ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Quarta Secção)
12 de março de 2020 (*)
«Auxílios de Estado — Auxílios concedidos por Espanha a favor de certos clubes de futebol profissional — Aval — Decisão que declara os auxílios incompatíveis com o mercado interno — Beneficiário indireto — Imputabilidade ao Estado — Vantagem — Critério do investidor privado»
No processo T‑901/16,
Elche Club de Fútbol, SAD, estabelecida em Elche (Espanha), representada por M. Segura Catalán, M. Clayton e J. Morant Vidal, advogados,
recorrente,
apoiada por
Reino de Espanha, representado por M. García‑Valdecasas Dorrego, na qualidade de agente,
interveniente,
contra
Comissão Europeia, representada por G. Luengo, B. Stromsky e P. Němečková, na qualidade de agentes,
recorrida,
que tem por objeto, com base no artigo 263.o TFUE, um pedido de anulação da Decisão (UE) 2017/365 da Comissão, de 4 de julho de 2016, relativa a auxílios estatais SA.36387 (2013/C) (ex 2013/NN) (ex 2013/CP) concedidos pela Espanha ao Valencia Club de Fútbol Sociedad Anónima Deportiva, ao Hércules Club de Fútbol Sociedad Anónima Deportiva e ao Elche Club de Fútbol Sociedad Anónima Deportiva (JO 2017, L 55, p. 12),
O TRIBUNAL GERAL (Quarta Secção),
composto por: H. Kanninen (relator), presidente, J. Schwarcz e C. Iliopoulos, juízes,
secretário: J. Palacio González, administrador principal,
vistos os autos e após a audiência de 15 de janeiro de 2019,
profere o presente
Acórdão
Antecedentes do litígio
1 A recorrente, a Elche Club de Fútbol, SAD, é um clube de futebol profissional com sede em Elche, na província de Alicante (comunidade autónoma de Valência, Espanha).
2 A Fundación Elche Club de Fútbol (a seguir «Fundación Elche») é uma organização sem fins lucrativos cujo objeto social é promover e executar atividades ligadas ao desporto. A maioria dos membros do conselho de administração da recorrente também eram membros do comité de direção da Fundación Elche.
3 Em 17 de fevereiro de 2011, o Instituto Valenciano de Finanzas (a seguir «IVF»), instituição financeira da Generalitat Valenciana (Generalitat Valenciana, Espanha), concedeu à Fundación Elche um aval para dois empréstimos bancários no montante total de 14 milhões de euros concedidos pela Caja de Ahorros del Mediterráneo, no montante de 9 milhões de euros, e pelo Banco de Valencia, no montante de 5 milhões de euros, com o objetivo de adquirir determinadas ações emitidas pela recorrente no âmbito de um aumento de capital por ela decidido. Na sequência do aumento de capital, a Fundación Elche passou a deter 63,45 % das ações da recorrente.
4 O aval cobria 100 % do capital dos empréstimos, acrescidos de juros e despesas da operação garantida. Em contrapartida, a Fundación Elche tinha de pagar ao IVF uma comissão anual de aval de 1 %. O IVF recebia ainda como contragarantia o penhor de ações da recorrente adquiridas pela Fundación Elche. A duração dos empréstimos subjacentes era de cinco anos. A taxa de juro dos empréstimos subjacentes era a «Euro Interbank Offered Rate» (Euribor) a um ano, acrescida de uma margem de 3,5 %. Aplicava‑se ainda uma comissão de abertura de 0,5 %. Previa‑se o reembolso dos empréstimos avalizados (capital e juros) através da venda das ações da recorrente adquiridas pela Fundación Elche.
5 Informada da existência de presumíveis auxílios de Estado concedidos pelo Governo Regional de Valência sob a forma de avales de empréstimos bancários a favor do Valencia Club de Fútbol, SAD, do Hércules Club de Fútbol, SAD, e da recorrente, a Comissão Europeia convidou o Reino de Espanha, em 8 de abril de 2013, a apresentar as suas observações sobre essas informações. Este respondeu em 27 de maio e 3 de junho de 2013.
6 Por ofício de 18 de dezembro de 2013, a Comissão notificou o Reino de Espanha da sua decisão de dar abertura ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.o, n.o 2, TFUE. Por ofício de 10 de fevereiro de 2014, o Reino de Espanha apresentou as suas observações sobre a decisão de abertura.
7 No procedimento formal de investigação, a Comissão recebeu as observações e informações do Reino de Espanha, do IVF, da Liga Nacional de Fútbol Profesional, do Valencia Club de Fútbol e da Fundaciόn Valencia.
8 Pela sua Decisão (UE) 2017/365, de 4 de julho de 2016, relativa a auxílios estatais SA.36387 (2013/C) (ex 2013/NN) (ex 2013/CP) concedidos pela Espanha ao Valencia Club de Fútbol Sociedad Anónima Deportiva, ao Hércules Club de Fútbol Sociedad Anónima Deportiva e ao Elche Club de Fútbol Sociedad Anónima Deportiva (JO 2017, L 55, p. 12, a seguir «decisão recorrida»), a Comissão declarou que o aval público prestado pelo IVF, em 17 de fevereiro de 2011, para dois empréstimos bancários concedidos à Fundación Elche para a subscrição de ações da recorrente, no âmbito da operação de aumento de capital decidida por esta (a seguir «medida em causa» ou «aval controvertido»), constituía um auxílio ilegal e incompatível com o mercado interno, no montante de 3 688 000 euros (artigo 1.o). A Comissão intimou, por conseguinte, o Reino de Espanha a recuperar o referido auxílio junto da recorrente (artigo 2.o), devendo a recuperação ocorrer de forma «imediata e efetiva» (artigo 3.o).
9 Na decisão recorrida, em primeiro lugar, a Comissão considerou que a medida em causa, concedida pelo IVF, mobilizava recursos estatais e era imputável ao Reino de Espanha. Em segundo lugar, a Comissão considerou que o beneficiário do auxílio era a recorrente e não a Fundación Elche, que atuou como veículo financeiro, tendo em conta, nomeadamente, o objetivo da medida de facilitar o financiamento do aumento de capital da recorrente. Ora, a situação financeira da recorrente no momento da concessão da medida em causa era a de uma empresa em dificuldade na aceção do n.o 10, alínea a), e do n.o 11 das Orientações Comunitárias Relativas aos Auxílios Estatais de Emergência e à Reestruturação a Empresas em Dificuldade (JO 2004, C 244, p. 2; a seguir «orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação»). À luz dos critérios definidos pela Comunicação da Comissão relativa à aplicação dos artigos [107.o] e [108.o TFUE] aos auxílios estatais sob forma de garantias (JO 2008, C 155, p. 10; a seguir «comunicação relativa às garantias»), e tendo em conta a situação financeira da recorrente, bem como as condições do aval público de que beneficiou, a Comissão concluiu pela existência de uma vantagem indevida, suscetível de falsear ou ameaçar falsear a concorrência e afetar as trocas comerciais entre os Estados‑Membros. Por outro lado, a Comissão quantificou, na decisão recorrida, o elemento de auxílio alegadamente concedido à recorrente com base na taxa de referência aplicável em conformidade com a sua Comunicação da Comissão sobre a revisão do método de fixação das taxas de referência e de atualização (JO 2008, C 14, p. 6), na falta de uma comparação significativa com base em operações semelhantes realizadas no mercado. Na quantificação do auxílio controvertido, a Comissão considerou que o valor das ações da recorrente dadas em penhor ao IVF a título de contragarantia era praticamente nulo. Por último, a Comissão considerou, na decisão recorrida, que o auxílio controvertido não era compatível com o mercado interno, especialmente à luz dos princípios e das condições estabelecidos nas orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação.
Tramitação do processo e pedidos das partes
10 Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 21 de dezembro de 2016, a recorrente interpôs o presente recurso.
11 Por requerimento separado apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 21 de fevereiro de 2017, a recorrente apresentou um pedido de medidas provisórias de suspensão dos artigos 2.o a 4.o da decisão recorrida, na parte em que ordenam a recuperação do auxílio que alegadamente lhe foi concedido.
12 A Comissão apresentou contestação na Secretaria do Tribunal Geral em 17 de março de 2017.
13 Por Decisão de 24 de abril de 2017, o presidente da Quarta Secção do Tribunal Geral admitiu a intervenção do Reino de Espanha em apoio dos pedidos da recorrente.
14 A recorrente apresentou réplica na Secretaria do Tribunal Geral em 8 de maio de 2017.
15 A Comissão apresentou tréplica na Secretaria do Tribunal Geral em 20 de junho de 2017.
16 O Reino de Espanha apresentou articulado de intervenção na Secretaria do Tribunal Geral em 6 de julho de 2017.
17 A Comissão apresentou as suas observações sobre o articulado de intervenção na Secretaria do Tribunal Geral em 27 de julho de 2017.
18 A Comissão apresentou as suas observações sobre o articulado de intervenção na Secretaria do Tribunal Geral em 21 de setembro de 2017.
19 Por carta de 13 de outubro de 2017, a recorrente indicou que desejava ser ouvida na audiência.
20 Por Despacho de 15 de maio de 2018, Elche Club de Fútbol/Comissão (T‑901/16 R, não publicado, EU:T:2018:268), o presidente do Tribunal Geral ordenou a suspensão da execução da decisão recorrida no que respeitava à recuperação do auxílio junto da recorrente e reservou as despesas para final.
21 Por cartas da Secretaria do Tribunal Geral de 30 de outubro de 2018, o Tribunal Geral colocou questões escritas a todas as partes, a título das medidas de organização do processo previstas no artigo 89.o do seu Regulamento de Processo, às quais estas responderam em 20 e 21 de novembro de 2018.
22 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
– anular a decisão recorrida, na parte que lhe diz respeito;
– condenar a Comissão nas despesas.
23 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
– julgar improcedente o recurso;
– condenar a recorrente nas despesas.
24 O Reino de Espanha conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
– anular a decisão recorrida, na parte que diz respeito à recorrente;
– condenar a Comissão nas despesas.
Questão de direito
25 A recorrente apresenta quatro fundamentos de recurso, relativos:
– o primeiro, a um erro de apreciação e falta de fundamentação na identificação do auxílio e do beneficiário;
– o segundo, a uma violação do artigo 107.o TFUE e falta de fundamentação, articulado em cinco partes relativas ao não preenchimento dos pressupostos da imputabilidade ao Estado, à existência de uma vantagem, ao caráter seletivo dessa vantagem, à existência de uma distorção da concorrência e à afetação das trocas comerciais entre Estados‑Membros;
– o terceiro, a uma violação do artigo 107.o TFUE na quantificação do auxílio e do montante a recuperar;
– o quarto, a título subsidiário, a uma violação do artigo 107.o TFUE na apreciação da compatibilidade do auxílio.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo a um erro de apreciação e à falta de fundamentação na identificação do auxílio e do beneficiário
26 A recorrente, apoiada pelo Reino de Espanha, alega que a Comissão não fundamentou nem justificou a sua conclusão de que a recorrente era a beneficiária do auxílio controvertido.
27 A título preliminar, a recorrente refere que a Comissão não expôs, na decisão recorrida, as razões pelas quais não tinham sido dissipadas as suas dúvidas quanto à qualidade de beneficiário da Fundación Elche, expressas na sua decisão de dar início ao procedimento formal.
28 Em seguida, a recorrente entende que a Comissão, visto não ter demonstrado uma relação jurídica entre os empréstimos concedidos à Fundación Elche e garantidos pelo IVF, por um lado, e a aquisição das suas ações pela Fundación Elche, por outro, devia examinar separadamente as duas operações, à luz das suas características próprias e distintas. A esse respeito, não se pode deduzir da descrição do objeto do financiamento contratado pela Fundación Elche que os empréstimos que lhe foram concedidos e a sua aquisição das ações da recorrente constituem uma única operação jurídica. O Reino de Espanha acrescenta que esses elementos não demonstram que a Fundación Elche tentava melhorar a situação financeira da recorrente. A Comissão deveria ter analisado em particular se a aquisição das ações da recorrente pela Fundación Elche constituía uma operação não desprovida de qualquer perspetiva de rentabilidade.
29 Ora, na medida em que são duas operações distintas, a recorrente alega que a Comissão, para dar por provado que ela beneficiou de um auxílio, deveria ter demonstrado que o auxílio lhe foi transferido quando a Fundación Elche adquiriu as suas ações — o que a Comissão não analisou nem explicou.
30 Acresce que, ao considerar que a recorrente era o beneficiário de um auxílio, a Comissão deveria, segundo a mesma lógica, ter considerado que os credores da recorrente eram, em última análise, também beneficiários do auxílio. A recorrente acrescenta na resposta que a Comissão também deveria ter analisado se os bancos mutuantes também tinham sido beneficiários de um auxílio.
31 Além disso, a Comissão não demonstrou que a recorrente e a Fundación Elche constituíam um único beneficiário, não tendo sequer cumprido o seu dever de fundamentação sobre este ponto. A este respeito, o conceito de unidade económica em que se parece basear a decisão recorrida não é aplicável às relações entre a recorrente e a Fundación Elche, entidades distintas com objetivos empresariais diferentes, uma vez que, além disso, a Fundación Elche não exerce atividades económicas.
32 Entende que não estão preenchidos os critérios estabelecidos no considerando 63 da decisão recorrida para considerar que uma entidade que detém uma participação de controlo numa empresa participa na atividade económica dessa empresa. Assim, a Fundación Elche não controlava a recorrente, uma vez que o seu objetivo a curto prazo era a revenda das suas ações para reembolsar os empréstimos e, em qualquer caso, não detinha quaisquer ações da recorrente na data em que o aval controvertido foi concedido. Também não nomeava os membros do conselho de administração da recorrente, que, pelo contrário, decidia em pé de igualdade com a Fundación Elche sobre a composição do seu comité de gestão. Por último, a Fundación Elche não «geria», como alega a Comissão, os empréstimos que tinham proporcionado capital à recorrente, uma vez que agiu como mutuária, a única a ter uma relação jurídica com o IVF, no contexto do aval só a ela concedido e do qual a recorrente não beneficiava. Esse aval estava condicionado, entre outras coisas, ao penhor, em favor do IVF, das ações da recorrente, estando o IVF autorizado a dar e tendo efetivamente dado indicações à Fundación Elche quanto ao exercício dos seus direitos sobre a recorrente, com o objetivo de salvaguardar os interesses patrimoniais do IVF. O contencioso que se seguiu, ligado à falta de pagamento parcial dos empréstimos contraídos por parte da Fundación Elche, dizia diretamente respeito apenas à Fundación Elche, com exclusão da recorrente. Na falta de outros elementos, não existia, portanto, nenhum acordo financeiro, na aceção dos critérios estabelecidos no considerando 63 da decisão recorrida, entre a recorrente e a Fundación Elche.
33 Por último, o Acórdão de 10 de janeiro de 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e o. (C‑222/04, EU:C:2006:8), para o qual remete o considerando 63 da decisão recorrida, não tem nenhuma relação com o presente caso, uma vez que não se tratava de determinar se a Fundación Elche era uma empresa — o que, de resto, era ao exercer uma atividade económica que consistia na compra de ações — e se a Fundación Elche não controlava a recorrente.
34 A Comissão contesta os argumentos da recorrente.
35 Refira‑se, desde logo, que as partes concordam em que a medida em causa objeto da decisão recorrida é a garantia concedida pelo IVF em 17 de fevereiro de 2011 para os dois empréstimos contraídos pela Fundación Elche. No entanto, discordam sobre a identidade do beneficiário efetivo da medida.
36 A este respeito, não se pode deixar de observar que o artigo 107.o TFUE proíbe os auxílios concedidos pelo Estado ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, sem fazer distinção consoante as vantagens relativas aos auxílios sejam concedidas de forma direta ou indireta (Acórdão de 4 de março de 2009, Itália/Comissão, T‑424/05, não publicado, EU:T:2009:49, n.o 108). Assim, a Comissão pode ter em conta a afetação que tenha sido decidida, se for caso disso, no momento da concessão da medida, a fim de determinar o beneficiário de um auxílio. Nesse caso, é possível, em especial, que o beneficiário não seja a pessoa que contraiu o empréstimo avalizado (v., neste sentido, Acórdão de 3 de julho de 2003, Bélgica/Comissão, C‑457/00, EU:C:2003:387, n.os 56 e 57). Em última análise, para determinar o beneficiário do auxílio estatal, é necessário identificar as empresas que dele beneficiaram efetivamente (Acórdão de 3 de julho de 2003, Bélgica/Comissão, C‑457/00, EU:C:2003:387, n.o 55).
37 No caso, a Comissão afirmou, nos considerandos 11 e 68 da decisão recorrida, que o objetivo do aval concedido pelo IVF, como resulta dos próprios termos do contrato de aval de 17 de fevereiro de 2011, era avalizar dois empréstimos da Fundación Elche destinados exclusivamente a financiar o aumento de capital da recorrente. A este respeito, nem a recorrente nem o Reino de Espanha contestam que a garantia concedida pelo IVF só seria aplicável se os empréstimos avalizados fossem utilizados para os fins indicados no contrato de aval, nomeadamente a participação no aumento de capital do recorrente.
38 Está também assente que as quantias obtidas através dos empréstimos avalizados foram efetivamente afetadas à recapitalização da recorrente.
39 Daqui decorre que a Comissão considerou acertadamente que a recorrente era o beneficiário da medida em causa.
40 Esta conclusão não é posta em causa pelos outros argumentos da recorrente e do Reino de Espanha.
41 Em primeiro lugar, é irrelevante a Comissão não ter demonstrado, além disso, que a Fundación Elche era beneficiária de um auxílio de Estado. Com efeito, dado que o artigo 107.o, n.o 1, TFUE proíbe os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, não é necessário, para chegar à conclusão de que o aval controvertido beneficia uma pessoa diferente do mutuário a quem foi concedido o aval, declarar previamente que a intervenção constitui um auxílio de Estado relativamente ao mutuário (Acórdão de 3 de julho de 2003, Bélgica/Comissão, C‑457/00, EU:C:2003:387, n.o 57).
42 Em segundo lugar, no que respeita ao alegado erro da Comissão ao não identificar outros beneficiários da medida em causa, entre os bancos mutuantes e os credores da recorrente, deve notar‑se que a recorrente não apresenta nenhuma prova da existência de vários beneficiários do auxílio. Em qualquer caso, o argumento do recorrente é inoperante, na medida em que o facto, admitindo‑o demonstrado, de outras pessoas também terem beneficiado da medida em causa é irrelevante, enquanto tal, para o facto de também ela ter beneficiado da medida em causa.
43 Em terceiro lugar, a argumentação da recorrente relativa à remissão, na decisão recorrida, para o Acórdão de 10 de janeiro de 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e o. (C‑222/04, EU:C:2006:8), e à aplicação dos critérios aí enunciados deve igualmente ser rejeitada por inoperante, na medida em que se dirige contra um fundamento da decisão recorrida que deve ser considerado apresentado por acréscimo, uma vez que o fundamento acima reproduzido no n.o 37 basta para fundamentar a consideração de que a recorrente era beneficiária da medida em causa.
44 Improcede, pois, o primeiro fundamento na medida em que se dirige contra o mérito da apreciação da Comissão.
45 Há que considerar ainda que a decisão recorrida está suficientemente fundamentada no que diz respeito à questão da determinação do beneficiário do auxílio. Do exame das diversas alegações da recorrente resulta, nomeadamente, que a decisão recorrida lhe permitiu tomar conhecimento das justificações da medida tomada a esse respeito e permitiu ao Tribunal Geral exercer a sua fiscalização. Improcede, pois, o primeiro fundamento na parte relativa a uma violação do artigo 296.o TFUE.
Quanto ao segundo fundamento, relativa à violação do artigo 107.o TFUE e falta de fundamentação
46 Este fundamento está dividido em cinco partes, relativas ao facto de não estarem preenchidos os pressupostos da imputabilidade da medida em causa ao Estado, à existência de uma vantagem, ao caráter seletivo dessa vantagem, à existência de uma distorção da concorrência e à existência de afetação das trocas comerciais entre Estados‑Membros.
Quanto à primeira parte, relativa a uma violação do artigo 107.o TFUE e a falta de fundamentação na imputação da medida em causa ao Estado.
47 A recorrente alega que a Comissão concluiu erradamente que a medida adotada pelo IVF era imputável ao Estado, baseando‑se exclusivamente em critérios orgânicos, e não explicou suficientemente como chegou a essa conclusão, limitando‑se a formular postulados gerais. Ora, na medida em que o IVF exerce simultaneamente atividades comerciais e atividades de natureza pública, a Comissão deveria ter‑se assegurado de que a concessão do aval em causa não fazia parte das suas atividades realizadas em concorrência com operadores privados, constituindo o Acórdão de 10 de janeiro de 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e o. (C‑222/04, EU:C:2006:8), uma referência decisiva a este respeito.
48 Segundo a jurisprudência, para que as vantagens possam ser qualificadas de auxílios na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, devem, por um lado, ser concedidas direta ou indiretamente através de recursos estatais e, por outro, ser imputáveis ao Estado (Acórdão de 16 de maio de 2002, França/Comissão, C‑482/99, EU:C:2002:294, n.o 24).
49 No caso, há que analisar se a medida em causa podia ser considerada o resultado de um comportamento imputável ao Estado.
50 Segundo jurisprudência constante, a imputabilidade ao Estado de uma medida de auxílio adotada por uma empresa pública pode ser deduzida de um conjunto de indícios suficientemente precisos e concordantes, resultantes das circunstâncias do caso concreto e do contexto em que essa medida ocorreu, e que permitam presumir a existência de um envolvimento concreto das autoridades públicas na adoção dessa medida (v., neste sentido, Acórdão de 25 de junho de 2015, SACE e Sace BT/Comissão, T‑305/13, EU:T:2015:435, n.o 45 e jurisprudência aí referida).
51 A este respeito, os n.os 55 e 56 do Acórdão de 16 de maio de 2002, França/Comissão (C‑482/99, EU:C:2002:294), contêm uma lista de indícios, não obrigatórios e não taxativos, que foram ou podem ser tomados em consideração na jurisprudência, tais como o facto de a empresa pública que concedeu o auxílio não poder tomar essa decisão sem ter em conta as exigências dos poderes públicos, de essa empresa estar organicamente ligada ao Estado por elementos de natureza orgânica, de ter em conta as diretivas de um comité interministerial, a natureza das atividades da empresa pública e o exercício dessas atividades no mercado em condições normais de concorrência com operadores privados, o estatuto jurídico da empresa, seja de direito público seja de direito comum das sociedades, a intensidade da tutela exercida pelas autoridades sobre a sua gestão ou a sua integração nas estruturas da administração pública.
52 No caso, a Comissão baseia‑se, nos considerandos 54 a 56 da decisão recorrida, em vários indícios.
53 O IVF foi criado por lei sob a forma de pessoa de direito público sob controlo da Generalitat Valenciana, alguns de cujos representantes têm assento no Conselho Geral e no Comité de Investimentos do IVF. O IVF está ligado ao Ministério dos Assuntos Económicos.
54 De acordo com a lei, a missão do IVF é atuar como principal instrumento da política de crédito público e contribuir para o exercício dos poderes da Generalitat Valenciana sobre o sistema financeiro.
55 O aval controvertido e as condições ligadas à sua concessão respeitavam os orçamentos aprovados de acordo com os limites máximos de responsabilidade fixados na lei aplicável.
56 Desde logo, há que inferir dos elementos acima referidos nos n.os 53 a 55 que a Comissão não se baseou exclusivamente na existência de vínculos orgânicos para concluir pela imputabilidade da medida em causa ao Estado, ao contrário do que alega a recorrente.
57 Seguidamente, em primeiro lugar, no que diz respeito ao estatuto jurídico do IVF, a decisão recorrida afirma que se trata de uma pessoa de direito público, criada por lei.
58 Em segundo lugar, quanto à natureza das atividades desenvolvidas pelo IVF, resulta dos termos da lei que o institui que o IVF prossegue uma missão de interesse geral que consiste em apoiar, através de financiamento público, a economia da comunidade de Valência. Além disso, o IVF assiste a Generalitat Valenciana no exercício dos seus poderes de supervisão do sistema financeiro local.
59 Daí resulta que o IVF atua como um banco de desenvolvimento que prossegue objetivos de interesse geral e não como uma instituição de crédito com objetivos puramente comerciais (v., neste sentido, Acórdão de 27 de fevereiro de 2013, Nitrogénművek Vegyipari/Comissão, T‑387/11, não publicado, EU:T:2013:98, n.o 63). As atribuições do IVF em termos de supervisão prudencial confirmam também que a sua atividade se insere nos objetivos definidos pelas autoridades públicas.
60 Em terceiro lugar, além das consequências que podem resultar do estatuto de direito público da IVF, os vínculos orgânicos entre o IVF e a Generalitat Valenciana e a intensidade da supervisão por ela exercida manifestam‑se pela presença de representantes da Generalitat Valenciana em várias estruturas de administração do IVF e pelo vínculo do IVF ao Ministério dos Assuntos Económicos.
61 Em face do exposto, há que considerar que a Comissão tinha razão ao entender que o aval controvertido era imputável ao Estado.
62 Esta conclusão não é posta em causa pelo argumento da recorrente de que o IVF também exerce atividades, apresentadas como comerciais, em concorrência com operadores privados. Por um lado, a recorrente limita‑se a uma simples afirmação, sem apresentar elementos que ponham em causa a definição das missões de interesse geral do IVF pela lei, tal como feita no considerando 54 da decisão recorrida. Por conseguinte, não foi demonstrado que parte das atividades do IVF decorresse fora do quadro da implementação das missões de interesse geral que lhe foram confiadas, nem, a fortiori, que tivessem um objeto puramente comercial. Por outro lado, o simples facto de o IVF exercer as suas atividades em concorrência com operadores privados não se opõe a que sejam imputadas ao Estado as medidas que o IVF pode adotar (v., neste sentido, Acórdão de 28 de janeiro de 2016, Eslovénia/Comissão, T‑507/12, não publicado, EU:T:2016:35, n.o 92).
63 Por último, importa observar que a decisão recorrida está suficientemente fundamentada no que respeita à questão da imputação da medida em causa ao Estado. Com efeito, resulta nomeadamente do exame das diferentes alegações da recorrente que a decisão recorrida lhe permitiu conhecer as justificações da medida a esse respeito e ao Tribunal Geral exercer a sua fiscalização.
64 Improcede, pois, a primeira parte do segundo fundamento.
Quanto à segunda parte, relativa a uma violação do artigo 107.o TFUE e a falta de fundamentação quanto à existência de uma vantagem.
65 A recorrente entende que a Comissão não verificou se as condições estabelecidas na comunicação relativa às garantias eram aplicáveis ao caso. Em termos mais gerais, a decisão recorrida não contém uma análise específica da existência de uma vantagem resultante da medida em causa.
66 A recorrente alega, em primeiro lugar, a falta de análise da situação da Fundación Elche, apesar de ser a única beneficiária do aval prestado pelo IVF. Ora, segundo a recorrente, resulta da decisão recorrida que a Fundación Elche não exercia atividades económicas, não tinha tido dificuldades financeiras após a concessão do aval nem, de resto, tinha beneficiado de nenhuma vantagem.
67 A recorrente alega ainda que a Comissão não comparou os termos do aval controvertido com as condições do mercado nem teve em conta as contragarantias oferecidas pela Fundación Elche, nomeadamente o penhor das suas ações e uma hipoteca sobre um terreno de seis hectares.
68 Por último, mesmo admitindo que a recorrente fosse a beneficiária do aval controvertido, os elementos que constam da decisão recorrida sobre a sua situação económica não permitiam dar‑lhe a classificação de empresa em dificuldade ou atribuir‑lhe a notação de crédito CCC. A recorrente salienta, a este respeito, a falta de referência na decisão recorrida a uma análise da sua solvabilidade por terceiros e junta, como contraprova, um contrato de mútuo que celebrou com o Banco de Valencia em outubro de 2010. A recorrente contesta em qualquer caso a ligação feita entre a sua notação de crédito e o valor das suas ações.
69 O Reino de Espanha apoia a recorrente no tocante a este seu fundamento e acrescenta, no que respeita à apreciação da sua situação económica, que essa situação deveria ter sido apreciada pela Comissão à luz das particularidades do setor do futebol profissional, constituindo, segundo o Reino de Espanha, a falta de resposta a esses argumentos na decisão recorrida uma falta de fundamentação. O Reino de Espanha afirma igualmente que, não obstante o não cumprimento da condição estabelecida na comunicação relativa às garantias de não cobrir mais de 80 % do empréstimo avalizado, o IVF atuou como operador privado numa economia de mercado, uma vez que, ao definir o âmbito do aval, teve em conta as contragarantias substanciais concedidas pela Fundación Elche.
70 A Comissão responde, desde logo, que a recorrente se baseia na premissa errada de que não foi ela própria, mas sim a Fundación Elche, a beneficiária da medida em causa e assinala que a Fundación Elche em nenhum caso tinha capacidade financeira para fazer frente à dívida resultante dos empréstimos que lhe tinham sido concedidos.
71 Seguidamente, a Comissão alega que examinou efetivamente, na decisão recorrida, se a garantia tinha sido concedida em condições de mercado, com base na situação financeira da recorrente, à luz da qual nenhuma instituição financeira teria concordado em conceder um empréstimo como os que estão em causa sem uma garantia pública. Também comparou a medida em causa com transações efetuadas em condições de mercado, o que é evidenciado pela evolução da decisão recorrida no que respeita ao cálculo do montante do auxílio, sendo de notar que nem o Reino de Espanha nem a recorrente alegaram na fase administrativa que tinham sido concedidos à recorrente empréstimos semelhantes. Quanto às contragarantias oferecidas, a Comissão afirma que, por um lado, o valor das ações da recorrente dadas em penhor refletia a situação financeira do clube e, como tal, deveria ser considerado quase nulo. Além disso, a hipoteca invocada pelo recorrente não tinha sido mencionada pelo Reino de Espanha na fase administrativa e era, além disso, de baixo valor (600 000 euros) em comparação com o montante dos empréstimos concedidos à Fundación Elche (14 milhões de euros).
72 A Comissão alega ainda que classificou corretamente a recorrente como empresa em dificuldade no momento da concessão do aval controvertido, uma vez que a melhoria da sua situação financeira só ocorreu após a adoção da medida em causa. Entende que as dificuldades financeiras encontradas pela recorrente justificam uma classificação de crédito CCC. Quanto ao empréstimo do Banco de Valencia concedido sem garantia pública invocado pela recorrente, alega não ser comparável, nomeadamente no que respeita à duração e à data em que foi acordado.
73 Por último, em resposta aos argumentos apresentados pelo Reino de Espanha, a Comissão sublinha que a avaliação das dificuldades de uma empresa deve ser feita objetivamente à luz da situação específica da empresa em causa, uma vez que nem o Reino de Espanha nem a recorrente demonstraram que seria aplicável outro método no respeitante aos clubes de futebol. Quanto ao argumento do Reino de Espanha de que a cobertura proporcionada pelo aval controvertido podia exceder 80 % do empréstimo avalizado, dadas as circunstâncias do caso, a Comissão responde que o contexto, nomeadamente a debilidade das contragarantias propostas, não permite abstrair dessa condição estabelecida na comunicação relativa às garantias, tanto mais que essa comunicação defende, neste caso, a notificação prévia da medida à Comissão.
74 A presente parte relativa à existência de uma vantagem é articulada em três alegações, dirigidas, em primeiro lugar, contra a desconsideração da Fundación Elche; em segundo lugar, contra a não apreciação dos termos do aval controvertido e das garantias prestadas em contrapartida, por um lado, e das condições em que eram efetuadas transações semelhantes no mercado, por outro; e, em terceiro lugar, contra a apreciação errada da situação financeira da recorrente na data em que foi prestado o aval controvertido. O Tribunal Geral examinará a terceira alegação antes da segunda, na medida em que a decisão recorrida se baseia parcialmente na verificação prévia das dificuldades financeiras da recorrente, extraindo daí as conclusões impugnadas no âmbito da segunda alegação.
– Quanto à admissibilidade da segunda parte na medida em que se alega uma violação do dever de fundamentação
75 Na sequência de uma questão colocada pelo Tribunal Geral na audiência, a Comissão contestou a admissibilidade desta parte na medida em que se refere a uma violação do dever de fundamentação.
76 A esse respeito, há que considerar que os argumentos da recorrente relativos à falta ou insuficiência de fundamentação não se distinguem, nas suas observações escritas, dos relativos ao mérito dos fundamentos expostos na decisão recorrida.
77 Ora, de acordo com jurisprudência constante, o dever de fundamentação constitui uma formalidade essencial, que deve ser distinguida da questão da procedência da fundamentação, uma vez que esta última diz respeito à legalidade quanto ao mérito do ato recorrido (Acórdãos de 22 de março de 2001, França/Comissão, C‑17/99, EU:C:2001:178, n.o 35; e de 18 de janeiro de 2005, Confédération Nationale du Crédit Mutuel/Comissão, T‑93/02, EU:T:2005:11, n.o 67).
78 Além disso, a petição destaca, nos títulos apresentados nessa parte, a falta de análise realizada pela Comissão e expõe, nos desenvolvimentos conexos, quer a falta de análise ou verificação quer as avaliações alegadamente erradas da Comissão. Refira‑se que todas essas considerações estão relacionadas com o mérito e não com a fundamentação da decisão recorrida. Por último, a petição contém esporadicamente referências à falta ou insuficiência de fundamentação, mas estão sistematicamente ligadas a considerações relacionadas com o mérito da decisão recorrida.
79 Há que lembrar a este respeito que, por força do artigo 21.o do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia e do artigo 76.o, alínea d), do Regulamento de Processo, a petição inicial deve conter uma exposição sumária dos fundamentos invocados. Esta exposição deve ser suficientemente clara e precisa para permitir que a parte demandada prepare a sua defesa e que o Tribunal Geral decida, eventualmente sem outra informação. A petição deve, portanto, explicar em que consiste o fundamento da causa, pelo que a sua mera enunciação abstrata não preenche os requisitos do Regulamento de Processo (Acórdãos de 16 de setembro de 2013, British Telecommunications e BT Pension Scheme Trustees/Comissão, T‑226/09 e T‑230/09, não publicado, EU:T:2013:466, n.o 232; e de 11 de setembro de 2014, Gold East Paper e Gold Huasheng Paper/Conselho, T‑444/11, EU:T:2014:773, n.o 93).
80 À luz dos princípios e elementos acima expostos nos n.os 75 a 79, há que julgar inadmissíveis, por conseguinte, no contexto da presente parte, as alegações dirigidas contra a fundamentação da decisão recorrida e examinar os argumentos baseados, em substância, num erro de apreciação da Comissão no apuramento de uma vantagem.
81 De resto, a Comissão não violou o seu dever de fundamentação no que diz respeito à existência de uma vantagem. Com efeito, os desenvolvimentos que se seguiram atestam, por um lado, que a recorrente teve a possibilidade de contestar o mérito dos fundamentos da decisão recorrida e, por outro, que o Tribunal Geral pôde exercer a sua fiscalização sobre esse ponto.
– Quanto à alegação dirigida contra a desconsideração da Fundación Elche na análise da existência de uma vantagem
82 A título preliminar, o Tribunal Geral lembra que já considerou, em resposta ao primeiro fundamento, que a Comissão não tinha cometido erros de apreciação ao identificar a recorrente na decisão recorrida como o beneficiário da medida em causa. Por conseguinte, os argumentos da recorrente que impugnam a concessão de uma vantagem à Fundación Elche, na medida em que se baseiam na premissa de que a Fundación Elche é a única beneficiária do aval controvertido, devem ser rejeitados por inoperantes.
83 Em contrapartida, a recorrente, através desta alegação, invoca também o facto de o IVF ter concedido o aval à Fundación Elche, o que entende justificar uma análise da situação financeira desta última para efeitos de avaliação da existência de uma vantagem.
84 A este respeito, há que considerar que, ao contrário do que alega a Comissão (v. n.o 70, supra), o facto de a recorrente ser o beneficiário da medida em causa na aceção do direito dos auxílios de Estado, tal como confirmado no âmbito do primeiro fundamento, é independente da circunstância de a Fundación Elche ser parte no contrato de aval celebrado com o IVF e identificada nesse contrato como beneficiária do aval, como acima resulta claramente do n.o 3. Por outras palavras, o facto de a Fundación Elche não estar identificada como o beneficiário efetivo da medida em causa é irrelevante para o facto de beneficiar do aval controvertido nos termos do contrato celebrado em 17 de fevereiro de 2011 com o IVF.
85 Daí resulta que a Fundación Elche deve responder junto do IVF pelas consequências do não pagamento dos empréstimos subjacentes ao contrato de aval e da invocação do aval pelos bancos mutuantes. Observe‑se ainda que esta situação de facto é ilustrada pela ação de cobrança, referida pela recorrente nos seus articulados, entretanto intentada pelo IVF contra a Fundación Elche, reclamando o reembolso das quantias que pagou aos bancos mutuantes que acionaram o aval contra ele, na sequência da falta de pagamento parcial por parte da Fundación Elche dos empréstimos avalizados.
86 Em face do exposto, a situação económica e financeira da Fundación Elche é, em princípio, uma característica relevante para efeitos de avaliação do risco assumido pelo avalista público e, consequentemente, do prémio de aval que um operador privado cobraria em tais circunstâncias.
87 Por outro lado, há que lembrar que o juiz da União Europeia tem de verificar se a Comissão efetuou uma apreciação global que levasse em conta todos os elementos relevantes para o caso que lhe permitissem determinar se da medida em causa resultava uma vantagem (v., neste sentido, Acórdãos de 24 de janeiro de 2013, Frucona Košice/Comissão, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, n.o 73; e de 15 de dezembro de 2009, EDF/Comissão, T‑156/04, EU:T:2009:505, n.o 221).
88 O Tribunal Geral deve, pois, verificar a relevância para o caso dos elementos que se alega não terem sido tidos em conta no procedimento administrativo, depois, na afirmativa, se a Comissão os teve em conta (v., neste sentido, Acórdão de 24 de janeiro de 2013, Frucona Košice/Comissão, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, n.o 77).
89 Em primeiro lugar, como acima se pode observar nos n.os 84 a 86, a situação económica e financeira da Fundación Elche é, em princípio, uma circunstância relevante para efeitos de avaliação da existência de uma vantagem decorrente das condições da concessão do aval controvertido.
90 No entanto, a Comissão alega nos seus articulados que a Fundación Elche não tinha, em qualquer caso, capacidade financeira para fazer frente à dívida resultante dos empréstimos que lhe tinham sido concedidos, especialmente tendo em conta o seu fraco património.
91 Admitindo demonstrado esse facto, não é menos verdade que a probabilidade de incumprimento do mutuário, no caso a Fundación Elche, devida à sua situação financeira é, em si mesma, uma circunstância relevante que a Comissão tinha de examinar [v., a este respeito, n.o 3.2, alínea d), da comunicação relativa às garantias], sendo de lembrar que uma decisão deve bastar‑se a si própria e que a sua fundamentação não pode resultar de explicações dadas posteriormente quando a decisão em questão já foi objeto de recurso para o juiz da União (Acórdão de 16 de setembro de 2013, Wabco Europe e o./Comissão, T‑380/10, EU:T:2013:449, n.o 107). Além disso, em resposta ao argumento da Comissão relativo à situação patrimonial da Fundación Elche, refira‑se que os seus fundos próprios, é certo que limitados, não deixavam de ser positivos à data da concessão do aval controvertido, no valor de 1,4 milhões de euros, ao contrário da situação que caracterizava a recorrente no mesmo momento (considerandos 20 e 22 da decisão recorrida).
92 Em segundo lugar, uma vez estabelecida a relevância da situação económica e financeira da Fundación Elche, é necessário examinar se a Comissão teve isso em conta na sua avaliação da existência de uma vantagem.
93 Desde logo, a decisão recorrida expõe, no considerando 11 da secção 2, relativo à descrição das medidas e dos beneficiários, a medida em causa, indicando as informações acima reproduzidas nos n.os 3 e 4, expondo, seguidamente, no considerando 22, os principais dados financeiros da Fundación Elche entre dezembro de 2009 e dezembro de 2011, após fazer referência aos vínculos de capital e organizacionais entre esta e a recorrente (considerando 21). Seguidamente, conclui‑se, na sequência da análise dos considerandos 63 e 66 a 69 da decisão recorrida, que o beneficiário da medida em causa não é a Fundación Elche, mas sim a recorrente. Os desenvolvimentos que se seguem a essa conclusão, nos considerandos 70 a 88, referem‑se à caracterização de uma vantagem, enquanto os considerandos 91 a 95 dizem respeito à quantificação do elemento de auxílio. Nessa fase, não é feita mais nenhuma menção à Fundación Elche nem, por maioria de razão, à sua situação económica e financeira.
94 Resulta da análise da decisão recorrida que esta não tem em conta a situação da Fundación Elche para efeitos de caracterização da existência de uma vantagem, encontrando‑se a montante os únicos elementos de análise a esse respeito, no considerando 68, segundo os quais se verifica que a situação da Fundación Elche não melhorou na sequência da concessão do aval controvertido, o que, juntamente com o facto de o risco de acionamento dessa garantia depender, segundo a Comissão, do desempenho da recorrente, justifica que esta seja considerada a única beneficiária da medida de auxílio. Em contrapartida, a decisão recorrida não se pronuncia de forma nenhuma sobre o impacto da situação individual da Fundación Elche na avaliação do risco associado à concessão do aval controvertido.
95 Em face do exposto, há que considerar que a Comissão não teve em conta o facto relevante constituído pela situação económica e financeira da Fundación Elche para efeitos de apreciação da existência de uma vantagem, desse modo cometendo um erro manifesto de apreciação (v., neste sentido, Acórdão de 30 de novembro de 2016, Comissão/França e Orange, C‑486/15 P, EU:C:2016:912, n.os 88 e 89).
– Quanto à alegação de apreciação errada da situação financeira da recorrente à data da concessão do aval controvertido
96 No caso, no considerando 79 da decisão recorrida, a Comissão baseou‑se no ponto 10, alínea a), e no ponto 11 das orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação para qualificar a recorrente de empresa em dificuldade à data da concessão do aval controvertido.
97 O ponto 10, alínea a), das orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação dispõe que uma empresa será, em princípio e independentemente da sua dimensão, considerada em dificuldade «se se tratar de uma sociedade de responsabilidade limitada, quando mais de metade do seu capital subscrito tiver desaparecido e mais de um quarto desse capital tiver sido perdido durante os últimos 12 meses». Seguidamente, nos termos do ponto 11 dessas orientações, «[a]inda que nenhuma das condições referidas no ponto 10 esteja preenchida, uma empresa pode ainda ser considerada em dificuldade, designadamente se as características habituais de uma empresa nessa situação se manifestarem, como por exemplo o nível crescente dos prejuízos, a diminuição do volume de negócios, o aumento das existências, a capacidade excedentária, a redução da margem bruta de autofinanciamento, o endividamento crescente, a progressão dos encargos financeiros e o enfraquecimento ou desaparecimento do valor do ativo líquido».
98 No caso, no considerando 79 da decisão recorrida, a Comissão alega que o volume de negócios da recorrente diminuiu entre o exercício financeiro que terminou em junho de 2008 e o exercício financeiro que terminou em junho de 2010 (de 7,1 milhões de euros para 4,4 milhões de euros), um resultado negativo antes de impostos nos exercícios findos em junho de 2007, 2008, 2009 e 2010 (de 6,2 milhões de euros para o exercício 2006/2007 para 1,1 milhões de euros para o exercício 2009/2010) e capitais próprios negativos para os exercícios findos em junho de 2009 e 2010 (10,2 milhões de euros em cada um desses exercícios). Refira‑se ainda que o capital social da recorrente, uma sociedade de responsabilidade limitada, diminuiu em mais de metade entre o exercício de 2008/2009 e o exercício de 2009/2010, como resulta do considerando 20 da decisão recorrida.
99 Em face do exposto, foi sem cometer um erro manifesto de apreciação que a Comissão deu por provado que a recorrente era, à data da concessão do aval controvertido, uma empresa em dificuldade na aceção do ponto 10, alínea a), e do ponto 11 das orientações relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação.
100 Nenhum dos argumentos da recorrente é suscetível de pôr isto em causa.
101 Desde logo, como acertadamente alega a Comissão, os dados financeiros apresentados pela recorrente relativos ao exercício financeiro 2010/2011 dizem respeito a um exercício encerrado após a concessão do aval controvertido em 17 de fevereiro de 2011. Ora, a recorrente não explica de que modo constituem um elemento relevante para efeitos de avaliação da sua situação à data da concessão do aval.
102 Além disso, o facto de a decisão recorrida observar, no considerando 80, que as perdas registadas pela recorrente entre 2007 e 2010 diminuíram para concluir que esta não se encontrava numa situação de crise grave («situación de crisis grave» na versão espanhola, a única versão autêntica), na aceção da comunicação relativa às garantias, não é contraditória com o facto, apurado no considerando 79, de a situação financeira da recorrente preencher os critérios de empresa em dificuldade na aceção das Orientações relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação. Com efeito, tal como confirmou a Comissão em resposta a uma pergunta escrita do Tribunal Geral no contexto das medidas de organização do processo, os factos apurados no considerando 80 destinam‑se, como demonstra a quantificação do auxílio a recuperar no resto da decisão recorrida, a determinar se se devem ou não aplicar os pontos 2.2 e 4.1, alínea a), da comunicação relativa às garantias e considerar, excecionalmente, que a recorrente recebeu uma vantagem igual ao montante total dos empréstimos avalizados (v., neste sentido, Acórdão de 1 de fevereiro de 2018, Larko/Comissão, T‑423/14, pendente de recurso, EU:T:2018:57, n.os 189 e 190).
103 Seguidamente, quanto ao empréstimo sem garantia obtido pela recorrente junto do Banco de Valencia em outubro de 2010 (ver n.o 68, supra), na medida em que a recorrente pretende com isso negar que se encontrava em dificuldades financeiras à data da concessão da medida em causa, refira‑se, como faz a Comissão sem impugnação nesse ponto, que esse empréstimo tem, na realidade, o efeito de agravar o nível de endividamento da recorrente perante o estado da sua situação no encerramento do exercício de 2009/2010. Há que observar ainda que esse empréstimo foi concedido por um período de um ano, significativamente inferior ao período de cinco anos dos empréstimos controvertidos, o que torna incerta qualquer comparação entre eles, nomeadamente no que diz respeito aos respetivos termos e taxas. De resto, a recorrente não explica de que modo as condições de um empréstimo de maturidade curta concedido vários meses antes do aval controvertido são suscetíveis de pôr em causa as conclusões da Comissão sobre a sua situação financeira à data da concessão da medida.
104 Quanto ao facto de a Comissão não ter tido em conta a análise da solvabilidade da recorrente que eventualmente teria sido efetuada por uma agência de rating ou por um dos bancos que concederam os empréstimos avalizados, há que observar que, de acordo com o ponto 3.2, alínea d), da comunicação relativa às garantias, referida pela recorrente, a análise para «que o mutuário seja classificado através de uma notação de risco […] pode ser realizada por um organismo de notação reconhecido internacionalmente ou, quando existe, através da notação interna utilizada pelo banco que concede o empréstimo subjacente». Daqui decorre que a comunicação relativa às garantias não impõe, a este respeito, a obrigação de a Comissão tentar saber e ter em conta as notações estabelecidas por essas entidades.
105 Por último, quanto ao argumento do Reino de Espanha de que, em substância, a situação económica da recorrente deveria ter sido apreciada pela Comissão à luz das especificidades do setor do futebol profissional, basta observar, por um lado, que a natureza económica da prática do futebol pelos clubes profissionais já foi reconhecida pelo Tribunal Geral (v., neste sentido, Acórdão de 26 de janeiro de 2005, Piau/Comissão, T‑193/02, EU:T:2005:22, n.o 69) e, por outro, que o conceito de empresa em dificuldade, conforme definido no ponto 9 das orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação, é um conceito que deve ser apreciado unicamente à luz dos indícios concretos da situação financeira e económica da empresa em causa (Acórdão de 6 de abril de 2017, Regione autonoma della Sardegna/Comissão, T‑219/14, EU:T:2017:266, n.o 184), sendo as considerações gerais sobre as especificidades do setor em causa invocadas pelo Reino de Espanha impróprias para afastar as considerações feitas com base em dados financeiros individuais da recorrente.
106 Em face do exposto, improcede a presente alegação.
– Quanto à alegação de falta de exame dos termos do aval controvertido e das garantias prestadas em contrapartida, por um lado, e das condições em que foram realizadas transações semelhantes no mercado, por outro
107 Antes de mais, quanto à alegada falta de exame dos termos do aval controvertido e das garantias concedidas em contrapartida, há que observar desde logo, como acertadamente salienta a Comissão, que a decisão recorrida refere, no considerando 86, que «[n]ão se pode considerar que a[…] comiss[ão] de aval anua[l] de […] 1 % aplicada[…] ao[…] aval[..] objeto de inquérito reflita[…] o risco de incumprimento do pagamento dos empréstimos avalizados, tendo em conta as dificuldades» da recorrente. Daí resulta que o nível dos prémios de aval exigidos nos contratos celebrados entre a Fundación Elche e o IVF foi efetivamente tido em conta pela Comissão e que, por conseguinte, o reparo formulado pela recorrente não tem suporte nos factos.
108 Quanto à obrigação específica, prevista no certificado de garantia do IVF de 10 de novembro de 2010 e alegadamente ignorada pela Comissão, de os empréstimos avalizados serem concedidos em condições «não significativamente diferentes das aplicadas no mercado para operações desta natureza», é irrelevante, uma vez que a decisão recorrida não se baseia na conclusão de que os bancos mutuantes, ao concederem os empréstimos à luz do aval prestado pelo IVF, teriam eles próprios agido em condições que não estavam de acordo com as condições de mercado.
109 Seguidamente, quanto às contragarantias oferecidas, também não tem suporte nos factos a alegação de a Comissão não ter tido em conta o penhor das ações da recorrente, pois no considerando 93 da decisão recorrida é expressamente referido que «o valor [das] ações [dos clubes beneficiários] a título de garantia de empréstimo era praticamente nulo».
110 No entanto, a recorrente refere também um alegado erro da Comissão na ligação que faz na decisão recorrida entre a notação de crédito que lhe era atribuída, por um lado, e o valor das suas ações, por outro.
111 Refira‑se, a este respeito, que a decisão recorrida, para concluir pelo baixo valor das ações da recorrente, se baseia no facto de esta ser uma empresa em dificuldade à data da concessão da medida em causa, para a qual não existia nenhum plano de viabilidade fiável que demonstrasse que a sua atividade era suscetível de gerar lucros para os seus acionistas.
112 Ora, como acima resulta do exame da terceira alegação desta parte, nos n.os 96 a 106, a qualificação da recorrente como empresa em dificuldade na decisão recorrida está isenta de erros manifestos de apreciação.
113 Resta determinar se o método utilizado pela Comissão no caso presente, que consiste em inferir um valor «praticamente nulo» das ações da recorrente do facto de esta se encontrar em dificuldades, sem que se tivesse verificado um plano de viabilidade — ponto não impugnado — contém um erro manifesto. Para o efeito, o Tribunal Geral submeteu uma questão à Comissão, no âmbito das medidas de organização do processo, convidando‑a a especificar o método por ela utilizado para avaliar o valor das ações da recorrente e a indicar se o aumento de capital de 2011 tinha tido efeitos sobre esse valor. Sobre este último ponto, a Comissão respondeu que o efeito do aumento de capital da recorrente não podia ser tido em conta na determinação do valor das ações no momento da concessão do aval controvertido, na medida em que esta era anterior à injeção de capital.
114 A esse respeito e segundo jurisprudência constante, para efeitos de aplicação do critério do operador privado em economia de mercado, são relevantes os elementos disponíveis e as evoluções previsíveis no momento em que é tomada a decisão de proceder à operação (v. Acórdão de 20 de setembro de 2017, Comissão/Frucona Košice, C‑300/16 P, EU:C:2017:706, n.o 61 e jurisprudência aí referida).
115 Ora, visto a recapitalização da recorrente ser o objetivo e o efeito pretendido do aval controvertido, trata‑se de um parâmetro previsível à data da concessão do aval controvertido e que um operador privado, colocado na situação do IVF, teria tido em conta para efeitos de avaliação do valor das ações empenhadas. Daí resulta que, ao não tê‑lo em conta, a Comissão cometeu um erro manifesto de apreciação.
116 A demandante alega ainda que a Comissão não examinou a existência de uma hipoteca sobre um terreno de seis hectares, também dada em contragarantia ao IVF pela Fundación Elche.
117 Desde logo, não se pode aceitar o argumento da Comissão de que o Reino de Espanha não invocou essa hipoteca nas suas observações apresentadas no procedimento administrativo. A esse respeito, basta observar que, primeiro, a existência da hipoteca resultava dos elementos disponíveis no procedimento administrativo, no caso, o contrato de garantia celebrado entre a Fundación Elche e o IVF em 17 de fevereiro de 2011, segundo, é à Comissão que cabe a prova da existência de um auxílio de Estado (v., neste sentido, Acórdão de 12 de setembro de 2007, Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Comissão, T‑68/03, EU:T:2007:253, n.o 34) e, terceiro, a Comissão tem de conduzir o procedimento administrativo de forma diligente e imparcial, a fim de, na adoção da decisão final, dispor dos elementos mais completos e fiáveis que puder para o efeito (Acórdão de 3 de abril de 2014, França/Comissão, C‑559/12 P, EU:C:2014:217, n.o 63).
118 Seguidamente, há que aplicar a jurisprudência acima referida nos n.os 87 e 88 para verificar se a hipoteca em causa constitui um elemento relevante para a apreciação da existência de uma vantagem e se, sendo caso disso, a Comissão a teve em conta.
119 No caso, a hipoteca constituída pela Fundación Elche, uma garantia prestada pelo mutuário avalizado, constitui enquanto tal uma característica do aval controvertido que a Comissão tem de analisar [v., a esse respeito, n.o 3.2, alínea d), da comunicação relativa às garantias]. Por outro lado, a Comissão não impugna o facto de a decisão recorrida não fazer nenhuma menção a essa hipoteca. O facto, alegado pela Comissão, de o valor do terreno hipotecado ser claramente insuficiente para servir de garantia de empréstimos de 14 milhões de euros não está ligado, a fortiori, a nenhuma apreciação que conste da decisão recorrida (v., neste sentido, Acórdão de 24 de janeiro de 2013, Frucona Košice/Comissão, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, n.o 87).
120 Daí resulta que a Comissão não teve em conta o facto relevante constituído pela hipoteca constituída pela Fundación Elche a favor do IVF para efeitos de avaliação da existência de uma vantagem e, desse modo, cometeu um erro manifesto de apreciação.
121 Por último, ainda no contexto da presente alegação, no que respeita ao facto de a Comissão não ter tido em conta as condições em que foram realizadas operações semelhantes no mercado, a recorrente apresenta a taxa aplicável em 2011, segundo o Banco de España, às operações com duração até cinco anos para empréstimos superiores a 1 milhão de euros, que é apenas ligeiramente inferior à concedida no contexto dos empréstimos avalizados à Fundación Elche.
122 Ora, visto a recorrente não especificar de que modo a sua situação é comparável à dos mutuários abrangidos pelas estatísticas do Banco de España, não é possível, no caso, extrair quaisquer conclusões úteis da sua alegação.
123 A demandante alega ainda que a Comissão não verificou se o prémio de aval a pagar pela Fundación Elche, fixado em 1 % do montante coberto, «estava de acordo com as leis do mercado». Este argumento deve ser examinado em conjunto com o argumento em apoio do terceiro fundamento, segundo o qual, em substância, a Comissão errou ao concluir pela inexistência de transações semelhantes que permitissem determinar a existência de um prémio de aval de referência.
124 A este respeito, o Tribunal de Justiça já decidiu que um mutuário que contrai um empréstimo avalizado pelas autoridades públicas de um Estado‑Membro obtém normalmente uma vantagem, na medida em que o custo financeiro que suporta é inferior ao que teria de suportar se tivesse de obter o mesmo financiamento e a mesma garantia a preços de mercado (Acórdãos de 8 de dezembro de 2011, Residex Capital IV, C‑275/10, EU:C:2011:814, n.o 39, e de 3 de abril de 2014, França/Comissão, C‑559/12 P, EU:C:2014:217, n.o 96).
125 Como recordado no ponto 3.2, alínea d), da comunicação relativa às garantias, para determinar o preço de mercado relevante, devem ser tomadas em consideração as características da garantia e do empréstimo subjacente e em particular o montante e a duração da operação, as garantias fornecidas pelo mutuário e outros dados anteriores suscetíveis de afetar a avaliação da taxa de recuperação, a probabilidade de incumprimento do mutuário devido à sua situação financeira, o seu setor de atividade e as suas perspetivas.
126 Quando o preço pago pela garantia é pelo menos igual ao prémio de garantia de referência correspondente disponível no mercado financeiro, a garantia não inclui um elemento de auxílio [v. ponto 3.2, alínea d), segundo parágrafo, da comunicação relativa às garantias]. Se não existir nos mercados financeiros nenhum prémio de garantia de referência correspondente, o custo financeiro total do empréstimo avalizado, incluindo a taxa de juro e o prémio da garantia, deve ser comparado ao preço de mercado de um empréstimo semelhante não garantido [v. ponto 3.2, alínea d), terceiro parágrafo, da comunicação relativa às garantias]. Por último, na falta de preços de mercado de empréstimos semelhantes não garantidos, deve recorrer‑se à taxa de referência, definida de acordo com a comunicação relativa às taxas de referência (v. ponto 4.2, segundo parágrafo, da comunicação relativa às garantias].
127 No caso, refira‑se que a decisão recorrida exclui a possibilidade de o prémio de aval cobrado ter tido em conta as dificuldades financeiras da recorrente e o risco de incumprimento dos empréstimos avalizados [considerando 86, alínea c)]. No considerando 85 da decisão recorrida, a Comissão sublinha que uma empresa em dificuldade não é suscetível de encontrar instituições financeiras dispostas a conceder‑lhe um empréstimo de qualquer tipo sem um aval público. Em parte nenhuma destes considerandos, nem em nenhum outro lugar dos desenvolvimentos relativos à caracterização de uma vantagem (ponto 7.2 da decisão recorrida), a Comissão indica o preço de mercado em relação ao qual avalia o prémio em causa. A Comissão também não examina, nessa fase, o penhor concedido ao IVF como contragarantia (v. n.o 4, supra). De modo geral, a Comissão limita‑se a avaliar a situação financeira da recorrente e conclui, à luz do montante do prémio de garantia pago ao IVF, que esta não satisfaz as condições do mercado.
128 No Tribunal Geral, a Comissão explica, em substância, que a decisão recorrida dispensa uma comparação entre o prémio de garantia devido e o preço de mercado, tendo em conta a situação da recorrente, que é uma empresa em dificuldade. Por outras palavras, entende existir uma presunção de que o prémio de aval não está em conformidade com as condições de mercado quando o mutuário a quem é concedido o aval, ou, no caso, o beneficiário da vantagem na aceção do artigo 107.o, n.o 1, TFUE, é uma empresa em dificuldade.
129 Ora, como acima referido no n.o 126, os pontos 3.2, alínea d), e 4.2 da comunicação relativa às garantias impõem a busca prévia de um eventual preço de mercado com o qual comparar os termos da operação controvertida. No que se refere especificamente às empresas em dificuldade, a Comissão distingue, no ponto 4.1, alínea a), da comunicação sobre as garantias, a situação das empresas em dificuldade em função do seu risco de incumprimento, que não é uniforme. Essa comunicação distingue assim entre os casos em que existe um prestador de garantia de mercado para uma empresa em dificuldade e os casos em que é provável que não exista tal prestador. Admite‑se, pois, a possibilidade de existir um preço de mercado, mesmo quando a garantia é concedida a uma empresa em dificuldade.
130 A este respeito, o Tribunal Geral observa que a Comissão afirma, no considerando 80 da decisão recorrida, que a recorrente «não se encontrava[…] numa situação de crise grave, conforme definida no ponto 2.2 e no ponto 4.1, alínea a), da comunicação relativa às garantias», tendo declarado, no considerando 79, que «enfrentava dificuldades financeiras na aceção do ponto 10, alínea a), e do ponto 11 das orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação». Ao fazê‑lo, a Comissão subscreveu igualmente a leitura acima feita no n.o 129 do ponto 4.1, alínea a), da comunicação relativa às garantias no sentido de distinguir entre duas subcategorias de empresas em dificuldade na aceção das orientações relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação de acordo com o seu risco de incumprimento. Isto é ainda mais evidente na versão espanhola da decisão recorrida, a única versão autêntica, que menciona no considerando 80 a inexistência de qualquer «situação de crise grave» (situación de crisis grave), uma vez que o adjetivo «grave» que qualifica o termo «crise» e que distingue mais claramente a situação prevista no considerando 80 da prevista no considerando 79 da decisão recorrida, ao ter em conta uma categoria de empresas em dificuldade na aceção das orientações relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação que não se encontram numa situação de crise grave na aceção do ponto 4.1, alínea a), da comunicação relativa às garantias.
131 Além disso, ao contrário do que alega a Comissão, o ponto 3.3 da comunicação relativa às garantias não demonstra que não existe um preço de mercado para as garantias concedidas a uma empresa em dificuldade. Com efeito, esse ponto diz respeito ao regime de avaliação simplificado que se aplica, a título excecional, às pequenas e médias empresas e limita‑se a indicar que não é aplicável a empresas com notação CCC/Caa ou inferior.
132 Por conseguinte, a Comissão, ao presumir que nenhuma instituição financeira prestaria um aval a favor de uma empresa em dificuldade e, portanto, que nenhum prémio de garantia de referência correspondente estaria disponível no mercado, violou a comunicação relativa às garantias, à qual está vinculada (v., neste sentido, Acórdão de 11 de setembro de 2008, Alemanha e o./Kronofrance, C‑75/05 P e C‑80/05 P, EU:C:2008:482, n.os 60 e 61 e jurisprudência aí referida). Pelas mesmas razões, não cumpriu também o seu dever de proceder a uma apreciação global que tivesse em conta todos os elementos relevantes que, no caso concreto, lhe permitissem determinar se a recorrente manifestamente não teria obtido facilidades comparáveis por parte de um operador privado (Acórdão de 24 de janeiro de 2013, Frucona Košice/Comissão, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, n.o 73).
133 Detetado este erro, deve notar‑se que, no considerando 93 da decisão recorrida, a Comissão efetua uma análise mais detalhada no contexto da quantificação do elemento de auxílio. Assim, exclui a existência de um preço de mercado de um empréstimo semelhante não garantido (v. n.o 126, supra), «devido ao número limitado de observações de operações semelhantes no mercado», que «não proporciona […] uma comparação significativa».
134 Na petição, a recorrente opôs‑se à falta de análise da Comissão quanto às condições de mercado com vista a determinar um preço de mercado para um empréstimo semelhante sem garantia. Na sua contestação, a Comissão alega que «contrariamente ao que a recorrente insinua, [a Comissão] concluiu que as garantias em causa conferiam uma vantagem, após ter efetuado uma comparação com transações efetuadas em condições de mercado, o que se reflete claramente no cálculo do montante do auxílio», remetendo para o considerando 93, alínea c), da decisão recorrida.
135 Refira‑se, a este respeito, que, no considerando 93, alínea c), da decisão recorrida, a Comissão aplica a taxa de referência aplicável no caso, definida em conformidade com a comunicação relativa às taxas de referência. Ora, como acima recordado no n.o 126, a utilização da taxa de referência é um método supletivo, na ausência de um preço de mercado identificado com base em operações semelhantes. Consequentemente, a Comissão não pode basear‑se na aplicação desse método para calcular o montante do auxílio para argumentar que procedeu efetivamente a uma comparação da operação controvertida com operações efetuadas em condições de mercado.
136 O Tribunal Geral interrogou ainda assim a Comissão, no âmbito das medidas de organização do processo, a fim de verificar a natureza e a extensão das investigações efetuadas pela Comissão para chegar à sua conclusão sobre a inexistência de um preço de mercado para um empréstimo similar sem garantia. Em resposta, a Comissão limitou‑se a declarar que não tinha sido fornecida nenhuma informação sobre as taxas de juro de empréstimos concedidos em situações semelhantes no decurso da investigação, sem dar indicações sobre quais as medidas de investigação eventualmente tomadas.
137 Há que lembrar que o ónus da prova do preenchimento dos pressupostos de aplicação do critério do operador privado — aplicável no caso presente — cabe à Comissão, que deve pedir todas as informações relevantes durante o procedimento administrativo (v., neste sentido, Acórdãos de 21 de março de 2013, Comissão/Buczek Automotive, C‑405/11 P, não publicado, EU:C:2013:186, n.os 33 e 34; e de 20 de setembro de 2017, Comissão/Frucona Košice, C‑300/16 P, EU:C:2017:706, n.o 24). A este respeito, a Comissão não pode invocar o caráter fragmentário das informações que lhe foram transmitidas no procedimento administrativo para justificar a sua decisão, na medida em que não exerceu todos os poderes de que dispunha para obter as informações necessárias (v., neste sentido, Acórdão de 13 de abril de 1994, Alemanha e Pleuger Worthington/Comissão, C‑324/90 e C‑342/90, EU:C:1994:129, n.o 29). Isto vale ainda mais quando a decisão recorrida não assenta na falta de apresentação de elementos que tivessem sido pedidos pela Comissão ao Estado‑Membro em causa, mas sim na declaração de que um credor privado não teria atuado da mesma forma que as autoridades do referido Estado‑Membro, declaração essa que pressupõe que a Comissão dispunha de todos os elementos relevantes necessários à elaboração da sua decisão (v., neste sentido, Acórdão de 21 de março de 2013, Comissão/Buczek Automotive, C‑405/11 P, não publicado, EU:C:2013:186, n.o 35).
138 No caso, o Tribunal Geral infere das respostas dadas pela Comissão, primeiro na contestação e depois no contexto das medidas de organização do processo, que, durante o processo administrativo, não pediu ao Reino de Espanha ou a outras fontes informações sobre a existência de empréstimos semelhantes aos empréstimos subjacentes à operação controvertida. Por conseguinte, a Comissão não podia invocar a não apresentação dos elementos por ela pedidos para concluir, no considerando 93 da decisão recorrida, que existia apenas um «número limitado de observações de operações semelhantes no mercado», o que «não proporciona[va] uma comparação significativa».
139 Além disso, a Comissão não apresenta quaisquer outros elementos obtidos durante o procedimento administrativo que apoiem a sua conclusão de que não havia operações comparáveis.
140 Consequentemente, essa conclusão da Comissão no considerando 93 da decisão recorrida não tem fundamento.
141 Em face do exposto, há que julgar procedente a segunda parte do segundo fundamento, na medida em que a apreciação da Comissão quanto à existência de uma vantagem está ferida de erros manifestos, em primeiro lugar, por não ter tido em conta a situação da Fundación Elche; em segundo lugar, por não ter tido em conta a hipoteca constituída por esta última como contragarantia; em terceiro lugar, por não ter tido em conta a recapitalização da recorrente para efeitos de avaliação do valor das ações empenhadas a favor do IVF; em quarto lugar, por ter presumido que nenhuma instituição financeira atuaria como avalista de uma empresa em dificuldade e, consequentemente, que não era oferecido no mercado nenhum prémio de garantia de referência correspondente; e, em quinto lugar, por não ter fundamentado suficientemente a sua conclusão de que não existiam transações comparáveis suficientes para determinar o preço de mercado de um empréstimo semelhante não garantido.
142 Consequentemente, a decisão recorrida deve ser anulada na parte que diz respeito à recorrente, sem que seja necessário examinar os restantes argumentos e fundamentos do presente recurso.
Quanto às despesas
143 Nos termos do artigo 134.o, n.o 1, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão sido vencida, deve ser condenada a suportar as suas próprias despesas, bem como as efetuadas pela recorrente, incluindo as relativas ao processo de medidas provisórias, de acordo com o pedido da recorrente.
144 De acordo com o artigo 138.o, n.o 1, do Regulamento de Processo, os Estados‑Membros e as instituições que intervenham no processo devem suportar as suas próprias despesas. Consequentemente, o Reino de Espanha suportará as suas próprias despesas.
Nestes termos,
O TRIBUNAL GERAL (Quarta Secção)
declara e decide:
1) A Decisão (UE) 2017/365 da Comissão, de 4 de julho de 2016, relativa a auxílios estatais SA.36387 (2013/C) (ex 2013/NN) (ex 2013/CP) concedidos pela Espanha ao Valencia Club de Fútbol Sociedad Anónima Deportiva, ao Hércules Club de Fútbol Sociedad Anónima Deportiva e ao Elche Club de Fútbol Sociedad Anónima Deportiva, é anulada na parte que respeita ao Elche Club de Fútbol, SAD.
2) A Comissão Europeia suportará as suas próprias despesas e do Elche Club de Fútbol, incluindo as do processo de medidas provisórias.
3) O Reino de Espanha suportará as suas próprias despesas.
Kanninen | Schwarcz | Iliopoulos |
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 12 de março de 2020.
Assinaturas