ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г-Н N. JÄÄSKINEN
представено на 15 март 2011 година(1)
Дело C‑264/09
Европейска комисия
срещу
Словашка република
„Неизпълнение на задължения от държава членка — Вътрешен пазар на електроенергия — Директива 2003/54/ЕО — Приоритетен достъп — Недискриминационен достъп до преносните и разпределителните мрежи — Инвестиционен договор, сключен преди присъединяването към Европейския съюз — Договор за Енергийната харта — Двустранно споразумение за закрила на инвестициите — Член 307 ЕО — Справедливо и равноправно третиране — Експроприация“
I – Въведение
1. Настоящото дело се отнася до съотношението между задълженията на Словашката република, произтичащи от правото на ЕС, да осигури недискриминационен достъп до електропреносната мрежа в съответствие с Директива 2003/54/ЕО (наричана по-нататък „Директива 2003/54“)(2), и нейните задължения да закриля инвестициите в съответствие със Споразумение за насърчаването и взаимната закрила на инвестициите (наричано по-нататък „Споразумението за закрила на инвестициите“), подписано на 5 октомври 1990 г. с Швейцария преди присъединяването на Словашката република към ЕС на 1 май 2004 г.(3)
2. В основата на спора е частноправен договор (наричан по-нататък „договорът“), сключен на 27 октомври 1997 г. между швейцарско дружество (Aare-Tessin AG für Elektrizität (наричано по-нататък „ATEL“) и държавен оператор на мрежа в Словакия (известен по това време като Slovenské elektráne a.s., а впоследствие като Slovenská elektrizačná prenosová sústava a.s. (наричан по-нататък „SEPS“). В съответствие с договора ATEL плаща повече от половината разходи за изграждането на все още неизградения електропровод Lemesany-Krosno от Полша до Словакия в замяна на приоритетен достъп до електропровода за определен срок от 16 години, който не може да бъде продължаван.
3. В настоящото производство Комисията иска от Съда да установи, че като не е осигурила недискриминационен достъп до електропреносната мрежа, Словашката република не е изпълнила задълженията си по член 20, параграф 1 и по член 9, буква д) от Директива 2003/54. Въпреки че Комисията не иска изрично от Съда да постанови, че Словашката република следва да прекрати договора, в становището си до Съда тя заявява, че Словашката република не е задължена да остави договора в сила. Тя освен това твърди, че само неприлагането на договора било недостатъчно, за да се поправи твърдяното неизпълнение. В това отношение Комисията имплицитно приканва Съда да разгледа въпроса дали Словашката република следва да бъде задължена да прекрати договора.
4. От друга страна, Словашката република твърди, че договорът се ползва от закрила като инвестиция съгласно Договора за Енергийната харта и че Директива 2003/54 трябва да се тълкува в съответствие със задълженията на ЕС по Договора за Енергийната харта.
II – Правна уредба
Международно право
– Виенска конвенция за правото на договорите(4)
5. Член 31 от Виенската конвенция за правото на договорите, озаглавен „Общо правило на тълкуването“, гласи:
„1. Договорът трябва да се тълкува добросъвестно, в съответствие с обикновеното значение, което следва да се дава на термините на договора в техния контекст, а също така в духа на обекта и целите на договора.
[…]
4. Специално значение се придава на даден термин, ако е установено, че страните са имали такова намерение“.
– Договор за Енергийната харта(5)
6. Член 10, параграф 1 от Договора за Енергийната харта гласи:
„Всяка договаряща се страна, в съответствие с разпоредбите на този договор, насърчава и създава стабилни, равноправни, благоприятни и прозрачни условия за инвеститорите от другите договарящи се страни, за да инвестират в нейната зона. Тези условия включват ангажимента за предоставяне по всяко време на [справедливо и равноправно третиране] за инвестициите на инвеститори от други договарящи се страни. Такива инвестиции, също така, се ползват постоянно от максимална закрила и сигурност и никоя договаряща се страна по никакъв начин не възпрепятства чрез неоправдани или дискриминационни мерки тяхното управление, поддръжка, използване, владеене или разпореждане с тях. Такива инвестиции в никакъв случай не подлежат на [третиране], по-неблагоприят[но] от изискван[ото] от международното право, включително договорните задължения. Всяка договаряща се страна спазва всички задължения, които тя е поела по договор спрямо инвеститор или инвестиция на инвеститор на която и да е друга договаряща се страна“.
7. Член 13 от Договора за Енергийната харта урежда експроприацията. В относимата си част той гласи:
„1. Инвестициите на инвеститори от договаряща се страна в зоната на друга договаряща се страна не подлежат на национализация, експроприация или на мярка или мерки, чийто ефект е еквивалентен на национализация или експроприация (наричани по-долу „експроприация“), освен когато такава експроприация е:
а) с цел, отговаряща на обществения интерес;
б) недискриминационна;
в) проведена при спазване на съответните правови процедури; и
г) придружена от заплащане на незабавно, достатъчно и ефективно обезщетение“.
– Споразумение за закрила на инвестициите
8. Член 1 от Споразумението за закрила на инвестициите, озаглавен „Определения“, гласи в относимата си част:
„2. Понятието „инвестиции“ включва всякакви видове активи и по-специално:
[…]
в) парични вземания и права с предмет каквито и да са престации с икономическа стойност;
[…]“
9. Съгласно член 3 от Споразумението за закрила на инвестициите, озаглавен „Насърчаване и допускане“:
„1. В рамките на своята територия всяка договаряща страна насърчава инвестициите от инвеститори на другата договаряща страна и допуска такива инвестиции в съответствие със законовите и подзаконовите си разпоредби.
[…]“
10. Член 4, озаглавен „Закрила, третиране“, гласи:
„1. В рамките на своята територия всяка договаряща страна закриля инвестициите, направени в съответствие със законовите и подзаконовите ѝ разпоредби от инвеститори на другата договаряща страна, и не възпрепятства чрез неоправдани или дискриминационни мерки тяхното управление, поддръжка, използване, владеене, разширяване, продажба и ликвидация […].
2. В рамките на своята територия всяка договаряща страна осигурява справедливо и равноправно третиране на инвестициите на инвеститорите на другата договаряща страна. Това третиране не трябва да бъде по-неблагоприятно от предоставеното от всяка договаряща страна на инвестициите, направени на нейна територия от собствените ѝ инвеститори, или от предоставеното от всяка договаряща страна на инвестициите в нейната територия от инвеститори от най-облагодетелстваната нация, ако последното третиране е по-благоприятно […]“.
11. Член 6, озаглавен „Отчуждаване, обезщетение“, гласи:
„1. Никоя от договарящите страни не предприема срещу инвестициите на инвеститори на другата договаряща страна преки или непреки мерки на експроприация, национализация или всякакви други мерки от същото естество или със същите последици, освен ако мерките са постановени в обществен интерес, на недискриминационно основание, при спазване на законовите изисквания и ако е предвидено ефективно и адекватно обезщетение […]“.
12. Член 9, озаглавен „Спорове между договаряща страна и инвеститор на другата договаряща страна“, гласи:
„1. За разрешаването на спорове относно инвестиции между договаряща страна и инвеститор на другата договаряща страна и без да се засяга член 10 от настоящото споразумение за закрила на инвестициите (Спорове между договарящите страни) между съответните страни ще се провеждат консултации.
2. Ако в срок от шест месеца тези консултации не доведат до разрешение, по искане на инвеститора спорът се отнася пред арбитражен съд. Този арбитражен съд се създава по следния начин:
а) Арбитражният съд се конституира за всеки отделен случай. […]
б) Ако сроковете по буква а) от настоящия член не са били спазени, всяка от страните по спора, в отсъствието на други организационни мерки, може да прикани председателя на Арбитражния съд при Международната търговска камара в Париж да извърши необходимите назначения. […]
в) Арбитражният съд определя свои собствени процедурни правила, освен ако страните по спора не са договорили друго. Неговите решения са окончателни и задължителни. Всяка договаряща страна осигурява признаването и изпълнението на арбитражните решения. […]
3. Ако и двете договарящи страни са се присъединили към Вашингтонската конвенция от 18 март 1965 г. за уреждане на инвестиционни спорове между държави и граждани на други държави, споровете по този член могат по искане на инвеститора, като алтернатива на производството по параграф 2 от този член, да се отнесат до Международния център за разрешаване на инвестиционни спорове.
[…]
5. Никоя договаряща държава няма да търси разрешение по дипломатически път на спор, отнесен пред арбитраж, освен ако другата договаряща държава не изпълни решението, постановено от арбитражен съд“.
13. Член 10, озаглавен „Спорове между договарящи страни“, гласи:
„1. Споровете между договарящи страни относно тълкуването или прилагането на разпоредбите на настоящото споразумение за закрила на инвестициите се уреждат по дипломатически път.
2. Ако двете договарящи страни не могат да постигнат съгласие в рамките на дванадесет месеца от възникването на спора помежду им, той се отнася по искане на всяка от тях пред тричленен арбитражен съд. Всяка договаряща страна назначава по един арбитър, като тези двама арбитри определят председател, който е гражданин на трета държава.
[…]
7. Арбитражните решения са окончателни и задължителни за всяка от договарящите страни“.
14. Член 11 е озаглавен „Изпълнение на поетите задължения“ и гласи в относимите си части:
„Всяка от договарящите страни гарантира непрекъснатото спазване на поетите от нея задължения във връзка с инвестициите на инвеститорите на другата договаряща страна“.
Право на ЕС
– Договорът за ЕО(6)
15. Член 307 ЕО гласи:
„1. Правата и задълженията, произтичащи от споразумения, сключени преди 1 януари 1958 г. или, за присъединяващите се страни, преди датата на тяхното присъединяване, между една или повече държави членки, от една страна, и една или повече трети страни, от друга, не се засягат от разпоредбите на настоящия договор.
2. Доколкото тези споразумения са несъвместими с настоящия договор, заинтересованата държава членка или държава са длъжни да предприемат всички необходими мерки, за да премахнат установените несъответствия. Когато е необходимо, държавите членки взаимно се подпомагат за постигането на тази цел, а когато това е възможно — приемат общ подход.
[…]“
– Директива 2003/54
16. Член 9 от Директива 2003/54, озаглавен „Задачи на операторите на преносни мрежи“, гласи в относимата си част:
„Всеки оператор на преносна мрежа ще отговаря за:
д) осигуряването на недискриминация [...] между ползватели на мрежата или категории на ползватели на мрежата, особено в полза на предприятия, свързани с [него]“
17. Член 20 от Директива 2003/54, озаглавен „Достъп на [трети лица]“, гласи:
„1. Държавите членки осигуряват прилагането на система за достъп на [трети лица] до преносните и разпределителните мрежи въз основа на публикувани тарифи, приложим[и] към всички привилегировани потребители и прилаган[и] обективно и без дискриминация между ползвателите на мрежата. Държавите членки взимат мерки тарифите или методиките, лежащи в основата на тяхното пресмятане, да са одобрени преди влизането им в сила в съответствие с член 23 и че тези тарифи и методиките — когато само методиките са одобрени — са [публикувани] преди влизането им в сила.
2. Операторът на преносна или разпределителна мрежа може да откаже достъп, когато липсва необходимият капацитет. Подобен отказ трябва да бъде придружен от надлежно обосновани причини, особено с оглед на член 3. Държавите членки осигуряват, когато е подходящо и когато се дава отказ за достъп, предоставянето от оператора на преносна или разпределителна мрежа на съответната информация за мерките, които ще са необходими за укрепване на мрежата. На страната, искаща такава информация, може да бъде начислена разумна такса, отразяваща разходите за предоставяне на подобна информация“.
18. Дерогациите по член 26 от Директива 2003/54 не се прилагат по настоящото дело.
19. С член 29 от Директива 2003/54 се отменя Директива 96/92, считано от 1 юли 2004 г., без да се засягат задълженията на държавите членки относно сроковете за въвеждане и прилагане на тази директива.
20. Съгласно член 30 от Директива 2003/54 държавите членки са били длъжни да въведат в сила необходимите законови, подзаконови и административни разпоредби за съобразяване с тази директива не по-късно от 1 юли 2004 г.
21. Съгласно член 31 от Директива 2003/54 тя е следвало да влезе в сила на двадесетия ден след публикуването ѝ в Официален вестник на Европейския съюз, направено на 15 юли 2003 г.
– Регламент 1228/2003(7)
22. Член 7, озаглавен „Нови междусистемни електропроводи“, гласи в относимите си части:
„1. Новите междусистемни електропроводи за прав ток биха могли, при поискване, да бъдат освободени от разпоредбите на член 6, параграф 6 от настоящия регламент и членове 20 и 23, параграфи 2, 3 и 4 от [Директива 2003/54] при следните условия:
а) инвестициите трябва да засилват конкуренцията при доставката на електроенергия;
б) степента на риск, свързан с инвестициите, е такава, че инвестициите няма да бъдат осъществени, ако не бъде предоставено такова освобождаване;
в) [м]еждусистемният електропровод [трябва] да бъде собственост на физическо или юридическо лице, което е отделно поне по отношение на правната си форма от системните оператори, в рамките на чиито системи ще бъде изграден междусистемния електропровод;
г) таксите се начисляват на ползвателите на този междусистемен електропровод;
д) след частичното отваряне на пазара, посочено в член 19 от Директива 96/92/ЕО, нито една част от основните или оперативни разходи за междусистемния електропровод не са възвърнати от който и да било елемент от таксите за използване на преносните или разпределителни мрежи, свързани чрез междусистемния електропровод;
е) освобождаването не вреди на конкуренцията и ефективното функциониране на вътрешния електроенергиен пазар или на ефективното функциониране на регулираната система, към която е свързан междусистемният електропровод.
[…]
3. Параграф 1 се прилага също и при значително нарастване на капацитета на съществуващите междусистемни електропроводи.
4. а) Като разгледа всеки отделен случай, регулаторната власт може да разреши освобождаването, посочено в параграфи 1 и 2. Все пак, държавите членки могат да предвидят, регулаторните власти да представят на релевантния орган в държавата членка за официално решение становище по молбата за освобождаване. Становището се публикува заедно с решението.
[…]
5. Решението за освобождаване следва да бъде незабавно нотифицирано от компетентната власт на Комисията, заедно с цялата информация свързана с него. Тази информация може да бъде предоставена на Комисията в обобщена форма, като даде възможност на Комисията да постигне добре обосновано решение.
[…]
В рамките на два месеца от получаването на нотификацията, Комисията може да поиска от съответната регулаторна власт или държава членка да измени или отмени решението за освобождаване. Двата месеца могат да бъдат удължени с още един месец, в случай, че Комисията има нужда от допълнителна информация.
[…]“
III – Факти и производство
23. На 27 октомври 1997 г. ATEL и праводателят на SEPS сключват договора, по силата на който SEPS предоставя на ATEL правото да пренася 300 MW по 400-киловолтов преносен електропровод. Въпросният електропровод е все още неизграденият преносен електропровод Lemesany-Krosno между Полша и Словакия. Правото на пренос се разрешава за срок от 16 години, който изтича на 31 септември 2014 г. Словакия не е страна по договора. Предвижда се преносният електропровод да влезе в експлоатация от 1 октомври 1998 г. ATEL има право едностранно да прекрати договора, ако най-късно до 1 октомври 1999 г. електропроводът не влезе в експлоатация.
24. В замяна на този преносен капацитет ATEL следва да заплати еднократно предварително определена сума, възлизаща на над 50 % от разходите, необходими за изграждането на преносния електропровод Lemesany-Krosno в Словакия, и преносна такса, подлежаща на преизчисляване всеки няколко години в съответствие с посочена в договора формула. Страните имат право да прехвърлят правата и задълженията си по договора на свой правоприемник, при положение че този правоприемник е в състояние да изпълнява задълженията по договора.
25. Съставен на немски език, договорът е частноправен акт, който се урежда от австрийското право. В него се казва, че споровете между страните се отнасят пред арбитраж в съответствие с правилата на Международната търговска камара в Париж.
26. На 16 април 2003 г. Словашката република подписва Договора си за присъединяване. Скоро след това, на 26 юни 2003 г., е публикувана Директива 2003/54. На 1 май 2004 г. Словашката република се присъединява към ЕС(8). Като държава членка от нея се изисква да изпълнява всички задължения, произтичащи от Договора за ЕО. Тъй като срокът за транспониране на Директива 2003/54 е изтекъл през юни 2004 г., тази директива не е част от достиженията на правото на ЕС, които Словашката република е длъжна да приложи към датата на присъединяване. Освен това в Акта за присъединяване(9) няма поставени условия във връзка с прилагането на Директива 96/92 по отношение на Словашката република.
27. На 10 април 2006 г. Комисията изпраща на Словашката република официално уведомително писмо, последвано на 15 декември 2006 г. от мотивирано становище. В исковата си молба до Съда Комисията твърди, че приоритетният достъп, предоставен на ATEL по силата на договора, е в разрез със задълженията на Словашката република по член 9, буква д) и по член 20, параграф 1 от Директива 2003/54, отнасящи се до недискриминационния достъп до преносната мрежа.
28. Съгласно практиката на Съда наличието на неизпълнение на задължения от държава членка трябва да се преценява с оглед на положението на държавата членка към момента на изтичането на срока, даден в мотивираното становище, т.е. два месеца след 15 декември 2006 г.(10).
IV – Анализ
29. При анализа във връзка с това дело първо ще се спра на някои предварителни въпроси, след което ще разгледам дали третирането на ATEL от страна на Словашката република представлява дискриминация в разрез с Директива 2003/54. Ако това е така, на следващо място ще разгледам въпроса дали такова третиране може да се обоснове съгласно Договора за Енергийната харта или по силата на член 307, първа алинея ЕО.
А – Предварителни въпроси
30. По това дело възникват два предварителни въпроса: i) може ли Словашката република да носи отговорност за поведението на SEPS, и ii) може ли Съдът да задължи Словашката република да прекрати частноправен договор, за да премахне неизпълнението.
31. По първия въпрос, макар никоя от страните да не повдига въпроса за собствеността на SEPS, изглежда Словашката република притежава 100 % от дяловете в SEPS(11). Ето защо Словашката република може да носи отговорност за неговото поведение, тъй като държавите членки носят отговорност за актовете на предприятията — държавна собственост(12).
32. По втория въпрос съгласно писмената защита на Словашката република нейният орган за енергийно регулиране (наричан по-нататък „URSO“) е дал отрицателно становище относно предоставения на ATEL приоритетен достъп, което е довело до промяна в практиката по предоставяне на достъп до мрежата. Съгласно приложените към писмената защита на Словашката република писма на председателя на URSO и председателя на SEPS, и двете от 10 юли 2009 г. и изготвени с оглед на настоящото производство, от 1 януари 2008 г. ATEL вече не разполага с приоритетен достъп до мрежата, а получава целия си капацитет чрез търг.
33. Комисията твърди, че това не е достатъчно, за да премахне неизпълнението, тъй като договорът между ATEL и SEPS продължава да съществува. Във връзка с това твърдение тя се позовава на обстоятелството, че съгласно постановеното от Съда административната практика не е достатъчна, за да се премахне неизпълнението.
34. По дело Комисия/Гърция Съдът постановява, че обикновените административни практики, които по естеството си подлежат на промяна по волята на администрацията, не освобождават държавата членка от задължението да премахне законовите разпоредби, които противоречат на общностното право(13). Съгласно тази съдебна практика единствено промяната в самия закон може да осигури преустановяване на нарушението.
35. По настоящото дело обаче неизпълнението на задължения произтича от уреден по австрийското право частноправен договор между две предприятия, а не от законов или подзаконов акт. Поради това не е ясно какви правни мерки по отношение на договора трябва да предприеме Словашката република като държава членка, за да премахне твърдяното неизпълнение. Решението по дело Комисия/Гърция само по себе си не може да се приложи към настоящото дело.
36. Следователно настоящият случай повдига интересни въпроси във връзка с това дали държавите членки са задължени да прекратят и неуреден от законовите им норми частноправен договор, за да премахнат допуснато от тях неизпълнение на задължения. Въпросът дали държавата членка е длъжна да прекрати договор, когато Съдът установи неизпълнение на задължения, се обсъжда основно в областта на обществените поръчки(14). Според мен съдебната практика в тази област е с ограничено значение в настоящия случай, тъй като основният предмет на правната уредба на обществените поръчки е начинът на провеждане на процедурите и на възлагане на поръчките от публични образувания или в случай на използване на публични средства. В областта на електроразпределението това не е така.
37. Извън областта на обществените поръчки изглежда малко вероятно държавата членка да бъде задължена да прекрати действителен частноправен договор. Всъщност такова действие би било в противоречие с принципа на правна сигурност и би могло да санкционира трети лица, които не отговарят за нарушение, извършено от държава членка. Принципите на европейското договорно право гласят, че нарушаването на закона води автоматично до недействителност на договор само в изключителни случаи. За да настъпи автоматична недействителност, е необходимо достатъчно сериозно нарушение на общ принцип на правото или на повелителна правна норма(15).
38. Следва да се отбележи, че дори Словашката република да бе страна по договора, според мен тя не би имала правото едностранно да прекрати договора без съгласието на ATEL. От материалите по делото е видно, че ATEL подчертава правото си да се позовава на договора(16).
Б – Налице ли е дискриминация съгласно Директива 2003/54?
39. Според Комисията запазването на част от преносния капацитет за определено предприятие е равносилно на предоставянето на привилегировано положение на даден потребител в ущърб на останалите, което на свой ред представлява дискриминация между различни предприятия, които искат достъп до мрежата. В подкрепа на това твърдение тя се позовава на Решение по дело VEMW и др., в което Съдът постановява, че Директива 96/92 не допуска мерки за преференциално предоставяне на капацитет за трансграничен пренос на електроенергия, ако тези мерки не са били разрешени в съответствие с дерогацията, предвидена в член 24 от тази директива(17).
40. Словашката република твърди, че след като ATEL е допринесло значително за изграждането на преносния електропровод Lemesany-Krosno, то се намира в различно положение в сравнение с останалите ползватели и различното му третиране няма да представлява дискриминация.
41. Съгласно установената съдебна практика общият принцип на равно третиране изисква да не се третират по различен начин сходни положения и да не се третират еднакво различни положения, освен ако такова третиране не е обективно обосновано(18).
42. Приоритетният достъп до 300 MW преносен капацитет по преносния електропровод Lemesany-Krosno представлява разлика в третирането между ATEL и останалите предприятия, които искат достъп до мрежата. Поради това възниква въпросът дали ATEL е в положение, сходно с това на посочените предприятия.
1. Винаги ли приоритетният достъп представлява дискриминация? — Логиката, обоснована в Решение по дело VEMW и др.
43. Дело VEMW и др. се отнася до запазването на част от капацитета на трансграничната мрежа за внос на електроенергия в Нидерландия в полза на дружество, бивш монополист (Samenwerkende Elektriciteits Produktiebedrijven NV, впоследствие известно с наименованието Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor BV (наричано по-нататък „SEP/NEA“), натоварен с изпълнението на задачи от общ икономически интерес, изразяващи се в обезпечаване на снабдяването с електроенергия в Нидерландия за целите на последващи продажби на разумни цени. С оглед на това преди влизането в сила на Директива 96/92 SEP/NEA е сключило различни международни договори за внос на електроенергия, вследствие на което се е нуждаело от капацитета, запазен за него. На това основание то твърди, че се намира в различно положение от други оператори, поради което няма дискриминация.
44. Съдът мълчаливо отхвърля този довод, като заявява, че след като SEP/NEA вече не изпълнява тази задача след влизането в сила на Директива 96/92 и на съответния национален закон за транспонирането ѝ, то се намира в сходно положение с останалите оператори.
45. След това Съдът пристъпва към разглеждане на въпроса дали различното третиране е обосновано(19), като стига до извода, че не е. В това отношение Съдът се позовава на член 24 от Директива 96/92, който предвижда правото на държавите членки да дерогират общите разпоредби на директивата. Съдът постановява, че държавите членки не могат едностранно да прилагат различно третиране спрямо вносителите на електроенергия на основания, които е възможно да съставляват дерогация по Директива 96/92(20), тъй като това би застрашило полезното действие както на член 24, така и на самата директива(21). Поради това по същество Съдът изглежда прави извода, че дискриминацията по тази директива никога не може да бъде обоснована, освен в случай че е била предоставена дерогация(22).
46. Твърди се, че ако във връзка с това дело се възприеме тълкуването, че то установява общ принцип, по силата на който приоритетният достъп винаги съставлява дискриминация, освен при предоставена дерогация, в подкрепа на което се изказва Комисията, това тълкуване би се оказало твърде широко, а и нежелателно.
47. Първата критика засяга третирането на положенията, в които дерогацията е невъзможна. От техническа гледна точка логиката на Решение по дело VEMW и др. не може да се приложи в случаи, при които дерогацията е невъзможна, с което се създава времеви интервал и се стига до дискриминационно третиране на инвеститорите в зависимост от момента на извършване на инвестицията. В този смисъл инвестициите, направени преди изтичането на дерогационната разпоредба в Директива 96/92 (а именно 20 февруари 1998 г.), и инвестициите, направени след влизането в сила на Регламент № 1228/2003 (а именно 1 юли 2004 г.), могат да бъдат освободени от дискриминационните разпоредби, за разлика от инвестициите, направени между тези две дати. Основателно се отбелязва, че този резултат буди недоумение(23).
48. Втората критика е свързана с обстоятелството, че е възможно да има основания независимите инвеститори да се третират различно от други предприятия, искащи достъп до преносните електропроводи. Инвестициите в енергетиката са важни, тъй като този сектор изисква изграждането на нови преносни електропроводи, както и развитието на съществуващите технологии(24). Осъществяването на тези проекти е и много скъпо(25). Тъй като електрическите мрежи са естествени монополи(26), е желателно от гледна точка на пазарната либерализация в мрежите да инвестират частни предприятия, тъй като това ще допринесе за разпадането на бившите монополи. Освен това Комисията вече е заявявала, че запазването на капацитет, за да се подсигурят инвестиции, не е нарушение на конкуренцията съгласно член 81 ЕО и не противоречи на член 82 ЕО(27).
49. Въпреки че споделям тези опасения, според мен логиката, възприета в Решение по дело VEMW и др., посочено по-горе, по-добре съответства на цялостната логика на системата на пазарна либерализация, следвана от законодателя в областта на енергийната политика.
50. Целта на енергийната политика на ЕС е отварянето на пазарите, увеличаването на конкуренцията и създаването на равни условия, като се преустанови предоставянето на преференциално третиране на бившите монополи(28). За постигането на тази цел от основно значение е принципът на равен достъп(29).
51. Трябва обаче да се постигне равновесие между целта за либерализация и необходимостта от насърчаване на инвестициите в сектора на енергетиката(30), тъй като това е особено важно за обезпечаването на сигурността на снабдяването в ЕС(31).
52. Според мен целта да се насърчават инвестициите не е застрашена от Решение по дело VEMW и др., посочено по-горе, или от Директива 2003/54, тъй като те не въвеждат пълна забрана за дискриминация(32). Всъщност в Директива 2003/54 законодателят отчита необходимостта от закрила на инвестициите при определени обстоятелства(33). В този смисъл член 7 от Регламент № 1228/2003 предвижда, че новите междусистемни електропроводи биха могли, при поискване, да бъдат освободени от разпоредбите на член 20 от Директива 2003/54 при условията, упоменати в този член. По смисъла на посочения регламент междусистемен електропровод е преносен електропровод, който пресича граница между държавите членки(34).
53. В този смисъл системата позволява различно третиране в някои случаи, но в рамки, които са под окончателния контрол на Комисията. Съгласно процедурата по член 7 от Регламент № 1228/2003 регулаторният орган, след като разгледа всеки отделен случай, може да разреши освобождаването от член 20 от Директива 2003/54 за инвестиции в нови междусистемни електропроводи за прав ток. Същевременно държавите членки могат да предвидят тези регулаторни органи да представят на релевантния орган в държавата членка за официално решение становище по молбата за освобождаване(35). Решението за освобождаване следва да бъде нотифицирано на Комисията, за да може тя да го разгледа. След като разгледа нотификацията, Комисията може да поиска от съответния регулаторен орган на държавата членка да измени или отмени решението си за освобождаване(36).
54. С оглед на гореизложеното общото правило, че приоритетен достъп не се допуска, освен ако е разрешен по силата на съответна дерогация, според мен представлява разумен подход при уравновесяването на пазарната либерализация с необходимостта да се привличат и закрилят инвестициите, каквото именно е било намерението на законодателя.
2. Случаят на ATEL и независимите инвеститори
55. Следователно доводът на Словашката република, че инвеститорите са в различно положение, не може да се приеме.
56. Това е така, въпреки че този извод поражда по-сериозни последици за дружеството в настоящия случай отколкото по делото VEMW и др. В този случай SEP/NEA е могло да продава извън Нидерландия електроенергията, която се е задължило да изкупи съгласно сключените международни договори (37), докато по настоящото дело няма основания да се приеме, че ATEL ще се разпореди със своите приоритетни договорни права за достъп, тъй като те биха изгубили стойност.
57. Да се позволи обаче различно третиране на инвеститорите би означавало да се даде възможност на малка група предприятия да придобият приоритетен достъп, което е в разрез както със самите цели на Директива 2003/54, така и с енергийната политика на ЕС като цяло.
58. ATEL е просто още едно предприятие, което иска достъп до мрежата с цел пренос на електроенергия до неговите клиенти. В този смисъл то е в конкуренция с редица други потенциални доставчици на електроенергия, поради което следва да се счита, че се намира в сходно с тяхното положение.
59. Поради това смятам, че приоритетното третиране в настоящия случай представлява дискриминация по смисъла на Директива 2003/54 и следва да се провери дали това третиране е обосновано.
В – Обосновка
1. Договорът за Енергийната харта
60. Основен аргумент на Словашката република в подкрепа на привилегирования достъп, предоставен на ATEL, са задълженията, произтичащи от Договора за Енергийната харта. Тя правилно заявява, че Директива 2003/54 следва да се тълкува в съответствие със задълженията на ЕС, произтичащи от Договора за Енергийната харта(38). Освен това, тъй като Договорът за Енергийната харта е смесено споразумение, ЕС е правнообвързан от задълженията за справедливо и равноправно третиране и недопускане на експроприация, съдържащи се в този договор и наподобяващи материалноправните разпоредби на споразумението за закрила на инвестициите.
61. Според мен обаче подробните разпоредби, съдържащи се в Директива 2003/54, които са предмет на задълбочено тълкуване в Решение по дело VEMW и др., посочено по-горе, не могат да се обезсилят от по-общите разпоредби, съдържащи се в Договора за Енергийната харта(39). Това се отнася в още по-голяма степен за тълкуване, което цели с обратна сила да установи освобождаване от разпоредбите за недопускане на дискриминация, за което няма възможност съгласно Директива 2003/54.
62. При това положение остава открит въпросът относно преките задължения на ЕС като страна по Договора за Енергийната харта.
63. Според мен Договорът за Енергийната харта не предоставя по-голяма закрила на инвеститорите в сравнение с договора за закрила на инвестициите. Не може да се приеме, че законодателната уредба на ЕС в областта на енергетиката, очертана от Директива 2003/54 и Регламент № 1228/2003, не постига стандартите, изисквани съгласно Договора за Енергийната харта, що се отнася до инвестициите, които ratione temporis попадат под действието на тези законодателни актове. Наред с това, що се отнася до владеенето и закрилата на инвестициите, общото ниво на закрила на основните права, предвидено от правото на ЕС, предоставя на инвеститорите закрила, отговаряща на задължителните изисквания по член 10, параграф 1 и член 13, параграф 1 от Договора за Енергийната харта(40).
64. В настоящия случай, тъй като договорът се ползва от закрилата по член 307, първа алинея ЕО, както ще установя по-нататък, по отношение на ATEL ЕС не действа в разрез със задълженията си по Договора за Енергийната харта. Поради това изглежда не се налага по-подробно разглеждане на тълкуването на Договора за Енергийната харта.
2. Дерогация
65. Комисията твърди, че в Акта за присъединяването си Словашката република е трябвало да договори дерогация във връзка с договора.
66. Според мен обаче не е могло да се очаква Словашката република да договори дерогация относно разпоредба, чийто статут от гледна точка на правото на ЕС не е сигурен. Към момента на присъединяването не е било ясно, че режимът на приоритетно третиране ще съставлява дискриминация по смисъла на Директива 2003/54. Първо, към момента на преговорите във връзка с Договора за присъединяване Решение по дело VEMW и др., посочено по-горе, все още не е постановено(41). Нещо повече, по това дело нидерландското, френското и финландското правителство, както и Комисията заемат позицията, че разглежданите по него мерки за приоритетен достъп не представляват дискриминация(42). В допълнение, в годишния си доклад по въпросите на конкуренцията за 2003 г. изглежда Комисията застъпва становището, че договорите отпреди либерализацията запазват действието си, макар и да будят загриженост от гледна точка на конкуренцията(43). Съмнително е дали държавите членки и Комисията биха се съгласили да се предостави дерогация на страна — кандидатка за членство, по време на преговорите за присъединяване, ако по силата на тази дерогация се възприеме тълкуване на достиженията на правото на ЕС, което те не споделят в този момент.
67. От друга страна, ако договорът се ползва от закрила по член 307, първа алинея ЕО, предположенията във връзка с преговорите в процеса на присъединяване биха изгубили значение, тъй като в този случай Словакия не би имала нужда от освобождаване.
Г – Член 307 ЕО: международни задължения, поети преди присъединяването
68. Комисията твърди, че от споразумение, сключено преди присъединяването — по смисъла на член 307 ЕО, не възниква никакво задължение, поради което такова споразумение не може да обоснове дискриминационното третиране на ATEL.
1. Представлява ли договорът инвестиция, която да бъде годен обект на закрила по Споразумението за закрила на инвестициите?
69. Споразумението за закрила на инвестициите се прилага за инвестиции, определени като „всякакви видове активи“, и за неизчерпателен списък на други възможни примери за инвестиции, който включва „парични вземания и права с предмет каквито и да са престации с икономическа стойност“(44).
70. В настоящия случай ATEL придобива право на пренос с определен капацитет по електропровода Lemesany-Krosno, заплащайки над половината от разходите за изграждането му, както и преносна такса на цена, която следва да се изчисли в съответствие с разпоредбите на договора. В замяна на това SEPS се задължава да предостави този капацитет на ATEL, когато последното се нуждае от него, т.е. на преференциална основа SEPS трябва да предостави услуга като оператор на преносна мрежа. Придобитото по този начин право на ATEL е с икономическа стойност, тъй като гарантира достъпа до словашката преносна мрежа, от който ATEL се нуждае, за да може да продава електроенергия от/през Унгария в Полша.
71. Следователно е налице инвестиция по смисъла на член 1, буква в) от Споразумението за закрила на инвестициите.
2. Поражда ли Споразумението за закрила на инвестициите задължение по смисъла на член 307 ЕО?
72. Член 307 ЕО има за цел да установи равновесие между, от една страна, правата на трети страни, придобити преди момента на присъединяване (съгласно член 307, първа алинея ЕО), и отстраняването на случаите на несъответствие с Договора за ЕС, които могат да възникнат от тези права, от друга страна, по силата на задължението на държавите членки да предприемат всички необходими мерки за премахване на несъответствията между споразуменията, сключени преди присъединяването, и задълженията към ЕС (съгласно член 307, втора алинея ЕО)(45). Съвсем неотдавна в практиката на Съда предмет на разглеждане бе последното задължение, установено по силата на член 307, втора алинея ЕО(46). Настоящият случай обаче е съсредоточен единствено върху член 307, първа алинея ЕО, тъй като Комисията не се позовава на член 307, втора алинея ЕО.
73. Съгласно член 307, първа алинея ЕО правата и задълженията, произтичащи от споразумение, сключено между държава членка и трета страна преди датата на присъединяване на първата, не се засягат от разпоредбите на Договора(47). Следователно посочената разпоредба решава противоречието между двете несъвместими задължения в полза на по-ранното и по този начин кодифицира принципа на международното право, че по-късният договор, който е в противоречие с по-ранен договор, не може законосъобразно да засегне правата на държава, която е страна само по по-ранния договор(48).
74. Въпреки че член 307, първа алинея ЕО упоменава единствено задълженията на държавите членки, той не би постигнал целта си, ако не съдържаше и имплицитно задължение за общностните институции да не препятстват изпълнението на задълженията на държавите членки, които произтичат от по-ранно споразумение(49).
75. Освен това член 307, първа алинея ЕО няма за последица предоставянето — на частноправните субекти, които се позовават на споразумение, сключено преди присъединяването — на права, които националните съдилища на държавите членки трябва да защитават, но и не накърнява правата, които частноправните субекти могат да извличат от такова споразумение(50).
76. В настоящия случай е ясно, че съгласно споразумението за закрила на инвестициите Словакия има задължение към Швейцария да закриля инвестициите, направени от швейцарски инвеститори в Словакия. Освен това Споразумението за закрила на инвестициите очевидно също предоставя права съгласно международното право на инвеститорите, които могат да се позовават на арбитражната клауза, съдържаща се в него, срещу договаряща страна, независимо от правното действие на споразумението за закрила на инвестициите в националните правни системи на договарящите страни и без да се налага търсенето на дипломатическа защита съгласно международното публично право.
77. Тъй като правата на частноправните субекти, произтичащи от международно споразумение, сключено преди присъединяването, остават незасегнати, щом Словашката република има задължения по споразумението за закрила на инвестициите във връзка с ATEL, които не може да изпълни, ако приложи Директива 2003/54 в съответствие с тълкуването на Съда в Решение по дело VEMW и др., посочено по-горе, тогава Словашката република може да се позове в своя защита на член 307, първа алинея ЕО, поради което дискриминационното третиране е обосновано.
78. Комисията твърди, първо, че между правото на ЕС и самото споразумение за закрила на инвестициите няма противоречие, тъй като никоя от разпоредбите на споразумението за закрила на инвестициите не е несъвместима с правото на ЕС. Освен това Комисията отрича, че такова задължение възниква от споразумението за закрила на инвестициите, тъй като Словакия не е длъжна по силата на това споразумение да остави договора в сила. Комисията заявява, че прекратяването на договора няма да представлява i) нарушение на справедливото и равноправно третиране съгласно разпоредбите относно инвестициите по споразумението за закрила на инвестициите или ii) експроприация по споразумението за закрила на инвестициите.
79. Следва да се отбележи общо, че Съдът не е компетентен да тълкува Споразумението за закрила на инвестициите. Тази задача попада в изключителната компетентност на арбитражните съдилища, които се създават от договаряща страна и инвеститор на друга договаряща страна в съответствие с член 9 от Споразумението за закрила на инвестициите или от договарящите страни в съответствие с член 10. Същото се отнася и за тълкуването на договора. Освен това арбитражните клаузи по споразумението за закрила на инвестициите и по договора пораждат и риска изводите, до които достига компетентният арбитражен съд при анализа на тези разпоредби, да се различават от тези на Съда.
80. За целите на настоящото производство за установяване на неизпълнение на задължения от държава членка обаче Съдът трябва да възприеме подход на определено „тълкувателно възстановяване“ на елементите от правното положение, създадено от тези предприятия, за да определи дали е налице задължение по смисъла на член 307, първа алинея ЕО(51). Независимо от това, за Съда тези правни елементи представляват обстоятелства, свързани с твърдяното неизпълнение, а не правни норми, които подлежат на тълкуване от него.
81. Когато от Съда се иска да тълкува международни договори, той прави това в съответствие с член 31 от Виенската конвенция. Съгласно член 31 от Виенската конвенция договорът трябва да се тълкува добросъвестно, в съответствие със значението, което следва да се дава на термините на договора в техния контекст, а също така в духа на обекта и целите на договора. Във връзка с това наред с контекста се вземат под внимание всички релевантни норми на международното право, приложими към отношенията между страните.
82. Съгласно член 31, параграф 4 от Виенската конвенция при тълкуване на разпоредбите на международен договор е важно да се вземе под внимание специалното значение, което страните са имали намерение да придадат на даден термин. В настоящия случай е ясно, че страните по Споразумението за закрила на инвестициите са имали намерение да придадат на понятията в споразумението за закрила на инвестициите значението, влагано от арбитражните съдилища и от Международния център за разрешаване на инвестиционни спорове (наричан по-нататък „МЦРИС“), тъй като Споразумението за закрила на инвестициите се позовава изрично на разрешаването на спорове от арбитражен съд, създаден в съответствие с процедурите по споразумението за закрила на инвестициите, или чрез отнасянето им пред МЦРИС(52). Въпреки че в арбитражните производства доктрината на обвързващия прецедент не е ясно изразена, в констатациите си арбитражните съдилища обикновено се позовават на решенията на други съдилища.
83. Предметът и целта на споразумението за закрила на инвестициите, както е упоменато във встъпителните му разпоредби, е създаването и поддържането на благоприятни условия за инвестиции, както и насърчаването и закрилата им. Освен това член 3 от Споразумението за закрила на инвестициите изрично посочва, че договарящите страни насърчават инвестициите в рамките на своята територия.
84. Член 4 от Споразумението за закрила на инвестициите определя начина на третиране и закрила на инвестициите след тяхното допускане. Във връзка със закрилата на инвестициите са разпоредбите относно отчуждаването, закрепени в член 6 от Споразумението за закрила на инвестициите. Ще разгледам последователно всеки от тези членове.
а) „Справедливо и равноправно третиране“ по член 4 от Споразумението за закрила на инвестициите
85. Във връзка с член 4 от Споразумението за закрила на инвестициите Комисията заявява, че ATEL не е могло оправдано да очаква правната уредба да остане непроменена. По-специално то е трябвало да отчете предстоящото присъединяване на Словашката република към ЕС, тъй като тя вече е сключила Европейското споразумение и е подала молбата си за присъединяване.
86. Словашката република твърди, че към момента, в който е направило инвестицията през 1997 г., ATEL не е можело да предвиди датата, на която Словашката република ще се присъедини. При всички положения то не е очаквало да бъде лишено от инвестицията си, особено предвид факта че политиката на ЕС към този момент свидетелства за желание да се развива електропреносният капацитет, включително извън Европа, вследствие приемането на Директива 90/547/ЕИО(53).
87. Вярно е, че хронологията на присъединяването на Словашката република се отличава от тази на останалите страни, които се присъединяват по същото време. Словашката република подписва Споразумението за асоцииране на 4 октомври 1993 г. и словашкият министър-председател внася молбата за присъединяване към ЕС на заседанието на Европейския съвет в Кан на 27 юни 1995 г. Словашката република обаче е поканена да започне преговори за присъединяване към ЕС едва през декември 1999 г. на Европейския съвет в Хелзинки. Този момент е по-късен от датата, на която първата група държави — кандидатки за членство, присъединили се към ЕС по същото време като Словашката република, са поканени за преговори(54).
88. Тази хронология може да бъде основание да се смята, че през 1997 г. инвеститорите не са могли да бъдат сигурни или да предвидят дали и на коя дата Словашката република ще се присъедини към ЕС, тъй като положението ѝ е все още неясно.
89. Въпреки това следвало ли е ATEL да очаква, че правната уредба няма да се промени?
90. От текста на член 4 от Споразумението за закрила на инвестициите е видно, че при закрилата на инвестициите приемащата държава не трябва да възпрепятства инвестициите чрез неоправдани или дискриминационни мерки. Освен това той изисква приемащата държава да третира инвестициите справедливо и не по-неблагоприятно от инвестициите, направени от собствените ѝ инвеститори.
91. Като цяло предоставеното от член 4 ниво на закрила според мен не показва, че правната уредба и условията за стопанска дейност изобщо не подлежат на промяна, а просто че измененията не трябва да са произволни и не трябва да засягат необосновано чуждестранния инвеститор и да водят до дискриминирането му в сравнение с националните инвеститори, които правят инвестиции на територията на страната.
92. Този извод изглежда се потвърждава от арбитражната практика. По принцип е налице задължение за въздържане от промяна на правния и икономическия контекст, при които са направени инвестициите(55). Що се отнася до инвестициите в страна, която е в период на преход след падането на комунистическия режим, арбитражните съдилища обаче приемат, че инвеститорите нямат оправдани правни очаквания, че законодателството няма да претърпи промени(56). В тези случаи би могло да се очаква инвеститорът да смекчи опасността от нестабилната правна среда, предвиждайки стабилизационна клауза или друга защитна разпоредба срещу неблагоприятни промени. В противен случай би могъл да се направи изводът, че инвеститорът поема претеглен икономически риск, като приема, че е изправен пред възможна промяна в закона, която може или има вероятност да се окаже неблагоприятна за неговите интереси и инвестиции(57).
93. От тези случаи следва, че законодателните промени трябва да са направени конкретно с цел да се увредят инвестициите(58), освен когато държавата е поела ангажимент за обратното, като по този начин е подтикнала инвеститорите да направят инвестиции.
94. Въпреки това обаче не съм убеден, че промяната в правната уредба, пред която е изправено ATEL, не е неообоснована, тъй като това дружество е изправено пред заплаха от пълно заличаване на насрещната престация за направената от него инвестиция.
95. Като пример за промяна в правната уредба, срещу която частният инвеститор не се ползва от закрила, може да се посочи случаят, при който чуждестранна пътническа агенция участва във финансирането на курортно селище срещу правото да използва до 20 % от неговата леглова база в продължение на 20 години. Привлекателността на курортното селище се дължи на близостта му с естествена защитена зона. Ако курортното селище загуби рентабилността си поради нова правна уредба, забраняваща достъпа на туристи в защитената зона, не може да се твърди, че оправданите правни очаквания на инвеститора биха били накърнени, освен ако съответната държава е взела пряко или непряко участие в сделката или е поела по друг начин ангажимент за запазване на статуквото. От друга страна, ако държавата, за да насърчи достъпа при равни условия до защитената зона, въведе нова правна уредба, съгласно която всички пътнически агенции следва да се ползват при равни условия от легловата база в новия курорт, положението трябва да се прецени по различен начин. Инвеститорът не е длъжен да предвижда промени в нормативната уредба, които превръщат законосъобразните частни инвестиции в общо благо, поради което за него те изгубват стойността си.
96. При това положение, дори да е следвало ATEL да очаква промени в правната уредба, не е сигурно, че то е следвало да предвиди промяна в правната уредба, която го лишава от възможността да се ползва приоритетно от собствеността, която е придобило вследствие на направената инвестиция(59).
б) Експроприацията по член 6 от Споразумението за закрила на инвестициите
97. Член 6 от Споразумението за закрила на инвестициите гласи, че договарящите страни не предприемат срещу инвестициите преки или непреки мерки на експроприация, национализация или други мерки от същото естество или със същите последици, освен ако са постановени в обществен интерес, на недискриминационно основание, при надлежните процесуални гаранции и е платено ефективно и адекватно обезщетение.
98. Комисията твърди, че член 6 от Споразумението за закрила на инвестициите не установява международно задължение договорът да бъде оставен в сила, тъй като нарушаването на договора не съставлявало експроприация. Тя сочи, че е рядкост намесата на държавата в правата на страна по договор във връзка с инвестиции да съставлява непряка експроприация.
99. Словашката република отбелязва, че подобно положение съставлявало непряка експроприация. Според нея експроприацията се състои в действия на държавата, които влияят отрицателно върху управлението, владеенето и стойността на инвестициите, и тя е налице, ако публичната мярка е необратима, постоянна и засяга инвестицията по такъв начин, че част от нея престава да съществува(60).
100. Член 6 от Споразумението за закрила на инвестициите е формулиран широко. Той включва не само пряката и непряка експроприация, а и мерки със същите последици. Следователно той изглежда предвижда широка закрила на инвестициите.
101. В настоящия случай, предвид посоченото значение на експроприацията, както и предвид широката формулировка на член 6 от Споразумението за закрила на инвестициите, е ясно, че действията на Словашката република за прекратяване на договора ще засегнат правата на ATEL: то ще бъде лишено от единствената печалба, която има от инвестицията(61).
102. Комисията твърди, че експроприацията не е незаконна, тъй като член 6 от Споразумението за закрила на инвестициите предвижда изплащането на обезщетение в случай на експроприация. Следователно според нея няма задължение за въздържане от експроприация, а задължение да не се прилага експроприация без обезщетение. Според Комисията виждането, че това е условие, което може да обоснове наличието на дискриминационно третиране, би означавало да се прецени като приемлив довод, който се позовава на финансова тежест, което е в противоречие с практиката на Съда(62).
103. Според мен този довод поставя средството за защита преди правото. Член 6 закрепва правото на обезщетение вследствие на нарушаване на правото на инвеститора по отношение на него да не се прилага експроприация. Това право на обезщетение не поставя под въпрос наличието на право да не се прилага експроприация, а следователно и наличието на международно задължение по смисъла на член 307 ЕО за Словашката република да не експроприира инвестицията, освен ако са изпълнени условията по член 6, като обезщетението е само едно от тях.
104. Според мен законосъобразната експроприация не е политическа мярка ad hoc, насочена срещу известен инвеститор, макар и смекчена чрез обезщетение, а се изразява в прилагането на заварена правна уредба в предварително определени случаи, характеризиращи се с приоритетен обществен интерес при пълно зачитане на правата на човека и на основните права.
105. Този извод се подкрепя от анализа във връзка с това, което би се очаквало да предприеме Словашката република, за да постигне законосъобразно според Комисията положение съгласно Директива 2003/54. Не Словашката република е страна по договора, а SEPS и то няма право да го прекрати едностранно. Договорът следва да се тълкува съгласно австрийското право, поради което Словашката република не може чрез законодателството си да промени съдържащите се в него условия или неговите последици, или да го лиши от правно действие. Словашки закон, който обявява договорите, предвиждащи привилегирован достъп до преносните мрежи за недействителни и неприложими в Словашката република, не би променил факта, че SEPS би останало правнообвързано от договора. Поради това единственият възможен начин Словашката република да изпълни задължението си в настоящия случай е да приеме закон, насочен към SEPS, който да не му позволява да изпълнява договора. По мое мнение това би могло да съставлява експроприация или мярка със същите последици, а освен това има вероятност да се окаже и в разрез с изискването за справедливо и равноправно третиране.
106. Наред с това, тъй като понастоящем правото на ЕС допуска дерогации от принципа на недискриминационен достъп до електропреносните мрежи, не може да се твърди, че експроприацията на направената от ATEL инвестиция е необходима в обществен интерес. Освен това не може да се твърди, че тя се извършва на недискриминационно основание, тъй като е налице интервал между края на дерогационния период, предоставен от член 24 от Директива 96/92, и влизането в сила на член 7 от Регламент № 1228/2003. Този интервал означава, че за някои инвестиции може да се прилага дерогация, а за други не, което на свой ред означава, че за мярката не може да се твърди, че се осъществява на недискриминационно основание.
107. Това неизбежно води до извода, че е налице международно задължение по смисъла на член 307, първа алинея ЕО и че Словашката република не може да принуди SEPS да не спазва условията по договора, без да наруши своите задължения по Споразумението за закрила на инвестициите.
в) Заключение относно наличието на международно задължение
108. Следователно подобно задължение, поето преди влизането в сила на Договора, не може да бъде засегнато от Договора, поради което не може да се счита, че Словашката република не изпълнява задълженията си по членове 9 и 20 от Директива 2003/54.
109. Достигам до този извод не без известно колебание. Макар прилагането на член 307 ЕО да обосновава този резултат, на пръв поглед той изглежда противоречи на идеята за пазарна либерализация, която Директива 2003/54 цели да поощри. В правотата на достигнатия извод обаче ме убеждава фактът, че възприетото разрешение не е несъвместимо с дерогационните разпоредби на член 24 от Директива 96/92 и на член 7 от Регламент № 1228/2003, които по изключение допускат временен привилегирован достъп за инвестициите в областта на електроенергията.
110. Наред с това настоящото дело не застрашава пазарната либерализация, тъй като ATEL е дружество от трета страна, а не действащ монополист, и то е придобило правото си преди присъединяването на Словашката република, което право е ограничено във времето и не подлежи на подновяване след определения срок.
V – Заключение
111. Вследствие на изложеното по-горе предлагам на Съда:
– да отхвърли иска, и
– да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.