SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA
NIILA JÄÄSKINENA,
predstavljeni 15. marca 2011(1)
Zadeva C‑264/09
Evropska komisija
proti
Republiki Slovaški
„Neizpolnitev obveznosti države – Notranji trg električne energije – Direktiva 2003/54/ES – Prednosten dostop – Nediskriminatoren dostop do prenosnih in distribucijskih sistemov – Investicijska pogodba, sklenjena pred pristopom k Evropski uniji – Pogodba o energetski listini – Dvostranski sporazum o zaščiti naložb – Člen 307 ES – Pravično in enakopravno obravnavanje – Razlastitev“
I – Uvod
1. Ta zadeva se nanaša na razmerje med obveznostmi, ki jih ima po pravu EU Slovaška, da zagotovi nediskriminatoren dostop do električnih prenosnih omrežij v skladu z Direktivo 2003/54/ES (v nadaljevanju: Direktiva 2003/54),(2) in njenimi obveznostmi, da zaščiti naložbe v skladu s Sporazumom o vzajemnem spodbujanju in zaščiti naložb (v nadaljevanju: sporazum o zaščiti naložb), sklenjenim 5. oktobra 1990 s Švico, pred 1. majem 2004, dnem pristopa Slovaške k EU.(3)
2. V središču spora je pogodba zasebnega prava (v nadaljevanju: pogodba), sklenjena 27. oktobra 1997 med švicarsko družbo (Aare-Tessin AG für Elektrizität (v nadaljevanju: ATEL)) in državnim upravljavcem omrežja na Slovaškem (v zadevnem času znan kot Slovenské elektráne in pozneje kot Slovenska elektrizačna prenosova sustava a.s. (v nadaljevanju: SEPS)). V skladu s pogodbo je ATEL plačal več kot polovico stroškov izgradnje voda Lemesany‑Krosno iz Poljske do Slovaške, ki ga je še potrebno zgraditi, v zameno za prednostni dostop do voda za določeno in nepodaljšljivo obdobje 16 let.
3. Komisija zdaj predlaga Sodišču, naj ugotovi, da Slovaška s tem, da ni zagotovila nediskriminatornega dostopa do električnega prenosnega sistema, ni izpolnila obveznosti v skladu s členoma 20(1) in 9(e) Direktive 2003/54. Čeprav Komisija izrecno ni predlagala, naj Sodišče odloči, da naj Slovaška razveljavi pogodbo, v svojih stališčih trdi, da Slovaška ni zavezana ohraniti te pogodbe v veljavi. Dalje trdi, da le neuporaba pogodbe ne bi zadostovala za odpravo domnevnih kršitev. S tega stališča je Komisija Sodišču implicitno predlagala, naj presodi, ali naj bo Slovaška dolžna razveljaviti pogodbo.
4. Na drugi strani pa Slovaška trdi, da je pogodba zaščitena kot naložba na podlagi Pogodbe o energetski listini in da je treba Direktivo 2003/54 razlagati v skladu z obveznostmi EU na podlagi Pogodbe o energetski listini.
II – Pravni okvir
Mednarodno pravo
– Dunajska konvencija o pogodbenem pravu(4)
5. Člen 31 Dunajske konvencije o pogodbenem pravu z naslovom „Splošno pravilo razlage pogodb“ določa:
„1. Pogodba se mora razlagati dobronamerno po običajnem smislu, ki ga je treba dati izrazom v pogodbi v njihovem kontekstu ter v luči njenega predmeta in cilja.
[…]
4. Izraz se razlaga v posebnem smislu, če se ugotovi, da je bil to namen članic.“
– Pogodba o energetski listini(5)
6. Člen 10(1) Pogodbe o energetski listini določa:
„(1) Vsaka pogodbena stranka v skladu z določbami te pogodbe spodbuja in ustvarja ustaljene, nepristranske, ugodne in pregledne razmere za investitorje drugih pogodbenih strank za uresničevanje naložb na svojem območju. Pri tem se tudi zavezuje, da za naložbe investitorjev drugih pogodbenih strank vedno zagotovi pošteno in nepristransko obravnavanje. Take naložbe uživajo tudi najtrajnejše varstvo in varnost in nobena pogodbena stranka na noben način ne sme z nerazumnimi ali diskriminacijskimi ukrepi ovirati njihovega upravljanja, ohranjanja, uporabe, izkoriščanja ali razpolaganja z njimi. V nobenem primeru te naložbe ne smejo biti obravnavane manj ugodno, kot to zahteva mednarodno pravo, vključno z obveznostmi iz te pogodbe. Vsaka pogodbena stranka spoštuje vse obveznosti, ki jih je pogodbeno prevzela do investitorja ali do naložbe investitorja kake druge pogodbene stranke.“
7. Člen 13 Pogodbe o energetski listini se nanaša na razlastitve. V upoštevnih delih določa:
„(1) Naložbe investitorjev pogodbene stranke na območju katere koli druge pogodbene stranke ne smejo biti nacionalizirane, razlaščene ali predmet ukrepa ali ukrepov z enakim učinkom kot nacionalizacija ali razlastitev (v nadaljevanju ‚razlastitev‘), razen kadar je taka razlastitev:
(a) opravljena z namenom, ki je v javnem interesu;
(b) nediskriminacijska;
(c) izvedena po pravilnem zakonodajnem postopku; in
(d) jo spremlja plačilo takojšnjega, ustreznega in učinkovitega nadomestila.“
– Sporazum o zaščiti naložb
8. Člen 1 sporazuma o zaščiti naložb z naslovom „Opredelitve pojmov“ v upoštevnih delih določa:
„2. Izraz ‚naložba‘ pomeni vsako vrsto premoženja in zlasti:
[…]
(b) terjatve in pravice do storitev, ki imajo ekonomsko vrednost;
[…]“
9. Člen 3 sporazuma o zaščiti naložb z naslovom „Spodbujanje in dopustitev“ določa:
„1. Vsaka pogodbena stranka bo na svojem ozemlju pospeševala naložbe investitorjev druge pogodbene stranke in dopuščala take naložbe v skladu s svojimi zakoni in predpisi.
[…]“
10. Člen 4 z naslovom „Zaščita in obravnava“ določa:
„1. Vsaka pogodbena stranka bo na svojem ozemlju ščitila naložbe investitorjev iz druge pogodbene stranke, opravljene v skladu s svojimi zakoni in predpisi in ne bo z nerazumnimi ali diskriminatornimi ukrepi ovirala upravljanja, vzdrževanja, uporabe, uživanja, prodaje ali likvidacije takšnih naložb […]
2. Vsaka pogodbena stranka bo na svojem ozemlju zagotovila pravično in enakopravno obravnavo naložb investitorjev druge pogodbene stranke. Taka obravnava ne bo manj ugodna kot tista, ki jo pogodbene stranke zagotavljajo za naložbe na njihovem ozemlju, ki jih napravijo lastni investitorji ali obravnava, ki jo vsaka pogodbena stranka zagotavlja investitorjem iz države z največjimi ugodnostmi, če je ta za slednje bolj ugodna […]“
11. Člen 6 z naslovom „Razlastitev in odškodnina“ določa:
„1. Nobena pogodbena stranka ne bo naložb investitorjev druge pogodbene stranke razlastila, nacionalizirala ali sprejela takih ukrepov, katerih narava ali učinek je enak, razen če je tak ukrep sprejet v javnem interesu, na nediskriminatorni podlagi, na podlagi zakonitega postopka in pod pogojem, da so sprejeti ukrepi za plačilo takojšnjega, ustreznega in učinkovitega nadomestila […]“
12. Člen 9 z naslovom „Reševanje sporov med pogodbeno stranko in investitorjem druge pogodbene stranke“ določa:
„1. Za namen razreševanja sporov v zvezi z naložbami med pogodbeno stranko in investitorjem druge pogodbene stranke in brez poseganja v člen 10 tega sporazuma o zaščiti naložb (spori med pogodbenimi strankami) bodo med zadevnimi strankami potekala posvetovanja.
2. Če posvetovanja ne vodijo do rešitve v šestih mesecih, se spor na zahtevo investitorja predloži arbitražnemu sodišču. Tako razsodišče se ustanovi:
a. Razsodišče se ustanovi za vsako posamično zadevo. […]
b. Če roki, določeni v odstavku a. tega člena niso spoštovani, lahko vsaka stranka spora, v odsotnosti drugačne ureditve, predloži Predsedniku Arbitražnega sodišča Mednarodne trgovinske zbornice v Parizu, da opravi potrebna imenovanja. […]
c. Razsodišče določi svoj poslovnik, razen če se stranke v sporu ne dogovorijo drugače. Njegove odločbe so pravnomočne. Vsaka pogodbena stranka zagotovi priznanje in izvršbo arbitražne odločbe. […]
3. Če sta obe pogodbeni stranki postali članici Washingtonske konvencije z dne 18. marca 1965 o reševanju investicijskih sporov med državami in državljani drugih držav, se lahko na zahtevo investitorja kot alternativa postopku iz odstavka 2 tega člena spori iz tega člena predložijo Mednarodnemu centru za reševanje investicijskih sporov.
[…]
5. Nobena pogodbena stranka ne sme po diplomatski poti posredovati v kateri koli zadevi, predloženi v arbitražo, razen če druga država pogodbenica ne upošteva odločbe, ki jo izda razsodišče, ali ne ravna v skladu z njo.“
13. Člen 10 z naslovom „Spori med pogodbenima strankama“ določa:
„1. Spori med pogodbenima strankama v zvezi z razlago in uporabo tega sporazuma o zaščiti naložb se rešujejo po diplomatski poti.
2. Če pogodbeni stranki ne dosežeta sporazuma v dvanajstih mesecih od začetka spora med njima, se ta na zahtevo ene ali druge pogodbene stranke predloži razsodišču, sestavljenim iz treh članov. Vsaka pogodbena stranka imenuje enega arbitra in ta dva imenujeta predsednika, ki mora biti državljan tretje države.
[…]
7. Določbe sodišča so dokončne in zavezujoče za vsako pogodbeno stranko.“
14. Člen 11 ima naslov „Spoštovanje prevzetih obveznosti“. V upoštevnih delih določa:
„Obe pogodbeni stranki trajno zagotavljata spoštovanje prevzetih obveznosti v zvezi z naložbami investitorjev druge pogodbene stranke.“
Pravo EU
– Pogodba ES(6)
15. Člen 307 ES določa:
„1. Določbe te pogodbe ne vplivajo na pravice in obveznosti, ki izhajajo iz sporazumov med eno ali več državami članicami na eni strani ter eno ali več tretjimi državami na drugi strani, sklenjenih pred 1. januarjem 1958 ali za države, ki pristopajo, pred datumom njihovega pristopa.
2. Kolikor takšni sporazumi niso združljivi s to pogodbo, država članica ali države članice, ki jih to zadeva, ustrezno ukrepajo, da bi odpravile ugotovljeno nezdružljivost. V ta namen si države članice po potrebi pomagajo, in kadar je primerno, sprejmejo skupno stališče.
[…]“
– Direktiva 2003/54
16. Člen 9 Direktive 2003/54 z naslovom „Naloge upravljavcev prenosnega omrežja“ določa:
„Upravljavec prenosnega omrežja je odgovoren za to, da:
(e) ne dela razlik med posameznimi uporabniki omrežja ali vrstami uporabnikov omrežja, posebno ne v korist svojih povezanih podjetij;
[…]“
17. Člen 20 Direktive 2003/54 z naslovom „Dostop tretjih strani“ določa:
„1. Države članice poskrbijo, da se za vse upravičene odjemalce uvede sistem dostopa tretjih strani do prenosnih in distribucijskih omrežij na podlagi objavljenih tarif, ki se izvaja objektivno in brez diskriminacije med uporabniki omrežja. Države članice zagotovijo, da so te tarife ali metodologije za njihov izračun potrjene pred začetkom njihove veljavnosti skladno s členom 23 in da se tarife – in metodologije za njihov izračun, če se potrditev nanaša samo nanje – objavijo pred začetkom njihove veljavnosti.
2. Upravljavec prenosnega ali distribucijskega omrežja lahko zavrne dostop, če nima potrebnih zmogljivosti. Za tako zavrnitev mora podati utemeljene razloge, zlasti ob upoštevanju člena 3. Kjer to ustreza in v primeru zavrnitve dostopa, države članice zagotovijo, da upravljavec prenosnega ali distribucijskega omrežja posreduje ustrezne informacije o potrebnih ukrepih za okrepitev omrežja. Strani, ki želi takšne informacije, se lahko zaračuna razumna pristojbina, ki odraža stroške posredovanja informacij.“
18. Izjeme iz člena 26 Direktive 2003/54 se ne uporabljajo v obravnavanem primeru.
19. Člen 29 Direktive 2003/54 je s 1. julijem 2004 razveljavil Direktivo 96/92, ne da bi to vplivalo na obveznosti držav članic glede rokov za prenos in izvajanje navedene direktive.
20. V skladu s členom 30 Direktive 2003/54 so morale države članice sprejeti zakone in druge predpise, potrebne za uskladitev s to direktivo, najkasneje do 1. julija 2004.
21. Direktiva 2003/54 je v skladu s svojim členom 31 začela veljati dvajseti dan po objavi v Uradnem listu Evropske unije, to je bilo 15. julija 2003.
– Uredba 1228/2003(7)
22. Člen 7 z naslovom „Novi povezovalni daljnovodi“ v upoštevnih delih določa:
„1. Novi povezovalni daljnovodi za enosmerni tok so lahko na podlagi zahteve izvzeti iz določb člena 6(6) te Uredbe in členov 20 in 23(2), (3) in (4) [Direktive 2003/54] pod naslednjimi pogoji:
(a) naložba mora povečati konkurenco na področju oskrbe z električno energijo;
(b) stopnja tveganja naložbe je taka, da naložba ne bo izvedena, razen če se odobri izvzetje;
(c) povezovalni daljnovod mora biti v lasti fizične ali pravne osebe, ki je vsaj po svoji pravni obliki ločena od upravljavcev omrežij, v katerih se bo gradil ta povezovalni daljnovod;
(d) stroški se pobirajo od uporabnikov tega povezovalnega daljnovoda;
(e) od delnega odprtja trga iz člena 19 Direktive 96/92/ES se noben del kapitalskih ali operativnih stroškov poslovanja povezovalnega daljnovoda ni povrnil iz naslova katerega koli elementa cene za uporabo prenosnih ali distribucijskih omrežij, ki jih povezuje povezovalni daljnovod;
(f) izvzetje ni na škodo konkurence, ali učinkovitega delovanja notranjega trga električne energije, ali učinkovitega delovanja reguliranega omrežja, s katerim je povezan interkonektor.
[…]
3. Odstavek 1 se uporabi tudi za pomembna povečanja zmogljivosti na obstoječih povezovalnih daljnovodih.
4 (a) Regulatorni organ se lahko za posamezne primere odloči za izvzetje, navedeno v odstavkih 1 in 2. Vendar države članice lahko predpišejo, da morajo regulatorni organi za uradni sklep pristojnemu organu države članice predložiti svoje mnenje o zahtevi za izvzetje. To mnenje se objavi skupaj s sklepom.
[…]
5. Pristojni organi Komisijo nemudoma obvestijo o sklepu o izvzetju ter ji dajo na voljo vse podatke, pomembne za sprejetje sklepa. Te informacije se Komisiji lahko pošljejo v zbirni obliki, kar ji omogoča utemeljitev sprejetega sklepa.
[…]
V dveh mesecih od prejema obvestila Komisija lahko od zadevnega regulatornega organa ali države članice zahteva, da spremeni ali razveljavi sklep o odobritvi izvzetja. Obdobje dveh mesecev se lahko podaljša za dodaten mesec, če Komisija zahteva dodatne podatke.
[…]“
III – Dejansko stanje in postopek
23. Družba ATEL in pravni predhodnik družbe SEPS sta 27. oktobra 1997 sklenili pogodbo, s katero je družba SEPS družbi ATEL odobrila pravico do prenosa 300 MW po 400kV električnem prenosnem daljnovodu. Zadevni vod je bil daljnovod Lemesany-Krosno med Poljsko in Slovaško, ki ga je bilo potrebno še zgraditi. Prenos naj bi bil dovoljen za obdobje 16 let, ki se izteče 31. septembra 2014. Slovaška ni bila stranka te pogodbe. Pričakovalo se je, da bo prenosni daljnovod v uporabi od 1. oktobra 1998 dalje. Družba ATEL je imela pravico odstopiti od pogodbe, če daljnovod ne bi bil v uporabi najkasneje do 1. oktobra 1999.
24. Družba ATEL je v zameno za to pravico do prenosnih zmogljivosti morala plačati enkraten pavšalni znesek, ki je znašal več kot 50 % stroškov, potrebnih za izgradnjo prenosnega daljnovoda Lemesany-Krosno na Slovaškem, in prenosno pristojbino, ki se vsakih nekaj let ponovno izračuna v skladu s formulo, določeno v pogodbi. Stranki imata pravico prenesti svoje pravice in obveznosti iz pogodbe na naslednike, če so ti zmožni izpolniti obveznosti, ki iz nje izhajajo.
25. Pogodba, sestavljena v nemškem jeziku, je posel zasebnega prava, za katerega se uporablja avstrijsko pravo. Določa, da se spori med strankama rešujejo pred razsodiščem v skladu s pravili Mednarodne trgovinske zbornice v Parizu.
26. Slovaška je 16. aprila 2003 podpisala pristopno pogodbo. Kmalu potem, 26. junija 2003, je bila objavljena Direktiva 2003/54. Slovaška se je 1. maja 2004 pridružila EU.(8) Kot država članica je morala izpolniti vse obveznosti, ki izvirajo iz Pogodbe ES. Ker je rok za prenos Direktive 2003/54 potekel junija 2004, ta direktiva ni bila del acquis communautaire, za katerega se je pričakovalo, da ga bo Slovaška prenesla na dan pristopa. Poleg tega pa v Aktu o pogojih pristopa niso bili določeni pogoji v zvezi z uporabo Direktive 96/92.(9)
27. Komisija je 10. aprila 2006 Slovaški poslala pisni opomin, ki mu je 15. decembra 2006 sledilo obrazloženo mnenje. Komisija je v tožbi pred Sodiščem zatrjevala, da je prednostni dostop, ki je družbi ATEL omogočen v skladu s pogodbo, v nasprotju z obveznostmi Slovaške iz členov 9(e) in 20(1) Direktive 2003/54, ki se nanašata na nediskriminatorni dostop do prenosnih sistemov.
28. V skladu s sodno prakso Sodišča mora presoja, ali gre za kršitev, temeljiti na položaju, ki je obstajal po izteku obdobja, določenega v obrazloženem mnenju, to je dva meseca po 15. decembru 2006.(10)
IV – Analiza
29. Pri analizi te zadeve bom najprej analiziral nekaj predhodnih vprašanj, ki jim bo sledila analiza, ali je slovaško obravnavanje družbe ATEL diskriminacija v nasprotju z Direktivo 2003/54. Če je to tako, bom nadaljeval z analizo, ali se takšno obravnavanje dovoli na podlagi Pogodbe o energetski listini ali na podlagi člena 307, prvi odstavek, ES.
A – Predhodna vprašanja
30. V tem primeru se postavljata dve predhodni vprašanji: (i) ali za ukrepanje družbe SEPS odgovarja Slovaška in (ii) ali Sodišče lahko prisili Slovaško, da razveže pogodbo zasebnega prava z namenom, da se odpravi neizpolnitev.
31. Čeprav nobena od strank ni postavila vprašanja lastništva družbe SEPS, se v zvezi s prvo točko zdi, da ima Slovaška stoodstotni delež delnic družbe SEPS.(11) Iz tega izhaja, da lahko za njena dejanja odgovarja Slovaška, ker država članica odgovarja za dejanja državnih podjetij.(12)
32. V zvezi z drugo točko je v skladu s slovaškim odgovorom na tožbo Slovaški regulatorni organ za nadzor energije (v nadaljevanju: URSO) podal negativno stališče v zvezi s prednostnim dostopom, zagotovljenim družbi ATEL, ki je povzročil spremembo prakse dovoljevanja dostopa do omrežja. V skladu z dopisoma predsednika URSO in predsednika družbe SEPS, oba z dne 10. julija 2009, ki sta bila napisana zaradi tega postopka in sta v prilogi k slovaškemu odgovoru na tožbo, družba ATEL nima več prednostnega dostopa do omrežja, ampak od 1. januarja 2008 vse zmogljivosti pridobiva na dražbi.
33. Komisija trdi, da to ni dovolj za odpravo kršitve, ker pogodba med družbama ATEL in SEPS še vedno obstaja. Takšen predlog opira na dejstvo, da je Sodišče odločilo, da upravna praksa ne zadošča za odpravo neizpolnjevanja.
34. V sodbi Komisija proti Grčiji je Sodišče odločilo, da zgolj upravna praksa, ki se že po sami naravi spremeni po volji organov, ne razbremeni države članice dolžnosti odstranitve zakonodajnih določb, ki nasprotujejo pravu Skupnosti.(13) V skladu s to sodno prakso lahko le sprememba samega zakona zagotovi konec neizpolnjevanja.
35. V tej zadevi pa kršitev izhaja iz pogodbe zasebnega prava med dvema podjetjema, ki jo ureja avstrijsko pravo, in ne iz zakonodaje ali podzakonskih aktov. Tako ni jasno, katere prave ukrepe naj bi Slovaška sprejela kot država članica v zvezi s pogodbo, da bi odpravila zatrjevano neizpolnitev. Tako sodba Komisija proti Grčiji ne more biti uporabljenja v obravnavanem primeru.
36. Trenutni položaj tako odpira zanimiva vprašanja, ali ima država članica tudi dolžnost, da zaradi odprave neizpolnitve razveljavi pogodbo zasebnega prava, za katero se ne uporablja njeno pravo. Razprava, ali je država članica dolžna razveljaviti pogodbo, kadar Sodišče ugotovi neizpolnitev, je v glavnem potekala le v zvezi z javnim naročanjem.(14) Menim, da ima v tem primeru ta sodna praksa omejen pomen, ker je samo bistvo prava javnega naročanja ureditev, kako javni naročniki sklepajo in dodeljujejo pogodbe ali kako se porabljajo javna sredstva. V zvezi z električno distribucijo pa ni tako.
37. Zunaj področja javnega naročanja se zdi dvomljivo, da bi država članica bila dolžna razveljaviti veljavno pogodbo zasebnega prava. Dejansko bi bilo takšno ukrepanje v nasprotju z načelom pravne varnosti in bi lahko kaznovalo nedolžne tretje stranke v zvezi s kršitvami države članice. Načela evropskega pogodbenega prava določajo, da lahko kršitev prava samo v izjemnih primerih samodejno vodi do neveljavnosti pogodbe. Da bi se to lahko zgodilo, mora iti za dovolj resno kršitev splošnih pravnih načel ali prisilnih predpisov.(15)
38. Potrebno je opozoriti, da tudi če bi Slovaška bila pogodbena stranka, po mojem mnenju ne bi imela pravice odstopiti od pogodbe brez soglasja družbe ATEL. Zdi se, da iz spisa izhaja, da je družba ATEL vztrajala pri svoji pravici, da se pogodba uporablja.(16)
B – Ali gre za diskriminacijo v skladu z Direktivo 2003/54?
39. Komisija trdi, da rezervacija dela prenosnih zmogljivosti podjetju pomeni dodelitev privilegiranega položaja enemu uporabniku na škodo drugih, kar vodi do diskriminacije med različnimi podjetji, ki iščejo dostop do omrežja. Za to trditev se sklicuje na sodbo VEMW, v kateri je Sodišče odločilo, da Direktiva 96/92 nasprotuje ukrepom, ki zagotavljajo preferenčne zmogljivosti za čezmejni prenos elektrike, če takšni ukrepi niso bili odobreni z odstopanjem, določenim v členu 24 te direktive.(17)
40. Slovaška trdi, da je družba ATEL, ker je pomembno prispevala k izgradnji daljnovoda Lemesany-Krosno, v drugačnem položaju kot drugi uporabniki, zato drugačna obravnava ne vodi do diskriminacije.
41. V skladu z ustaljeno sodno prakso splošno načelo enakega obravnavanja zahteva, naj se primerljivi položaji ne obravnavajo različno in naj se različni položaji ne obravnavajo enako, razen če je taka obravnava objektivno utemeljena.(18)
42. Prednostni dostop do 300 MW prenosne zmogljivosti na prenosnem daljnovodu Lemesany-Krosno predstavlja različno obravnavanje med družbo ATEL in drugimi podjetji, ki želijo dostop do omrežja. Zaradi tega se odpre vprašanje, ali je družba ATEL v podobnem položaju kot ta druga podjetja.
1. Ali prednostni dostop vedno pomeni diskriminacijo? – Razlogovanje iz sodbe VEMW
43. Sodba VEMW se je nanašala na rezervacijo dela zmogljivosti čezmejnega sistema za uvoz električne energije na Nizozemsko v prid prejšnjega monopolista (Samenwerkende Elektriciteit Produktiebedrijven NV, ki kasneje postal znan kot Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor BV (v nadaljevanju: SEP/NEA)). Družba SEP/NEA je bila zadolžena za izvajanje nalog splošnega gospodarskega interesa, namen katerih je bil zagotavljanje električne energije na Nizozemskem za preprodajo po razumnih cenah. Družba SEP/NEA je pred začetkom veljavnosti Direktive 96/92 sklenila več mednarodnih pogodb za uvoz električne energije in je tako za to potrebovala zmogljivosti, ki so bile rezervirane zanjo. Na tej osnovi je trdila, da je bila v drugačnem položaju kot drugi upravljavci in da ni prišlo do diskriminacije.
44. Sodišče je implicitno zavrnilo ta argument in odločilo, da je bila družba SEP/NEA v podobnem položaju kot drugi uporabniki, saj ji ta naloga ni bila več podeljena, zaradi začetka veljave Direktive 96/92 in upoštevnega nacionalnega zakona, s katerim je bila ta direktiva prenesena.
45. Sodišče je nato nadaljevalo z analizo, ali je bilo različno obravnavanje upravičeno(19), in ugotovilo, da ni bilo. Pri tem se je sklicevalo na člen 24 Direktive 96/92, v katerem je določena pravica države članice, da odstopa od splošnih določb te direktive. Sodišče je navedlo, da države članice ne smejo enostransko različno obravnavati uvoznikov elektrike iz razlogov, ki so lahko odstopanje iz Direktive 96/92,(20) ker bi to ogrozilo koristni učinek člena 24 in same Direktive.(21) Zaradi tega se v bistvu zdi, da je Sodišče sklenilo, da diskriminacija nikoli ne more biti upravičena, razen če je odobren odstop.(22)
46. Predlagano je bilo, da bi razlaganje tega primera in tistega, ki določa splošno načelo, v skladu s katerim prednostni dostop vedno vodi do diskriminacije, razen če obstaja odstopanje – kot to trdi Komisija – bilo preveč široko in tudi nezaželeno.
47. Prva kritika se nanaša na obravnavanje položajev, v katerih odstopanje ni možno. Tehnično gledano se logika sodbe VEMW ne more uporabiti v položajih, v katerih odstopanje ni možno, in tako ustvarja časovni razmik, ki vodi do diskriminatornega obravnavanja med investitorji, glede na čas investiranja. Tako se lahko naložbe, izvedene pred iztekom določbe o odstopanju iz Direktive 96/92 (to je pred 20. februarjem 1998), in tiste, izvedene po začetku veljave Uredbe št. 1228/2003 (to je po 1. juliju 2004), izvzamejo iz določb o diskriminaciji, medtem ko se naložbe, izvedene v vmesnem obdobju, ne morejo. Utemeljeno je bilo izpostavljeno, da je to nenavadna posledica.(23)
48. Druga kritika se nanaša na dejstvo, da lahko obstajajo dobri razlogi, zakaj neodvisne investitorje obravnavati drugače kot druga podjetja, ki želijo dostop do prenosnih daljnovodov. V sektorju energije so naložbe pomembne, ker ta sektor potrebuje izgradnjo novih prenosnih daljnovodov in razvoj obstoječih tehnologij.(24) Izvedba takih projektov je tudi zelo draga.(25) Ker so električna omrežja naravni monopoli,(26) je s stališča liberalizacije trga zaželeno, da zasebna podjetja investirajo v omrežja, saj s tem razbijajo tudi prejšnje monopole. Dalje je Komisija že odločila, da rezervacije zmogljivosti za zavarovanje naložb niso protikonkurenčne v skladu s členom 81 ES in tudi ne nasprotujejo členu 82 ES.(27)
49. Čeprav se strinjam s temi pomisleki, po mojem mnenju logika iz zadeve VEMW bolj ustreza logiki celotnega sistema liberalizacije trga, ki ji sledi zakonodajalec glede energetske politike.
50. Namen energetske politike EU je odpiranje trgov, povečevanje konkurenčnosti in ustvarjanje enakih pogojev, tako da se ne dopuščajo več preferenčne obravnave bivših monopolistov.(28) Načelo enakega dostopa je bistveno pri doseganju tega cilja.(29)
51. Vendar pa mora biti namen liberalizacije uravnotežen s potrebo po spodbujanju naložb v energetskem sektorju,(30) ker je to še posebej pomembno za zagotavljanje varnosti dobave v EU.(31)
52. Po mojem mnenju cilj spodbujanja naložb ni ogrožen zaradi sodbe VEMW ali Direktive 2003/54, ker ti dve ne določata popolne prepovedi diskriminacije.(32) Dejansko je zakonodajalec v Direktivi 2003/54 upošteval potrebo po zaščiti naložb v določenih okoliščinah.(33) Tako člen 7 Uredbe št. 1228/2003 določa, da se lahko novi povezovalni daljnovodi, na zahtevo, štejejo za izvzete od določb iz člena 20 Direktive 2003/54, pod pogoji, določenimi v tem členu. Za namene te uredbe je povezovalni daljnovod prenosni daljnovod, ki prečka ali povezuje meji med državami članicami.(34)
53. Tako sistem dopušča različno obravnavanje v nekaterih primerih, čeprav v okviru, ki je pod končnim nadzorom Komisije. V skladu s postopkom, določenim v členu 7 Uredbe št. 1228/2003, lahko regulatorni organ za vsak posamičen primer odloči o odobritvi izvzetja iz člena 20 Direktive 2003/54 v primeru naložbe v nove neposredne povezovalne daljnovode za enosmerni tok. Poleg tega lahko države članice določijo, da ta regulatorni organ od ustreznega organa v državi članici zahteva sprejetje formalne odločitve o svojem mnenju o prošnji za izvzetje.(35) O odločitvi v zvezi z izvzetjem se nato obvesti Komisija, da lahko preuči odločitev. Po preučitvi lahko Komisija od regulatornega organa države članice zahteva, da svojo odločitev v zvezi z odobritvijo izjeme spremeni ali odpravi.(36)
54. Glede na navedeno je po mojem mnenju splošno pravilo, da prednostni dostop ni dovoljen, razen če je odobren z ustreznim odstopanjem, zdrav način uravnoteženja liberalizacije trga s potrebo pritegniti in zaščititi naložbe in je tisto, kar je zakonodajalec nameraval.
2. Primer družbe ATEL in neodvisni investitorji
55. Zaradi tega ne more uspeti argument Slovaške, da so investitorji v različnih položajih.
56. To je tako kljub temu, da ima takšen sklep resnejše posledice za družbo v tej zadevi kot v zadevi VEMW. V tistem primeru je družba SEP/NEA lahko prodajala elektriko, ki se jo je zavezala kupiti v skladu z mednarodnimi pogodbami zunaj Nizozemske(37), medtem ko družba ATEL ne more razumno razpolagati s svojo pogodbeno pravico do prednostnega dostopa v tej zadevi, ker bi postala brez vrednosti.
57. Toda dopustitev različnega obravnavanja investitorjev bi vodila do tega, da bi se manjši skupini podjetij dovolil nakup prednostnega dostopa, kar je v nasprotju z načeli Direktive 2003/54 in energetsko politiko EU na splošno.
58. Družba ATEL je enostavno še drugo podjetje, ki išče dostop do omrežja zaradi posredovanja električne energije svojim strankam. Kot takšna konkurira z različnimi drugimi potencialnimi prodajalci električne energije in je treba nanjo gledati, kot da je v podobnem položaju kot slednji.
59. Tako po mojem mnenju v tem primeru prednostno obravnavanje vodi do diskriminacije v smislu Direktive 2003/54 in je potrebno razmisliti, ali je takšno obravnavanje utemeljeno.
C – Utemeljitev
1. Pogodba o energetski listini
60. Glavni ugovor Slovaške v zvezi s privilegiranim dostopom družbe ATEL so obveznosti, izhajajoče iz Pogodbe o energetski listini. Pravilno trdi, da je treba Direktivo 2003/54 razlagati v skladu z obveznostmi EU, izhajajočimi iz Pogodbe o energetski listini.(38) Dalje, ker je Pogodba o energetski listini mešan sporazum, je EU pravno zavezana z obveznostmi poštenega in enakega obravnavanja in prepovedjo razlastitve, vsebovane v tej slednji in podobnih vsebinskih določbah sporazuma o zaščiti naložb.
61. Vendar po mojem mnenju bolj splošne določbe, vsebovane v Pogodbi o energetski listini, ne morejo prevladati nad podrobnimi določbami iz Direktive 2003/54 in podrobno razlago sodbe VEMW.(39) To še bolj velja za razlago, s katero se skuša določiti retroaktivno izvzetje iz določb o nediskriminaciji, ki ga Direktiva 2003/54 ne dovoljuje.
62. Potem ostane še vprašanje obveznosti, ki jih ima EU neposredno kot pogodbena stranka Pogodbe o energetski listini.
63. Po mojem mnenju Pogodba o energetski listini ne omogoča investitorju večje zaščite kot sporazum o zaščiti naložb. Zakonodaje EU o energetiki, v katero spadata Direktiva 2003/54 in Uredba št. 1228/2003, ni mogoče obravnavati, kakor da ne dosega standardov, ki jih zahteva Pogodba o energetski listini v zvezi z naložbami, za katere se ta zakonodajna akta uporabljata ratione temporis. Glede na uživanje in zaščito naložb splošna raven zaščite temeljnih pravic, ki jo zagotavlja pravo EU, investitorjem zagotavlja zaščito, ki je v skladu z obveznostmi iz člena 10(1) in 13(1) Pogodbe o energetski listini.(40)
64. Ker je v tej zadevi pogodba varovana s členom 307, prvi odstavek, ES, EU ne deluje v nasprotju z obveznostmi iz Pogodbe o energetski listini v razmerju do družbe ATEL. Tako se ne zdi potrebno še dalje analizirati razlago Pogodbe o energetski listini.
2. Odstopanje
65. Komisija trdi, da bi si Slovaška morala izpogajati odstopanje v zvezi s pogodbo v svojem aktu o pogojih pristopa.
66. Vendar po mojem mnenju od Slovaške ni bilo mogoče pričakovati, da se bo pogajala za odstopanje za določbo, katere status v skladu s pravom EU ni bil jasen. Ob pristopu ni bilo jasno, da bo ta prednostna obravnava pomenila diskriminacijo v skladu z Direktivo 2003/54. Prvič, ko so potekala pogajanja za Akt o pogojih pristopa, sodba VEMW še ni bila objavljena.(41) Poleg tega so v sodbi VEMW nizozemska, francoska in finska vlada ter Komisija zavzele stališče, da sporni ukrepi prednostnega dostopa niso predstavljali diskriminacije.(42) Poleg tega se zdi, da je Komisija v svojem letnem poročilu o politiki konkurence za leto 2003 zavzela stališče, da so pogodbe, sklenjene pred liberalizacijo, veljavne, čeprav so vprašljive z vidika konkurence.(43) Dvomljivo je, da bi se države članice in Komisija strinjale z odstopanjem za državo kandidatko v pristopnih pogajanjih, če bi to odstopanje pomenilo razlago acquis communautaire, s katero se takrat niso strinjale.
67. Če pa je na drugi strani pogodba zaščitena v skladu s členom 307, prvi odstavek, ES, bi razglabljanje v zvezi s pristopnimi pogajanji postalo neupoštevno, ker v tem primeru Slovaška ne bi potrebovala izvzetja.
D – Člen 307 ES: Mednarodne obveznosti, sklenjene pred pristopom
68. Komisija trdi, da ne obstaja obveznost, ki izhaja iz sporazuma, sprejetega pred pristopom, v smislu člena 307 ES in da to zato ne more predstavljati utemeljitve za diskriminatorno obravnavanje, ki je bilo odobreno družbi ATEL.
1. Ali je pogodba naložba, ki je lahko zaščitena na podlagi sporazuma o zaščiti naložb?
69. Sporazum o zaščiti naložb se nanaša na naložbe, ki so opredeljene kot „vsaka vrsta premoženja“ in z neizčrpnim seznamom primerov, kaj vse se lahko šteje za naložbo, ki vključuje „terjatve in pravice do storitev, ki imajo ekonomsko vrednost“.(44)
70. V obravnavanem primeru je družba ATEL pridobila pravico do prenosa določene količine zmogljivosti na daljnovodu Lemesany-Krosno, tako da je plačala več kot polovico stroškov izgradnje in prenosno pristojbino, po ceni, ki se izračuna v skladu z določbami pogodbe. V zameno je družba SEPS dolžna družbi ATEL omogočiti te zmogljivosti, kadar jih potrebuje, tako da mora zagotoviti upravljavcu prenosnega sistema storitve na prednostni podlagi. Ta pravica, ki jo je pridobila družba ATEL, ima ekonomsko vrednost, ker zagotavlja dostop do slovaškega prenosnega sistema, ki ga potrebuje za prodajo električne energije iz/prek Madžarske na Poljsko.
71. Zaradi tega se lahko obravnava kot naložba v smislu člena 1(c) sporazuma o zaščiti naložb.
2. Ali sporazum o zaščiti naložb ustvari obveznost v smislu člena 307 ES?
72. Namen člena 307 ES je določiti ravnotežje, na eni strani, med predpristopnimi pravicami tretjih držav (na podlagi člena 307, prvi odstavek, ES) in odpravljanjem nezdružljivosti s Pogodbo EU, do katere lahko pride, na drugi strani, tako, da morajo države članice sprejeti ustrezne ukrepe, da odstranijo nezdružljivosti med sporazumi, sklenjenimi pred pristopom, in obveznostmi iz EU (v skladu s členom 307, drugi odstavek, ES).(45) Najnovejša sodna praksa Sodišča se ukvarja z obveznostjo iz člena 307, drugi odstavek, ES.(46) Obravnavani primer pa se osredotoča le na člen 307, prvi odstavek, ES, ker se Komisija ni sklicevala na drugi odstavek tega člena.
73. V skladu s členom 307, prvi odstavek, ES določbe Pogodbe ne vplivajo na pravice in obveznosti, ki izhajajo iz sporazuma med državo članico in tretjo državo, sklenjenega pred pristopom države članice(47), in ta določba torej razreši nasprotje med dvema nezdružljivima obveznostima v prid starejše obveznosti in tako kodificira načelo mednarodnega prava, da novejša pogodba, ki je v nasprotju s starejšo, ne more pravno vplivati na pravice države, ki je stranka samo prejšnje pogodbe.(48)
74. Čeprav člen 307, prvi odstavek, ES omenja samo obveznosti držav članic, pa ne bi dosegel svojega namena, če ne bi pomenil tudi obveznosti institucij Skupnosti, da ne ovirajo izpolnjevanja obveznosti držav članic, ki izhajajo iz starejših sporazumov.(49)
75. Poleg tega člen 307, prvi odstavek, ES ne učinkuje tako, da posameznikom, ki se sklicujejo na sporazume, sklenjene pred pristopom, daje pravice, ki jih morajo sodišča držav članic varovati, in tudi ne posega negativno v pravice posameznikov, ki jih lahko imajo iz takega sporazuma.(50)
76. V obravnavanem primeru je jasno, da ima Slovaška v skladu s sporazumom o zaščiti naložb obveznosti v razmerju do Švice, da ščiti naložbe švicarskih investitorjev na Slovaškem. Poleg tega imajo investitorji v skladu s sporazumom o zaščiti naložb očitno pravice na podlagi mednarodnega prava, saj so upravičeni do uporabe arbitražne klavzule iz tega sporazuma proti drugi pogodbeni stranki, neodvisno od pravnih učinkov, ki jih ima sporazum o zaščiti naložb v nacionalnem pravnem redu pogodbenih strank, in brez potrebe po iskanju diplomatske zaščite na podlagi mednarodnega javnega prava.
77. Ker pravice zasebnih strank, ki izhajajo iz predpristopnih mednarodnih sporazumov, niso prizadete, če ima Slovaška v skladu s sporazumom o zaščiti naložb v razmerju do družbe ATEL obveznosti, ki ne morejo biti izpolnjene, če Slovaška uporabi Direktivo 2003/54, kot jo razlaga Sodišče v sodbi WEMV, je ugovor Slovaške na podlagi člena 307, prvi odstavek, ES utemeljen, zato je diskriminatorno obravnavanje upravičeno.
78. Komisija trdi, prvič, da ni nasprotovanja med pravom EU in samim sporazumom o zaščiti naložb, ker v tem sporazumu ni ničesar, kar bi bilo nezdružljivo s pravom EU. Poleg tega Komisija zanika, da bi takšna obveznost izhajala iz sporazuma o zaščiti naložb, ker Slovaška v skladu z njim ni dolžna ohraniti pogodbe v veljavi. Trdi, da razveza pogodbe ne vodi do (i) kršitve določil določbe o pravičnem in enakopravnem obravnavanju izvajanja naložbe v skladu s sporazumom o zaščiti naložb ali (ii) razlastitve v skladu s sporazumom o zaščiti naložb.
79. V skladu s splošnim predlogom Sodišče ni pristojno za razlago sporazuma o zaščiti naložb. Ta naloga spada v izključno v pristojnost razsodišč v sporu med pogodbeno stranko in investitorjem druge pogodbene stranke v skladu s členom 9 tega sporazuma ali v sporu med pogodbenimi strankami v skladu z njegovim členom 10. Enako velja tudi za razlago pogodbe. Dalje arbitražne klavzule v sporazumu o zaščiti naložb in v pogodbi tudi ustvarjajo tveganje, da bodo sklepi, ki jih bo sprejelo pristojno razsodišče, ki analizira ta določbe, drugačni od tistih, ki jih sprejme Sodišče.
80. Sodišče pa mora za ta postopek zaradi neizpolnjevanja obveznosti sprejeti določeno „razlagalno rekonstrukcijo“ elementov pravnega položaja, ki so ga ustvarila ta podjetja, da odloči, ali obstaja obveznost v smislu člena 307, prvi odstavek, ES.(51) Vseeno pa so ti elementi za Sodišče dejstva, ki se nanašajo na zatrjevano neizpolnitev, ne pa pravne norme, ki jih razlaga Sodišče.
81. Če mora Sodišče razlagati mednarodne sporazume, to opravi v skladu s členom 31 Dunajske konvencije. V skladu z njim je treba pogodbo razlagati dobronamerno po običajnem smislu, ki ga je treba dati izrazom v pogodbi v njihovem kontekstu ter glede na njena predmet in cilj. Glede tega je treba upoštevati, da je treba hkrati s kontekstom upoštevati tudi vsa upoštevna pravila mednarodnega prava, ki se lahko uporabijo v odnosih med članicami.
82. V skladu s členom 31(4) Dunajske konvencije je pri razlagi mednarodnega sporazuma pomembno upoštevati kakršen koli poseben namen, ki sta ga stranki želeli dati izrazu. V obravnavanem primeru je jasno, da sta stranki sporazuma o zaščiti naložb nameravali dati besedilu tega sporazuma pomen, ki so mu ga dala razsodišča in Mednarodni center za reševanje investicijskih sporov (v nadaljevanju: ICSID), saj se sporazum o zaščiti naložb izrecno sklicuje na razreševanje sporov prek razsodišča, ki je ustanovljeno v skladu s postopkom, določenim v tem sporazumu, ali s predložitvijo sporov ICSID.(52) Čeprav za razsodišča ne obstaja ločena teorija zavezujočih precedensov, se razsodišča v obrazložitvi po navadi sklicujejo na odločbe drugih razsodišč.
83. Cilj in namen sporazuma o zaščiti naložb, kot je naveden v preambuli, je ustvariti in vzdrževati ugodne pogoje za naložbe ter spodbujati in zaščititi takšne naložbe. Poleg tega člen 3 sporazuma o zaščiti naložb izrecno določa, da jih bosta pogodbeni stranki na svojem ozemlju spodbujali.
84. Člen 4 sporazuma o zaščiti naložb določa, kako naj se obravnavajo in zaščitijo naložbe, potem ko so dopuščene. Z njihovo zaščito so povezane določbe o primerih razlastitve iz člena 6 sporazuma o zaščiti naložb. Ta dva člena bom obravnaval drugega za drugim.
a) „Pravično in enakopravno obravnavanje“ na podlagi člena 4 sporazuma o zaščiti naložb
85. Komisija v zvezi s členom 4 sporazuma o zaščiti naložb trdi, da družba ATEL ni imela legitimnega pričakovanja, da bo pravni okvir ostal nespremenjen. Zlasti bi se morala zavedati, da se bo Slovaška pridružila EU, ker je že sklenila Evropski sporazum in vložila prošnjo za pristop.
86. Slovaška trdi, da v času investiranja leta 1997 družba ATEL ni mogla predvideti datuma, kdaj se bo Slovaška pridružila. Nikakor ni pričakovala, da ji bo naložba odvzeta, še posebej ker je politika EU v tem času nakazovala željo po razvoju prenosnih zmogljivosti, vključno s tistimi zunaj Evrope, kar je rezultat Direktive 90/547/EGS.(53)
87. Res je, da je kronologija pristopa Slovaške drugačna od drugih držav, ki so se pridružile sočasno. Slovaška je podpisala Pridružitveni sporazum 4. oktobra 1993 in slovaški ministrski predsednik je vložil predlog pri EU na zasedanju Evropskega sveta v Cannesu 27. junija 1995. Toda Slovaška je vabilo za začetek pogajanj za pridružitev EU dobila šele na zasedanju Evropskega sveta v Helsinkih decembra 1999. To je bilo pozneje od datuma prve skupine držav kandidatk, ki so pristopile k EU, ki so bile sočasno povabljene, naj se pridružijo k pogajanjem.(54)
88. Iz te kronologije lahko izhaja, da v letu 1997 investitorji niso mogli biti prepričani ali pričakovati, ali in kdaj se bo Slovaška pridružila EU, ker je bil njen položaj še vedno negotov.
89. Ali bi kljub temu družba ATEL lahko pričakovala, da se pravni okvir ne bo spremenil?
90. Dobesedno besedilo člena 4 sporazuma o zaščiti naložb nakazuje, da pri zaščiti naložb država gostiteljica ne sme škodovati naložbam s sprejemanjem nerazumnih ali diskriminatornih ukrepov. Poleg tega zahteva, da država gostiteljica naložbe obravnava pravično, in ne manj ugodno kot naložbe njenih investitorjev.
91. Raven zaščite, ki jo nudi člen 4 kot celota, po mojem mnenju ne nakazuje, da se pravni in poslovni okvir ne bosta nikoli spremenila, temveč preprosto, da spremembe ne bodo samovoljne in ne bodo nerazumno in diskriminatorno vplivale na tuje investitorje v primerjavi z nacionalnimi investitorji, ki investirajo na ozemlju.
92. Zdi se, da ta sklep podpira tudi arbitražna sodna praksa. Na splošno obstaja obveznost, da se ne spreminja pravnega in poslovnega okolj, v katerem je bila izvedena naložba.(55) Toda v kontekstu naložb v državi, ki gre skozi postopek tranzicije iz komunistične preteklosti, so razsodišča odločila, da investitor nima legitimnih pričakovanj, da bodo zakoni ostali nespremenjeni.(56) V takih položajih se od investitorja lahko pričakuje, da bo ublažil svojo izpostavljenost nestabilnim pravnim okoljem, tako da vključi stabilizacijsko klavzulo ali kakršno koli drugo določilo, ki ga varuje pred neželenimi posledicami. Če tega ne stori, to lahko privede do sklepanja, da je investitor sprejel preračunano poslovno tveganje, da se bo moral sprijazniti z možnimi zakonodajnimi spremembami ki bodo lahko škodovale njegovim interesom in naložbi.(57)
93. Iz teh zadev je videti, da morajo biti spremembe zakonov sprejete posebej zato, da škodijo naložbi,(58) razen če je država obljubila drugače, kar je investitorja spodbudilo k naložbi.
94. Vendar pa kljub temu nisem prepričan, da sprememba pravnega okvira, s katero je soočena družba ATEL, ni nerazumna, saj je soočena z grožnjo popolnega uničenja plačila, ki ga je dala za svojo naložbo.
95. Kot primer spremembe pravnega okvira, proti kateri zasebni investitor ni zaščiten, se lahko navede položaj, ko tuja potovalna agencija sodeluje pri financiranju počitniškega kompleksa v zameno za pravico do uporabe do 20 % ležišč za obdobje 20 let. Privlačnost počitniškega kompleksa temelji na bližini zavarovanega naravnega območja. Če počitniški kompleks izgubi donosnost zaradi novih uredb, ki turistom prepovedujejo dostop na zavarovano območje, ne moremo trditi, da so bila kršena investitorjeva legitimna pričakovanja, razen če je zadevna država neposredno ali posredno sodelovala pri poslu ali kakor koli drugače obljubila nadaljevanje statusa quo. Če pa država zaradi spodbujanja enakega dostopa do zavarovanega območja sprejme nove uredbe, v skladu s katerimi imajo vse turistične agencije enakopraven položaj glede na uporabo ležišč novega kompleksa, je treba položaj obravnavati drugače. Investitorju ni treba predvidevati regulatornih posegov, ki spremenijo zakonito zasebno naložbo v javno dobro, ki zanj zato nima nobene vrednosti.
96. Čeprav bi družba ATEL morala pričakovati spremembe regulatornega okvira, je dvomljivo, ali bi lahko pričakovala spremembo regulatornega okvira, ki ji odvzame možnost uživanja privilegirane rabe premoženja, ki jo je pridobila zaradi naložbe.(59)
b) Razlastitev na podlagi člena 6 sporazuma o zaščiti naložb
97. Člen 6 sporazuma o zaščiti naložb določa, da pogodbeni stranki ne bosta neposredno ali posredno sprejeli ukrepov razlastitve naložb ali drugih ukrepov, katerih narava ali učinek je enak. To seveda, če so ukrepi sprejeti v javnem interesu, na nediskriminatorni podlagi, na podlagi zakonitega postopka in če je plačano takojšnje, ustrezno in učinkovito nadomestilo.
98. Komisija trdi, da člen 6 sporazuma o zaščiti naložb ni mednarodna obveznost, na podlagi katere bi se pogodba obdržala v veljavi, ker kršitev pogodbe ne bi pomenila razlastitve. Trdi, da je vmešavanje države v pravice investitorjev redko táko, da se šteje za posredno razlastitev.
99. Slovaška trdi, da bi takšen položaj vodil do posredne razlastitve. V skladu z njenimi navedbami je razlastitev ukrep države, ki negativno vpliva na upravljanje, uživanje in vrednost naložbe, do česar pride, če je javni ukrep nepopravljiv, trajen in učinkuje na naložbo tako, da del naložbe izgine.(60)
100. Člen 6 sporazuma o zaščiti naložb je oblikovan široko. Ne zajema samo neposredne in posredne razlastitve, ampak tudi ukrepe z enakim učinkom. Zaradi tega se zdi, da meri na široko zaščito naložb.
101. V obravnavanem primeru je na podlagi pomena razlastitve in širokega besedila člena 6 sporazuma o zaščiti naložb jasno, da bo slovaški ukrep razveze pogodbe posegel v pravice družbe ATEL. Tej bo odvzet edini prihodek, ki ga ima v zvezi z naložbo.(61)
102. Komisija trdi, da razlastitev ni nezakonita, ker člen 6 sporazuma o zaščiti naložb določa, da je treba v primeru razlastitve plačati nadomestilo. V skladu z njenim mnenjem ni obveznosti ne razlastiti, temveč ne razlastiti brez nadomestila. Komisija trdi, da bi dejstvo, da se to obravnava kot pogoj, ki je takšen, da lahko upraviči diskriminatorno obravnavanje, pomenilo, da se sprejme argument, v katerem se sklicuje, da je sprejemljivo finančno breme, kar pa je v nasprotju s sodno prakso Sodišča.(62)
103. Po mojem mnenju ta navedba postavlja pravno sredstvo pred pravico. Člen 6 zajema pravico do nadomestila kot posledico kršitve investitorjeve pravice, da ne bo razlaščen. Pravica do nadomestila ne zanika dejstva, da obstaja pravica ne biti razlaščen in je torej mednarodna obveznost Slovaške v smislu člena 307 ES, da ne razlasti naložbe, razen če so izpolnjeni pogoji iz člena 6, pri tem pa je nadomestilo le eden izmed njih.
104. Po mojem mnenju zakonita razlastitev ni ad hoc ukrep politike, ki meri na znanega investitorja, čeprav je omiljen z nadomestilom, temveč jo sestavlja uporaba prej obstoječega pravnega okvira v vnaprej določenih položajih zaradi višjega javnega interesa in ob polnem spoštovanju človekovih in temeljnih pravic.
105. Ta sklep podpira analiza tistega, kar bi se od Slovaške pričakovalo, da stori za doseganje tistega, kar Komisija obravnava kot pravni položaj na podlagi Direktive 2003/54. Slovaška ni stranka pogodbe, temveč družba SEPS, ki nima pravice do izstopa iz pogodbe. Pogodba se razlaga v skladu z avstrijskim pravom, zato Slovaška sama s svojo zakonodajo ne more spremeniti njenih določb ali učinkov ali ji odvzeti pravnega učinka. Slovaško pravo, ki bi pogodbe o privilegiranem dostopu do prenosnih omrežij razglasilo za neveljavne in neuporabljive na Slovaškem, ne bi spremenilo dejstva, da bi družba SEPS ostala pravno vezana s pogodbo. Zaradi tega je v obravnavanem primeru edini verjetni način, da Slovaška izpolni svojo obveznost, sprejetje zakonodaje, ki se nanaša na družbo SEPS in ji preprečuje izpolnjevanje pogodbe. Po mojem mnenju bi to bila razlastitev ali pa ukrep z enakim učinkom in poleg tega verjetno ne bi bila v skladu z zahtevo po pravičnem in enakopravnem obravnavanju.
106. Dalje, ker pravo EU dovoljuje odstopanja od načela nediskriminatornega dostopa do prenosnih omrežij električne energije, ni mogoče reči, da javni interes zahteva razlastitev naložbe družbe ATEL. Poleg tega ni mogoče reči, da ima nediskriminatorno podlago, saj obstaja vrzel med koncem obdobja odstopanja, ki je dovoljeno na podlagi člena 24 Direktive 96/92, in začetkom veljave člena 7 Uredbe št. 1228/2008. Ta vrzel pomeni, da se za nekatere naložbe lahko uporablja odstopanje, medtem ko se za druge ne more, kar pa torej pomeni, da ni mogoče reči, da je ukrep sprejet na nediskriminatorni podlagi.
107. To mora voditi do sklepa, da obstaja mednarodna obveznost v smislu člena 307, prvi odstavek, ES in da Slovaška ne more prisiliti družbe SEPS k neizpolnjevanju določb pogodbe, ne da bi kršila obveznosti na podlagi sporazuma o zaščiti naložb.
c) Sklep o mednarodnih obveznostih
108. Posledica tega je, da Pogodba ne more vplivati na takšno obveznost, ki je bila sklenjena pred njenim začetkom veljave, in se ne more šteti, da Slovaška ne izpolnjuje obveznosti v skladu s členoma 9 in 20 Direktive 2003/54.
109. Tega sklepa ne sprejemam brez nekaterih pomislekov. Čeprav uporaba člena 307 ES upraviči takšno ugotovitev, se zdi, da je prima facie v nasprotju z idejo liberalizacije trga, ki jo namerava spodbujati Direktiva 2003/54. Da pa sprejmem tak sklep, me je prepričalo dejstvo, da ta rešitev ni nezdružljiva z določbami o odstopanju iz člena 24 Direktive 96/92 in člena 7 Uredbe št. 1228/2003, ki dovoljujejo, da se naložbam na področju električne energije izjemoma odobri začasni privilegiran dostop.
110. Dalje, obravnavan primer ne predstavlja nevarnosti za liberalizacijo trga, ker je družba ATEL družba iz tretje države, ne pa obstoječ monopol, s pravico, ki je bila pridobljena pred slovaškim pristopom, ki je časovno določena in je ni mogoče podaljšati po izteku tega obdobja.
V – Sklepni predlogi
111. Zato Sodišču predlagam, naj zavrne tožbo in Komisiji naloži plačilo stroškov.