hand van deze regeling dat de Commissie meedeelt welke hiervoor noodzakelijke werkzaamheden na deze datum werden verricht. Deze informatie ontbreekt echter. Volgens de onweersproken informatie van Bulgarije is slechts bekend dat de voor deze projecten noodzakelijke grondbewerking zelfs nog vóór de toetreding van Bulgarije tot de Unie is uitgevoerd. Bijgevolg kan de bouw van de installaties in de onderhavige procedure niet worden besproken.
92. Wel staat vast dat met de exploitatie van al deze installaties pas na de aanwijzing van de SBZ’s is begonnen. Bijgevolg moet worden onderzocht of deze exploitatie in de twee SBZ’s verenigbaar is met artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn.
93. Met betrekking tot de windkrachtinstallaties benadrukt de Commissie weliswaar het risico van het doden van vogels door een botsing met windkrachtinstallaties (vogelaanvaring), maar Bulgarije ontkracht dit betoog door de resultaten van de ornithologische exploitatiecontrole voor te leggen. Daaruit is gebleken dat in het eerste jaar van de exploitatie van het windturbinepark van „Kaliakra Wind Power” ODD slechts drie dode vogels werden gevonden, namelijk een roze pelikaan (Pelecanus onocrotalus) en twee grauwe gorsen (Miliaria of Emberiza calandra). Weliswaar worden twee soorten in het Standaarddataformulier van de SBZ „Kaliakra” genoemd, maar gezien de grote populaties van 2 000 tot 3 000 roze pelikanen en 500 tot 1 200 grauwe gorsen lijken deze verliezen veel minder belangrijk dan de natuurlijke fluctuatie binnen de populaties.
94. De Commissie blijft van mening dat de windkrachtinstallaties en de voorzieningen van het „Thracian Cliffs Golf & Spa Ressort” OOD tot een verstoring van de betrokken vogelsoorten en een verslechtering van hun habitats leiden. Zij becijfert de verliezen zelfs op grond van een mededeling van een Bulgaarse vogelbeschermingorganisatie.
95. Bulgarije voert tegen deze becijfering terecht aan dat in deze mededeling niet wordt verduidelijkt hoe deze cijfers tot stand zijn gekomen. Het is daarom niet mogelijk om uit de becijferde omvang van het vermeende verlies van oppervlakte een schending van artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn af te leiden.
96. Het is evenwel overduidelijk dat de exploitatie van windkrachtinstallaties, hotels en een golfbaan de waarschijnlijkheid en het risico in het leven roept dat de habitats van de in de SBZ beschermde vogelsoorten worden verslechterd en dat een aanzienlijke verstoring van deze soorten ontstaat.
97. Bij het in het kader van „Kaliakra Wind Power” AD ontwikkelde windturbinepark gaat het om 35 windkrachtinstallaties die dicht op elkaar op een oppervlakte van drie tot vier vierkante kilometers midden in de SBZ „Kaliakra” worden geëxploiteerd. De oppervlakten tussen de windturbines en in de rechtstreekse nabijheid van het windturbinepark zijn zeer waarschijnlijk niet meer even aantrekkelijk voor alle beschermde vogelsoorten als vóór de bouw van het windturbinepark. Dit geldt in mindere mate ook voor de twee kleinere windkrachtprojecten. Om die reden heeft Bulgarije de bouw van nog meer windkrachtinstallaties in de SBZ „Kaliakra” uitdrukkelijk verboden.(68)
98. Ook is uitgesloten dat de oppervlakten van de SBZ „Belite Skali” waar de voorzieningen „Thracian Cliffs Golf & Spa” OOD zijn gebouwd, hetzelfde nut voor de beschermde vogelsoorten hebben als voor de realisatie van dit project. De bouw van een golfbaan en van recreatievoorzieningen verandert de eigenschappen van de betrokken habitats, en zelfs als de betrokken vogelsoorten deze desondanks als broed-, rust‑ of foerageergebied zouden blijven gebruiken, zouden ze door de aanwezigheid van toeristen worden verjaagd.(69)
99. Volgens het betoog van de Commissie met betrekking tot de vermeende gebiedsverliezen is dit onder meer voor de volgende in bijlage I bij de vogelrichtlijn genoemde soorten aan de orde, die ook in het Standaarddataformulier van de twee SBZ’s zijn vermeld: de bonte tapuit (Oenanthe pleschanka), de kalanderleeuwerik (Melanocorypha calandra), de kortteenleeuwerik (Calandrella brachydactyla), de griel (Burhinus oedicnemus), de arendbuizerd (Buteo rufinus), de balkansperwer (Accipiter brevipes) en de scharrelaar (Coracias garrulus).
100. Derhalve staat het aan Bulgarije om deze aanwijzing van een waarschijnlijkheid van of risico op een verslechtering van de habitats van de beschermde vogelsoorten alsmede hun verstoring te weerleggen. Bulgarije gaat evenwel niet in op de verstoring van de betrokken soorten en de verslechtering van hun habitats.
101. Om die reden moet worden uitgegaan van een schending van artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn door de exploitatie van de genoemde projecten.
102. Bijgevolg heeft Bulgarije artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn geschonden door niet de nodige maatregelen te treffen om te voorkomen dat de exploitatie van de windkrachtinstallaties „Kaliakra Wind Power” AD, „EVN Enertrag Kavarna” OOD en „Vertikal – Petkov & Cie” OOD alsmede de voorzieningen van het „Thracian Cliffs Golf & Spa Ressort” OOD binnen de SBZ’s „Kaliakra” en „Belite Skali” de habitats van de beschermde vogelsoorten verslechtert en een verstoring van deze soorten tot gevolg heeft.
c) Voorlopige bescherming van het voorgestelde gebied „Kompleks Kaliakra”
103. Verder verwijt de Commissie Bulgarije dat het het voorgestelde GCB „Kompleks Kaliakra” niet voldoende heeft beschermd tegen aantastingen door de projecten „Kaliakra Wind Power” AD, „EVN Enertrag Kavarna” OOD, „Vertikal – Petkov & Cie” OOD alsmede „Thracian Cliffs Golf & Spa Ressort” OOD. Zij komt daarbij op tegen de vernietiging van de prioritaire habitat Pontisch-Sarmatische steppen (Natura 2000 code 62C0).
104. Krachtens de habitatrichtlijn moeten de lidstaten voor gebieden waar prioritaire typen natuurlijke habitats en/of prioritaire soorten aanwezig zijn en die zijn aangewezen met het oog op de opneming ervan in de communautaire lijst, passende beschermingsmaatregelen nemen om de kenmerken van die gebieden in stand te houden. De lidstaten mogen derhalve geen ingrepen toestaan die de ecologische kenmerken van die gebieden ernstig kunnen aantasten. Dit is met name het geval wanneer een ingreep de oppervlakte van een gebied aanzienlijk zou kunnen verkleinen, of wanneer deze zou kunnen leiden tot het verdwijnen van in het gebied aanwezige prioritaire soorten, of tot de vernietiging van dat gebied of de teloorgang van de representatieve kenmerken ervan.(70)
105. Deze beschermingsverplichting zou zijn geschonden, als Bulgarije binnen een voorgesteld gebied de vernietiging van een prioritair habitattype in aanzienlijke mate zou toestaan.
106. Zoals alle overige Unierechtelijke verplichtingen geldt deze evenwel op zijn vroegst vanaf de toetreding van Bulgarije. Bulgarije voert echter onweersproken aan dat de grondwerkzaamheden voor de genoemde projecten, die de habitat hebben vernietigd, reeds vóór de toetreding zijn verricht. Deze aantastingen van het habitattype konden derhalve geen inbreuk opleveren op het Unierecht.
107. Indien het habitattype in de betrokken gebieden echter reeds is vernietigd, kan ook de latere exploitatie van de projecten niet tot een bijkomende verslechtering ervan leiden.
108. Derhalve is de conclusie in punt C op dit punt ongegrond en dient het beroep van de Commissie in zoverre te worden verworpen.
2. Projecten in de in eerste instantie niet beschermde gebieden (conclusie punt B)
109. Met de conclusie in punt B verzoekt de Commissie vast te stellen dat de Republiek Bulgarije, door een vergunning te verlenen voor de projecten „AES Geo Energy” OOD, „Windtech” OOD, „Brestiom” OOD, „Disib” OOD, „Eco Energy” OOD en „Longman Investment” OOD in het voor de vogelbescherming belangrijke gebied „Kaliakra”, dat niet als speciale beschermingszone is aangewezen, hetgeen wel had moeten gebeuren, haar verplichtingen voortvloeiende uit artikel 4, lid 4, van de vogelrichtlijn, zoals uitgelegd door het Hof in de zaken C‑96/98 en C‑374/98, niet is nagekomen.
110. Deze conclusie is weliswaar op een vergelijkbare wijze geformuleerd als de conclusie in punt C, maar vertoont niet dezelfde gebreken, aangezien het feitelijk en rechtens een andere situatie betreft.
111. Een onduidelijkheid vloeit evenwel voort uit het feit dat de Commissie deze conclusie baseert op richtlijn 2009/147, waarbij de daarvóór geldende versie van de vogelrichtlijn is ingetrokken. Daarom zou men kunnen aannemen dat het om schendingen gaat die zijn opgetreden nadat richtlijn 2009/147 op 15 februari 2010 van kracht werd.
112. Overeenkomstig het eerste punt van de considerans van deze richtlijn wordt hiermee de codificatie van de vogelrichtlijn beoogd. Artikel 4, lid 4, eerste zin, is ten opzichte van de eerder geldende versie niet gewijzigd. Ook wordt in artikel 18, lid 1, vastgesteld dat de hiervoor geldende versie van de vogelrichtlijn wordt ingetrokken „onverminderd de verplichtingen van de lidstaten”. Bijgevolg zou het al te formalistisch zijn, als in casu bij een inhoudelijk identiek voortbestaande verplichting en een ongewijzigde feitelijke situatie uitsluitend rekening zou worden gehouden met omstandigheden die zijn opgetreden sinds de vaststelling van de codificatierichtlijn.(71)
a) Juridische maatstaven
113. Op grond van de bovenstaande uiteenzetting onder IV. A moet ervan worden uitgegaan dat de projecten in gebieden liggen die Bulgarije tot SBZ’s had moeten verklaren. De aanwijzing vond evenwel pas plaats na het relevante tijdstip voor de beoordeling van de situatie in de onderhavige procedure, namelijk het einde van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn(72) op 22 augustus 2012.
114. Ten onrechte niet als SBZ aangewezen gebieden blijven volgens vaste rechtspraak onder artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn vallen.(73) Op grond daarvan dienen de lidstaten passende maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de habitats niet verslechtert of dat deze worden vervuild en dat er geen storende factoren voor de vogels in de SBZ optreden, voor zover deze aanzienlijke gevolgen hebben voor de doelstellingen van dit artikel.
115. Voor het bewijs van een schending van artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn kan gebruik worden gemaakt van de maatstaf die het Hof voor artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn heeft ontwikkeld, aangezien deze bepaling voor een groot deel overeenstemt met artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn.(74) Op grond daarvan is sprake van een schending, als de Commissie aantoont dat de waarschijnlijkheid of het risico bestaat dat een project de kwaliteit van de habitats van de beschermde vogelsoorten verslechtert of dat er storende factoren optreden die deze soorten wezenlijk raken.(75) In de praktijk heeft het Hof ook reeds eerder op grond van de waarschijnlijkheid van of het risico op een aantasting een schending van artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn vastgesteld(76), zonder de genoemde maatstaf evenwel uitdrukkelijk te benoemen.
b) Projecten
116. De Commissie komt met dit verzoek op tegen zes projecten.
i) Drie niet gerealiseerde projecten
117. Voor drie projecten, namelijk „Windtech” OOD, „Brestiom” OOD en „Eco Energy” OOD, werd volgens het in zoverre niet betwiste betoog van Bulgarije slechts beslist dat een milieueffectbeoordeling niet noodzakelijk was. Verdere vergunningen werden niet verleend en de installaties werden ook niet gerealiseerd. Intussen zijn ook de besluiten over de noodzakelijkheid van een milieueffectbeoordeling niet meer geldig.
118. Men zou evenwel reeds uit deze besluiten een verhoogd risico op of een groter gevaar van verstoringen of aantastingen van het gebied kunnen afleiden dat nog bestond ten tijde van het einde van de in het met redenen omkleed advies gestelde termijn.(77) Een milieueffectbeoordeling zou namelijk de waarschijnlijkheid vergroten dat verstoringen of aantastingen worden geïdentificeerd en voorkomen.
119. Een puur procedurele bedreiging van het gebied volstaat evenwel niet om een schending van artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn vast te stellen. Zonder verdere procedurele stappen blijft de bedreiging immers hypothetisch van aard.
120. Voor het overige zou een milieueffectbeoordeling weliswaar gewenst zijn, maar deze wordt in artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn – anders dan in artikel 6, lid 3, eerste zin, van de habitatrichtlijn – niet uitdrukkelijk geëist. Om die reden is het voldoende als het besluit over de noodzakelijkheid van een milieueffectbeoordeling als mogelijke schending van de MEB-richtlijn verder wordt onderzocht.
ii) Drie gerealiseerde projecten
121. Bij de drie resterende projecten hebben Bulgaarse autoriteiten de vereiste verdere vergunningen verleend en zijn de windkrachtinstallaties gebouwd.
122. Voor het project „AES Geo Energy” OOD werd na een milieueffectbeoordeling in 2008 een bouwvergunning verleend voor de bouw van 52 windkrachtinstallaties, die sinds 15 november 2011 worden geëxploiteerd.
123. Voor het project „Disib” OOD werd op 4 januari 2007 besloten dat geen milieueffectbeoordeling nodig was. Hierna werd een vergunning voor een windkrachtinstallatie verleend die sinds 22 mei 2008 in gebruik is.
124. De situatie bij het project „Longman Investment” OOD is vergelijkbaar. Nadat op 11 december 2007 werd besloten dat geen milieueffectbeoordeling nodig was, werd een vergunning verleend voor een windkrachtinstallatie die sinds 16 juni 2008 in gebruik is.
c) Aantasting van het gebied
125. De bouw en de exploitatie van windkrachtinstallaties in de later als uitbreiding van de SBZ „Kaliakra” beschermde gebieden moet feitelijk hetzelfde worden beoordeeld als binnen de oorspronkelijke SBZ.
126. Net zoals binnen de oorspronkelijke SBZ is namelijk de waarschijnlijkheid of het risico voldoende aanwezig dat de gebieden door de bouw en de exploitatie van in totaal 54 windkrachtinstallaties voor de beschermde vogelsoorten niet meer zo aantrekkelijk zijn als daarvoor.(78)
127. Dat volgens de observatiegegevens van het windturbinepark „AES Geo Energy” OOD, die Bulgarije aanvoert, desondanks roodhalsganzen de gebieden gebruiken en de vogeltrek zich bij bepaalde windomstandigheden concentreert op „Kaliakra”, pleit ook niet tegen deze waarschijnlijkheid of dit risico. De beschermingsverplichtingen bestaan immers reeds voordat een vermindering van het aantal vogels is vastgesteld, of het gevaar van verdwijning van een beschermde soort zich heeft verwezenlijkt.(79)
128. Voor het overige kan uit deze gegevens op zijn minst worden afgeleid dat deze gebieden aan aantrekkelijkheid zullen hebben verloren. Het gebruik van de gebieden door roodhalsganzen is geringer dan in de hoogtijdagen vóór de bouw van de windturbines. Ook wordt niet met documenten gestaafd dat trekvogels daar nog in grote getale uitrusten – ook niet gedurende de incidenteel hogere concentraties aan de kust.
d) Tussenconclusie
129. Bijgevolg heeft Bulgarije artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn geschonden door niet de nodige maatregelen te treffen om te voorkomen dat de exploitatie van de windkrachtprojecten „AES Geo Energy” OOD, „Disib” OOD en „Longman Investment” OOD in het voor de vogelbescherming belangrijke gebied „Kaliakra”, dat niet is aangewezen als speciale beschermingszone, wat echter wel had moeten gebeuren, de habitats van de te beschermen vogelsoorten verslechtert en een verstoring van deze soorten tot gevolg heeft.
3. Gevolgen van een eventuele veroordeling
130. Aanvullend wil ik opmerken dat op basis van de bestaande informatie niet definitief kan worden beslist of de verdere exploitatie van de onderzochte projecten verboden moet worden. Het is namelijk niet uitgesloten dat de projecten na een nadere beoordeling het gebied niet als zodanig aantasten of dat zij op grond van artikel 6, lid 4, van de habitatrichtlijn kunnen worden gerechtvaardigd.(80)
131. De eerste stap voor de uitvoering van een eventuele veroordeling op deze punten en tegelijkertijd de eerste passende maatregel om in de betrokken SBZ’s aantastingen te voorkomen, is bijgevolg een wetenschappelijke beoordeling van de gevolgen van de projecten. Als daarna nog steeds niet alle uit wetenschappelijk oogpunt redelijke twijfels dat er geen nadelige gevolgen voor het gebied als zodanig bestaan, zijn weggenomen(81), kan het noodzakelijk zijn dat de mogelijkheid van een rechtvaardiging op grond van artikel 6, lid 4, van de habitatrichtlijn wordt onderzocht.
132. Met betrekking tot artikel 6, lid 2, van de habitatrichtlijn heeft het Hof de mogelijkheid van een rechtvaardiging reeds vastgesteld.(82) Daarentegen kan een schending van artikel 4, lid 4, eerste zin, van de vogelrichtlijn in beginsel alleen binnen duidelijk beperktere grenzen worden gerechtvaardigd.(83) Middels artikel 6, lid 4, van de habitatrichtlijn kan evenwel in beginsel de toekomstige exploitatie van de windturbines worden gerechtvaardigd, aangezien de betrokken gebieden inmiddels ook onderdeel zijn van de SBZ „Kaliakra” en derhalve thans ook artikel 6, leden 2 tot en met 4, van de habitatrichtlijn van toepassing is.
133. Overeenkomstig artikel 6, lid 4, van de habitatrichtlijn neemt de lidstaat alle nodige compenserende maatregelen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft, indien een plan of project, ondanks negatieve conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied, bij ontstentenis van alternatieve oplossingen, om dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, toch moet worden gerealiseerd.
134. Naast het belang van het gebruik van windenergie of het behoud van arbeidsplaatsen dient in zoverre bij de bepaling van het openbaar belang vooral rekening te worden gehouden met de rechtszekerheid en de bescherming van het vertrouwen, voor zover deze projecten berusten op vergunningen die werden verleend, voordat de vogelrichtlijn en de habitatrichtlijn van kracht werden. Indien alle redelijke maatregelen ter vermindering van de aantastingen worden getroffen, moeten de rechtszekerheid en de bescherming van het vertrouwen in de meeste gevallen prevaleren boven het belang van de bescherming van de betrokken natuurwaarden.
135. In casu is evenwel niet voldaan aan de voorwaarden van een dergelijke rechtvaardiging, aangezien Bulgarije het belang van de gebiedsaantasting door de exploitatie van de installaties nog niet heeft geïdentificeerd. Daarom is het niet mogelijk om het belang bij de verdere exploitatie af te wegen tegen de aantasting van het gebied, en kunnen evenmin eventuele alternatieven worden beoordeeld, bijvoorbeeld de verplaatsing van windkrachtinstallaties naar andere locaties of exploitatiebeperkingen, in het bijzonder in gevoelige tijden. Ook is onduidelijk welke maatregelen ter waarborging van de samenhang van Natura 2000 noodzakelijk zijn.(84)
136. Indien het Hof het eens is met mijn voorstel, moet dus allereerst de verstorende werking van de exploitatie van de projecten worden onderzocht en kan aansluitend eventueel worden onderzocht of deze gerechtvaardigd kunnen worden.
C – MEB (conclusie punt D)
137. Verder laakt de Commissie in de conclusie in punt D dat de cumulatieve gevolgen van de projecten „Windtech” OOD, „Brestiom” OOD, „Eco Energy” OOD en „Longman investment” OOD in de in eerste instantie niet-beschermde delen van de IBA „Kaliakra” niet op de juiste wijze zijn beoordeeld. Daardoor is Bulgarije volgens de Commissie zijn verplichtingen voortvloeiende uit artikel 2, lid 1, juncto artikel 4, leden 2 en 3, en bijlage III, punt 1, onder b), van de MEB-richtlijn niet nagekomen.
138. In zijn oorspronkelijke versie had deze conclusie betrekking op de voorafgaande beoordeling van vijf projecten met betrekking tot de vraag of een milieueffectbeoordeling noodzakelijk is, en op de eigenlijke milieueffectbeoordeling van een zesde project. Nadat de Commissie de conclusie echter in de repliek heeft beperkt, gaat het nu alleen nog om de voorafgaande beoordeling van vier projecten.
1. Toepasselijkheid ratione temporis van de MEB-richtlijn
139. De Commissie verzoekt om vaststelling van een schending van de MEB-richtlijn in de versie van het jaar 2011. De Bulgaarse autoriteiten hebben de litigieuze besluiten evenwel reeds in het jaar 2007 genomen. Desondanks kan de latere versie van toepassing zijn, aangezien deze in alle relevante punten overeenstemt met de in 2007 toepasselijke versie.(85)
2. Projecten
140. Alle litigieuze projecten betreffen het in eerste instantie niet als SBZ aangewezen deel van de IBA „Kaliakra”. Een milieueffectbeoordeling heeft niet plaatsgevonden, omdat de bevoegde instantie had besloten dat deze niet nodig was.
141. Deze voorafgaande beoordelingsprocedures zijn telkens ingeleid in de tweede helft van het jaar 2007 en middels de besluiten van 24 september 2007 („Eco Energy” OOD tot bouw van een windkrachtinstallatie), 11 december 2007 („Longman Investment” OOD tot bouw van een windkrachtinstallatie) en 28 december 2007 („Windtech” OOD tot bouw van vier windkrachtinstallaties en „Brestiom” OOD tot bouw van zes windkrachtinstallaties) afgesloten.
142. Alleen het project „Longman Investment” OOD werd gerealiseerd en is sinds 16 juni 2008 in gebruik.
143. Voor de overige drie projecten zijn daarentegen nooit bouwvergunningen verleend en volgens informatie van Bulgarije zijn de genoemde besluiten niet meer geldig, omdat zij nooit zijn uitgevoerd.
144. Om die reden dient te worden besproken of een eventuele schending onderwerp van de onderhavige niet-nakomingsprocedure kan zijn [zie hierna onder a)], respectievelijk of met betrekking tot de niet-uitgevoerde projecten überhaupt sprake kan zijn van een schending van de MEB-richtlijn [zie hierna onder b)]. Daarna dient te worden onderzocht of de cumulatieve gevolgen van de projecten voldoende in acht zijn genomen.
a) Ongeldige besluiten als onderwerp van de onderhavige niet-nakomingsprocedure
145. Op het eerste gezicht zou men kunnen vermoeden dat het onderhavige geschil met betrekking tot de besluiten die thans ongeldig zijn, afgehandeld is. In de niet-nakomingsprocedure gaat het echter om de situatie die bestond aan het einde van de door de Commissie in het met redenen omkleed advies van 22 juni 2012 gestelde termijn, dus op 22 augustus 2012.(86)
146. Op dat moment waren de besluiten over de noodzakelijkheid van een milieueffectbeoordeling nog geldig. Voor zover te overzien, berust de ongeldigheid immers op het feit dat in het jaar 2012 een termijn van vijf jaar voor de verwezenlijking van projecten is ingesteld. Om die reden moet ervan worden uitgegaan dat de genoemde besluiten op zijn vroegst vijf jaar na hun vaststelling, dus pas op 24 september 2012 respectievelijk 28 december 2012, ongeldig zijn geworden.
b) Mogelijkheid van een schending van de MEB-richtlijn door niet-uitgevoerde projecten
147. Twijfels met betrekking tot een schending van de MEB-richtlijn door niet-gerealiseerde projecten zouden kunnen aanknopen bij het feit dat de lidstaten op grond van artikel 2, lid 1, verplicht zijn tot het treffen van de nodige maatregelen om te verzekeren dat een vergunning vereist is voor projecten die, onder meer gezien hun aard, omvang of ligging, een aanzienlijk milieueffect kunnen hebben, en dat een beoordeling van hun effecten plaatsvindt alvorens een vergunning wordt verleend.
148. Het besluit dat een milieueffectbeoordeling niet nodig is, staat evenwel – voor zover te overzien – nog niet gelijk aan de verlening van een vergunning voor een project. Volgens de informatie van Bulgarije, die hier niet wordt betwist, is in ieder geval nog een bouwvergunning nodig die – in tegenstelling tot het gerealiseerde project „Longman investment” OOD – voor de drie overige projecten nooit werd verleend. Bijgevolg kan Bulgarije niet worden verweten zonder de noodzakelijke beoordeling een vergunning voor deze projecten te hebben verleend.
149. Desondanks dient het besluit inzake de noodzakelijkheid van een milieueffectbeoordeling op grond van de MEB-richtlijn te worden genomen, namelijk overeenkomstig artikel 4, leden 2 en 3, alsmede bijlage III. Deze bepalingen kunnen in ieder geval worden geschonden, ook als voor het project nooit alle vereiste vergunningen zijn verleend. Met betrekking tot het project „Longman investment” OOD is bovendien ook een schending van artikel 2, lid 1, van de MEB-richtlijn mogelijk.
3. Inachtneming van cumulatieve gevolgen bij de voorafgaande beoordeling
150. Wat de voorafgaande beoordeling van de noodzakelijkheid van een milieueffectbeoordeling betreft, zij eraan herinnerd dat de lidstaten volgens artikel 4, lid 2, eerste alinea, van de MEB-richtlijn door middel van een onderzoek per geval of aan de hand van door hen vastgestelde drempelwaarden of criteria bepalen of de projecten die onder bijlage II bij die richtlijn vallen, aan een milieueffectbeoordeling moeten worden onderworpen.
151. Tot deze projecten behoren de in punt 3, onder i), van deze bijlage genoemde installaties voor de winning van windenergie voor de energieproductie (windturbineparken).
152. Ten aanzien van de vaststelling van drempelwaarden of criteria verleent artikel 4, lid 2, onder b), van de MEB-richtlijn de lidstaten in zoverre weliswaar een beoordelingsmarge. Deze marge wordt echter begrensd door de bij artikel 2, lid 1, vastgestelde verplichting dat projecten die een aanzienlijk milieueffect kunnen hebben, onder meer gezien hun aard, omvang of ligging, aan een beoordeling van hun effecten worden onderworpen.(87)
153. Aldus hebben de in artikel 4, lid 2, onder b), van de MEB-richtlijn vermelde criteria en drempelwaarden tot doel de beoordeling van de concrete kenmerken van een project te vergemakkelijken, teneinde te bepalen of dat project aan een milieueffectbeoordeling moet worden onderworpen.(88)
154. Hieruit volgt dat de bevoegde nationale autoriteiten waarbij een aanvraag voor een vergunning voor een bijlage II-project is ingediend, in het bijzonder moeten onderzoeken of er, gelet op de criteria van bijlage III bij de richtlijn, een MEB moet plaatsvinden.(89)
155. In dit verband volgt uit punt 1 van die bijlage III dat bij de kenmerken van een project in het bijzonder de cumulatieve effecten van dat project en andere projecten in overweging moeten worden genomen. Zou het cumulatieve effect van een project en andere projecten buiten beschouwing worden gelaten, kan dit in de praktijk immers tot gevolg hebben dat dit project aan de beoordelingsverplichting wordt onttrokken, hoewel het in samenhang met andere projecten een aanzienlijk milieueffect kan hebben.(90)
156. Dat vereiste moet worden gezien in het licht van punt 3 van bijlage III bij de MEB-richtlijn, op grond waarvan bij de potentiële aanzienlijke effecten van een project in samenhang met de criteria van de punten 1 en 2 van die bijlage in het bijzonder in overweging moeten worden genomen de waarschijnlijkheid, het bereik, de orde van grootte, de duur en de omkeerbaarheid van het effect van dat project.(91)
157. Bijgevolg staat het aan een nationale instantie wanneer zij nagaat of een project aan een milieueffectbeoordeling moet worden onderworpen, om het effect te onderzoeken dat dit project samen met andere projecten kan hebben. Voorts is die verplichting bij het ontbreken van een precisering niet beperkt tot gelijksoortige projecten. In dit verband moet met name worden nagegaan of de milieueffecten van een project wegens de effecten van andere projecten groter kunnen zijn dan bij het ontbreken van dergelijke projecten.(92)
158. In casu werden in de nog niet als SBZ aangewezen gebieden van de IBA „Kaliakra” in ieder geval reeds het windturbinepark van „AES GEO Energy” OOD met 52 windkrachtinstallaties en drie verdere installaties van „Disib” OOD gepland. Cumulatieve effecten van deze projecten konden eind 2007 voor geen van de vier litigieuze projecten zonder meer worden uitgesloten.
159. Bovendien bestonden met de informatie over de IBA „Kaliakra” aanwijzingen dat de betrokken gebieden voor de vogeltrek en de overwintering van de roodhalsgans van groot belang zijn.
160. Bijgevolg was het dwingend geboden dat de cumulatieve effecten van de verschillende windkrachtprojecten bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van een milieueffectbeoordeling in overweging worden genomen.
161. Bulgarije beroept zich er weliswaar op dat in de besluiten uitdrukkelijk is vastgesteld dat geen cumulatieve effecten te verwachten zijn, maar de enkele bewering dat er geen cumulatieve effecten zijn, bewijst niet dat dit afdoende werd onderzocht. Een bewijs van een dergelijk onderzoek heeft Bulgarije juist niet geleverd.
4. Tussenconclusie
162. Bulgarije heeft derhalve, door de cumulatieve effecten van de projecten „Windtech” OOD, „Brestiom” OOD, „Eco Energy” OOD en „Longman investment” OOD en van andere projecten bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van een milieueffectbeoordeling niet naar behoren in overweging te nemen, artikel 4, leden 2 en 3, alsmede bijlage III, punt 1, onder b), van de MEB-richtlijn geschonden, en door het project „Longman investment” OOD desondanks goed te keuren en te realiseren, ook inbreuk gemaakt op artikel 2, lid 1, van deze richtlijn.
V – Kosten
163. Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien beide partijen hebben verzocht de wederpartij te verwijzen in de kosten en Bulgarije voor het grootste deel, maar zeker niet volledig in het ongelijk is gesteld, geef ik het Hof in overweging deze lidstaat te veroordelen tot betaling van drie vierde van de kosten.
VI – Conclusie
164. Derhalve geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:
„1) De Republiek Bulgarije is haar verplichtingen voortvloeiende uit artikel 4, leden 1 en 2, van richtlijn 2009/147/EG inzake het behoud van de vogelstand niet nagekomen door aan het einde van de door de Commissie in het met redenen omkleed advies gestelde termijn de in eerste instantie niet-beschermde delen van de Important Bird Area „Kaliakra” ten noorden van de oorspronkelijk vastgelegde speciale beschermingszone „Kaliakra” niet volledig als speciale beschermingszone aan te wijzen.
2) De Republiek Bulgarije heeft artikel 4, lid 4, eerste zin, van richtlijn 2009/147 geschonden door niet de nodige maatregelen te treffen om te voorkomen dat de exploitatie van de windkrachtinstallaties „AES Geo Energy” OOD, „Disib” OOD en „Longman Investment” OOD in het voor de vogelbescherming belangrijke gebied „Kaliakra”, dat niet is aangewezen als speciale beschermingszone, wat echter wel had moeten gebeuren, de habitats van de te beschermen vogelsoorten verslechtert en een verstoring van deze soorten tot gevolg heeft.
3) De Republiek Bulgarije heeft artikel 6, lid 2, van richtlijn 92/43/EEG inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna geschonden door niet de nodige maatregelen te treffen om te voorkomen dat de exploitatie van de windkrachtinstallaties „Kaliakra Wind Power” AD, „EVN Enertrag Kavarna” OOD en „Vertikal – Petkov & Cie” OOD alsmede de voorzieningen van het „Thracian Cliffs Golf & Spa Ressort” OOD binnen de SBZ’s „Kaliakra” en „Belite Skali” de habitats van de beschermde vogelsoorten verslechtert en een verstoring van deze soorten tot gevolg heeft.
4) De Republiek Bulgarije heeft, door de cumulatieve effecten van de projecten „Windtech” OOD, „Brestiom” OOD, „Eco Energy” OOD en „Longman investment” OOD en van andere projecten bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van een milieueffectbeoordeling niet naar behoren in overweging te nemen, artikel 4, leden 2 en 3, alsmede bijlage III, punt 1, onder b), van richtlijn 2011/92/EU inzake de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten geschonden, en door het project „Longman investment” OOD desondanks goed te keuren en te realiseren, ook inbreuk gemaakt op artikel 2, lid 1, van deze richtlijn.
5) Het beroep wordt verworpen voor het overige.
6) De Republiek Bulgarije zal drie vierde van de kosten van de Europese Commissie en drie vierde van haar eigen kosten dragen. De Commissie zal een kwart van kosten van Bulgarije en een kwart van haar eigen kosten dragen.”