CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL
DOMNUL MICHAL BOBEK
prezentate la 5 septembrie 2019(1)
Cauza C‑228/18
Gazdasági Versenyhivatal
împotriva
Budapest Bank Nyrt.,
ING Bank NV Magyarországi Fióktelepe,
OTP Bank Nyrt.,
Kereskedelmi és Hitelbank Zrt.,
Magyar Külkereskedelmi Bank Zrt.,
Erste Bank Ungaria Zrt.,
Visa Europe Ltd,
MasterCard Europe SA
[cerere de decizie preliminară formulată de Kúria (Curtea Supremă, Ungaria)]
„Concurență – Articolul 101 alineatul (1) TFUE – Acorduri, decizii și practici concertate – Restrângerea concurenței «prin obiect» sau «prin efect» – Sistemul de plată cu cardul din Ungaria – Acord privind comisionul interbancar – Participare”
I. Introducere
1. Încă din primele zile ale dreptului Uniunii în materie de concurență, multă cerneală a curs cu privire la dihotomia dintre restrângerea concurenței prin obiect și restrângerea acesteia prin efect(2). Prin urmare, ar putea fi surprinzător faptul că această distincție, care rezultă din însăși formularea interdicției prevăzute la (actualul) articol 101 TFUE, necesită încă interpretarea Curții.
2. Distincția este relativ ușor de făcut în teorie. Aplicarea sa practică este însă oarecum mai complexă. De asemenea, se poate spune că jurisprudența instanțelor Uniunii nu a fost întotdeauna foarte clară în ceea ce privește acest subiect. Astfel, o serie de hotărâri pronunțate de instanțele Uniunii au fost criticate în doctrină pentru lipsa de claritate a distincției dintre cele două noțiuni(3).
3. Prin intermediul prezentei cauze, Kúria (Curtea Supremă, Ungaria) invită Curtea să aducă precizări suplimentare cu privire la dihotomia care stă la baza articolului 101 TFUE, permițând astfel Curții să își extindă și mai mult jurisprudența cea mai recentă în materie, în special Hotărârea CB(4) și Hotărârea Maxima Latvija(5).
II. Cadrul juridic
A. Dreptul național
4. Articolul 11 alineatul (1) din tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (Legea nr. LVII din 1996 de interzicere a practicilor de concurență neloială și a restrângerii concurenței, denumită în continuare „Legea privind practicile de concurență neloială”), prevede:
„Sunt interzise orice acorduri, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi şi orice practici concertate (denumite în continuare în mod colectiv «acordurile») între întreprinderi înființate în temeiul libertății de asociere, organisme de drept public, asocieri și alte entități similare (denumite în continuare împreună «asocierile de întreprinderi»), care au ca obiect sau care au sau pot avea ca efect limitarea, restrângerea sau denaturarea concurenței. Nu se încadrează în această definiție acordurile încheiate între întreprinderile care nu sunt independente unele de altele.”
III. Situația de fapt, procedura și întrebările adresate
5. Atunci când au loc operațiuni cu carduri de credit precum cele în litigiu în procedura principală, sunt implicate în mod obișnuit patru părți principale: titularul cardului, instituția financiară care a emis cardul de credit (denumită în continuare „banca emitentă”), comerciantul și instituția financiară care furnizează acestui comerciant servicii care să îi permită să accepte cardul ca mijloc de plată a operațiunii în cauză (denumită în continuare „banca acceptantă”).
6. Potrivit instanței de trimitere, la începutul anilor 90, sistemul de plată cu cardul de credit din Ungaria se afla încă într‑un stadiu embrionar. La mijlocul anilor 90, societățile Visa Europe Ltd (denumită în continuare „Visa”) și MasterCard Europe SA (denumită în continuare „MasterCard”) (denumite împreună în continuare „societățile de carduri de credit”) au prevăzut în normele lor interne posibilitatea ca valoarea comisionului interbancar (denumit în continuare „CI”) să fie stabilită în comun de banca acceptantă și de banca emitentă. CI‑ul reprezintă valoarea plătită de prima bancă celei din urmă atunci când are loc o operațiune efectuată printr‑un card de credit.
7. Între anii 1991 și 1994, atunci când doar câteva bănci făceau parte din schema de carduri de credit din Ungaria, acestea au convenit de comun acord valoarea CI‑ului. Cu toate acestea, în anul 1994, Visa a invitat băncile care făceau parte din schema sa din Ungaria să înființeze un forum național în scopul de a conveni, printre altele, asupra unei politici locale de prețuri în ceea ce privește CI‑ul. Între anii 1995 și 1996, băncile care activau în sectorul cardurilor au inițiat o procedură de cooperare multilaterală (denumită în continuare „forumul”), în cadrul căreia au discutat în special aspecte referitoare la operațiunile efectuate cu cardul în legătură cu care era necesară cooperarea.
8. În cadrul forumului, la 24 aprilie 1996, șapte bănci – dintre care marea majoritate erau membre ale sistemului de carduri de credit al ambelor societăți – au ajuns la un acord cu privire la cuantumul minim al comisionului pentru serviciile comerciale („CSC”) (denumit în continuare „acordul privind CSC”). CSC‑ul reprezintă comisionul pe care banca acceptantă o percepe comercianților care acceptă plăți efectuate cu carduri de credit. Până la urmă însă, acordul privind CSC nu a intrat niciodată în vigoare.
9. La 28 august 1996, același grup de bănci a adoptat un acord care a instituit un CI multilateral (denumit în continuare „CIM”) uniformizat aplicabil ambelor societăți de carduri de credit (denumit în continuare „acordul privind CIM”), cu efect de la 1 octombrie 1996. Societățile de carduri de credit nu au fost prezente la reuniunea în cadrul căreia s‑a încheiat acordul, însă o copie a acordului le‑a fost trimisă de către Kereskedelmi és Hitelbank Zrt., care a acționat ca interlocutor. Ulterior, și alte bănci au aderat la acordul privind CIM și la mecanismul forumului.
10. La 31 ianuarie 2008, Gazdasági Versenyhivatal (Oficiul Concurenței maghiar, denumit în continuare „OCM”) a inițiat o anchetă cu privire la acordul privind CIM. Acordul a rămas în vigoare până la 30 iulie 2008.
11. În decizia din 24 septembrie 2009 (denumită în continuare „decizia atacată”), OCM a concluzionat că, prin stabilirea unui CIM și prin definirea unei structuri uniforme a acestuia, precum și prin stabilirea și promovarea unui cadru de reglementare pentru acordul privind CIM, cele 22 de bănci membre și societățile de carduri de credit au încheiat un acord anticoncurențial care încălca articolul 11 alineatul (1) din Legea privind practicile de concurență neloială și, începând cu 1 mai 2004, articolul 81 alineatul (1) CE [în prezent articolul 101 alineatul (1) TFUE]. OCM a aplicat amenzi de diverse valori celor șapte bănci care au încheiat inițial acordul privind CIM și celor două societăți de carduri de credit, amenzi care s‑au ridicat la un total de 1 922 000 000 de forinți maghiari (HUF).
12. În decizia sa, OCM a concluzionat că acordul privind CIM constituia o restrângere a concurenței prin obiect. În plus, OCM a considerat că acordul constituia și o restrângere a concurenței prin efect.
13. Societățile de carduri de credit și șase dintre băncile care au fost amendate (denumite în continuare „reclamantele din procedura principală”) au contestat decizia atacată în fața Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Tribunalul Administrativ și pentru Litigii de Muncă din Budapesta, Ungaria). Această instanță a respins acțiunea.
14. Reclamantele din procedura principală, cu excepția MasterCard, au formulat apel împotriva acestei hotărâri în fața Fővárosi Törvényszék (Curtea din Budapesta–Capitală, Ungaria), care a anulat în parte decizia atacată și a dispus OCM să efectueze o nouă procedură de investigare. Instanța menționată a constatat că nu era posibil ca un comportament să reprezinte o restrângere a concurenței prin obiect și, în același timp, o restrângere a concurenței prin efect. Aceasta a hotărât de asemenea că acordul în cauză nu constituia o restrângere a concurenței prin obiect.
15. OCM a formulat, la rândul său, recurs împotriva acestei hotărâri la Kúria (Curtea Supremă, Ungaria). Având îndoieli cu privire la corecta interpretare a articolului 101 TFUE, această instanță a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare:
„1) [Articolul 101 alineatul (1) TFUE] poate fi interpretat în sensul că un același comportament poate fi calificat drept încălcare a acestei dispoziții atât prin obiectul său anticoncurențial, cât și prin efectul său anticoncurențial, ambele fiind considerate temeiuri juridice independente?
2) [Articolul 101 alineatul (1) TFUE] poate fi interpretat în sensul că acordul în litigiu, încheiat între bănci maghiare, reprezintă o restrângere a concurenței prin obiect, în măsura în care stabilește, în relația cu cele două societăți de carduri bancare, MasterCard și Visa, o valoare unitară a comisionului interbancar pe care trebuie să îl suporte băncile emitente pentru utilizarea cardurilor acestor societăți?
3) [Articolul 101 alineatul (1) TFUE] poate fi interpretat în sensul că sunt considerate părți la un acord interbancar societățile de carduri de credit care nu au participat în mod direct la definirea conținutului acordului, dar care au facilitat adoptarea acestuia, l‑au acceptat și l‑au aplicat, sau trebuie să se concluzioneze în sensul existenței unei practici concertate între acestea și băncile care au încheiat acordul?
4) [Articolul 101 alineatul (1) TFUE] poate fi interpretat în sensul că, dat fiind obiectul litigiului, pentru a se constata existența unei încălcări a dreptului concurenței nu este necesar să se diferențieze după cum a avut loc o participare la acord sau o practică concertată cu băncile participante la acord?”
16. Opt dintre reclamantele din procedura principală (Budapesta Bank Nyrt, ING Bank NV Magyarországi Fióktelepe, OTP Bank Nyrt., Kereskedelmi és Hitelbank Zrt., Magyar Külkereskedelmi Bank Zrt., Erste Bank Ungaria Zrt., Visa și MasterCard), OCM, guvernul maghiar, Autoritatea AELS de Supraveghere (denumită în continuare „AELS”), precum și Comisia Europeană au depus observații scrise. Aceste părți, cu excepția Kereskedelmi és Hitelbank Zrt., au prezentat și argumente orale în ședința care a avut loc la 27 iunie 2019.
IV. Analiză
17. În opinia noastră, răspunsurile la prima, la a treia și la a patra întrebare a instanței de trimitere sunt relativ simple. Vom începe prin a furniza un răspuns succint la prima întrebare, reamintind faptul că același comportament poate fi într‑adevăr clasificat ca restrângând concurența atât prin obiect, cât și prin efect, cu condiția ca elementele de probă furnizate să permită acest lucru (A). Ne vom îndrepta apoi atenția către ceea ce considerăm că reprezintă esența prezentei cauze: în ce condiții poate un acord, precum acordul privind CIM, să fie considerat a echivala cu o restrângere prin obiect? (B) În sfârșit, vom aborda cea de a treia și cea de a patra întrebare, care sunt interdependente, analizând mai întâi întinderea obligației autorității de concurență de a stabili dacă comportamentul în cauză reprezintă un acord sau o practică concertată (C) și vom încheia cu aspectul participării societăților de carduri de credit la un acord sau la o practică concertată în contextul prezentei cauze (D).
A. Prima întrebare
18. Prin intermediul primei întrebări, instanța de trimitere solicită Curții să stabilească dacă același comportament al unei întreprinderi poate restrânge concurența în temeiul articolului 101 alineatul (1) TFUE, atât prin obiect, cât și prin efect.
19. În opinia noastră, răspunsul la această întrebare este în mod clar afirmativ. Acest răspuns rezultă nu numai din economia și din contextul acestei dispoziții, ci și din jurisprudența de acum constantă a Curții.
20. Instanța de trimitere are îndoieli cu privire la semnificația precisă a expresiei „obiect sau efect”. Mai precis, această instanță se întreabă dacă acest caracter alternativ al cerințelor menționate înseamnă faptul că un anumit acord nu poate fi considerat ca restrângând concurența prin obiect și prin efect în același timp. În decizia atacată, OCM a susținut de fapt că acordul privind CIM constituie o restrângere a concurenței, atât prin obiect, cât și prin efect.
21. Ca o chestiune de logică (formală), conjuncția „sau” este în mod obișnuit înțeleasă ca o disjuncție (intrinsecă). O afirmație care conține două propoziții legate printr‑un „sau” va fi adevărată dacă și numai dacă fie una, fie ambele dintre propozițiile sale componente sunt adevărate. Astfel, poate fi vorba despre o restrângere a concurenței numai prin obiect, numai prin efect sau atât prin obiect, cât și prin efect.
22. Dacă logica este (sau ar trebui să fie) un instrument general de interpretare a dreptului Uniunii, cu siguranță poate fi subiect de dezbatere aprinsă, însă în acest caz particular, interpretarea conjuncției „sau” din cuprinsul locuțiunii „obiect sau efect” ca fiind o disjuncție implicită este pe deplin conformă cu obiectivul și cu scopul articolului 101 alineatul (1) TFUE.
23. Articolul 101 alineatul (1) TFUE este formulat în termeni foarte generali. Acesta urmărește să cuprindă toate formele de asociere între întreprinderi („orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice practici concertate”), indiferent de scopul urmărit și de obiectul acestora („care au ca obiect sau efect”), care ar putea avea un impact negativ asupra concurenței în Uniunea Europeană („împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne”). Astfel, sunt reglementate toate tipurile de comportament enumerate, indiferent dacă acestea apar separat sau, a fortiori, simultan.
24. În plus, acordurile care sunt anticoncurențiale prin obiect și cele care sunt anticoncurențiale prin efect nu sunt diferite din punct de vedere ontologic. Din punct de vedere material, nu există nicio diferență între ele: ambele restrâng concurența în cadrul pieței interne și, pentru acest motiv, sunt în principiu interzise. Distincția dintre cele două noțiuni se bazează mai degrabă pe considerații de ordin procedural. Aceasta este destinată să indice tipul de analiză pe care autoritățile de concurență sunt obligate să o efectueze atunci când evaluează acordurile în lumina articolului 101 alineatul (1) TFUE.
25. Această interpretare a fost subliniată de Curte încă din anul 1966 în Hotărârea LTM, în care aceasta a subliniat că utilizarea conjuncției disjunctive „sau” în pe atunci articolul 85 alineatul (1) CEE înseamnă că autoritatea de concurență trebuie să analizeze mai întâi obiectul unui acord. Cu toate acestea, în cazul în care examinarea obiectului acordului „nu demonstrează că efectul asupra concurenței este suficient de dăunător, atunci trebuie să fie analizate efectele acordului(6).
26. Acest aspect reiese în mod clar și din hotărârile mai recente ale Curții. În Hotărârea CB, Curtea a explicat că anumite forme de coordonare pot fi considerate, prin însăși natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței. În aceste caz, ar fi „inutil, în vederea aplicării [articolului 101 alineatul (1) TFUE], să se demonstreze că acestea au efecte reale asupra pieței”. Astfel, „experiența arată că astfel de comportamente atrag scăderi ale producției și creșteri de prețuri, conducând la o alocare necorespunzătoare a resurselor, în special în detrimentul consumatorilor”(7). Afirmații similare au fost făcute și în cuprinsul Hotărârii Maxima Latvija(8).
27. Prin urmare, dihotomia obiect/efect este în ansamblu un instrument procedural menit să ghideze autoritatea de concurență în analiza care trebuie efectuată în temeiul articolului 101 alineatul (1) TFUE, în funcție de circumstanțele cauzei(9). Autoritatea nu este obligată să efectueze o analiză exhaustivă a efectelor unui acord, care este adesea mai lungă și mai consumatoare de resurse(10), atunci când susține și stabilește că acordul este anticoncurențial prin obiect.
28. Cu toate acestea, în măsura în care cele două tipuri de acorduri nu sunt intrinsec diferite, autoritatea poate foarte bine decide, într‑un anumit caz, să examineze un acord din cele două perspective în același timp, într‑o singură decizie, și să verifice astfel dacă ambele cerințe sunt îndeplinite. Această practică poate fi justificată, astfel cum susțin Comisia și ESA, din motive de eficiență procedurală: atunci când obiectul anticoncurențial al unui acord este controversat, poate fi „mai sigur” pentru autoritate, în caz de litigiu ulterior, să demonstreze că acordul este anticoncurențial și prin efect(11). De fapt, Curtea a admis în mod expres faptul că întreprinderile pot participa „la o concertare care are ca obiect și ca efect restrângerea concurenței pe piața internă, în sensul articolului 101 TFUE”(12).
29. Acestea fiind spuse, am dori să subliniem un aspect important: acceptarea, ca posibilitate teoretică, a faptului că un acord ar putea însuma ambele tipuri de restrângeri nu scutește, cu siguranță, autoritatea de concurență competentă de obligația de a furniza, în primul rând, elementele de probă necesare pentru ambele tipuri de restrângeri și, în al doilea rând, de a evalua și de a încadra în mod clar aceste elemente de probă în categoriile juridice corespunzătoare.
30. Considerăm că este important să subliniem foarte clar acest aspect, nu ca urmare a textului prezentei cereri de decizie preliminară, ci mai degrabă ca urmare a subtextului său. Nu ar fi deloc suficient ca o autoritate de concurență, inclusiv în scopul controlului jurisdicțional ulterior, să se limiteze, în decizia sa, la colectarea elementelor de probă concrete și, fără să precizeze care sunt concluziile în termeni de evaluare juridică pe care le‑a tras din aceste elemente de probă, să sugereze doar că un anume comportament ar putea constitui o încălcare și/sau alta, lăsând în sarcina instanței sesizate cu o cale de atac să conecteze elementele de fapt și să ajungă la o concluzie. Altfel spus, existența unor temeiuri juridice alternative nu reprezintă o garanție a lipsei de precizie, în special atunci când sunt impuse sancțiuni administrative importante.
31. În sfârșit, vom aborda acum cele trei argumente suplimentare invocate de instanța de trimitere în cererea sa de decizie preliminară, care au determinat această instanță să își exprime îndoieli cu privire la aspectul dacă este posibil ca o autoritate să aibă un comportament cu încălcarea articolului 101 alineatul (1) TFUE pentru ambele motive.
32. În primul rând, în măsura în care nu există nicio diferență de natură conceptuală între aceste motive, nu este surprinzător faptul că o autoritate de concurență s‑ar putea referi la aceeași serie de fapte și de considerente economice pentru a considera că un acord este anticoncurențial atât prin obiect, cât și prin efect. Cu rezerva care tocmai a fost subliniată, potrivit căruia calificarea juridică trebuie să fie clară, diferența în analiza impusă autorității în cele două situații este mai degrabă una legată de întindere și de complexitate decât una legată de natură. În lumina cunoștințelor și a experienței dobândite de autoritate, cele două tipuri de analiză reprezintă pur și simplu două moduri diferite de a răspunde la una și aceeași întrebare: aceea dacă acordul în cauză poate împiedica, restrânge sau denatura concurența în cadrul pieței interne.
33. În al doilea rând, nu există nicio corespondență automată între calificarea unui acord ca restrângând concurența prin obiect sau prin efect și stabilirea sancțiunilor care pot fi aplicate întreprinderilor responsabile. Potrivit articolului 23 alineatul (3) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, „[la] stabilirea valorii amenzii, se iau în considerare atât gravitatea, cât și durata încălcării”(13). Cu siguranță, acordurile cu privire la care se constată că restrâng concurența prin obiect sunt mult mai susceptibile de a fi considerate ca dând naștere unor încălcări grave ale dreptului în materie de concurență. Acest lucru reprezintă însă doar consecința inevitabilă a faptului că noțiunea „restrângere a concurenței prin obiect” se limitează la anumite tipuri de coordonare care „prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurență”(14). Mai important, nu se poate în niciun caz exclude faptul că, pe de o parte, anumite restrângeri ale concurenței prin obiect ar putea fi considerate, în lumina tuturor circumstanțelor relevante, ca echivalând cu încălcări de o gravitate mai redusă și că, pe de altă parte, restrângerile concurenței prin efect ar putea fi considerate ca reprezentând încălcări deosebit de grave ale dreptului în materie de concurență.
34. În al treilea rând, calificarea unui acord ca restrângând concurența prin obiect sau prin efect nu are de asemenea niciun impact asupra posibilității de a aplica o exceptare în temeiul articolului 101 alineatul (3) TFUE. Nu există niciun element în modul de redactare a acestei dispoziții care să sugereze că aceste exceptări se pot aplica doar acordurilor care restrâng concurența prin efect. O astfel de poziție ar fi dificil de reconciliat și cu faptul că, astfel cum s‑a explicat la punctul 24 de mai sus, nu există nicio diferență conceptuală între cele două tipuri de acord.
35. De fapt, în Hotărârea Matra Hachette, Tribunalul a afirmat că atunci când sunt îndeplinite condițiile relevante, toate formele de practică anticoncurențială prevăzute de articolul 101 alineatul (1) TFUE pot fi exceptate în temeiul articolului 101 alineatul (3) TFUE(15). Această constatare nu este pusă sub semnul întrebării de Hotărârea Curții, Beef Industry Development Society și Barry Brothers(16). Punctul 21 din această din urmă hotărâre nu poate fi interpretat ca indicând faptul că distincția dintre restrângerea concurenței prin obiect și cea prin efect este relevantă în temeiul articolului 101 alineatul (3) TFUE. În cuprinsul acestui punct, Curtea intenționa pur și simplu să sublinieze că lipsa unei intenții subiective de a restrânge concurența din partea întreprinderilor implicate într‑un acord nu îl exclude pe acesta de la a fi anticoncurențial ca natură. Acesta este motivul pentru care Curtea a precizat că, odată ce se dovedește că un acord restrânge concurența, împrejurarea că acesta urmărește un alt obiectiv (presupus legitim) poate fi luată în considerare, dacă este cazul, numai în scopul de a obține o exceptare în temeiul articolului 101 alineatul (3) TFUE.
36. În lumina celor expuse mai sus, propunem Curții să răspundă la prima întrebare în sensul că același comportament al unei întreprinderi poate fi considerat drept o încălcare a articolului 101 alineatul (1) TFUE atât prin obiectul, cât și prin efectul său de restrângere a concurenței în cadrul pieței interne.
B. A doua întrebare
37. Prin intermediul celei de a doua întrebări, instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă articolul 101 alineatul (1) TFUE trebuie interpretat în sensul că un acord, așa cum este acordul privind CIM, reprezintă o restrângere a concurenței prin obiect.
38. Nu considerăm că Curtea poate răspunde la această întrebare în modul în care aceasta a fost adresată. În cadrul prezentei proceduri, orice apreciere de fond se bazează în mod necesar pe volumul (relativ limitat) de informații referitoare la acordul privind CIM și la piețele relevante, care a fost cuprins în cererea de decizie preliminară sau care poate fi dedus din declarațiile părților. Cu toate acestea, analiza naturii anticoncurențiale (fie prin obiect, fie prin efect) a unui acord nu este, în majoritatea cazurilor, o sarcină ușoară. Aceasta necesită o bună înțelegere a relației contractuale dintre părțile la acord și o cunoaștere aprofundată a pieței în care a fost pus în aplicare acordul.
39. În cauzele care ajung la Curte prin intermediul unei cereri de decizie preliminară, în mod inevitabil numai instanța de trimitere deține aceste informații și această expertiză. Prin urmare, în loc să ne hazardăm în încercarea de a întreprinde un control indirect al unei decizii administrative (naționale) care nu intră în sfera competenței Curții(17), nu putem decât să ne limităm să sugerăm câteva orientări și criterii privind modul în care instanța de trimitere trebuie să efectueze această examinare, în lumina informațiilor disponibile.
1. Cu privire la noțiunea de restrângere „prin obiect”
40. Astfel cum a subliniat Curtea în jurisprudența recentă, noțiunea de restrângere a concurenței „prin obiect” trebuie interpretată în mod restrictiv și nu poate fi aplicată decât unor tipuri de coordonare între întreprinderi care prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurență pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară(18). Această abordare este justificată de împrejurarea că anumite forme de coordonare între întreprinderi pot fi considerate, prin însăși natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței, întrucât acestea generează în mod obișnuit rezultate economice ineficiente și reduc bunăstarea consumatorilor(19).
41. Din jurisprudență rezultă că, pentru a considera un acord ca fiind anticoncurențial prin obiect, autoritatea de concurență trebuie să efectueze o analiză în două etape.
42. În prima etapă, autoritatea se axează în principal pe cuprinsul dispozițiilor acordului și pe obiectivele pe care acesta urmărește să le atingă(20). Scopul principal al acestei etape procedurale este acela de a stabili dacă acordul în cauză intră sub incidența unei categorii de acorduri al căror caracter nociv este, ținând seama de experiența acumulată, dovedit și ușor decelabil(21). În acest sens, această experiență poate fi interpretată în sensul că „reiese în mod tradițional din analiza economică, astfel cum a fost confirmată de autoritățile de concurență și cum este susținută, după caz, de jurisprudență”(22).
43. Ca o a doua etapă, autoritatea este obligată să verifice dacă pretinsul caracter anticoncurențial al acordului, determinat pe baza unei aprecieri pur formale a acestuia, nu este pusă în discuție de considerente legate de contextul juridic și economic în care acordul a fost pus în aplicare. În acest scop, trebuie să se țină seama de natura bunurilor sau a serviciilor afectate, precum și de condițiile reale de funcționare și de structura piețelor relevante(23). În plus, deși intenția părților nu constituie un element necesar pentru a determina caracterul restrictiv al unui acord între întreprinderi, acest element poate fi luat în considerare, dacă este cazul(24).
44. Întinderea și complexitatea acestei a doua etape procedurale sunt cele care, în opinia instanței de trimitere, sunt oarecum neclare. Înțelegem aceste îndoieli: această analiză nu reprezintă o examinare de fapt a efectelor acordului în cauză? Unde se oprește a doua etapă a analizei restrângerii concurenței prin obiect și unde începe analiza restrângerii concurenței prin efect? Mai precis, poate fi făcută orice astfel de distincție în fapt, în contextul unei cauze în care s‑ar părea că autoritatea națională de concurență a efectuat ambele tipuri de analiză în cadrul aceleiași decizii?
45. În primul rând, care este motivul pentru care mai este necesară (vreo) analiză a contextului juridic și economic atunci când un acord pare să constituie o restrângere a concurenței prin obiect? Motivul este acela că o examinare pur formală a unui acord, complet ruptă de realitate, ar putea conduce la condamnarea acordurilor inofensive sau favorabile concurenței. Nu ar exista nicio justificare juridică sau economică pentru interzicerea unui acord care, deși este conform unei categorii de acorduri care sunt considerate în mod obișnuit anticoncurențiale, este totuși, ca urmare a unor circumstanțe specifice, absolut incapabil să producă vreun efect dăunător pe piață sau este chiar favorabil concurenței(25).
46. Acesta este motivul pentru care jurisprudența Curții a fost întotdeauna consecventă în această privință: aprecierea unei practici în temeiul normelor Uniunii în materie de concurență nu poate fi făcută în mod abstract, ci necesită o examinare a respectivei practici în lumina condițiilor juridice și economice care prevalează pe piețele respective. Importanța acestui principiu este confirmată de faptul că acesta s‑a dovedit a fi valabil atât în ceea ce privește articolul 101 alineatul (1) TFUE(26), cât și în ceea ce privește articolul 102 TFUE(27). Nici măcar atunci când avem de‑a face cu forme de comportament precum stabilirea prețurilor, împărțirea piețelor sau interdicțiile la export, care sunt recunoscute în general ca fiind deosebit de dăunătoare concurenței, contextul juridic și economic nu poate fi complet ignorat(28).
47. Într‑o notă similară, în Hotărârea Toshiba, Curtea a precizat că, în ceea ce privește acordurile pretinse a fi anticoncurențiale prin obiect, „analiza contextului economic și juridic în care se încadrează practica poate […] să se limiteze la ceea ce este strict necesar pentru a concluziona că există o restrângere a concurenței prin obiect”(29). Ce înseamnă acest lucru în termeni practici?
48. În opinia noastră, acest lucru înseamnă că autoritatea de concurență care aplică articolul 101 alineatul (1) TFUE trebuie să verifice, având în vedere elementele prezente în dosarul cauzei, că nu există niciun fel de circumstanțe specifice care ar putea ridica îndoieli în ceea ce privește presupusul caracter prejudiciabil al acordului în cauză. În cazul în care experiența acumulată ne arată că acordul supus analizei aparține unei categorii de acorduri care, în majoritatea timpului, sunt dăunătoare concurenței, analiza detaliată a impactului acestui acord asupra piețelor respective nu pare a fi necesară. Este suficient ca autoritatea să verifice faptul că piața relevantă (piețele relevante) și acordul în cauză nu comportă nicio caracteristică specială care ar putea indica faptul că cauza în litigiu ar putea constitui o excepție de la regula bazată pe experiență. Oricât de rară ar fi, posibilitatea ca un acord să poată prezenta efectiv astfel de caracteristici nu poate fi respinsă, cu excepția cazului în cazul în care este luat în considerare contextul real în care acordul este pus în aplicare. De exemplu, în cazul în care concurența pe o anumită piață nu este posibilă și nu există, atunci nu există o concurență care ar putea fi restrânsă.
49. A doua etapă echivalează, așadar, cu o examinare a realității de fapt. Aceasta obligă pur și simplu autoritatea de concurență să examineze, la un nivel destul de general, dacă există vreo circumstanță de fapt sau de drept care împiedică acordul sau practica în cauză să restrângă concurența. Nu există un tip standard de analiză sau un nivel stabilit de complexitate și de rigoare pe care o autoritate trebuie să îl adopte pentru a efectua această verificare. Complexitatea analizei impuse autorității pentru a constata că un acord este anticoncurențial „prin obiect” depinde de toate circumstanțele relevante ale cauzei. Este imposibil (sau cel puțin nu reușim) să stabilim, în termeni abstracți, o linie clară de demarcație între (cea de a doua etapă a) analizei privind restrângerea concurenței prin obiect și cea privind restrângerea concurenței prin efect.
50. Astfel, așa cum s‑a sugerat deja, diferența dintre cele două analize este mai degrabă una legată de întindere, decât una legată de natură. Este însă evident că, în cazul în care elementele pe care le analizează autoritatea atunci când examinează contextul juridic și economic al unui acord presupus a constitui o restrângere „prin obiect” evidențiază direcții diferite, analiza efectelor sale devine indispensabilă. În acest caz – la fel ca în orice caz în care un acord nu este considerat a fi anticoncurențial prin obiect – trebuie efectuată o analiză amănunțită a efectelor în sensul articolului 101 alineatul (1) TFUE. Obiectivul acestei analize este acela de a determina impactul pe care acordul l‑ar putea avea asupra concurenței în cadrul pieței relevante. În esență, autoritatea trebuie să compare structura concurențială din cadrul pieței, indusă de acordul supus examinării, cu structura concurențială care ar fi prevalat în lipsa acestui acord(30). Prin urmare, analiza nu se poate opri la simpla capacitate a acordului de a afecta în mod negativ concurența în cadrul pieței relevante(31), ci trebuie să stabilească dacă efectele concrete ale acordului pe piață sunt pozitive sau negative.
51. Pentru a simplifica utilizând o metaforă oarecum extremă: dacă ceva arată ca un pește și miroase ca un pește, se poate presupune că este pește. Cu excepția cazului în care, la prima vedere, se sesizează ceva ciudat în legătură cu respectivul pește, cum ar fi faptul că nu are aripioare, că plutește în aer sau că miroase ca un crin, nu este necesară o disecție amănunțită a acestuia pentru a‑l califica drept pește. În cazul în care există însă ceva ieșit din comun în legătură cu peștele în cauză, acesta poate fi în continuare calificat drept pește, însă numai după o examinare detaliată a creaturii respective.
2. Acordul privind CIM poate fi considerat o restrângere a concurenței prin obiect?
52. OCM, susținut de guvernul maghiar și de Comisie, consideră că acordul privind CIM este implicit anticoncurențial, în timp ce reclamantele din procedura principală contestă acest punct de vedere.
53. După cum am menționat la punctul 9 de mai sus, acordul privind CIM a instituit în esență un cuantum uniform al CI, comisionul pe care băncile acceptante îl plătesc băncilor emitente atunci când are loc o operațiune efectuată prin card de credit. Prin urmare, un astfel de acord nu reprezintă, după cum subliniază în mod întemeiat instanța de trimitere, nici un acord tipic de stabilire a prețurilor pe orizontală, nici, am dori să adăugăm, ceva care s‑ar putea ușor califica drept un acord vertical de stabilire a prețurilor de revânzare. Acordul privind CIM nu stabilește prețuri de vânzare și de cumpărare pentru clienții finali, ci doar „uniformizează” un aspect al structurii costurilor anumitor servicii declanșate de utilizarea cardurilor de credit ca mijloc de plată.
54. În lumina acestor elemente, ar fi fost de așteptat ca părțile care pledează în favoarea unei restrângeri „prin obiect” să abordeze în special următoarele aspecte. Ca o etapă preliminară, comportamentul presupus a constitui o restrângere a concurenței prin obiect ar fi trebuit să fie identificat fără ambiguitate, iar elementele sale cheie ar fi trebuit să fie explicate (părțile responsabile, piețele afectate, natura comportamentului în cauză și perioada relevantă) (a). Apoi, acordul privind CIM ar fi trebuit să fie examinat în lumina acestui cadru analitic: în primul rând, prin invocarea unei bogate experiențe fiabile și importante necesare pentru a demonstra că un astfel de comportament este intrinsec anticoncurențial (b) și, în al doilea rând, prin explicarea motivului pentru care contextul juridic și economic al acordului nu pune în discuție presupusul caracter anticoncurențial al acestuia (c).
55. În cele ce urmează, vom examina pe scurt fiecare dintre aceste aspecte, luând în considerare elementele aduse în atenția Curții în cursul prezentei proceduri, subliniind în același timp încă o dată faptul că nu revine Curții sarcina de a efectua un control judiciar indirect al unei decizii administrative naționale. Revine, așadar, instanței de trimitere obligația de a verifica dacă OCM și‑a îndeplinit sarcina probei în cadrul deciziei atacate.
a) Pretinsa încălcare a fost clar identificată și explicată?
56. Concluzia potrivit căreia o anumită practică echivalează cu o restrângere a concurenței prin obiect poate fi justificată numai în cazul în care pretinsa încălcare vădită este clar definită. Or, lipsa de precizie în acest sens din prezenta cauză, deja evidentă din cuprinsul observațiilor scrise, a fost amplificată și mai mult în cadrul ședinței, în care fiecare dintre părțile care au pledat în favoarea existenței unei restrângeri „prin obiect” părea să susțină un argument oarecum diferit. Mai precis, atunci când li s‑a solicitat să explice fără ambiguitate tipul de prejudiciu adus concurenței, care este susceptibil să rezulte din acorduri precum acordul privind CIM, argumentele lor au „sărit” de la o piață la alta și de la un tip de prejudiciu la altul, fără claritatea și precizia necesare.
57. Au fost menționate cel puțin trei piețe pe care pretinsa încălcare le‑ar fi putut afecta: piața serviciilor interbancare legate de operațiunile bazate pe carduri de credit (pe care acordul privind CIM le viza în mod direct), piața (parțial din aval) a serviciilor furnizate comercianților legate de operațiunile bazate pe carduri de credit (în legătură cu care OCM părea cel mai preocupat) și piața (efectiv din amonte) a furnizorilor de carduri de credit (asupra căreia Comisia s‑a concentrat în foarte mare măsură). Aceste trei piețe sunt în mod clar interdependente, iar interacțiunea lor nu poate fi ignorată(32).
58. În ceea ce privește prima piață, elementul de stabilire a prețurilor a fost într‑adevăr introdus prin acordul privind CIM. Cu toate acestea, efectele dăunătoare asupra concurenței, identificate de OCM și de Comisie, nu se materializează în cadrul acestei piețe. OCM și Comisia indică existența unor efecte dăunătoare mai degrabă în cadrul celorlalte două piețe.
59. Pornind de la piața serviciilor furnizate comercianților în ceea ce privește operațiunile bazate pe carduri de credit, OCM și Comisia consideră că CI‑ul a funcționat în practică ca un preț minim recomandat. Într‑adevăr, era puțin probabil ca băncile acceptante să perceapă comercianților un CSC de o valoare inferioară CI‑ului plătit băncii emitente, întrucât acest lucru nu ar fi fost economic rentabil. Din acest punct de vedere, un anumit grad de restrângere a concurenței este astfel plauzibil: interesul băncilor de a concura pentru comercianți prin reducerea CSC‑ului poate fi limitat în practică de CIM‑ul convenit. De asemenea, în ceea ce privește piața furnizorilor de carduri de credit și în măsura în care acordul privind CIM se referea atât la MasterCard, cât și la Visa, nu se poate exclude posibilitatea ca acest acord să fi putut neutraliza un element de concurență prin prețuri între aceste societăți.
60. Totuși, nu suntem siguri că interacțiunile dintre aceste piețe au fost explicate în mod corespunzător. Analiza restrângerii concurenței prin obiect poate îndeplini sarcina autorității de concurență de a dovedi caracterul anticoncurențial al unui anumit comportament, însă nu scutește această autoritate de obligația de a identifica în mod clar natura pretinsului prejudiciu. Mai important, opiniile exprimate cu privire la interacțiunile dintre aceste piețe par să se bazeze pe o serie de ipoteze, unele dintre acestea fiind puternic contestate de reclamantele din procedura principală. Este fără îndoială posibil ca acordul privind CIM să poată produce efecte dăunătoare, însă aceste efecte sunt atât de ușor de identificat și atât de probabile încât acest acord să poată fi considerat restrictiv „prin obiect”?
61. O serie de actori de diferite tipuri au fost activi pe mai multe piețe interdependente, iar interacțiunea și efectele încrucișate dintre aceste piețe nu par a fi foarte evidente. Pe lângă o astfel de complexitate de conținut în ceea ce privește persoanele, obiectul și locul se adaugă aspectul temporal. Acordul privind CIM a durat mai mult de 12 ani. Ne îndoim că condițiile de pe piețele relevante din Ungaria au rămas în esență neschimbate de‑a lungul acestei perioade. La urma urmei, este corect să presupunem (iar numărul băncilor participante ar putea fi înțeles ca un indiciu indirect în sensul acestei evoluții) că între anii 1996 și 2008, piața serviciilor de carduri de credit din Ungaria, precum și din alte părți ale Europei s‑a schimbat considerabil. Prin urmare, ceea ce ar fi putut fi util sau chiar necesar la un anumit moment în timp pentru realizarea unui obiectiv favorabil concurenței de stabilire efectivă a unei piețe ar fi putut înceta să mai fie astfel, atunci când condițiile concurenței în cadrul pieței s‑au modificat în mod substanțial. O astfel de ipoteză, dacă este corectă, ar putea însemna că nu este posibil să analizăm întreaga perioadă în exact aceeași lumină și cu același grad de claritate în scopul de a aprecia dacă a existat o restrângere a concurenței prin obiect.
62. În concluzie, alături de această complexitate sporită în ceea ce privește numărul de actori activi în cadrul mai multor piețe de‑a lungul unei perioade mai lungi, apare și o nevoie sporită de definire cu claritate și precizie, în special dacă ceea ce se sugerează este prezența unei restrângeri a concurenței prin obiect: cine ar fi trebuit să facă mai exact ce anume, pe ce piață (piețe) și cu ce consecințe? În plus, cu cât sunt incluse mai multe variabile în ecuație în ceea ce privește complexitatea structurală, cu atât ar fi mai puțin probabil, în general, că ar fi posibil să se concluzioneze în favoarea unei evidente restrângeri a concurenței prin obiect.
b) Există o vastă experiență fiabilă și importantă referitoare la acorduri precum cel în litigiu?
63. În continuare, având în vedere în special complexitatea circumstanțelor de fapt în litigiu în procedura principală, ne‑am fi așteptat ca părțile care au pledat în favoarea unei restrângeri a concurenței prin obiect să invoce o vastă experiență fiabilă și importantă care să demonstreze că acorduri precum acordul privind CIM sunt în mod obișnuit considerate ca fiind intrinsec anticoncurențiale. Există o practică relativ răspândită și constantă a autorităților de concurență ale Uniunii și/sau a instanțelor statelor membre care să susțină punctul de vedere potrivit căruia acorduri precum cel în litigiu sunt în general dăunătoare pentru concurență?
64. Atunci când a fost întrebat în cadrul ședinței, OCM a afirmat că acesta s‑a întemeiat în esență (numai) pe practica Comisiei. La rândul său, Comisia a arătat că natura intrinsec anticoncurențială a acordurilor, precum acordul privind CIM, reiese din hotărârile instanțelor Uniunii pronunțate în cauza MasterCard(33).
65. Am dori să punem sub semnul întrebării faptul că acest aspect echivalează cu o vastă experiență fiabilă și importantă necesară pentru a susține constatarea că o anumită formă de comportament este în mod evident și în general anticoncurențială.
66. În ceea ce privește practica Comisiei, observăm că, în anul 2002, Comisia a acordat exceptări în temeiul (actualului) articol 101 alineatul (3) TFUE anumitor acorduri care instituiau CI‑ul multilateral(34). Aceasta a considerat că aceste acorduri erau restrictive prin efect (iar nu prin obiect), însă contribuiau la progresul tehnic și economic, întrucât promovau un sistem internațional de plată la scară largă cu efecte externe pozitive de rețea. În decizia sa din 19 decembrie 2007, Comisia a hotărât că anumite decizii care instituiau un „CI generic” multilateral reprezentau o restrângere a concurenței prin efect, fără să adopte o poziție cu privire la aspectul dacă acest acord era de asemenea anticoncurențial prin obiect(35). Ulterior, la 22 ianuarie 2019, Comisia a considerat că anumite norme în materie de achiziții transfrontaliere aplicate de MasterCard, în special în ceea ce privește CI‑ul interregional, constituiau o restricție prin obiect(36). Aceasta fără a mai menționa deciziile din 2010, din 2014 și din 2019, în cadrul cărora Comisia a acceptat angajamentele asumate de societățile de carduri de credit de a limita sau de a reduce valoarea anumitor tipuri de CI(37). Desigur, deciziile referitoare la angajamente nu implică nicio constatare oficială a unei încălcări a dreptului în materie de concurență.
67. Prin urmare, suntem de părere că practica Comisiei poate fi cu greu considerată uniformă. Această afirmație nu reprezintă un reproș, ci mai degrabă recunoașterea faptului că s‑ar părea că propria interpretare a Comisiei în ceea ce privește această categorie de acorduri a evoluat treptat, grație experienței acumulate chiar în aceste cazuri. Până la urmă, este clar că noțiunea de „experiență” evoluează în mod necesar de‑a lungul timpului, având în vedere cunoștințele și experiența crescute dobândite de autoritățile administrative și judiciare competente, crearea unor instrumente tot mai sofisticate de analiză, precum și dezvoltarea gândirii economice.
68. Cu toate acestea, chiar lăsând la o parte mult discutatul element temporal(38), am fi rezervați în a ajunge la concluzia că o serie de decizii administrative (în special atunci când acestea sunt emise de o singură autoritate și evoluează de‑a lungul timpului), care aveau ca obiect forme similare de coordonare, reprezintă un temei suficient pentru a susține că orice acord comparabil poate fi presupus a fi nelegal.
69. În plus, practica altor autorități naționale de concurență care ar fi putut examina acorduri similare cu cel examinat de OCM ar fi fost cu siguranță relevante, în cazul în care ar fi fost disponibilă.
70. În ceea ce privește jurisprudența, este la fel de important să se examineze dacă instanțele Uniunii Europene și ale statelor membre(39) care au analizat această categorie de acorduri au adoptat o abordare consecventă în respectivul domeniu(40).
71. În această privință, validitatea deciziei Comisiei din anul 2007 menționată mai sus a fost într‑adevăr confirmată mai întâi de Tribunal și apoi de Curtea de Justiție(41). În ceea ce privește aspectul relevant în acest caz, întrebarea esențială este însă aceea dacă respectivele hotărâri sugerează că încălcarea articolului 101 alineatul (1) TFUE reținută de Comisie era atât de vădită încât ar fi putut fi stabilită fără o analiză globală a efectelor. Impresia noastră este aceea că, având în vedere natura amplă și detaliată a argumentelor dezvoltate de instanțele Uniunii pentru a respinge pretențiile reclamantelor, este dificil să interpretăm aceste hotărâri ca susținând un punct sau altul de vedere.
72. În sfârșit, suntem oarecum surprinși de faptul că, în observațiile părților care susțin o restrângere a concurenței „prin obiect”, nu există nicio mențiune referitoare la studii sau la rapoarte elaborate de autori independenți și bazate pe metode, pe principii și pe standarde recunoscute de comunitatea economică internațională, care să susțină punctul lor de vedere. Astfel, considerăm deosebit de important să se stabilească dacă există un consens suficient în rândul economiștilor potrivit căruia acordurile precum cel în litigiu sunt intrinsec anticoncurențiale. Noțiunea de restrângere a concurenței este, în cele din urmă, în principal de ordin economic.
73. În concluzie, volumul de experiență invocată în fața Curții pentru a susține punctul de vedere potrivit căruia acorduri precum cel în litigiu în procedura principală sunt, prin însăși natura lor, dăunătoare concurenței pare a fi mai degrabă insuficient. Cu toate acestea, va reveni instanței de trimitere sarcina de a verifica acest aspect în detaliu, luând în considerare argumentele și documentele invocate în cuprinsul deciziei administrative în cauză.
c) Contextul juridic și economic al acordului privind CIM pune sub semnul întrebării pretinsul său caracter anticoncurențial?
74. În cazul în care instanța de trimitere ar fi convinsă de analiza efectuată de OCM potrivit căreia acordul privind CIM intră într‑o categorie de acorduri care sunt în general considerate ca fiind anticoncurențiale, cea de a doua etapă a analizei sale trebuie să constea în examinarea validității acestei constatări preliminare, prin concentrarea atenției asupra contextului juridic și economic în care a fost pus în aplicare acordul. Există vreo caracteristică specifică a acordului privind CIM sau a piețelor afectate care ar putea ridica îndoieli cu privire la efectul său dăunător asupra concurenței? Astfel, la prima vedere, afirmația referitoare la natura în general dăunătoare a unui astfel de acord poate fi contestată în mod rezonabil în contextul cauzei de față?
75. Reclamantele din procedura principală susțin că acordul privind CIM nu avea niciun obiect anticoncurențial sau, în orice caz, că acesta avea și anumite efecte favorabile concurenței.
76. În primul rând, aceste părți oferă o explicație alternativă a raționamentului economic al acordului privind CIM: acestea susțin că uniformizarea CI‑ului era necesară pentru a asigura o funcționare adecvată și armonioasă a sistemului, având în vedere că sistemul de carduri de credit din Ungaria era încă slab dezvoltat la momentul încheierii acordului privind CIM. Acordul a contribuit astfel, în opinia lor, la instituirea și la extinderea pieței de carduri de credit în Ungaria. În al doilea rând, acestea susțin că acordul privind CIM viza și limitarea tendinței existente pe piață de creștere a CI‑ului. Acest fapt este susținut, în opinia lor, de Hotărârea Tribunalului Mastercard(42), precum și de faptul că, în multe jurisdicții (inclusiv cea a Ungariei și a Uniunii Europene(43)), legiuitorul a intervenit pentru a limita cuantumul CI‑ului.
77. Considerăm că nu este posibil ca, în cadrul prezentei proceduri, să se adopte o poziție fermă cu privire la aspectul dacă aceste argumente sunt sau nu sunt neverosimile la prima vedere. Informațiile cuprinse în dosarul cauzei sunt pur și simplu insuficiente în acest scop.
78. Revine instanței de trimitere sarcina de a examina aceste afirmații pentru a verifica dacă sunt suficient de credibile pentru a justifica o analiză mai aprofundată. În cazul în care instanța de trimitere ajunge la concluzia că acordul privind CIM ar fi putut avea în mod rezonabil unele efecte favorabile concurenței și că respectivele efecte pozitive nu sunt în mod clar neutralizate de alte efecte anticoncurențiale mai profunde, acest acord nu poate fi clasificat ca restrângând concurența prin obiect. În acest caz, încălcarea articolului 101 alineatul (1) TFUE poate fi stabilită doar în urma unei analize a efectelor acordului.
79. Astfel, criteriul trebuie să fie cel al unei ipoteze în sens contrar care este plauzibilă la prima vedere și care repune în discuție, în contextul fiecărui caz individual, prejudecățile generale. Există două elemente‑cheie în raport cu această ipoteză: în primul rând, explicația alternativă trebuie să pară destul de plauzibilă la prima vedere pentru a justifica o examinare mai aprofundată. În al doilea rând însă, principiul este cel al unei ipoteze alternative rezonabile. Ea nu trebuie să fie pe deplin stabilită, susținută și dovedită: aceasta constituie un aspect al analizei globale a efectelor.
80. În această privință, s‑ar putea adăuga că Curtea a recunoscut de mult timp faptul că acordurile care urmăresc un „rezultat legitim” nu intră în mod necesar în domeniul de aplicare al articolului 101 alineatul (1) TFUE(44). Aceasta înseamnă că acordurile care au atât efecte favorabile concurenței, cât și efecte anticoncurențiale intră sub incidența interdicției prevăzute la articolul 101 alineatul (1) TFUE numai în cazul în care aceste din urmă efecte prevalează(45). De exemplu, o reducere a concurenței prin intermediul prețurilor poate fi acceptată atunci când reprezintă un mijloc de creștere a concurenței întemeiate pe alte elemente decât prețurile(46). În sens mai general, acordurile care, deși restricționează libertatea de acțiune a părților, au de exemplu ca scop deschiderea unei piețe sau crearea unei piețe noi ori autorizarea accesului unor noi concurenți la o piață pot fi favorabile concurenței(47). Dintr‑o jurisprudență constantă rezultă de asemenea că, în anumite condiții, restricțiile care sunt direct legate de o operațiune principală și sunt necesare pentru punerea în aplicare a acestei operațiuni, care nu este în sine anticoncurențială, nu reprezintă restrângeri ale concurenței în sensul articolului 101 alineatul (1) TFUE(48).
81. Prin urmare, ori de câte ori un acord pare să producă efecte ambivalente pe piață, este necesară o analiză a efectelor(49). Cu alte cuvinte, atunci când un posibil motiv economic favorabil concurenței al unui acord nu poate fi exclus fără a analiza efectele sale concrete pe piață, acest acord nu poate fi calificat ca restrictiv „prin obiect”(50). Prin urmare, nu putem fi de acord cu Comisia atunci când aceasta susține că orice efect legitim și favorabil concurenței al acordului privind CIM ar putea fi analizat numai în temeiul articolului 101 alineatul (3) TFUE în scopul obținerii unei posibile exceptări. În general, fără a face vreo declarație cu privire la acordul privind CIM în particular, interpretarea articolului 101 TFUE, potrivit căreia un acord care este în întregime favorabil concurenței este în principiu interzis de articolul 101 alineatul (1) TFUE, însă poate apoi să fie imediat exceptat în temeiul articolului 101 alineatul (3) TFUE, nu este pe deplin convingătoare.
82. În lumina celor de mai sus, revine instanței de trimitere sarcina de a verifica dacă acordul privind CIM reprezintă o restrângere a concurenței prin obiect. În acest scop, instanța de trimitere trebuie să examineze mai întâi conținutul și obiectivul acestui acord pentru a stabili dacă acesta intră în categoria acordurilor care, în lumina experienței, sunt în general recunoscute ca fiind dăunătoare concurenței. În cazul în care răspunsul la această întrebare este afirmativ, instanța de trimitere trebuie apoi să verifice dacă această constatare nu este pusă în discuție de considerații legate de contextul juridic și economic în care acest acord specific a fost pus în aplicare. Mai precis, instanța de trimitere trebuie să verifice dacă orice explicație alternativă cu privire la un pretins motiv favorabil concurenței al acordului privind CIM este la prima vedere plauzibilă, luând de asemenea în considerare perioada de valabilitate a acordului.
C. A patra întrebare
83. Prin intermediul celei de a patra întrebări, care trebuie examinată în continuare, instanța de trimitere urmărește să afle dacă o autoritate de concurență este obligată, atunci când stabilește o încălcare a articolului 101 alineatul (1) TFUE, să indice în mod expres dacă comportamentul întreprinderilor reprezintă un acord sau o practică concertată.
84. Suntem de acord cu OCM, cu guvernul maghiar, cu Comisia și cu AELS că răspunsul la această întrebare trebuie să fie negativ.
85. În Hotărârea Anic Partecipazioni, Curtea a precizat că noțiunile „acord” și „practică concertată” prevăzute la articolul 101 alineatul (1) TFUE „cuprind […] forme de coluziune care au aceeași natură și nu se disting decât prin intensitatea lor și prin formele în care se manifestă”. Prin urmare, deși aceste noțiuni cuprind elemente constitutive parțial diferite, „acestea nu sunt reciproc incompatibile”. Curtea a recunoscut în mod explicit că încălcările articolului 101 alineatul (1) din TFUE pot deseori „implica diferite forme de comportament [care] pot respecta diferite definiții, intrând în același timp sub incidența aceleiași dispoziții și fiind în mod egal interzise”. Pe această bază, Curtea a hotărât că o autoritate de concurență nu este obligată să clasifice o anumită formă de comportament drept acord sau practică concertată(51). Acest principiu a fost confirmat în mod constant în jurisprudența ulterioară(52).
86. Astfel, în majoritatea cazurilor, nu ar fi rezonabil și necesar ca o autoritate de concurență să încerce să caracterizeze o anumită formă de comportament, ca fiind sau un acord, sau o practică concertată. Adevărul este că aceste noțiuni se suprapun într‑o oarecare măsură, făcând adesea dificil să se afirme unde se sfârșește un acord și unde începe o practică concertată. În plus, experiența demonstrează că încălcările pot evolua de‑a lungul timpului. Acestea pot începe luând o anumită formă și pot căpăta treptat caracteristicile unei alteia(53).
87. Acesta este motivul pentru care Curtea a subliniat, de asemenea, că, indiferent de calificarea juridică a unei forme de comportament drept „practică concertată”, „acord” sau „decizie a asocierii de întreprinderi”, analiza juridică care trebuie să fie efectuată în temeiul articolului 101 alineatul (1) TFUE nu este diferită(54). În contextul prezentei cauze, ar putea fi util să subliniem că nu doar un acord, ci și o practică concertată poate fi considerată a fi anticoncurențială prin obiect(55).
88. În mod evident, aceasta nu înseamnă că autoritatea de concurență nu este obligată să dovedească, în conformitate cu standardele impuse, că respectivul comportament pretins a reprezenta un „acord și/sau o practică concertată” anticoncurențială îndeplinește condițiile care trebuie analizate ca atare(56).
89. Desigur, întreprinderile acuzate că au participat la încălcare au posibilitatea de a contesta, pentru fiecare dintre aceste comportamente, calificările reținute de autoritatea de concurență, susținând că această autoritate nu a prezentat dovada adecvată a elementelor constitutive ale diferitelor forme ale încălcării invocate(57).
90. În lumina celor de mai sus, considerăm că, atunci când stabilește o încălcare a articolului 101 alineatul (1) TFUE, o autoritate de concurență nu este obligată să califice o anumită formă de comportament drept acord sau practică concertată, cu condiția ca aceasta să prezinte dovezi corespunzătoare ale elementelor constitutive ale diferitelor forme ale încălcării invocate.
D. A treia întrebare
91. Prin intermediul celei de a treia întrebări, pe care o vom examina la sfârșit, instanța de trimitere solicită Curții să stabilească dacă, într‑o situație precum cea din procedura principală, în care societățile de carduri de credit nu au fost direct implicate în definirea conținutului acordului, însă i‑au facilitat adoptarea, l‑au acceptat și l‑au pus în aplicare, acestea ar trebui, în sensul articolului 101 alineatul (1) TFUE, să fie considerate părți la respectivul acord sau că au participat la o practică concertată.
92. Astfel cum s‑a explicat în secțiunea anterioară a prezentelor concluzii, o autoritate de concurență nu are în general obligația, atunci când constată o încălcare a articolului 101 alineatul (1) TFUE, de a califica un comportament drept un acord sau drept o practică concertată.
93. În speță, ar fi, așadar, suficient ca forma de asociere sau de coordonare care a avut loc între societățile de carduri de credit și băncile care erau părți la acordul privind CIM să ajungă la pragul de a fi considerată „practică concertată” pentru a le considera pe cele dintâi responsabile de încălcarea imputată de autoritatea de concurență.
94. În fața Curții, părțile au abordat alte două chestiuni care merită o analiză suplimentară.
95. Prima chestiune, faptul că societățile de carduri de credit funcționează pe o piață care este diferită de cea pe care a fost pus în aplicare acordul în cauză înseamnă că aceste societăți nu pot fi considerate responsabile pentru pretinsa încălcare a articolului 101 alineatul (1) TFUE?
96. Răspunsul la această întrebare este evident negativ. Principiul care stă la baza articolului 101 TFUE este acela că întreprinderile trebuie să își decidă în mod independent politica de piață, fără să se angajeze în nicio formă de contact direct sau indirect care le‑ar putea afecta în mod nejustificat libertatea de acțiune(58). În acest scop, domeniul de aplicare al articolului 101 alineatul (1) TFUE este, astfel cum s‑a menționat la punctul 23 de mai sus, foarte general, pentru a cuprinde toate formele de asociere sau de coordonare care ar putea conduce la acest rezultat.
97. Noțiunea de „acord” în sensul articolului 101 alineatul (1) TFUE nu se limitează la așa‑numitele „acorduri orizontale” dintre întreprinderile active pe aceeași piață (și astfel aflate într‑o concurență reală sau potențială unele cu altele). În jurisprudența instanțelor Uniunii, pot fi găsite numeroase exemple în care s‑a constatat că acordurile convenite între societăți care operează la niveluri diferite ale procesului de producție sau pe piețele învecinate încalcă articolul 101 alineatul (1) din TFUE(59). Aceeași logică trebuie să se aplice și în ceea ce privește practicile concertate(60).
98. Aceste principii au fost foarte clar confirmate și, într‑o oarecare măsură, dezvoltate în recenta Hotărâre a Curții, AC‑Treuhand(61), la care părțile au făcut numeroase trimiteri în observațiile lor. În această hotărâre, Curtea a subliniat că nu se poate deduce nici din modul de formulare, nici din economia articolului 101 alineatul (1) TFUE faptul că domeniul său de aplicare se limitează la forme de asociere care dau naștere la „o limitare reciprocă a libertății de acțiune pe aceeași piață pe care ar fi prezente toate părțile”(62). Curtea a subliniat în plus că jurisprudența sa nu a limitat niciodată domeniul de aplicare al acestei dispoziții la întreprinderile active pe piața relevantă ori pe piețe situate în amonte sau în aval ori învecinate cu piața respectivă(63). Participarea unei întreprinderi la un acord sau la o practică concertată poate încălca articolul 101 TFUE, indiferent de tipul activităților comerciale desfășurate de respectiva întreprindere și/sau de piețele în care aceasta își desfășoară activitatea, cu condiția ca acestea să contribuie la restrângerea concurenței în cadrul unei anumite piețe(64).
99. Hotărârea AC‑Treuhand a vizat o întreprindere de consultanță care a furnizat ajutor unei înțelegeri prin intermediul prestării de servicii de natură administrativă(65). Curtea a constatat că însuși scopul serviciilor furnizate de respectiva întreprindere în temeiul contractelor de prestări de servicii încheiate cu membrii înțelegerii era realizarea obiectivelor anticoncurențiale în discuție. Prin urmare, întreprinderea respectivă a contribuit în mod activ la punerea în aplicare și la funcționarea unei înțelegeri, fiind în același timp pe deplin conștientă de nelegalitatea unei astfel de activități(66).
100. Problema dacă situația societăților de carduri de credit ar putea îndeplini condițiile prevăzute în Hotărârea AC‑Treuhand în ceea ce privește răspunderea unui „intermediar” în temeiul articolului 101 alineatul (1) TFUE, analizată de părți în detaliu, reprezintă, în contextul prezentei cauze, o falsă problemă. Explicația este simplă. În împrejurările de fapt și de drept ale prezentei cauze, societățile de carduri de credit nu se aflau într‑o poziție comparabilă cu cea a societății AC‑Treuhand, și anume cea a unui simplu „intermediar”. Din faptele cauzei, astfel cum au fost prezentate de instanța de trimitere, aceste societăți par a fi mai mult decât atât.
101. Potrivit informațiilor furnizate de instanța de trimitere, societățile de carduri de credit au făcut mai mult decât pur și simplu să „faciliteze” încheierea acordului. Acestea au încurajat băncile să ajungă la un acord și, deși nu au fost prezente formal în timpul negocierilor, interesele lor în cadrul acestor negocieri au fost reprezentate de către o bancă (Kereskedelmi és Hitelbank Zrt.). În plus, societățile de carduri de credit au prevăzut acordul în cadrul normelor lor interne, au fost informate în legătură cu încheierea acestuia și l‑au pus în aplicare în mod corespunzător, inclusiv în privința băncilor care au aderat ulterior la rețea.
102. În plus, spre deosebire de situația societății AC‑Treuhand, societățile de carduri de credit aveau un interes mult mai direct și imediat în executarea cu succes a acordului. Astfel, acestea nu erau doar furnizori de servicii angajați de bănci pentru a îndeplini anumite sarcini concrete. MasterCard și Visa erau furnizorii cardurilor de credit a căror utilizare a făcut obiectul acordului privind CIM. Prin urmare, societățile de carduri de credit nu funcționau pe o piață care nu avea legătură cu cea vizată de acordul privind CIM, ci pe o piață în amonte vizată în mod direct. Faptul că, aparent, acestea nu au perceput nicio parte din CIM în mod direct nu aduce atingere interesului lor în executarea cu succes a acordului privind CIM.
103. Prin urmare, în opinia noastră, situația din prezenta cauză se încadrează perfect într‑un scenariu vertical mai „tradițional”: s‑a stabilit de mult timp că acordurile sau practicile concertate între societățile care operează la niveluri diferite ale procesului de producție pot încălca articolul 101 TFUE(67).
104. A doua și ultima chestiune care rezultă din întrebarea adresată se referă la împrejurările în care, în cauza în litigiu în procedura principală, societățile de carduri de credit pot fi considerate răspunzătoare pentru întreaga încălcare, alături de băncile care erau părți la acordul privind CIM.
105. Răspunsul la această chestiune poate fi găsit tot în jurisprudența constantă. Pentru ca o autoritate să poată constata că o întreprindere a participat la o încălcare și era răspunzătoare pentru toate diversele elemente care o alcătuiau, aceasta trebuie să demonstreze că respectiva întreprindere a intenționat să contribuie prin propriul comportament la obiectivele comune urmărite de totalitatea participanților și că a avut cunoștință despre comportamentul efectiv, anticipat sau chiar manifestat de alte întreprinderi în urmărirea acelorași scopuri, sau că le putea prevedea în mod rezonabil și că era dispusă să accepte riscul aferent(68).
106. În cererea sa de decizie preliminară, instanța de trimitere arată că societățile de carduri de credit nu au jucat niciun rol în elaborarea acordului privind CIM sau în stabilirea cuantumului CI. Cu toate acestea, după cum s‑a menționat la punctul 101 de mai sus, instanța de trimitere consideră că aceste societăți au încurajat încheierea sa, i‑au facilitat adoptarea, l‑au acceptat și l‑au pus în aplicare.
107. Dacă din situația de fapt a cauzei reiese într‑adevăr că aceasta este situația, aspect a cărui verificare revine instanței de trimitere, nu am ezita câtuși de puțin să concluzionăm că, în lumina rolului și a poziției lor față de băncile care erau părți la acordul privind CIM, societățile de carduri de credit au participat la pretinsa încălcare a articolului 101 alineatul (1) TFUE. Potrivit unei jurisprudențe constante, nici faptul că o întreprindere nu a participat la toate elementele constitutive ale unei scheme anticoncurențiale, nici faptul că aceasta a jucat doar un rol minor nu are impact asupra stabilirii existenței unei încălcări de către aceasta(69).
108. Prin urmare, propunem Curții să răspundă la cea de a treia întrebare în sensul că, într‑o situație precum cea din procedura principală, în care societățile de carduri de credit nu au fost direct implicate în definirea conținutului unui acord susceptibil de a încălca articolul 101 alineatul (1) TFUE, însă i‑au facilitat adoptarea, l‑au acceptat și l‑au pus în aplicare, aspect a cărui verificare revine instanței de trimitere, aceste societăți pot fi considerate răspunzătoare pentru respectiva încălcare.
V. Concluzie
109. Propunem Curții să răspundă la întrebările preliminare adresate de Kúria (Curtea Supremă, Ungaria) după cum urmează:
„– se poate considera că același comportament al unei întreprinderi încalcă articolul 101 alineatul (1) TFUE ca urmare a faptului că are atât ca obiect, cât și ca efect restrângerea concurenței în cadrul pieței interne;
– revine instanței de trimitere sarcina de a verifica dacă acordul privind CIM reprezintă o restrângere a concurenței prin obiect. În acest scop, instanța de trimitere trebuie să examineze mai întâi conținutul și obiectivul acestui acord pentru a stabili dacă acesta intră în categoria acordurilor care, în lumina experienței, sunt în general recunoscute ca fiind dăunătoare concurenței. În cazul în care răspunsul la această întrebare este afirmativ, instanța de trimitere trebuie apoi să verifice dacă această constatare nu este pusă în discuție de considerații legate de contextul juridic și economic în care acest acord specific a fost pus în aplicare. Mai precis, instanța de trimitere trebuie să verifice dacă orice explicație alternativă cu privire la un pretins motiv favorabil concurenței al acordului privind CIM este la prima vedere plauzibilă, luând de asemenea în considerare perioada de valabilitate a acordului;
– atunci când stabilește o încălcare a articolului 101 alineatul (1) TFUE, o autoritate de concurență nu este obligată să califice o anumită formă de comportament drept acord sau practică concertată, cu condiția ca aceasta să prezinte dovezi corespunzătoare ale elementelor constitutive ale diferitelor forme ale încălcării invocate;
– într‑o situație precum cea din procedura principală, în care societățile de carduri de credit nu au fost direct implicate în definirea conținutului unui acord susceptibil de a încălca articolul 101 alineatul (1) TFUE, însă i‑au facilitat adoptarea, l‑au acceptat și l‑au pus în aplicare, aspect a cărui verificare revine instanței de trimitere, aceste societăți pot fi considerate răspunzătoare pentru respectiva încălcare.”